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Roj: STS 3107/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3107
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 11/2016
Nº de Resolución: 83/2016
Fecha de Resolución: 29/06/2016
Procedimiento: CASACIÓN PENAL
Ponente: FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
Desobediencia art. 44.1º CPM. Presunción de inocencia; tutela judicial efectiva, art, 5.4
LOPJ. Error de hecho valoración prueba art. 849.2 LECrim. Estimación.
Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 29 de junio de 2016
Esta sala ha visto el presente recurso de casación 101/ 11/2016 , interpuesto
por el procurador de los Tribunales don Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y
representación del Guardia Civil don Arcadiobajo la dirección letrada de doña Rosa
María Serrano Montesinos, frente a lasentencia de fecha 22 de febrero de 2016,
dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en el sumario 51/17/2014, seguido al
hoy recurrente como autor de un delito consumado de "desobediencia", previsto y
penado en elartículo 44.1º del Código Penal Militarde 2015, por el que se le imponía la
pena de "cuatro meses de prisión" con las accesorias legales de suspensión militar de
empleo, suspensión de cargo público y suspensión del derecho de sufragio pasivo,
durante el tiempo que dure la condena. Ha sido parte el Excmo. Sr. Fiscal Togado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos
probados:
<< Resulta probado y así se declara por la mayoría de la Sala:
1º.- Con fecha 23 de marzo de 2014 el Sargento de la Guardia Civil,
Comandante de Puesto de Valle Gran Rey (Isla de la Gomera) hizo público en la Unidad
de cuadrante de servicios previsto para el mes de abril de 2014, que serían
trasladados a las papeletas de servicio oportunas correspondiendo al acusado, Guardia
Civil don Arcadio, cuyos demás datos de identidad obran en el encabezamiento de la
presente y se dan aquí íntegramente por reproducidos, la prestación de los siguientes
servicios durante los día 26 (sábado), 27 (domingo) y 28 (lunes), del mes de abril de
2014:
a) Día 26 de abril: Núcleo operativo de Seguridad ciudadana, entre las 14:00
y las 22:00 horas; b) Día 27 de abril: Núcleo operativo de Seguridad ciudadana,
entre las 06:00 y las 14:00 horas y c) Día 28 de abril: Núcleo operativo de Seguridad
ciudadana, entre las 22:00 y las 06:00 horas. Dichos servicios se prestaban con arma
corta reglamentaria, consistiendo estos en la protección del libre ejercicio de los
derechos y libertades de los ciudadanos, la prevención de infracciones delictivas y de
seguridad públicas, la investigación de esas mismas infracciones, y la atención y
asistencia próxima al ciudadano todo ello en la demarcación Noroeste de la Isla.
2º.- Del señalamiento y asignación de los servicios reseñados anteriormente
tuvo pleno conocimiento el acusado en la misma fecha de emisión del cuadrante de
servicios.
3º.- El mismo mes de marzo de 2014, con posterioridad al señalamiento de
los servicios para el mes de abril, el acusado solicitó verbalmente de su Comandante
de Puesto autorización para disfrutar como días de descanso los correspondientes al
26, 27 y 28 de abril de 2014, con la finalidad de añadirlos a los días 19 (sábado) a 25
(viernes) (a.i.) de abril de mismo año que le habían sido autorizados y durante los que
quedaría relevado de toda clase de servicios. Tras efectuar el Comandante de Puesto
las comprobaciones oportunas se denegó al acusado el disfrute de tales día 26, 27 y 28
de abril, al tener señalados los servios antedichos y no ser posible su cambio ni
sustitución, lo que le fue notificado verbalmente por el mismo Comandante de Puesto
en la misma data.
4º.- A las 07:02 horas del 19 de abril de 2014, el acusado adquirió a través de
la Compañía naviera "Fred Olsen Express" los billetes del barco para el trayecto La
Gomera/Los Cristianos-Tenerife/La Gomera, obteniendo la ida para el mismo día 19, a
las 14:30 horas y el regreso para el día 28 de abril de 2014, a las 09:00 horas, todo
ello a sabiendas de que los día 26, 27 y 28 tenía distintos servicios designados a
prestar en su Unidad de destino en el Puesto de Valle Gran Rey y que le había sido
denegado el descanso solicitado durante ellos.
