La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las

La imputabilidad organizativa en la
responsabilidad penal de las personas
jurídicas. A propósito del auto de la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional de 19 de
mayo de 2014
Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ
Profesor de Derecho penal
Abogado. Socio de Corporate Defense
En esta pionera resolución, la Audiencia Nacional sigue el criterio doctrinal de distinguir
entre personas jurídicas imputables e inimputables. Y lo hace a los efectos de considerar qué
personas jurídicas van a gozar de los derechos y garantías del imputado precisamente por ser
imputables. Al tratarse de una de las primeras resoluciones judiciales sobre este
planteamiento, se puede aventurar que desplegará importantes consecuencias, tanto teóricas
como prácticas, en la evolución de la jurisprudencia española a este respecto.
I. INTRODUCCIÓN
Hace casi una década, en un trabajo titulado «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?» (1) se
introdujo en el debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas un concepto que, al
comienzo, no tuvo una acogida excesivamente amplia. Se trataba de distinguir entre personas
jurídicas imputables e inimputables. La lógica era sencilla: de la misma manera que el Derecho penal
individual distingue entre personas físicas imputables e inimputables, el Derecho penal empresarial
debe distinguir entre personas jurídicas imputables e inimputables. Pues bien, casi una década
después los tribunales españoles parecen haber adoptado dicha distinción, y, lo que es más
importante, la han desarrollado para el futuro comportando importantes consecuencias teóricas y
prácticas.
Con la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 23 de junio, mediante la cual se introducía la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento, se pudo observar que, en
ciertos artículos, el Legislador penal español estaba guiado, en parte, por una concepción en línea
con la distinción apuntada (2). Algún sector doctrinal minoritario (3) se mostraba recalcitrante a
admitir esa distinción, indicando que todas las personas jurídicas, con independencia del sustrato
material, eran imputables penalmente. El auto de la Sala de lo Penal de la AN de 19 de mayo de
2014 niega dicho planteamiento minoritario y confirma la necesidad de la distinción.
La resolución comentada tiene, sin dudas, importantísimas consecuencias tanto teóricas como
prácticas (4). Por un lado, se profundiza en el fundamento material de por qué se hace penalmente
responsable a una persona jurídica, ahondándose en un modelo garantista de autorresponsabilidad
penal empresarial. Por otro lado, se proporciona a los operadores jurídicos (sobre todo a los
judiciales) una importante guía de cómo abordar la problemática que en muchas ocasiones plantea
imputar penalmente —o, en caso de condena, declarar culpable penalmente— a sociedades pantalla
o materialmente ficticias.
No puede obviarse que, en el plano teórico, se venía criticando —antes de 2010— a los partidarios
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el hecho de que no tenía sentido alguno
hablar de dicho tipo de responsabilidad frente a sociedades pantalla o instrumentales que, no
obstante, ostentaban la condición de persona jurídica. Se hablaba, entonces, de que la teoría del
levantamiento del velo contradecía frontalmente la tendencia hacia la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. La introducción del concepto de imputabilidad empresarial y la consiguiente
distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables ofrecía una respuesta adecuada a
dichas críticas (5). Sólo pueden considerarse penalmente responsables aquellas personas jurídicas
que tienen un sustrato material suficiente, constituyendo las sociedades pantalla o instrumentales un
supuesto de personas jurídicas no imputables.
El auto objeto hora de comentario traduce dicho planteamiento al ámbito procesal y, en
concreto, al acto de imputación judicial. En efecto, tal y como indica expresamente la
resolución indicada: «Al respecto, el juzgado instructor, aunque no de forma expresa, parece que se
ha decantado por estimar que no se trata de una persona jurídica que tenga la condición de
imputable a tenor del artículo 31 bis del CP, ya que respecto de ella claramente no se han seguido
las pautas ordenadas en los artículos 118 y 119 de la ley procesal, referidos a la imputación de las
personas jurídicas, por aparentemente considerar que serían entidades puramente instrumentales o
pantalla para la comisión de hechos delictivos, procediendo directamente a aplicarles a todas las
entidades relacionadas intensas medidas cautelares reales de carácter general contenidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC)».
