Dinamismo en la carga probatoria como un requerimiento de justicia

DINAMISMO EN LA CARGA PROBATORIA COMO UN REQUERIMIENTO DE JUSTICIA.
Millecer Bravo Zamora*
Isabel González Vergara*
Este trabajo ha sido desarrollado con el afán de analizar de manera objetiva y seria el rol del juez y lo
que respecta a su imparcialidad en lo relacionado con las nuevas normativas probatorias que proyecta la
reforma procesal civil. Para ello consideramos las posturas y opiniones que se han ido desenvolviendo
respecto al tema en cuestión. Consideramos que es importante dialogar y debatir sobre la legislación
actual y futura, puesto que el derecho en sí es dinámico, el que nos mantiene en constante estudio y
dedicación, una muestra de lo que se expresa es precisamente este trabajo.
Gracias el avance histórico en el derecho procesal, hemos podido apreciar una evolución del principio
dispositivo; en efecto hoy podemos considerar la diferencia entre este principio dispositivo de lo que se
denomina, principio de aportación de parte; entendiendo al primero como aquel que permite distinguir
entre un conjunto de disposiciones que miran al desarrollo netamente procesal y no a la actuación propia
ni racional del juzgador, mientras que al segundo como el conjunto de normas que están destinadas a
permitir la intervención del juez en la actuación de los derechos materiales en el proceso. A partir de
esta diferencia, se ha sostenido que el principio dispositivo, en cuanto a informador del proceso civil,
carece de reconocimiento constitucional directo, esto es, que no existe norma que imponga al legislador
establecer un proceso que ampare este principio y sus máximas de expresión, no ha sido preciso el
constituyente al respecto y en este sentido sostiene el profesor Iván Hunter, “¿cómo hacer, entonces,
que este principio se atribuya como un imperativo de necesidad en la configuración del proceso y no
como una simple opción de política legislativa?”1 Ello solo resta responderlo con la legislación vigente
basándose en el art. 19 n° 24 Constitución políticas de la República en adelante CPR en cuanto
asegura el derecho de propiedad, en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales, extendiéndose a las facultades, en la medida de poder usar, gozar y disponer del derecho.
* Estudiantes carrera de Derecho, Campus Santiago Centro, Universidad de Las Américas. Ayudantes del Departamento de
Derecho Procesal, UDLA.
1
HUNTER AMPUER O, IVÁN, “El Principio Dispositivo y los Poderes del Juez”, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXXV, 2010, N° 2, pp. 152 y ss.
1 Pues se entendería incorporado de manera implícita, en relación a la disponibilidad o indisponibilidad
del derecho aun en el ámbito procesal y los criterios de oportunidad que el actor definirá, si desea o no
tutelar jurisdiccionalmente ese derecho. Pero no es dable profundizar en este trabajo sobre el asiento
normativo del principio expuesto.
Recogiendo el carácter privado del derecho sustantivo que es objeto de la tutela jurisdiccional y el
principio dispositivo, surge el Proyecto del Código Procesal Civil en adelante PCPC, este último toma
los elementos necesarios para el pleno desarrollo de dicho principio, así la actividad jurisdiccional sólo
puede iniciarse ante la petición del interesado, cumpliendo con los presupuestos procesales de la triple
identidad y los límites del objeto del juicio marcado por las partes al juez, la congruencia del órgano
jurisdiccional y res in iudicium deductae en relación al término.
Este principio dispositivo se conecta con aquel derecho sustantivo, reconociendo la asimetría existente
en cuanto a las facultades del juez con el respeto de éste por la libertad de disposición legítima,
considerándose compatibles. Esta compatibilidad no ha sido compartida por parte de la jurisprudencia
nacional pues toma posición de control formal en consideración a la asignación de poderes al juez y, un
proceso guiado por impulso procesal siendo diferentes la distribución de roles procesales, si se miraran
como compatibles no permitirían el desarrollo normal de la actividad jurisdiccional, por ende el
principio dispositivo y el derecho sustantivo solo se complementan entre sí pero no son lo mismo por el
carácter de adjetivo que encuadra dicho principio. En lo que respecta a la negativa en el desarrollo
normal de la actividad jurisdiccional No lo vemos de esa manera, puesto que al otorgarle “fuertes”
poderes al juez en orden al control de la legalidad de los actos procesales y de su andar, es compatible y
perfectamente posible en un Estado Democrático de Derecho pues este no tiene el monopolio de control
de todos los aspectos formales de la relación procesal, todo esto como consecuencia de la naturaleza o
esencia del principio dispositivo. Debiendo precisarse cuál es la medida de compatibilidad entre las
potestades del juez en orden a los hechos, la prueba y la aplicación del derecho en un proceso donde su
objeto versa sobre materias esencialmente disponibles. Esto se justifica de alguna manera ya que en el
PCPC no se otorgan criterios para dirigir la interpretación de la norma procesal y la condición privada
del derecho o interés objeto de tutela.