5º El 21 de abril de 2014 el GC Arcadiose trasladó en avión desde la Isla de
Tenerife hasta Bilbao, lugar donde permaneció de vacaciones hasta su regreso a la
misma Isla el siguiente viernes, 25 de abril de 2014, efectuando el viaje de ida y
vuelta en compañía de un amigo, paisano y residente en La Gomera, don Lázaro. Al
llegar a la Isla ambos se separaron, dirigiéndose el acusado a pernoctar en la vivienda
que sus padres ocupaban en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife.
6º.- A las 11:52 horas local (12:52 peninsular), del 26 de abril de 2014 el GC
Arcadio, quien permanecía en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, con la intención de
justificar su ausencia indebida del servicio que tenía asignado en la isla de la Gomera
dicho día, se personó en el Servicio de urgencias, del Centro Médico "Adeslas", en la
ciudad de Santa Cruz de Tenerife, refiriendo sufrir malestar general con vómitos y
diarreas. En informe emitido por el Médico de dicho Centro, don Jose Franciscoa las
12:14 del mismo día, hora local, se expuso -en lo sustancial- como motivo de consulta
vómitos desde ayer en la noche, último a las seis horas de hoy, diarreas en número de
5-6, malestar general, no fiebre; como juicio clínico: GEA (gastroenteritis aguda) del
adulto. En el mismo informe se le indicó inicialmente reposo durante 48 horas, para
seguidamente ser corregido por el mismo facultativo, añadiendo de su puño y letra
"digo 72 horas". Así mismo consta en dicho informe médico escrito a mano, con tinta
distinta a la utilizada por el facultativo, la expresión "26, 27 y 28/3 días", que no fue
realizada por éste.
7º.- A las 11:52 horas en que fue atendido el GC Arcadioen el Centro Médico
de Santa Cruz de Tenerife no existía medio de transporte, ni marítimo ni aéreo, para
que dicho Guardia pudiera trasladarse desde Tenerife a la Isla de La Gomera a tiempo
de iniciar el servicio de "correrías" que tenía asignado entre las 14:00 y las 22:00
horas, del 26 de abril de 2014.
8º.- A las 12:15 horas, del 26 de abril de 2014, el acusado se puso en
contacto telefónico desde Santa Cruz de Tenerife con el Comandante de Puesto de
Valle gran Rey, indicándole que se encontraba en Tenerife, y que se le había emitido
parte de baja médica durante tres días, por sufrir gastroenteritis, añadiendo que se
incorporaría a la Isla de la Gomera el siguiente 29 de abril.
9º.- El acusado regresó a la Isla de la Gomera el día 28 de abril de 2014, en el
buque de la Compañía "Fred Olsen Express". Cuando este se hallaba ya en La Gomera
el Sargento Comandante de Puesto de Valle Gran Rey se puso en contacto telefónico
con él para preguntarle si conservaba los billetes y tarjetas de embarque de los viajes
marítimos realizados ese día y el anterior 19 de abril, contestando el acusado
negativamente por haberse deshecho de ellos.
10.- El GC Arcadioe presentó en su destino a las 14:00 horas del día 29 de
abril de 2014, pasando a prestar servicio de Seguridad ciudadana -correrías- Núcleo
operativo, entre las 14:00 y 22:00 horas.
11.- Como consecuencia de la falta de presentación del acusado en su destino
los días 26, 27 y 28 de abril, se produjeron importantes efectos perjudiciales para el
servicio, puesto que el Sargento Comandante de Puesto de Valle Gran Rey se vio
obligado a efectuar las siguientes alteraciones en aquellos servios: A) Anulación del
descanso semanal que el Guardia Civil, don Erasmotenía señalado para el día 26 de
abril, quien pasó a prestar el servicio del Núcleo operativo Noroeste de la Gomera, que
tenía señalado el GC Arcadiodicho día. B) Cierre del Servicio de Atención ciudadana del
Puesto de Valle Gran Rey durante todo el día 28 de abril, por falta de personal que lo
atendiera y C) Anulación de un día de descanso de la Guardia Civil, doña Elsaal objeto
de que prestara servicio de Atención ciudadana en el Puesto los días 29 y 30 de abril,
todos ellos del año 2014>>.