No se puede coincidir más con la opinión formulada por el ponente de la mentada resolución
cuando afirma que «Es obvio que esta decisión procesal no expresamente adoptada por el juzgado
instructor tiene desde el punto de vista de la posición procesal de las personas jurídicas afectadas
importantísimas consecuencias jurídicas.» Precisamente por ello concluye que «corresponde al
juzgado instructor durante la instrucción del procedimiento determinar cuál ha de ser la situación y
pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus jurídico procesal de las personas jurídicas
incursas en el procedimiento y en su caso efectuar la imputación a que se refieren los arts. 118 y 119
de la LECrim.».
II. EL SUPUESTO DE HECHO
El juzgado central de instrucción, mediante auto de 25 de enero de 2013 acordó «el bloqueo y
embargo preventivo de los saldos (y los intereses que devenguen) de las cuentas bancarias,
depósitos, valores, títulos, acciones, deuda pública u otros activos financieros y cualquier otro
producto existente a favor de las personas y sociedades siguientes, o sobre los que ostenten
poderes, cualquiera que sea la forma de administración». Entre dichas sociedades se encontraban las
mercantiles Diagnostic Company Limited (DDC, Lted) y sus subsidiarias en España Development
Diagnostic Company, S.L. (DDC, S.L.) y VikserFinkas Management SL (Vikser, S.L.).
Posteriormente, la entidad DDC Lted pretendió personarse en el procedimiento como parte
perjudicada. El juzgado central de instrucción denegó la personación como parte perjudicada, en
concepto de actor civil, «en tanto que dicha mercantil forma parte de la trama de blanqueo
investigada». En todo caso, la entidad sostuvo su derecho a estar presente en el procedimiento, en
el marco del ejercicio del derecho de defensa y de ser parte procesal como tercero que ha sido
objeto de una medida cautelar real adoptada inaudita parte. Por último, se solicitó la administración
judicial de las entidades subsidiarias DDC, S.L. y Vikser, S.L., para poder cumplir con sus
obligaciones mercantiles al estar el administrador único privado de libertad en el mismo
procedimiento.
A la vista de esta situación, la matriz Diagnostic Company Limited (DDC, Lted) recurrió dichas
resoluciones del instructor por nulidad por falta de motivación y vulneración de la tutela judicial
efectiva en varias vertientes. En este sentido, se tenía que dilucidar si resultaba conforme a Derecho
que se negara la personación de las recurrentes en el procedimiento pese a ostentar, al menos
formalmente, la condición de persona jurídica.
III. EL PUNTO DE PARTIDA DE LA SOLUCIÓN
El auto de la Sala de lo Penal de la AN parte de la siguiente afirmación «Como se ha puesto de
manifiesto por la doctrina, el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica
es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite
normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo» (6). A partir de ese principio
axiomático, interpreta determinados preceptos del Código Penal (en adelante CP) donde se recogen
elementos tendentes a establecer el criterio de imputabilidad de las personas jurídicas.
En concreto, se centra principalmente en el art. 66 bis) 2 CP, en el cual, respecto de las sanciones
interdictivas del art. 33.7 CP consigna que hay que tener en cuenta «que la persona jurídica se utilice
instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales». Como bien es sabido, y así lo indica igualmente el
Auto, se entiende que se está en presencia de una persona jurídica-instrumento cuando «la actividad
legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal». Pues bien, razona el auto
comentado que, «incluso en el caso de «que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la
comisión de ilícitos penales» es penalmente imputable como persona jurídica y debe ostentar el
estatus jurídico penal correspondiente. Razonando por exclusión debemos de concluir, que solo
cuando su carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna
otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios
propósitos delictivos, estaremos ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, y
que por ello no resultan imputables».
Además de dicho precepto —art. 66 bis) 2 CP—, que ya referimos como guía de interpretación en
otro trabajo (7), entendemos que otros artículos del CP vigente ahondan en la línea expuesta: el art.