Asumida esta postura compatible, entiendo que en esta búsqueda de la verdad, la actividad del juez no
podría lesionar el principio dispositivo interviniendo como órgano jurisdiccional en el objeto de la
tutela, puesto que no afecta la subjetividad del derecho, es decir el derecho indisolublemente ligado al
2 individuo mantiene la fisionomía privada en cuanto a la disposición de su derecho subordinando el
ejercicio de la jurisdicción a su impulso procesal, en relación a esto y según parte de la doctrina, la
aportación de los hechos y la actividad probatoria forman parte del principio dispositivo quedando en
manos de los litigantes dicha actividad, desde esta perspectiva el órgano jurisdiccional no podría
proponer medios de prueba sin entrometerse gravemente en la naturaleza privada de los intereses objeto
del litigio. Esto parece una obviedad, pero si ampliamos un poco más la visión podemos observar que
no todas las normas procesales tienen una idéntica naturaleza, esto es, no todas van dirigidas a permitir
la actuación del carácter privado y disponible del derecho sustantivo, lo que se quiere decir es que hay
normas procesales que miran al desarrollo técnico – procesal de la jurisdicción como una herramienta
de la tutela, dichas normas se agrupan sistemáticamente denominadas como el principio de aportación
de parte.
Al comienzo de este trabajo señalamos que hemos aprendido la diferencia que este tiene con el
principio dispositivo, de esta manera entonces un proceso guiado por el principio de aportación de parte
es al mismo tiempo un proceso que asigna a los litigantes la carga de acreditar los fundamentos de hecho
de la pretensión o resistencia. Es por esto que, cuando el ordenamiento permite una actividad probatoria
al juez, lo que hace es generar una excepción a este principio pero no afecta de modo alguno al principio
dispositivo, pues la iniciativa probatoria ex officio funcionaría como un correctivo al principio de
aportación de parte, con el objeto de acercar los resultados al valor verdad, presupuesto necesario de la
justicia de la decisión, verdad que no dice relación con el mito de la verdad absoluta o la verdad
material, sino que una célebre aproximación a dicha verdad para una aplicación más correcta de la
norma jurídica; mientras que el derecho controvertido no dejará de estar en el patrimonio del actor,
quien podrá disponer libremente del mismo.
Así las cosas, se hace notoria la diferencia entre principios, pues el principio dispositivo es necesario,
mientras que la excepción al principio de aportación de parte es eminentemente eventual, pues
tratándose la prueba de un acto de información es un instrumento de conocimiento y no una declaración
de voluntad, por lo tanto se proporcionan al juez elementos de juicio para alcanzar el conocimiento de
los hechos, más no elementos de persuasión; es por ello que brindarle excepcionalmente una actividad
probatoria al órgano jurisdiccional va en busca de un modelo ideal de justicia donde las decisiones
judiciales se adopten sobre hechos verdaderos. Todo sin perjuicio de mantener y jamás excluir a las
partes de dicha actividad probatoria pues si así fuese se lesionaría el derecho de prueba en su esencia,
3 por lo mismo ese excepcionalísimo poder probatorio del juez no puede lesionar ni aquel ni otros
derechos constitucionales.
Así lo ha entendido el anteproyecto y el PCPC, materializando en cierta medida la corriente llamada
“activismo o solidarismo procesal” que rechaza la pasividad del juez, y que su rol sólo sea de un
espectador, en tal sentido Sergio José Barberio señala que “la figura de un juez activo no se relaciona
únicamente con aquel que hace uso con las facultades referidas a disponer pruebas de oficio. Su
actuación, se ubica comprometida con la celeridad y efectividad del proceso, reencausando el
procedimiento, recalificando postulaciones, utilizando el poder de rechazo in limine, evitando desgastes
innecesarios, proscribiendo el abuso del proceso, manteniendo una real igualdad de las partes y, en fin,
buscando soluciones pretorianas hacia la ‘tutela efectiva’ cuando la orfandad legislativa no brinda la
solución adecuada”2.