SEGUNDO.- Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
<<Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Guardia Civil, don Arcadio,
en méritos al Sumario núm. 51/17/2014, ROLLO núm. 22/2015, como autor
responsable de un delito consumado de desobediencia, previsto y penado en
elartículo 44.1º, del Código Penal Militarde 2015, sin la concurrencia de circunstancias
eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO
MESES DE PRISION, con las accesorias legales de suspensión militar de empleo,
suspensión de cargo público y suspensión del derecho de sufragio pasivo, durante el
mismo tiempo que el de la condena principal.
Y que debemos ABSOLVER y le ABSOLVEMOS del delito de deslealtad que
venía siendo sostenido por la Fiscalía Militar, por reiterada de la acusación.
No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad
civil, declarándose de oficio las costas causadas>>.
TERCERO.- Notificada en forma la anterior sentencia, la Letrada del Guardia
Civil Arcadio, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma,
lo que se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 14 de marzo de
2016, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala, así como
el emplazamiento de las partes por término de 30 días a fin de hacer valer sus
derechos.
CUARTO.- Personado el procurador don Carlos Navarro Gutiérrez, en la
representación indicada, mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2016, formalizó
el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:
Primero : Por infracción de precepto constitucional, al amparo delart. 5.4 de la
LOPJ, en relación con losarts. 24y25 de la Constitución, al entender que se ha
vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al no
haberse tenido en cuenta los medios probatorios.
Segundo : Por infracción de ley, al amparo delnúmero primero del art. 849
LECrim, al haberse infringido elart. 4.1 del Código Penal.
Tercero : Por error en la valoración de la prueba. Al amparo delnúmero 2 del
art. 849 de la LECrim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la
equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
QUINTO.- El Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo concedido para la
contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 23 de mayo de 2016,
interesando la estimación del recurso interpuesto.
SEXTO.- Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las
partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, mediante providencia de
fecha 1 de junio de 2016, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente
recurso el día 21 de junio siguiente, con el resultado que a continuación se expone.
Habiendo redacto el Ponente la presente sentencia con fecha 27 de junio de
2016.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1 Articula el recurrente tres motivos de casación: el primero, al
amparo delartículo 5.4 de la LOPJpor vulneración del derecho a la presunción de
inocencia y a la tutela judicial efectiva; el segundo, al amparo delartículo 849 LECrim.,
por infracción delartículo 44.1 del Código Penal Militar; y el tercero, al amparo
delartículo 849. 2 de la LECrim., basado en documentos que obran en autos que
demuestran la equivocación del juzgador.
2. Con carácter previo y tal como apunta el Ministerio Fiscal, con arreglo a una
adecuada técnica casacional contestaremos en primer lugar al tercero de los motivos y
seguidamente al primero y al segundo de los mismos. Efectivamente, si prosperarse el
tercero de los motivos, podría resultar una modificación de los hechos probados.
SEGUNDO.- 1. El tercer motivo se articula por error de hecho en la valoración
de la prueba al amparo delnº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por
finalidad, tal como señala lasentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011, que recoge
la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, <<la alteración por sustitución,
adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico
de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad
demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al
consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba
documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de
la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que
contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos
documentos y excepcionalmente por los informes periciales. Con este motivo no se
puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los
términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala, a saber:
a) Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no en otras
personales, como la testifical y la de confesión aun cuando estuvieren documentadas,
que están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe;
b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la
sentencia de instancia, por su propio y literosufiente poder demostrativo directo, es
decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a
conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la
sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello
que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;
c) El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros
elementos de prueba. Y ello porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba
determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el
mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica
de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar
unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce elart.
741 de la LECrim. (y322 LPM);
d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante
en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo,
pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede
prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho la Sala 2ª, "el recurso se da contra el
fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para
modificarlo" (STS.S. 2ª, de 13 de mayoy21 de noviembre de 1996;11y24 de
noviembre de 1997;27 de abrily19 de junio de 1998;21 de eneroy13 de febrero de
2001, entre otras); y de esta Sala 5ªSTS de 25 de octubre de 2001;15 de julio de
2004;9 de mayo de 2005;20 de diciembre de 2005;10 de enero de 2006 inter alia
)>>.