130.2 CP y el art. 31 bis) 5 CP. Así, en relación con el primero, si se extingue la personalidad
jurídica, pero continúa «su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes,
proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos» (art. 130.2.º CP) la
responsabilidad penal sigue vigente. Por otro lado, en lo que hace al segundo, incluso en el caso de
que se trate de las entidades públicas consignadas en el art. 31 bis 5) formalmente, si las mismas son
consideradas instrumentos materialmente —esto es: una forma jurídica para evitar una eventual
responsabilidad penal—, los órganos judiciales podrán establecer su responsabilidad penal (8).
Entendemos que estos artículos —especialmente el art. 130.2 CP— refuerzan la vinculación del
criterio de imputabilidad al sustrato organizativo material subyacente. Cuando el mismo existe, el
Derecho penal considera que está en presencia de un sujeto penalmente responsable. De la misma
manera que las personas físicas que no han alcanzado un mínimo de complejidad mental no se
consideran imputables penalmente, las personas jurídicas que no tengan un mínimo de complejidad
organizativa no se consideran imputables penalmente (9).
1. Tres tipos de personas jurídicas: ciudadanos corporativos (imputable), empresas ilegales
(imputable) y sociedades pantallas (inimputable)
En términos generales de los principios expuestos en otros trabajos y del planteamiento sugerido
por el Auto comentado, surgen tres tipos de personas jurídicas en este contexto. La distinción,
como ya se ha advertido, puede comportar importantes consecuencias, sobre todo en lo que se
refiere a los derechos y garantías que se les deben otorgar, así como a las sanciones que se pueden
imponer.
En primer lugar, los que en otros trabajos hemos denominado ciudadanos corporativos fieles al
Derecho (10) y que, en términos del CP español, son aquellos donde la actividad legal es mayor que
la actividad ilegal. Se trata, en general, de las empresas que operan de conformidad con la legalidad y
que se preocupan, en general, de instaurar programas de compliance para desarrollar una cultura de
cumplimiento de la legalidad. En segundo lugar, aquellas personas jurídicas que, efectivamente,
desarrollan una cierta actividad —es decir: tienen un mínimo de complejidad— pero, precisamente,
la mayor parte de dicha actividad es ilegal. En tercer lugar, aquellas personas jurídicas que son una
mera pantalla, sin que tengan otra actividad que la aparentemente legal (de carácter residual) para
los propios propósitos delictivos.
Para las dos primeras el Derecho penal empresarial español dispone su imputabilidad. Precisamente
porque gozan de cierto sustrato organizativo material y, por tanto, tienen una actividad real, se les
somete al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al gozar de cierta cultura
empresarial, la culpabilidad de dichas entidades vendrá determinada por su cumplimiento de la
legalidad (11). En el caso de las personas jurídicas donde la actividad ilegal prima sobre la legal, y
que, por tanto, gozan de una cultura de absoluto incumplimiento de la legalidad, se pueden adoptar
las sanciones más drásticas previstas en el CP: la pena de muerte empresarial prevista en el art. 33.7
b) CP. Los ciudadanos corporativos, por el contrario, no son susceptibles de recibir semejante
tratamiento a menos que se tornen reincidentes o se conviertan en un instrumento para delinquir.
El tercer tipo de personas jurídicas prácticamente no desarrollan actividad alguna y ciertamente no
tienen una mínima estructura organizativa interna. Expresado de otra manera: no han alcanzado la
madurez organizativa necesaria para poder ser consideradas penalmente responsables. A este
respecto resulta evidente que declarar culpable a una sociedad pantalla, o condenarla penalmente,
carece de sentido. Y ello, fundamentalmente, porque careciendo de una organización mínimamente
compleja no pueden desarrollar una cultura de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad, que
es lo que el Derecho penal de las personas jurídicas reprocha mediante la imposición de la pena
empresarial. Ciertamente, el razonamiento expuesto sólo tiene una lógica convincente cuando se
adopta como premisa que la culpabilidad de la persona jurídica está vinculada con la cultura
empresarial de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad.