Este juez más activo ya no mirado como un mero aplicador de la norma, ha de ser siempre Imparcial y
como sus actos no dicen relación con manifestaciones de voluntad favorables intencionalmente a uno u
otro de los litigantes, creo que su Imparcialidad y la complejidad de ella, no se ven afectadas pues los
roles que asume no están enfocado a más que heterocomponer el litigio en pleno respeto de un debido
proceso progresivo, más rápido pero no por ello de menor calidad y desapego a los derechos
fundamentales de toda persona; atendido a un principio de economía procesal haciendo la tarea más
eficiente con el menor desgaste jurisdiccional posible.
Todo lo hemos analizado en base a dicho PCPC del año 2010, lo que hace menester señalar que el
posterior estudio y perfeccionamiento del PCPC del año 2012 toma forma en el mensaje presidencial el
día 12 de marzo de dicho año, sosteniendo éste que el nuevo código consagra un cambio de paradigma
en la concepción del juez respecto del proceso y el sentido tradicional en que se ha entendido el
principio dispositivo o de justicia rogada que inspira nuestro actual proceso civil, sin por ello derogarlo,
sino al contrario manteniendo su plena vigencia. Es por ello que en cuanto el impulso y dirección del
proceso, el nuevo código otorga un rol protagónico y activo al juez, pudiendo adoptar de oficio las
medidas necesarias para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de conducirlo sin dilaciones
indebidas, a la justa decisión del conflicto. De esta manera también se le confiere un mayor
protagonismo en el conocimiento de los asuntos, dotándolo de la facultad de decretar, hasta la audiencia
2
BARBERIO, SERGIO JOSÉ, “Principios y reglas técnicas del proceso en el ante proyecto del código procesal civil chileno,
¿hacia dónde vamos?”. En Revista Entheos, vol. Único, pp.25 y ss.
4 preliminar, diligencias de prueba para el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos,
respetando siempre el derecho de defensa de las partes; recordemos que este parecer gira sobre la base
de la búsqueda de la verdad; así mismo y con el fin de poder corregir eventuales desigualdades entre las
partes, se consagra el principio de facilidad de la prueba o la institución de la carga dinámica de la
prueba como un principio que otorga al juez, con los debidos resguardos legales, la posibilidad
excepcional de distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria de las
partes, asegurando de este modo la vigencia de los principios de justicia, cooperación y buena fe
procesal. Así las cosas a este parecer, las facultades o roles asignados al juez tiene como piedra angular
el pleno respeto de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra carta política y los tratados
internacionales, encaminando el debido proceso a la realidad social actual.
En este entendido entonces, comprendemos que la imparcialidad del juez no se “ensucia” ni se
compromete de ninguna forma con la carga dinámica de la prueba, es más bien un presupuesto que viene
a complementar las tareas del juez enfrentando derechamente al not liquet pues ya sabemos que en esas
circunstancias el juez podía elegir no conocer de la o las causas que estimara convenientes precisamente
por carecer de medios probatorios, en cambio hoy rige, en base al artículo 76 de la Constitución Política
de la República el denominado principio de inexcusabilidad, lo que lleva consigo y como objetivo
principal obtener la paz social, a traves de la justicia impartida, lograr la satisfacción de las necesidades
de la comunidad a fin de erradicar la utilización de la autotutela. Lo anteriormente señalado avala la
adopción del criterio de distribución de las responsabilidades en la producción de prueba, ya que obtener
una sentencia que se pronuncia sobre la base de insuficiencia probatoria, privilegiar la seguridad jurídica
o aplicar los criterios de justicia, eficacia versus eficiencia, pero es ese el verdadero sentido de nuestra
justicia y lo que con ella se quiere lograr, obtener sentencias que resuelvan conflictos, más, no es el fin
último, sino lograr acuerdos justos, la búsqueda de la verdad, garantizando a los ciudadanos que confían
en ella, el verdadero resguardo de sus derechos, de lo contrario con sentencias equivocas o deficientes se
podría implantar la desconfianza, insatisfacción, disconformidad, dejando siempre latente la vía de la
autotutela.