Además es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros
elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad
del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la
arbitrariedad en todo caso.
3. Como pone de relieve el Ministerio Público, no se cita en el recurso ni un solo
documento que pueda reputarse idóneo para basar un alegato de error facti , en la
previsión que el legislador contempla. Efectivamente, resulta forzoso descartar las
testificales que son citadas como documento, esto es, la declaración del médico don
Jose Francisco, obrante al folio 341, y la declaración testifical realizada en plenario por
don Lázarocuyo testimonio es valorable libremente por el Tribunal de instancia, tal
como significa el Fiscal, careciendo de tal carácter a efectos casacionales tales
declaraciones testificales y de acuerdo con la doctrina de este Tribunal que
anteriormente ha quedado expuesta, no puede el recurrente aspirar a que se
reexamine "ex novo" el proceso, debiéndose adaptar a los términos en que se
pronuncia la doctrina de esta Sala, desconociendo al propio tiempo el carácter
extraordinario del recurso de casación al que pretende convertir en una segunda
instancia.
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- 1. Ante la alegación de la vulneración de la presunción de
inocencia recogida en elartículo 24, apartado 2 de la Constitución española, el control
constitucional de esta Sala del Tribunal Supremo, constante jurisprudencia, se reduce
a verificar una triple comprobación:
a) La existencia de prueba de cargo respecto del hecho delictivo, de la
participación del acusado y cualquiera otro elemento del que pudiera derivarse alguna
agravación de la pena.
b) Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida y
legalmente practicada con respeto a los principios básicos de imparcialidad,
contradicción y publicidad, ordinariamente mediante su práctica en el juicio oral; y,
c) En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba
de cargo disponible haya sido razonada por el Tribunal sentenciador de manera
bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional,
manifiestamente errónea o arbitraria, (por todasSTS-S 5ª de 09.04.13).
Consecuentemente, esta Sala ha venido declarando que existiendo prueba de
cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada,
sobre la que el Tribunal de instancia haya establecido su convicción inculpatoria, la
pretensión de la recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo, en
principio imparcial y objetivo, por el suyo propio de parte lógicamente interesada
mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance
casacional (por todasSTS-S5ª de 20.11.2012).
2. Dicho cuanto antecede, procede ahora analizar si ha existido vulneración del
derecho a la presunción de inocencia consagrado en elart. 24.2 de la Constitucióntal
como sostiene el recurrente.
Aplicando tal doctrina al presente caso, podemos adelantar que esta triple
comprobación conduce a rechazar este motivo porque:
a) La prueba de cargo utilizada en la sentencia existe. Basta leer el acta del
juicio oral donde se recogen las declaraciones de diversos testigos que relatan lo que
ellos vieron.
b) Dicha prueba fue obtenida y aportada lícitamente al proceso pues fue
practicada con las garantías propias del acto solemne del juicio oral.
c) Y, consecuentemente, ha de considerarse razonablemente suficiente para
justificar la condena impuesta.
En efecto, la sentencia que ahora se recurre, substancialmente desgrana en los
extensos fundamentos de la convicción los medios probatorios de los que se ha valido,
y así refiere que, no necesitan especial justificación aquellos hechos que son
incontrovertidos por haber sido reconocidos por el propio acusado tanto en la vista oral
como en el sumario, como lo son que desde que se publicó el 23 de marzo de 2014 el
cuadrante de servicios para el mes abril por el sargento comandante de puesto, el
guardia civil Arcadiotuvo conocimiento expreso de los servicios que tenía asignados los
días 26, 27 y 28 de abril; que adquirió el 19 de abril de 2014 un billete de vuelta Los
Cristianos/La Gomera, para las 09:00 horas del día 28 de abril de 2014, en al
"Compañía Fred Olsen Express"; que a la hora en que fue atendido el acusado en el
Centro Medico Adeslas de Tenerife, el 26 de abril de 2014, no existía medio marítimo
ni aéreo para regresar a la isla de La Gomera a tiempo para prestar el servicio de
correrías que tenía asignado en esa fecha entre las 14:00 y las 22:00 horas; la clase
de malestar; que la primera llamada que efectuó el acusado al Puesto de su destino la
realizó a las 12:15 horas del 26 de abril; así como las fechas de regreso a la isla de La
Gomera y de presentación a su destino, los días 28 y 29 de abril, respectivamente.