2. Las sociedades pantalla como personas jurídicas inimputables: inaplicación del estatus procesal de
persona jurídica imputada
El juzgador, a partir de la reforma de 2010, se ve confrontado en numerosas ocasiones —
especialmente cuando se abordan supuestos de criminalidad organizada— con la difícil tarea de
tener que otorgar el estatus de imputado —con los derechos y garantías que ello comporta— a
múltiples personas jurídicas (12). La resolución ahora comentada de la Sala de lo Penal de la AN
precisamente aborda este problema, obligando al instructor a «determinar cuál ha de ser la situación
y pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus jurídico procesal de las personas jurídicas
incursas en el procedimiento».
Es decir, puede considerar que una determinada persona jurídica no es imputable penalmente y, por
tanto, que no debe gozar de los derechos y garantías del imputado. Pero ello debe ser objeto de una
resolución fundada y motivada respecto de la existencia o inexistencia de un mínimo de
complejidad organizativa de la persona jurídica en cuestión. Expresado de otra manera, si el
juzgador motiva por qué una determinada persona jurídica es una sociedad pantalla sin un
mínimo de complejidad organizativa propia, podrá evitar imputarle penalmente y tener que
otorgarle el estatus de imputado con los derechos y garantías que comporta.
Este planteamiento, entendemos, tiene importantes ventajas desde el punto de vista de economía
procesal. Así, al no ser estar imputada, no tiene que tomársele declaración en calidad de imputado,
no tendrá que citársele en el domicilio social y nombrar un representante legal durante la fase de
instrucción, etc. El estatus será el de un tercero responsable civil (13) —en el caso que nos ocupa,
parece que dicha responsabilidad habría de configurarse conforme al art. 120.4.º CP—, por lo que,
de conformidad con reiterada jurisprudencia no tiene por qué ser llamado al procedimiento hasta el
Auto de transformación. Como indica la sentencia STS 117/2010, de 18 de febrero: «La
participación de los responsables civiles subsidiarios en la instrucción no es esencial, dado que el
contenido de la instrucción no condiciona el derecho de las partes en el juicio propiamente dicho».
No pretendemos obviar la polémica que irradia la concreta determinación del estatuto procesal de
los terceros responsables civiles en el proceso penal, dada la absoluta ausencia de directrices a este
respecto en nuestra norma rituaria penal. El borrador para el futuro Código Procesal Penal solventa
estas dudas, confiriendo a los terceros responsables civiles el mismo status procesal que al imputado,
en lo que a reconocimiento de Derechos se refiere, en su art. 75 («El tercero afectado podrá ejercer
el derecho de defensa con la misma amplitud que el encausado respecto al hecho punible del que se
derive su legitimación pasiva»). Ahora bien, no encontrándose aún en vigor tal regulación, se antoja
indispensable una aproximación hermenéutica al problema conforme a nuestra legislación vigente.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim.) señala, en su art. 615, que «cuando en la
instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero con
arreglo a los artículos respectivos del CP, o por haber participado alguno por título lucrativo de los
efectos del delito, el Juez, a instancia del actor civil, exigirá fianza a la persona contra quien resulte
la responsabilidad», añadiendo el art. 616 que en esos casos «podrá ese sujeto manifestar por escrito
las razones que tenga para que no se la considere civilmente responsable y las pruebas que pueda
ofrecer para el mismo objeto». Así las cosas, parece evidente que el tercero responsable civil tiene
reconocida la condición de parte en el proceso, y puede participar en él asistido de letrado y
procurador, con el fin de presentar esos escritos que requieren conocimientos técnicos. Ahora bien,
aunque por supuesto no sea un testigo —y por ello, no le serán aplicables las previsiones y
apercibimientos de los arts. 410 y ss. LECrim.— ello no implica que ostente la condición de
imputado. Como señala la la SAP de Madrid, Secc. 29.ª, de fecha 20 de julio de 2009: «los preceptos
de la Ley procesal aplicables a la responsabilidad civil de terceras personas, respecto de los cuales
los arts. 652 y 784 únicamente exigen que se les de traslado del escrito de acusación, sin que en
ningún precepto se exija la previa declaración como imputados, salvo las alegaciones que se hayan
podido formular en la pieza de responsabilidad civil sobre la fianza que se le hubiere impuesto o los
bienes que se le hubieren embargado, lo que no ha tenido lugar en el presente procedimiento, por
lo que ninguna indefensión se le ha causado en la tramitación de la causa al no haber prestado
declaración como imputado, posición en la que en ningún caso se ha encontrado».