Por tanto la inexcusabilidad y la facilitación de la prueba o la carga dinámica robustecen dicha
obligación que tiene el juez de conocer de mejor manera.
Ahora bien la profesora Carmen Domínguez Hidalgo señala que “en materia civil esto altera el
resguardo anticipado con el que se celebran los contratos, haciendo mención a la teoría del riesgo, como
5 una dimensión civil de la teoría de la carga dinámica de la prueba, y en consideración a ello esta reforma
es innecesaria pues tal pareciera faltar un amplio debate antes de poner en marcha un proyecto con
fundamentos poco claros en consideración con la incidencia del cambio que implica esto. Es por ello
que el Art. 294 del proyecto código procesal civil (PCPC) que Reforma a las normas probatorias por
carga probatoria dinámica, no es una norma clara en lo literal”3Art. 294.- Carga de la prueba.
Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte
cuya aplicación le beneficie, salvo que qua disposición legal expresa distribuya con criterios diferentes o
de
una
manera
diversa
la
carga
de
probar
los
hechos
relevantes
entre
las
partes.
El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que
posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que
asuma las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que
hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder.
Ello porque en el inc. 1° tal pareciera hacer una remisión al art. 1698 del Código Civil en adelante CC,
cuestión que no queda realmente clara por ende incierta, que el inciso 2° es por excepción, pero se
pregunta ¿realmente tiene un carácter de excepcional? NO, Pues este no lo faculta expresamente en ese
carácter, no lo señala ni aun el como “podrá”. De manera que según la profesora no habría necesidad
de reformar el art. 1698 CC ello porque es una regla de contenido cierto y conocido en materia civil nos
permite anticipar los riesgos en la contratación mediante el cálculo de riesgos. También porque la
norma no plantea problemas prácticos, además otorga certeza y no contiene un contenido rígido. Todo lo
que le ha permitido ser base de jurisprudencia de la Corte Suprema desde 1921, sosteniendo que “el
estado de la prueba es asunto de derecho sustantivo y no adjetivo” debiendo existir una colaboración
entre las partes cuestión que no sucede por lo absoluto de la carga dinámica.
En relación a esta crítica desde un comienzo hemos sostenido que no pertenece al derecho sustantivo
sino que se conecta con aquel, reconociendo la asimetría existente en cuanto a las facultades del juez
con el respeto de éste por la libertad de disposición legítima que compete a las partes, así las cosas no
afecta la subjetividad del derecho, de manera que el derecho indisolublemente ligado al individuo
mantiene la fisionomía privada en cuanto a la disposición de su derecho, por lo que no habría una
agresión a la seguridad jurídica, ya que conocido es desde Goldschmidt ”la carga de la prueba importa
3
Seminario “Teoría de las cargas dinámicas probatorias”, organizado por Departamento de Derecho Procesal, Universidad de
las Américas, Campus Providencia, Santiago 27 de junio 2013.
6 una actividad referida a los hechos del pleito y no a las obligaciones que nacen de los contratos u otra
situación jurídica, a pesar de lo expuesto no es nuestra intención atribuirle la hegemonía, ni menos la
propiedad de la institución probatoria a un sector u otro, sólo queremos dejar en claro que las mayores
atribuciones que se le brindan al juez busca la incorporación de un estado de justicia en virtud de una
carga objetiva que gravita sobre el tribunal”4 Por su parte Devis Echandía a sostenido “englobados en
una noción procesal, de este modo comprendemos que La carga de la prueba es una noción procesal que
contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no
encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión,
e indirectamente establece a cuál de las parte le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las
consecuencias desfavorables”5.