Se han valorado igualmente las declaraciones del Sargento Comandante de
Puesto de Valle Gran Rey, firmes y coherentes y las razones por las cuales el Tribunal
de instancia no dio credibilidad al testigo Sr. Lázaro.
Estamos una vez más ante un supuesto de valoración probatoria cuya
competencia corresponde al Tribunal de instancia, que ha gozado de una inmediación
de la que carece esta Sala, y que ha ejercido correctamente la facultad que le confiere
elartículo 322 de la Ley Procesal Militar, por lo que la sentencia en modo alguno puede
ser calificada de incoherente o arbitraria. Ello no obstante, tiene razón el Ministerio
Fiscal al poner de manifiesto que en el discurso realizado en el fundamento octavo
aparecen presunciones contrarias al reo en relación con la dolencia, pero que en el
presente supuesto: <<... para el Tribunal, la existencia o no de la enfermedad resulta
intrascendente, porque, al no existir medio marítimo ni aéreo para desplazarse desde
Tenerife a La Gomera cuando -el día 26 de abril de 2014, a las 11:52 h.- el acusado
acudió a la consulta médica, su conducta resultaría punible>>.
En palabras del Ministerio Público: <<Razonable es pues aceptar que el hoy
recurrente se colocó voluntariamente en una situación incompatible con el
cumplimiento de sus obligaciones y, por eso, la eventual presencia de una enfermedad
inhabilitante no puede operar como causa de ausencia, porque, aunque hubiera
existido realmente, resultaba inoperante para detener el proceso causal ya desatado
voluntariamente por quien hoy recurre, incapaz ya de evitar la consumación mediante
un desistimiento eficaz, único modo de quedar exento de responsabilidad conforme a
lo dispuesto en elartículo 16.2 del Código Penal>>.
Con desestimación del motivo.
CUARTO .- 1. Con evidente falta de técnica casacional, y al amparo delartículo
849 de la LECrim., sin más precisión, se denuncia infracción delartículo 44.1 del Código
Penal Militar.
2. El Ministerio Fiscal, única parte que acusó en la instancia, lo apoya por lo
que, a su juicio, el motivo debería estimarse, con lo que se da lugar en este caso a la
peculiar situación de falta de contradicción entre las partes, por coincidir todos los
intervinientes en la estimación del recurso.
3. Efectivamente, entiende el Ministerio Fiscal que asiste la razón al recurrente,
al voto disidente de la sentencia de instancia en realidad, cuando sostiene que, en
esencia, la nueva redacción contenida en elartículo 67 del Código Penal Militarsupone
la despenalización de la conducta consistente en la no incorporación a un servicio que
no sea de armas o en circunstancias críticas, quedando relegado al ámbito
disciplinario.
Partiendo del hecho cierto de que conforme a lo solicitado por la acusación, el
Tribunal condena por un delito consumado delartículo 44.1º CPM(2015) sostiene el
Fiscal que, en el presente caso, el juego combinado de losartículos 67y44 del nuevo
CPMy de losartículos 7.12,8.10,8.11y9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de
octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, conduce a la conclusión de que
la conducta enjuiciada constituye un ilícito disciplinario, no penal, y en este sentido
razona que:
<<Es cierto que conductas como la aquí enjuiciada -sobre todo en su modalidad
de no incorporación al cumplimiento de un servicio de armas- han sido consideradas
delito delartículo 102 del Código Penal Militarderogado, cuya estructura punitiva, en lo
esencial, coincide con la del artículo 44 del vigente. Tanto aquel como éste castigan
(con pena de tres meses y un día a dos años) al "militar que se negare a obedecer o
no cumpliere las órdenes de sus superiores relativas al servicio...", con sendos
subtipos agravados "si se tratase de órdenes relativas al servicio de armas" (castigo
con pena de seis meses a seis años de prisión) o "cuando la desobediencia tenga lugar
en situación de conflicto armado, estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o
sediciosos en circunstancias críticas" (con pena de cinco a quince años de prisión).