¿Cuál es entonces su status procesal? Habida cuenta de que la responsabilidad que indiciariamente se
le exige es civil, consideramos que al tercero responsable civil han de reconocérsele los Derechos
que ostenta el demandado en el proceso civil. Esta solución resulta de la aplicación supletoria de la
LEC, extremo lógico dada la ausencia de regulación de esta cuestión en la LECrim. (art. 4 LEC:
«En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales [...] serán de aplicación, a
todos ellos, los preceptos de la presente Ley»). Aunque la LECrim no regule (y, por ende, no
reconozca expresamente ningún Derecho) la declaración de posibles responsables civiles, la LEC sí
hace lo propio al regular el interrogatorio del demandado (arts. 301 y ss. LEC). Por ejemplo, a
diferencia de lo que sucedería con el imputado, asumiendo esta postura el tercero responsable civil
no tendría reconocido el mal llamado «derecho a mentir» (vid. por todas, SSTC 68/2001, de 17 de
marzo, FJ 5.º; 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3.º; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1.º; 170/2006,
de 5 de junio, FJ 4.º). Podría, sin embargo, guardar silencio negándose a contestar a alguna
pregunta. Sin embargo, puesto que lo que se le exigen son responsabilidades civiles (no existe
ninguna pretensión sancionadora estatal contra él), su silencio podría perjudicarle, en aplicación de
lo establecido por el art. 307 LEC: «Si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el Tribunal la
apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede
considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el
interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare
perjudicial en todo o en parte».
Así, desde el punto de vista material, como es sabido, el tercero responsable civil sólo puede
cuestionar los pronunciamientos estrictamente civiles que se efectúan en el procedimiento penal. O
como indica la STS, Sala 2.ª, 898/2003 de 20 de junio, reiterada, entre otras, en la S 762/2011, de 7
de julio, estos responsables civiles «carecen de legitimación procesal para impugnar los
pronunciamientos estrictamente penales». La persona jurídica que ostente el status de tercero
responsable civil será parte en el proceso, pero no será un sujeto imputable desde el punto de vista
jurídico-penal: será un sujeto de imputación exclusivamente desde el prisma jurídico-civil. Ni más,
ni menos.
Frente a este tipo de entidades que gozan de personalidad jurídica, pero que no tienen un mínimo
de complejidad organizativa necesaria, no tiene excesivo sentido la imposición de penas tales como
la disolución que, entre otras cuestiones, conllevan importantes dificultades a la hora de la ejecución
de las mismas, especialmente cuando se trata de sociedades extranjeras, sometidas a regímenes
societarios complejos. O expresado de otra manera, se torna procedimentalmente complejo ejecutar
una decisión judicial española de disolución de una persona jurídica constituida en el Estado de
Delaware. Cuando dicha entidad tiene una actividad ilegal mayor que la legal y, por tanto, presenta
una determinada prognosis de peligrosidad para el futuro, sí puede tener sentido llevar a cabo la
importante actividad procesal que comporta la ejecución de dicha decisión. Sin embargo, cuando se
trata de una mera sociedad pantalla, no parece tener mucho sentido que las autoridades judiciales
españolas inicien todos los trámites necesarios para que dicha persona jurídica sea disuelta en el
Estado de Delaware.
Cuestión diferente es que, a la vista de posible doble victimización de quien indiciariamente ha sido
perjudicado por el delito, el órgano judicial decida que, sobre la base del art. 13 LECrim., debe
liquidarse la persona jurídica no imputable. Dicha medida no se prevé como medida cautelar ex art.
