LOS LÍMITES DE LA AUTONOMIA COLECTIVA A propósito de la

LOS LÍMITES DE LA AUTONOMIA COLECTIVA
A propósito de la determinación del ámbito de aplicación del convenio
colectivo
Por: Hugo Carrasco Mendoza1
I.
Introducción
El objeto del presente artículo es analizar los posibles límites que deben
observar los sujetos colectivos laborales al determinar el ámbito de aplicación
del convenio colectivo, principal producto de la libertad sindical, sobre todo en
su dimensión subjetiva; en atención al mandato constitucional de cautelar el
ejercicio democrático de tal libertad. Debemos precisar que, aun cuando la
pregunta plateada nos llevaría a preguntarnos de manera general acerca de los
límites de la libertad sindical; nosotros
nos concentraremos en analizar la
implicancia de dichos límites en la determinación del ámbito de aplicación del
convenio colectivo.
La preocupación surge debido a que es frecuente el pacto de cláusulas
delimitadoras que excluyen a trabajadores de los beneficios convencionales en
función de criterios que parecerían carentes de justificación objetiva y
razonable, lo cual podría convertir a dichos instrumentos en discriminatorios y,
por ende lesivos del marco constitucional vigente.
A tal efecto consideramos necesario reflexionar acerca de los fundamentos del
reconocimiento y protección constitucional de la libertad sindical; así como la
naturaleza normativa de su principal producto como es el caso del convenio
colectivo.
Esclarecer tales conceptos nos permitirá arribar a una interpretación
sistemática y armónica de la libertad sindical y de la negociación colectiva en
función de la consolidación de un sistema de relaciones laborales democrático
que además contribuya al incremento de la productividad de las empresas.
1 Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en derecho laboral.
II.
La libertad sindical y su expresión dinámica, la negociación
colectiva, como derechos fundamentales
La libertad sindical como expresión constitucional del derecho de libre
asociación en el ámbito laboral constituye un derecho fundamental; razón por la
cual el Estado tiene el deber y la responsabilidad de respetar, garantizar y
promover.
Respetar en la medida que la actuación estatal no puede significar una
afectación arbitraria de este derecho2; de igual manera, la obligación de
proteger implica que el estado tiene el deber de proscribir y sancionar las
conductas (propias y de particulares) que afecten este derecho. Finalmente la
promoción de este derecho implica que el estado debe destrabar todas
aquellas barreras que impidan el pleno ejercicio del mismo; estableciendo por
el contrario las facilidades para dicho ejercicio.
De otro lado, el carácter fundamental de este derecho determina que sea un
derecho mínimo garantizado a toda persona; por el sólo derecho de ser
persona. Razón por la cual el Estado (es decir la Constitución), tan sólo se
limitan a reconocerlo, más no
son creados por éste. Por esta razón, este
derecho trasciende al propio Estado; siendo incluso plenamente oponible a
éste.
Pero otra de las grandes consecuencias de lo señalado precedentemente es
que este derecho no sólo es exigible ante el Estado, sino su exigibilidad se
proyecta ante y entre particulares; lo cual ha sido reconocido por la doctrina
como eficacia horizontal de los derechos fundamentales3.En consecuencia, la
actuación estatal debe además estar orientada a prevenir y sancionar los actos
desarrollados por particulares que puedan afectar este derecho.
Por otro lado, el derecho a la negociación colectiva constituye la expresión
dinámica de la libertad sindical en tanto constituye la principal actuación de los
sujetos colectivos titulares de la referida libertad; razón por la cual comparte la
2Decimos arbitrarias en la medida que bajo ciertos supuestos (protección de derechos igualmente
fundamentales) y sujeto a ciertas condiciones (principio de razonabilidad y proporcionalidad), será
posible que el Estado pueda afectar derechos fundamentales de terceros. Más adelante desarrollaremos
con más detenimiento esta materia
3 Al respecto ver: Anzures Gurría, José Juan. La Eficacia Horizontal de los Derechos Fundamentales.
Disponible en http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n22/n22a1.pdf
naturaleza de derecho fundamental con las consecuencias ya señaladas. Sería
iluso promover y garantizar con ahínco la formación de sindicatos; si a su vez
no se garantiza la efectiva posibilidad de que tales sujetos puedan negociar
colectivamente para autoregular sus derechos y obligaciones al interior de la
relación laboral.