En efecto y apoyando la opinión de Montero “la carga de la prueba debe repartirse de modo que se
estimule la actividad probatoria de aquella de las partes a quien, en cada caso, la prueba resulte más
fácil”. Encontrándonos con el denominado principio de Facilidad de la prueba en virtud del cual se debe
colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para
producirla y todo ello en un afán justiciero que para algunos puede ser difuso, en otras palabras “cambiar
las reglas del juego después que el juego terminó, convirtiendo en ganador al claro perdedor según las
normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no sólo es actitud
desleal sino que, en el proceso, viola la garantía de la defensa en juicio. ¡Por mucho empeño justiciero
que ostente el juez actuante!”6 Exactamente, pero el empeño justiciero del juez actuante no se realiza en
un tumulto desleal, puesto que no se trata de un cambio de paradigmas o el cambio en la certeza jurídica
que el juez desarrolló dentro del procedimiento propiamente tal, es precisamente la eventualidad de
dicha norma (art.294 PCPC) y en el inter tanto en el que se llevara a cabo, puesto que no estamos en una
etapa de termino resolutivo, que los sujetos controvertidos están en un plano de igualdad puesto que la
probanza sigue siendo un derecho indisolublemente ligado al individuo por el solo hecho de ser tal,
razonamiento que creemos es plenamente coherente con la evolución del pensamiento jurídico
4
ROSENBERG Leo, “la carga de la prueba”, trad. Por Krotoschin, editorial E.J.E.A., Buenos Aires, 1956, pp. 3
DEVIS ECHANDIA Hernando, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Zavalía Ed., Buenos Aires., 1988, pp. 421-494
6
ALVARADO VELLOSO Adolfo, “El debido proceso de la garantía constitucional”, editorial Zeus, 2003, 1°tomo, pp.199.
5
7 occidental actual, y consecuencialmente la prueba respalda el derecho de carácter al proceso y respalda
el derecho subjetivo de las partes.
Por su parte el profesor Raúl Tavolari señala que “el tema debe enfocarse con altura de miras;
establecido que la controversia es entre justicia y seguridad, y que la ley se ha demostrado incapaz de
pergeñar una solución adecuada, las miradas se vuelcan al juez a quien hay que dota de las atribuciones
suficientes, bajo un régimen que asegure el oportuno conocimiento de las partes, a fin de evitar sorpresas
y someterlo a un adecuado control recursivo”7.
Recordemos que la carga dinámica de la prueba es una tesis que se impulsa como consecuencia de un
complejo caso de responsabilidad médica en Argentina, y de las construcciones teóricas en torno a este
tema consolidadas por Peyrano, quien en su obra “Cargas Probatorias Dinámicas”, la que comparte con
otros autores, elabora toda una sistematización al respecto. Esta tesis sustenta que “más allá del carácter
de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en
especial sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones para producirla.”8 De la misma forma,
en la obra de Peyrano se sostiene: “Así pues, esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la
carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en
todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de
hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad.”9
Finalmente –salvo para aquellos cuya desconfianza en los jueces es insuperable y en esa postura olvidan
que, como enseñara Cappelletti, “el proceso civil es un instrumento de derecho público, aunque su
objeto sean derechos privados, por lo que a las partes corresponde la iniciativa del proceso y la
delimitación de su objeto, pero la dirección y conducción del proceso, compete al juez”10 ¿cómo
desconocer que la modalidad propuesta satisface de mejor forma los requerimientos de la justicia?
Creemos que esto es lo que contestamos en el presente trabajo, de hecho como se ha sostenido no
pretendemos crear doctrina alguna ni mucho menos desobedecer al criterio imperativo actual, sólo nos
TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL,”¿Confianza o desconfianza en los jueces?: Un alegato a favor de conferir mayores
oportunidades a la justicia, a propósito de la polémica por las cargas probatorias dinámicas o principio de facilidad de la
prueba”. Santiago de Chile, 2012, pp 6 y ss.
8
PEYRANO, JORGE WALTER, “Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas” en “Cargas probatorias
dinámicas”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2004, Editorial Rubinzal Culzoni, p
60.
9
PEYRANO, JORGE WALTER, ob.cit. p.60.
10
TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, ob. Cit.pp 6 y ss. 7
8 acotamos a un análisis serio que parece eficiente con las adecuadas modificaciones o más bien
precisiones de excepcionalidad.
En este sentido no sólo debemos tener en cuenta al juez sino que también es un buen instrumento
agilizador dentro del proceso para los abogados puesto que esto los incentiva para ser más diligentes
tanto a la hora de ejercer extrajudicialmente como al actuar en un procedimiento y su oportunidad
probatoria, ya que el ánimo de justicia no es propia de la ley sino de quienes ejercen el derecho
reflexionando siempre entorno al equilibrio entre realidad jurídica y realidad práctica.
9