33.7 CP —que, en principio, sólo rige para personas jurídicas imputables—, pero resulta posible
concebir que se pueda adoptar la referida medida para personas jurídicas inimputables que sólo
sirven a propósitos delictivos y cuya mera existencia puede contribuir a una doble victimización. La
ratio, por tanto, de dicha decisión es proteger a la víctima; no asegurar el buen fin del
procedimiento. Se trata, en definitiva, de una prognosis de riesgo de reiteración delictiva que
perjudique a la víctima del delito.
IV. LA NECESIDAD DE UNA CUIDADOSA DISTINCIÓN
Toda vez que la distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables comporta
importantes consecuencias en relación con los derechos que asisten a unas y a otras, la decisión del
juzgado a este respecto debe estar cuidadosamente motivada. Como no puede ser de otra manera,
la referida distinción no puede convertirse en una «salida fácil» para que el juzgador imponga
determinadas medidas obviando los derechos inherentes al estatus de imputado. La ratio decidendi no
puede ser la mayor o menor conveniencia a efectos de economía procesal, sino la existencia de un
sustrato organizativo material (actividad real) en la persona jurídica.
Como indica el referido Auto de la Sala de lo pena de la AN, el juzgador está obligado a llevar a
cabo una decisión motivada que justifique el estatus de no imputado de la persona jurídica en
cuestión. De hecho, la persona jurídica podrá cuestionar dicho estatus aportando evidencias
probatorias que acrediten el mínimo de complejidad organizativa necesario para ser considerado
una persona jurídica independiente. En este sentido, frente a los indicios que son tomados en
consideración por el juzgador para negarle el estatus de imputado, la persona jurídica puede —y
debe— aportar los contraindicios correspondientes para actuar con todas las facultades y derechos
que la legislación procesal otorga a los imputados.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que a la persona jurídica no imputable no se le podrá imponer la
pena de multa prevista en el art. 33.7 CP. Ello puede resultar especialmente relevante puesto que el
responsable civil subsidiario no responde por las penas de multa impuestas al autor de delito. En
este sentido, la ausencia de los derechos y garantías del imputado conlleva que la persona jurídica
no imputable no tenga que hacer frente a la pena de multa que se imponga al autor del delito. De
esta manera, simplificando excesivamente la cuestión, los menores derechos de la persona jurídica
no imputable parecen «compensarse» con las menores consecuencias que el órgano judicial puede
imponerle.
La distinción analizada puede comportar especiales dificultades cuando se está en presencia de
PYMES donde, en ocasiones, resulta de difícil distinción la persona jurídica de la persona física que
actúa en su nombre y representación. En términos generales, cuando la persona jurídica ostenta una
mínima complejidad organizativa, pero aún así, resulta presenta un cierto grado de identidad con
determinadas personas físicas, el CP —art. 31 bis) 2 CP— permite que se gradúe la pena de multa
para que el resultado punitivo total no resulta desproporcional. En estos casos en los que se trata de
personas jurídicas habituales en el tráfico mercantil, pero que presentan un cierto grado de
identidad con determinadas personas físicas, el estatus procesal debe ser el de imputado.
Finalmente, no puede desconocer que llevada a su extremo, la decisión de la Sala de lo Penal de la
AN, pudiera resultar en la ausencia de cualquier estatus procesal personal de las sociedades pantalla.
Expresado de otra manera: se pudiera «cosificar» absolutamente a dichas entidades, de tal manera
que se las podría decomisar ex art. 127 CP. En efecto, si se considera que el criterio de la AN se
basa en que la constitución de dichas personas jurídicas se ha hecho «en fraude de ley», se podría
negar su condición de persona jurídica y proceder a tratarlas como meras cosas. Así, cuando se
argumenta que se está «ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales», se pudiera
concluir que, si bien se trata formalmente de personas jurídicas, materialmente no lo son. La
consecuencia sería que se debería negar su personación, puesto que las «cosas» no pueden personarse
en el procedimiento.
Entiendo que la resolución objeto de comentario no va tan lejos. Ésta se limita a señalar que dichas
personas jurídicas no son imputables penalmente, pero permite que se personen en el procedimiento.