Al respecto señala Caamaño Rojo4 “En base a esta definición de libertad
sindical se puede concluir que forman parte de su contenido esencial el
derecho de sindicación (faz orgánica) y naturalmente el derecho a hacer valer
los intereses colectivos de los trabajadores organizados, mediante la acción
reivindicativa y participativa, lo que se canaliza a través del ejercicio de los
derechos de negociación colectiva y de huelga (faz funcional). En concordancia
con lo anterior, se plantea que la libertad sindical es una libertad civil y política.
Es una libertad civil, ya que consagra el derecho de los privados de reivindicar
cierta autonomía en la regulación de los fenómenos sociales, así como la
libertad de las agrupaciones colectivas de no ser intervenidas por el Estado y
de constituir un ordenamiento normativo especial y autónomo del estatal.
(…) las concepciones actuales sobre la libertad sindical recalcan que ella no se
limita solo a los aspectos individuales de su ejercicio (libertad de constitución y
afiliación), sino que se proyecta necesariamente a la tutela y promoción de las
expresiones de carácter colectivo que le son propias, esto es, el ejercicio de
derechos que dicen relación con el desarrollo de la actividad sindical en su faz
funcional, vinculado específicamente al derecho de negociación colectiva y
derecho a huelga. Este es también el planteamiento sostenido por el Comité de
Libertad Sindical de la OIT”.
Igualmente señala García Blasco5“De este modo, los derechos de actividad del
sindicato, entre ellos la negociación colectiva, se incorporan al contenido esencial del
Derecho (STC 121/2001), constituyendo el núcleo mínimo, indispensable e
indisponible de la libertad sindical. Al conformar el contenido esencial de este último
derecho fundamental, determinadas lesiones del contenido de la negociación
4Caamaño Rojo, Eduardo. El reconocimiento de la libertad sindical y el problema de la representación
de
los
trabajadores
en
la
negociación
colectiva,
disponible
en
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512008000100007&script=sci_arttext
5 García Blasco, Juan. La Jurisprudencia Constitucional Relativa al Derecho a la Negociación Colectiva,
disponible en file:///C:/Users/hwcarrasco/Downloads/DialnetLaJurisprudenciaConstitucionalRelativaAlDerechoALa-1060621%20(3).pdf
colectiva, cuando se dan frente a un sindicato y, por su entidad y trascendencia,
suponen una radical y arbitraria eliminación o desconocimiento del mismo y de la
actuación colectiva, pueden propiciar el amparo constitucional por deducirse de esa
conducta una lesión directa del derecho de libertad sindical”
III.
La negociación colectiva como expresión de facultad normativa
Como se ha señalado, el derecho a la negociación colectiva consiste en la
facultad de los
sujetos colectivos laborales de autoregular sus relaciones
laborales; constituyéndose así en una verdadera fuente de derecho 6; cuyo
producto son, al menos en una de sus dimensiones7, normas plenamente
exigibles dentro de su ámbito.
Efectivamente, la autonomía colectiva que se constituye como una fuente
propia del Derecho del Trabajo en tanto se trata de un poder conferido por el
Estado a los representantes de trabajadores y empresarios para regular las
relaciones de trabajo, por medio del convenio colectivo.
Al respecto señala Galiana Moreno “El reconocimiento de la potestad normativa
de los grupos profesionales supone, por tanto, en los ordenamientos
continentales una dislocación o ensanchamiento de las fuentes de producción
del Derecho el convenio colectivo, se configura en tales ordenamientos como
fuente de Derecho y cumple la doble y complementaria función de ser tanto
una vía de fijación de condiciones de trabajo, que actúa en sustitución de la
cercenada autonomía individual, como la manifestación de un poder de
negociación del grupo, del que carece cada uno de sus componentes
aisladamente considerados.”8
6 En ese sentido, la negociación colectiva tiene una naturaleza distinta del contrato de trabajo o de
cualquier otro contrato que únicamente constituyen fuente de obligaciones.
7 Decimos esto porque, como se ha reconocido la mayoría de la doctrina, además de la parte normativa,
el convenio colectivo también tiene una parte contractual que únicamente genera obligaciones para las
partes contratantes (sindicato y empleador). Al respecto el artículo 29º del Reglamento del TUO de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo distingue al interior del convenio colectivo entre cláusulas
normativas, obligacionales y delimitadoras.