El bien jurídico que se protege es la indispensable disciplina, soporte del
entramado jerárquico connatural a los ejércitos, si bien, en los subtipos agravados, se
toma además en consideración la quiebra de la seguridad que la desobediencia puede
acarrear por la importancia del tipo de servicio sobre el que recae la orden (de armas)
o las circunstancias de especial riesgo para la seguridad que concurren (conflicto
armado, etc.).
Por su parte, tanto el Código derogado como el vigente dedican una Sección, la
primera, del capítulo V del Título Sexto (el derogado) o Quinto (el vigente), al
"Quebrantamiento del Servicio". Con un contenido similar, en lo que importa, ambos
textos titulan la Sección 1ª "Abandono de Servicio", aunque el vigente Código ha
incorporado, como tipo penal nuevo, la no presentación al cumplimiento de los
servicios a que el artículo 67 se refiere, esto es, a los servicios de armas o de cualquier
clase, si éstos últimos se producen en situaciones críticas.
El abandono de servicio de armas genérico, se castiga con pena de tres meses y
un día a dos años (artículo 67.1.3º), esto es, la misma pena que el artículo 44.1 prevé
para la negativa a obedecer o incumplimiento de órdenes relativas al servicio. Como
subtipos agravados se prevén el abandono de servicio de armas frente al enemigo,
rebeldes o sediciosos (artículo 67.1.1º, que lo castiga con prisión de diez a veinte
años) o en situación de conflicto armado o estado de sitio o circunstancias críticas
(artículo 67.1.2º, que lo castiga con prisión de cinco a quince años). Además, el
artículo 67.2 tipifica el abandono de "cualquier otro servicio" (esto es, no de armas),
pero solo si se produce en situación de conflicto armado, o estado de sitio, frente al
enemigo, rebeldes o sediciosos o en circunstancias críticas, castigándolo con prisión de
seis meses a seis años.
Finalmente, como anticipábamos más atrás, el artículo 67.3 introduce como
novedad frente al Código anterior la no presentación al cumplimiento de los servicios
mencionados en los artículos anteriores, o el incumplimiento de sus obligaciones
ocasionando grave daño al servicio, que castiga con las penas previstas en cada caso
para el delito de abandono "en su mitad inferior".
El precepto contempla en realidad dos tipos penales diferentes: la no
presentación al cumplimiento de los servicios mencionados en los número 1 y 2 del
artículo 67 y el incumplimiento de sus obligaciones, éste castigado como delito
solamente si ocasiona grave daño al servicio>>.
QUINTO.- 1. Tiene razón el Ministerio Fiscal. La desobediencia ha estado y
continúa incardinada dentro de las leyes penales militares como un delito contra la
disciplina, que, en definitiva, es el bien jurídico que se protege, porque resulta su
factor esencial de cohesión, para el correcto y buen funcionamiento de los ejércitos, y
esta cohesión está íntimamente relacionada con la eficiencia por lo que con
determinados delitos de ofensa a la disciplina se refunde con la ofensa al interés del
servicio y por ello, la doctrina sostiene su carácter de ley subsidiaria, de modo que
todos los preceptos que contengan como elemento del tipo la desobediencia a órdenes
deben considerarse ley primaria cuya aplicación excluiría la delartículo 44.1 del vigente
Código Penal Militar, como pueden ser determinados delitos contra los deberes del
mando y así, a título meramente enunciativo, los artículos 62.1º, 63.1º; delitos contra
los deberes del centinela artículo 68.2., o la desobediencia o resistencia a órdenes de
centinela del art. 34.
Y en este sentido afirma con razón el Público Ministerio que el artículo 67 es ley
especial frente al artículo 44 que regula genéricamente la negativa a obedecer y el no
cumplimiento de órdenes relativas al servicio.
2. En efecto, tradicionalmente en derecho militar español no se castigaba como
abandono de servicio la no incorporación a su prestación. Y ello porque abandonar
significa "dejar alguna cosa o actividad emprendida ya" y difícilmente puede abandonar
un servicio quien no ha acudido a prestarlo como tampoco puede ausentarse del
mismo.
