CAPTACIN MASIVA Y HABITUAL

CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL - CASAS DE EMPEÑO - INTERMEDIACIÓN
FINANCIERA
Concepto 2007001005-001 del 5 de febrero de 2007.
Síntesis: Para que se configure captación masiva y habitual deben presentarse los supuestos
de hecho señalados en el Decreto 3227 de 1982, modificado por el Decreto 1981 de 1988 y
las condiciones previstas en la misma norma. Esta Superintendencia no ejerce la supervisión
sobre las “Casas de Empeño o prenderías”. Existe la exclusividad a favor de las instituciones
vigiladas para realizar la intermediación financiera de recursos del público, actividades que
no pueden efectuar personas distintas de las autorizadas por esta Superintendencia.
Intermediación financiera es la captación profesional de recursos del público mediante la
recepción de fondos con el fin de colocarlos en operaciones activas o de otorgamiento de
créditos, gestión que requiere previa autorización administrativa. Si la casa de empeño o
prendería no realiza actividades propias de las entidades vigiladas por esta Superintendencia,
en tanto las operaciones de crédito que efectúa, las hace disponiendo de sus propios recursos
y no de recursos recogidos del público, no necesita del permiso de este Organismo. Las
instituciones que tienen autorizada la operación de colocación son los bancos, las compañías
de financiamiento comercial, las corporaciones financieras, las cooperativas financieras, y
las aseguradoras dentro del ámbito de su objeto social; pero es igualmente legal que
cualquier otra persona -natural o jurídica- preste dinero, siempre que use sus propios
recursos.
«(…) damos respuesta a su comunicación de la referencia, mediante la cual formula a esta
Entidad los siguientes interrogantes:
“1. ¿Las casas de empeño, que comúnmente se les denomina prenderías, reúnen los
requisitos necesarios para desarrollar actividades lícitas como Entidades Bancarias, en
créditos abiertos de primer grado en cuantías indeterminadas si o no?
“2. Si por ejemplo: El crédito hipotecario abierto de primer grado en cuantía indeterminada
se realizó por un tope de diez millones de pesos mcte (10.000.000), los intereses corrientes
pactados son el 3.5% anticipados por cada mes, al cabo de un año, la sumatoria es de cuatro
millones doscientos mil pesos mcte ($4.200.000), en dicho evento o modalidad presuntamente
considere si constituye la configuración del Delito Penal de Usura (Ley 599/2000), por el
cobro excesivo en intereses en la operación del crédito activo, y puede ser objeto de
intervención del organismo competente”.
Sobre el particular, se estiman pertinentes las siguientes observaciones:
1. En primer término, se encuentra necesario precisar que la Superintendencia Financiera de
Colombia es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al
cual le corresponde, de conformidad con los artículos 8° y 9° del Decreto 4327 de 2005, la
inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de
recursos captados del público, y en esa medida tiene por objetivo supervisar el sistema
financiero colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como
promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los
inversionistas, ahorradores y asegurados.
En tanto el desarrollo de las actividades mencionadas son de interés público, éstas sólo pueden
ser desarrolladas por quienes hayan sido autorizados previamente - por el Estado, quien deberá
cerciorarse satisfactoriamente del carácter, responsabilidad y solvencia de quienes pretendan
desarrollarlas.
De acuerdo con lo anterior y dentro del ámbito de nuestras funciones, debemos señalar que las
operaciones autorizadas a las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de esta
Superintendencia, se encuentran señaladas en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero) y en la Ley 964 de 2005, disposiciones que puede consultar en la página
web de esta Superintendencia www.superfinanciera.gov.co, de donde se desprende que no
corresponde a este Organismo ejercer la supervisión sobre las denominadas “Casas de Empeño
o prenderías”.
2. Adicionalmente, es pertinente destacar la existencia de la exclusividad a favor de las
instituciones vigiladas por este Organismo para realizar la intermediación financiera de
recursos del público, actividades que no pueden efectuar personas distintas de las autorizadas
por esta Superintendencia. Al respecto, se entiende por intermediación financiera la captación
profesional de recursos del público mediante la realización de operaciones pasivas o de
recepción de fondos con el fin de colocarlos, también en forma masiva, a través de la
ejecución de operaciones activas o de otorgamiento de créditos (préstamos), gestión que por su
naturaleza requiere previa autorización administrativa 1 .
1
EOSF. Artículo 2. numeral 1. “Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de
instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento
comercial y cooperativas financieras.
“Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en
captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a
través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito’
En ese orden, para determinar si la actividad de la respectiva sociedad es de aquellas para las
cuales se requiere autorización de este organismo estatal, es pertinente acudir a algunos
pronunciamientos de la entonces Superintendencia Bancaria.
Al respecto, en concepto emitido mediante Oficio 930631 73-5 de julio 29 de 1994, se indicó
que para que la conducta se configure en captación masiva y habitual de dineros del público 2
deben presentarse los supuestos de hecho señalados en el artículo 10 del Decreto 3227 de
1982, modificado por el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, a saber:
“Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica
capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes
casos:
“1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de
veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los
dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
“Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones con traídas
por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea
como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3)
meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o
para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de
crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la
propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra
reembolso de un precio.