8 Galiana Moreno, Jesús. Autonomía colectiva y autonomía individual en la regulación de las condiciones
de trabajo. Disponible en
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/68/Est01.pdf
De igual manera señala Villavicencio Rios9“La tercera función específica la
denominaremos función normativa, a través de la cual la negociación colectiva
es una fuente de derecho que busca estandarizar las condiciones de trabajo de
los distintos colectivos laborales en una empresa o sector. Se trata de una
ordenación tendencialmente uniforme de las condiciones de trabajo, que
cumple diversas funciones. Respecto de los empleadores, les permite un
manejo simplificado de las relaciones laborales a través de un solo instrumento
aplicable de manera general, les genera una clara previsibilidad de los costos
labores e impide el dumping social al evitar la competencia basada en la
reducción de beneficios laborales. A los trabajadores les otorga un trato común
y objetivo, que elimina la posibilidad de los efectos a la baja que puede tener la
competencia entre trabajadores por los mismos puestos de trabajo”.
Ciertamente que el reconocimiento excepcional de esta potestad normativa en
favor de los sujetos colectivos laborales se explica fundamentalmente por dos
razones.
En primer lugar porque se asume que son los trabajadores y su empleador
quienes conocen más la realidad de la empresa (o del respectivo ámbito de
aplicación) y que por ende pueden emitir las normas que resulten más
adecuadas o eficientes en dicho ámbito; descubriéndose así una función de
optimización normativa o de adecuación conferida al convenio colectivo.
Pero, asimismo, este reconocimiento de la potestad normativa responde a la
constatación del desequilibrio intrínseco de poder que existe en la relación
entre el trabajador (actuando individualmente) y su empleador; razón por la
cual se hace necesaria alentar la actuación concertada de la parte más débil a
fin de reestablecer el equilibrio mediante normas (convenio colectivo) que
sirven de piso mínimo; limitante de la autonomía individual de las partes
(contrato de trabajo). Así es posible además reconocer una función
equilibradora de la negociación colectiva.
9Villavicencio Rios, Alfredo. La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en
los albores del siglo XXI. Disponible en
http://www.trabajo.gov.ar/left/estadisticas/descargas/revistaDeTrabajo/2006n03_revistaDeTrabajo/20
06n03_a07_aRios.pdf
Por lo expuesto, podemos señalar que el Estado reconoce el derecho de los
trabajadores de formar sindicatos para actuar en condiciones de equilibrio con
sus empleadores y de esta manera, establecer, mediante la negociación
colectiva, condiciones laborales acordes con sus intereses y económicamente
eficientes.
Al respecto señala Villavicencio Rios que “La función unitaria de la negociación
colectiva es la de ser un instrumento para la composición tendencialmente
equilibrada del conflicto entre trabajadores y empleadores10”
IV.
El convenio colectivo en tanto norma: Límites intrínsecos
Ciertamente, al ser el convenio también una norma éste debe cumplir con las
condiciones y garantías establecidas constitucionalmente para la producción
legislativa; las cuales actúan como límites intrínsecos que disciplinan la
autonomía colectiva.
Al respecto, el artículo 103º de la Constitución vigente señala “Pueden
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero
no por razón de las diferencias de las personas”. Más adelante el propio
artículo señala “La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
Sobre el particular Bernales y Otárola11 señalan “El presente artículo se inspira
en principios jurídicos de validez incontestable. Estos son: la generalidad y
condiciones de igualdad en la expedición de las leyes; la irretroactividad de la
ley; la forma como se derogan las normas en virtud de la seguridad jurídica; y
la prohibición del abuso del derecho (…) Cuando el Estado, haciendo uso de
las prerrogativas de que goza, dicta una determinada norma esta se aplica de
manera general. Como se sabe, la vida en sociedad exige que los detentadores
del poder administren de manera justa y equitativa las facultades legislativas de
10 Villavicencio Rios, Alfredo. La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en
los albores del siglo XXI. Disponible en
http://www.trabajo.gov.ar/left/estadisticas/descargas/revistaDeTrabajo/2006n03_revistaDeTrabajo/20
06n03_a07_aRios.pdf al 3 de marzo del 2014
11 Bernales Ballesteros Enrique y Otárola Peñaranda, Alberto. La Constitución de 1993: análisis
comparado. Lima, 1993.