En este sentido hemos dicho que la mayor parte de los autores que se han
ocupado del tema y buen número de sentencias del Consejo Supremo de Justicia
Militar afirman que es preciso, para que se dé el delito de abandono de servicio
-sancionado entonces en losarts. 144y145 del entonces vigente Código Penal Militar-,
haber iniciado la prestación del servicio, dejándolo luego, por lo que se excluyen de
este tipo delictivo la falta de concurrencia inicial (falta de personación o
incomparecencia) al haber designado para el desarrollo de la actividad. Esta distinción
tiene su lógica razón de ser a la vista de las tipificaciones específicas delCódigo Penal
Militar, ya que el "abandono de servicio" -arts. 144y145del anterior yartículo 67 del
actual-, estaba y está sancionado bajo este título dentro del Capítulo V (en ambos
textos) dedicado a los "Delitos de quebrantamiento de servicio", y en cuya rúbrica no
sería fácil cobijar la falta de personación al servicio, siendo así, además, que en el
propio Código Penal Militarse encuentran formas delictivas en las que poder incardinar
con más propiedad la no incorporación a prestar el servicio, como también afirman la
doctrina científica y la jurisprudencia, a la que antes nos referíamos, y recordábamos
que esta falta de concurrencia inicial puede tener un encaje más propio, bien en alguno
de los delitos de quebrantamientos especiales del deber de presencia, bien en los
delitos contra la eficacia del servicio e incluso, entre otros, en elart. 110 del anterior
Código, art. 52 del vigente; (sentencia de 22 de febrero de 1995).
Ello no es otra cosa que una consecuencia del principio de legalidad penal que
comporta como exigencias inmediatas, para las de claridad y taxatividad en la
determinación de las conductas prohibidas y de las sanciones aplicabales. Claridad y
taxatividad que son imprescindibles condiciones de la seguridad jurídica y para ello es
preciso, además, que se haya determinado de antemano qué conductas constituyen
delitos y cuáles no, y qué penas son aplicables en cada caso. Y también resulta
indispensable que esa determinación la lleve a cabo el legislador pues, de lo contrario,
los ciudadanos quedan a merced de los jueces o del Gobierno.
3. El artículo 67 tipifica en primer lugar, el abandono de servicio de armas,
comenzando por describir dos subtipos agravados (art. 67.1.1º y 67.1. 2º), esto es,
cuando tuviere lugar frente al enemigo, rebeldes o sediciosos; o, en situación de
conflicto armado o estado de sitio, fuera de las situaciones expresadas en el apartado
anterior, o en circunstancias críticas. El tipo básico queda recogido en el punto 3º.
Y ocurre que el abandono de cualquier otro servicio para que sea constitutivo de
delito, conforme al artículo 67.2, ha de tener lugar en situación de conflicto armado o
estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en circunstancias críticas.
Consecuentemente, fuera de estas situaciones o excepcionales circunstancias es
atípico, no es delictivo. Sin embargo ello no quiere decir que la conducta no sea
merecedora de reproche como después veremos.
La exposición de motivos del Código Penal Militar (L.O. 14/2015) claramente
refiere que se incriminan en primer lugar, "el abandono de un servicio de armas o de
cualquier otro servicio en determinadas circunstancias"
Finalmente, el punto 3 del artículo incluye dos subtipos en este delito: a) el
militar que no se presentare al cumplimiento de los servicios mencionados en los
números anteriores (el subrayado es nuestro) o, b) incumpliere sus obligaciones
ocasionando grave daño al servicio. El primero de ellos, recoge la no presentación a la
prestación de servicios de armas en todo caso o, precisamente, la no presentación a
cualquier otro servicio si concurren las críticas circunstancias que especifica el número
2 del artículo. El segundo subtipo ha incluido el incumplimiento de obligaciones en su
prestación siempre que se ocasione grave daño al servicio.
4. De otro lado, la exposición de motivos de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre,
al referirse a su título II, catálogo de infracciones, indica que se produjeron
sustanciales novedades, bien para perfilar ciertos tipos o para dar entrada a otros, en
función de la experiencia adquirida en la aplicación de la ley y de acuerdo con las
directrices jurisprudenciales, y señala como muestra la introducción del concepto
jurisprudencial de la falta de abandono de servicio.