“Para determinar el periodo de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior,
podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de
mandato o de las operaciones de venta”
2
La captación masiva y habitual de dineros del público fue tipificada como conducta penal por el artículo 20 del
Decreto 2920 de 1982. En la actualidad dicha conducta se encuentra contenida en el artículo 316 del Código
Penal, cuyo tenor es el siguiente: “Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del pública, en
forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión
de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes’
Como requisito para la adecuación del comportamiento al evento descrito es necesario que en
cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones, según el
parágrafo 1° de la misma norma:
“a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o
“b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado
ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier
otro sistema con efectos idénticos o similares.
“Parágrafo 2o. - No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere
el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el
4o. grado de consanguinidad, 20. de afinidad y único civil, o con los socios o
asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o
asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente
una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco
por ciento (5%) de dicho capital.
“Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras
definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982.
Ahora bien, en relación con la colocación de dineros conviene recordar lo expuesto por esta
agencia estatal en concepto emitido mediante oficio 2000048692-1 de junio 30 del 2000, cuya
parte pertinente expresa:
“En lo referente a la financiación para la adquisición de bienes o a la concesión de
recursos a través de operaciones de crédito o préstamo de dinero, valga recordar lo
manifestado por esta Superintendencia en el sentido de que ‘el crédito,
individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil, puede
llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no
tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el
permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus
propios recursos y no de recursos recogidos del público.
“No es, pues, ilícito colocar dineros propios (no del público) sin la autorización de la
Superintendencia Bancaria.
“(...) para efectuar únicamente colocación de recursos, así se haga en forma masiva y
profesional, no es necesaria la autorización de esta Superintendencia si no se están
disponiendo de dineros provenientes del público o ahorro privado.
“Puede, entonces, una compañía que tenga como objeto social principal efectuar
operaciones de mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el
permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto
social no realice operaciones de captación’
“Sobre esta posición insistió este ente de control al expresar que ‘el otorgamiento de
préstamos con recursos propios no exige autorización previa de esta Superintendencia
“Pese a ello se debe resaltar que el desarrollo de la actividad realizada a través del
establecimiento denominado (...) no puede suponer el ejercicio de operaciones propias
de las instituciones vigiladas por este Organismo, por ejemplo la captación masiva y
habitual de dineros del público para después colocarlos o prestarlos
“En este orden de ideas, se concluye que es factible que la sociedad referida en su
consulta pueda incluir dentro de su objeto social las actividades indicadas, siempre y
cuando se realicen con sus propios recursos y el desarrollo de tas mismas no implique
captar ahorro privado, ello sin perjuicio del pronunciamiento que puedan emitir otras
entidades de control sobre los aspectos que a ella conciernen”.
Así las cosas, dentro de las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, tienen autorizada
la operación de colocación: los bancos, las compañías de financiamiento comercial, las
corporaciones financieras, las cooperativas financieras, y las aseguradoras dentro del ámbito
de su objeto social; pero es igualmente legal que cualquier otra persona -natural o jurídicapreste dinero, siempre que use sus propios recursos.
Efectuados los anteriores comentarios, deberá examinarse si la operación realizada por la
sociedad o persona de que da cuenta su petición se tipifica en el ejercicio de actividades
propias de las entidades financieras vigiladas por esta Superintendencia, en los términos antes
mencionados, caso en el cual, de no contarse con la correspondiente autorización y sin
perjuicio de lo que se llegue a determinar por otras autoridades en el ámbito de su
competencia, serán aplicables las medidas cautelares de que trata el artículo 108 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero que señala lo siguiente:
“1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o
varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que
realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida
autorización:
“a) La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas
hasta por un millón de pesos ($1 ‘000.000.) cada una;
“b) La disolución de la persona jurídica, y
“c) La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizad?s ilegalmente,
para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que
señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y
negocios de las instituciones financieras.
“Parágrafo lo. - La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones
cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su
responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para
informar
al
público.
“Parágrafo 2o. - La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas
en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de
las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un
eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, asi como
a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta ‘.
3. Ahora bien, si la respectiva sociedad (v.gr casa de empeño o prendería) no realiza
actividades propias de las entidades vigiladas por esta Superintendencia, en tanto, por ejemplo,
las operaciones de crédito que efectúa, las hace disponiendo de sus propios recursos y no de
recursos recogidos del público, no necesita del permiso de este Organismo para el efecto. Así
mismo, debe indicarse que dichas entidades en desarrollo del contrato de mutuo, y para
respaldar sus acreencias podrán exigir de los deudores las garantías que consideren adecuadas
para garantizar el cumplimiento de las correspondientes obligaciones, entre las cuales puede
estar la Hipoteca que es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, la cual se
encuentra regulada por el artículo 2432 del Código Civil 3 .
4. Finalmente, debe advertirse que la facultad para determinar la ocurrencia de hechos que
tipifiquen la existencia de un delito penal como la usura 4 , es de naturaleza jurisdiccional,
motivo por el cual, esta Superintendencia no es la entidad competente para el efecto, para lo
cual, si considera que en algún evento tales personas (prenderías) en la realización de su
3
La legislación colombiana admite la constitución de la hipoteca abierta, que consiste en respaldar con un mismo
bien las obligaciones presentes y futuras que adquiera el deudor (Artículo 2438 del Código Civil).
4
Código Penal. Artículo 305. “Lisura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de
dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés
bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la
Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultada o
disimularla, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta
y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.“El que compre cheque, sueldo,
salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de
cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes’
actividad comercial cobran intereses en montos superiores a los máximos legales establecidos
deberá adelantar la correspondiente actuación judicial antes las autoridades competentes.
(…).»