que están investidos. En esa medida, toda ley debe responder al interés común
y goza, asimismo, de obligatoriedad; es decir, tiene un carácter erga omnes. De
otro lado, la ley -por definición- contiene un mandato impersonal, y por ello la
exigencia de que se expidan leyes especiales por la naturaleza de las cosas y
no por la diferencia de las personas, pues si se consintiera este extremo la ley
concedería privilegios y estatutos de carácter personal”
Lo expresado ratifica como uno de las características esenciales de las normas
jurídicas en un Estado democrático de derecho; la generalidad de sus
destinatarios (ámbito subjetivo); la misma que consiste en que lanorma jurídica
no puede ser formulada en función de sujetos particulares, sino más bien en
función de categorías de sujetosen las que pueden incluirse personas
abstractamente determinadas. De esta manera, la norma se encuentra
destinada a un número indeterminado de personas cuya aplicación está
determinada por que éstas se encuentren en el supuesto de hecho (hipótesis
normativa) de dicha norma.
Al respecto señala De Ruggiero “La generalidad consiste en que dándose los
supuestos y requisitos exigidos por la norma, ésta se aplica a todas las
relaciones que en ella entran, siendo cuestión indiferente el mayor o menor
número de personas o relaciones que por ella son regidas”12
Por lo expuesto la determinación de los sujetos destinatarios de un convenio
colectivo a partir de elementos que no sean objetivos sino más bien arbitrarios;
constituye una afectación de la naturaleza normativa del convenio colectivo;
pudiendo incluso ser vulneratorios del principio de no discriminación.
Asimismo, la abstracción es una característica que debería cumplir el convenio
colectivo, en tanto instrumento de naturaleza normativa, entendida ésta como
la imposibilidad de que lanorma sea formulada o esté destinada a regular casos
concretos; sino más bien en función de categorías o tipos de hechos. Así, la
norma no puede prever cada uno de los casos concretos en particular; razón
por la cual tiene que abstraer elementos particulares a fin de construir “tipos”
de situaciones; los cuales van a integrar el supuesto normativo.
12 De Ruggiero, Roberto. Instituciones del Derecho Civil. Madrid 1929.
Cabe señalar que, la necesidad de esta abstracción no solamente responde a
la incapacidad omnicomprensiva de supuestos de la norma; sino que además
constituye una garantía de actuación imparcial del Estado quien, en principio,
debiera partir de la observación del principio de igualdad de las personas ante
la ley.
Traslada esta característica al ámbito convencional determina que el convenio
colectivo no puede estar dirigido a regular una situación en particular; sino más
bien tiene un carácter expansivo en tanto debería aplicarse a todas las
situaciones objetivamente similares que se presenten durante el desarrollo de
toda la relación laboral.
Otra de las características que debiera cumplir el convenio colectivo, en tanto
norma, y que resulta importante acotar para efectos del presente artículo es la
vocación de permanencia; según la cual, ésta se encuentra destinada a
trascender la vida o vigencia de sus emisores; es decir, se encuentra destinada
a regirdurante todo el tiempo que subsistan los supuestos fácticos o
teleológicos que animaron su emisión.
En tal sentido, no creemos admisibles cláusulas que limitan la aplicación de las
cláusulas normativas del convenio a aquellos trabajadores que estuviera con
contrato vigente a la fecha de celebración del convenio o que estuvieran
afiliados a la organización sindical en dicha fecha; toda vez que ello afecta la
vocación expansiva de permanencia del convenio.
Por lo expuesto debemos concluir que al celebrar un convenio colectivo (o sea
al emitir una norma) las partes deben observar las condiciones antes
señaladas; las cuales por mandato constitucional constituyen garantías
institucionales que resguardan el ejercicio democrático y constitucional la
función normativa.
V.
Los derechos fundamentales como límites extrínsecos del
convenio colectivo
Afirmar que la libertad sindical y su expresión dinámica que es la negociación
colectiva sean derechos fundamentales no significa de forma alguna alegar que
éstos son absolutos y que resultan oponibles frente a cualquier otro derecho.
Por el contrario basado en la unidad de la persona y en la interdependencia de
la sociedad, creemos en una coexistencia coherente y articulada de tales
derechos, de manera que el reconocimiento del derecho a la negociación
colectiva tenga como presupuesto el respeto (al menos en lo que se refiere al
contenido mínimo) de otros derechos fundamentales de sus titulares o de
terceros.