Efectivamente, tal construcción ya aparece en lasentencia de esta Sala antes
citada de 17 de noviembre de 1992, donde entonces se dijo que la doctrina que sobre
el delito de abandono de servicio como no puede ser extrapolada sin más al derecho
disciplinario porque en este ámbito tiene unas distintas connotaciones, afirmando la
Sala que "el servicio sólo se cumple cuando se permanece en el mismo durante el
tiempo requerido y se desarrolla la actividad que al mismo se le exige, de forma que la
falta de alguna de estas dos circunstancias da lugar al abandono del mismo, y es de
todo punto evidente que la mayor y más grave falta de permanencia es la no
concurrencia inicial al punto designado para prestarlo".
Consecuentemente con esta doctrina laL.O. 12/2007, de 22 de octubre, tipifica
como falta grave el "No comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él, o
desatenderlo". Por su parte el artículo 9.2 tipifica como falta leve "La incomparecencia
a prestar un servicio, la ausencia de él, la desatención o la colocación en la situación
de no ser localizado para prestarlo". Finalmente elart. 7.12tipifica como falta muy
grave "La no comparecencia a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo,
cuando por su naturaleza y circunstancias sea de especial relevancia". Preceptos sobre
los que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones, (por todas
S. 21 de junio de 2013).
De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que los hechos declarados
probados no son constitutivos del delito de desobediencia delinciso primero del número
1 del artículo 44 del Código Penal Militar, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria, que, en su caso, pudiera haber incurrido el recurrente y que deberá
depurar la autoridad disciplinaria correspondiente conforme a su propio criterio y
competencia. A tal fin se deducirán los oportunos testimonios de la sentencia y de los
particulares precisos.
Por todo lo expuesto, debemos estimar el motivo y con ello el recurso, casando
y anulando la sentencia condenatoria impugnada y dictando, a continuación, segunda
sentencia con arreglo a Derecho.
SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente
la Justicia Militar, conforme alartículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación 101/ 11/2016 ,
interpuesto por la representación procesal de don Arcadiocontra lasentencia de 22 de
febrero de 2016dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el sumario
51/17/14, en la que fue condenado como autor de un delito de desobediencia
delartículo 44.1º del Código Penal Militar, y, en consecuencia, casamos y anulamos
dicha sentencia, dictando a continuación la que corresponde con arreglo a Derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION PENAL núm.: 11/2016 Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco
Javier de Mendoza Fernandez Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D.
Vicente García Fernández
Encabezamiento
Segunda Sentencia
En Madrid, a 29 de junio de 2016. Esta sala ha visto el recurso de casación 10111/2016 , seguido en la Causa penal, sumario núm. 51/17/2014, Rollo núm. 22/2015,
instruida por el Juzgado Togado Militar Territorialnº 51, por presuntos delitos de
desobediencia del artículo 102 del Código Penal Militar de 1995y de deslealtad del
artículo 117 del mimo texto legal, contra don Arcadio, guardia civil, en situación de
actividad, con documento nacional de identidad núm. NUM000, nacido en Baden
(Alemania), el NUM001de 1983; hijo de Evaristoy Lorenza; sin antecedentes penales y
con una anotación disciplinaria desfavorable y en situación de libertad provisional
durante la tramitación del procedimiento, en el que fue condenado como autor de un
delito de desobediencia, previsto y penado en elartículo 44.1º del Código Penal
Militarde 2015 y absuelto del delito de deslealtad por el que venía siendo acusado
porsentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de 22 de febrero de 2016, que ha
sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha. Han dictado segunda
sentencia los Excmos. Sres. que arriba se expresan, con los siguientes antecedentes
de hechos y fundamente de derecho.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se reproducen los de la sentencia rescindida y en especial los
relativos a los hechos declarados probados, que íntegramente se aceptan por la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por lo razonado en los Fundamentos de Derecho de nuestra
sentencia de casación, que damos aquí por reproducidos y desprendiéndose de cuanto
en ellos se expresa que los hechos acreditados no son constitutivos del delito de
desobediencia delartículo 44.1º, del Código Penal Militarpor el que fue acusado don
Arcadio, no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre autoría, circunstancias ni
responsabilidades civiles y procede su libre absolución, con remisión de testimonios a
la autoridad con competencia disciplinaria a los efectos señalados en los referidos
fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse
gratuitamente la Justicia Militar, conforme alartículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de
julio.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado guardia civil don
Arcadio, del delito de desobediencia previsto y penado en elart. 44.1º del Código Penal
Militarde 2015 por el que ha venido acusado, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria que resulte exigible. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.