En ese sentido, la función normativa que le compete al convenio colectivo está
además disciplinada por lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 2) de la
Constitución, según el cual, toda persona tiene derecho a la igualdad ante la
ley; no pudiendo ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
Sobre el particular, Bernales y Otárola señalan que la igualdad ante la ley es
uno de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano que toda
Constitución democrática reconoce, en virtud del cual la actuación estatal y de
los particulares debe parir del presupuesto que todos los seres humanos
poseen cualidades esenciales que son comunes a todo el género humano y de
cuyo origen deriva su dignidad; siendo para este efecto irrelevante los
elementos accesorios de su individualidad como son el color de su piel, su
origen cultural, su identidad de género, entre otros.
Ello implica que el Estado, y en realidad la sociedad en general, tienen la
obligación y responsabilidad de proscribir y sancionar de toda acción
discriminatoria; estando sometido a este límite incluso, la función normativa. De
esta manera el legislador ordinario (e incluso constitucional) no podría infligir
este principio-mandato al legislar.
Ciertamente que, visto desde el otro lado, el principio de no discriminación se
expresa en el mandato de no discriminación; razón por la cual, explicitar el
contenido de este mandato permitirá comprender mejor el alcance de este
principio.
En principio, el mandato de no discriminación no niega todo trato diferenciado;
sino solamente de aquellos que carezcan de justificación objetiva y razonable.
De lo contrario; la aplicación de este mandato, paradójicamente, se convertiría
en discriminatorio (al menos desde la perspectiva del estado democrático de
derecho) tratar igual a quienes tienen condiciones objetivas diferentes. Así por
ejemplo, una norma que otorgue igual protección a los consumidores frente a
una empresa que ostenta una posición dominante en el mercado; perpetuaría
o, incluso, acentuaría el desequilibrio de poder entre ambos sujetos; vulnerado
así la cláusula democrática que ilumina nuestra Constitución.
La explicación objetiva que demanda una diferenciación para no ser tachada de
discriminatoria, implica que dicha diferencia se encuentre íntimamente
vinculada a una condición de los sujetos, cuyo reconocimiento no dependa de
la ponderación arbitraria de quien lo aplica; sino más bien de un hecho fáctico
que puede ser verificado, al margen de la ponderación de quien lo aplica. Así
por ejemplo, mientras que determinar la bondad de una persona depende de la
evaluación que de está haga otro sujeto; su condición de trabajador puede ser
constatada fácticamente y no depende de la subjetividad de quien predica este
hecho.
Por otro lado, la razonabilidad que sustenta una diferenciación alude a la
finalidad de esta diferenciación. Así solamente será admisible aquella
diferenciación cuyo objetivo es realizar un valor o bien protegido por el marco
constitucional vigente. Así por ejemplo, es posible la emisión de una norma que
otorgue a las personas con discapacidad un puntaje especial respecto al resto
de personas que participan en un concurso de cobertura de plazas en función
de la inclusión económica de este grupo vulnerable; lo cual encuentran sus
sustento en el artículo 23º de la Constitución.
Decimos que el sustento de esta diferenciación debe derivarse directamente
del marco constitucional; en la medida que, al ser la igualdad ante la ley un
derecho fundamental consagrado constitucionalmente, su afectación (no
eliminación) sólo podría obedecer a razones igualmente constitucionales. De
igual manera, al ser este un límite para el legislador ordinario; no podrían darse
que sean estos mismos quienes establezcan el contenido de tales límites.
Desde esta perspectiva consideramos que aquellas cláusulas que excluyen a
los trabajadores de los beneficios convencionales en función de índices de
productividad no sustentados en factores objetivos verificables, pueden
esconder
atención a su fecha de ingreso a la empresa o de afiliación al
sindicato resultan siendo vulneratorios de la naturaleza normativa del convenio
colectivo; ello porque finalmente su aplicación va depender de la evaluación
subjetiva de quien lo aplica; pudiendo esconder así conductas discriminatorias.
De igual manera, establecer diferencias en la aplicación de un convenio en
función de la fecha de ingreso de un trabajador puede resultar siendo
discriminaría en la medida que la razón que intentaría justificar esta diferencia
(objetiva por cierto), en principio no guarda coherencia con algún valor
constitucionalmente protegido.
Lima, febrero de 2016