En consecuencia, se reconoce la condición de persona jurídico-civil con derecho a
personación, pero no la condición de persona jurídico-penal con los derechos que asisten al
imputado. En definitiva, el Auto de la Sala de lo Penal de la AN parte de un concepto material de
imputabilidad en el Derecho penal de las personas jurídicas, y lo aplica al ámbito procesal
reconociendo su condición de persona civil, pero no de imputado penal. La solución más coherente
con la posición referida es, por tanto, permitirle la personación como responsable civil en el
procedimiento penal.
NOTAS
(1) GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», en: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel;
JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez
Mourullo, 2005, págs. 425 y ss.
(2) Vid. en general las reflexiones contenidas en CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ, «Sujetos sometidos a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas», en BANACLOCHE PALAO, Julio; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos y
ZARZALEJOS NIETO, Jesús, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011,
págs. 31 y ss.
(3) Vid. por todos FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», en: DÍAZ
MAROTO (Coord.), Estudios sobre las reformas del CP, 2011, págs. 70 y ss., manifestando que nuestra posición «viene a
sostener contra legem es que sólo las empresas con una determinada complejidad serían sujetos de imputación». Como sostuvimos
en trabajos anteriores, y corrobora ahora el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, no se trata de una
interpretación contra legem, sino más bien todo lo contrario.
(4) En general, sobre las consecuencias teóricas y prácticas de adoptar un criterio de imputabilidad organizativa en el marco de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas
jurídicas?», en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos
(eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, págs. 439 y ss.
(5) Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», en BAJO FERNÁNDEZ,
Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo
Rodríguez Mourullo, 2005, págs. 440 y ss.
(6) Auto, Razonamiento Jurídico QUINTO recogiendo lo indicado en Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ, «Sujetos sometidos a
la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en BANACLOCHE PALAO, Julio; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos
y ZARZALEJOS NIETO, Jesús, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales,
2011, pág. 57: «El límite a partir del cual se considerará que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente —y
por tanto no instrumento— de la persona física es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo».
Con anterioridad se había indicado GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», en: BAJO
FERNÁNDEZ, Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (eds.), Libro Homenaje
a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, pág. 441: «el establecimiento del límite normativo a partir del cual se puede
considerar que una organización empresarial es una persona en Derecho penal sujeta a la imposición de una pena (...) no es un
límite ontológico, sino normativo, por lo que consiguientemente puede variar en cada ordenamiento jurídico a la vista del grado de
evolución y desarrollo de una sociedad».
(7) GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en
BANACLOCHE PALAO, Julio; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos y ZARZALEJOS NIETO, Jesús, La
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011, pág. 57.
(8) En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien
que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de
eludir una eventual responsabilidad penal.
(9) El fundamento de esta distinción puede verse en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, «¿Imputabilidad de las personas
jurídicas?», en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; JORGE BARREIRO, Agustín y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos
(eds.), Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, págs. 425 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La
culpabilidad penal de la empresa, 2005, passim.
(10) GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, págs. 261 y ss.; GÓMEZ-JARA
DÍEZ, Carlos, «Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: The Interplay
between Corporate Compliance, Self-regulation and Corporate Citizenship», New Criminal Law Review 14 (2011), págs. 78 y
ss.
(11) No puede desconocerse que, incluso dentro de la categoría de los ciudadanos corporativos, el CP prevé —en la reforma de
2013— establecer distintas obligaciones a la luz de su mayor o menor complejidad. En este sentido, en la reforma propuesta se
prevé en el art. 31 bis) 3 CP que «En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se
refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son
personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de
pérdidas y ganancias abreviada».
(12) Sobre el estatus procesal de la persona jurídica imputada vid. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, Proceso penal y
persona jurídica, 2012, págs. 63 y ss.; OSCAR MORALES, «La persona jurídica ante el Derecho y el proceso penal», Libro
Homenaje a Juan Luis Iglesias Prada, 2011, págs. 142 y ss.; ECHARRI CASI, Fermín, «Las personas jurídicas y su
imputación en el proceso penal: una nueva perspectiva de las garantías constitucionales», Diario LA LEY, núm. 7632, Sección
Doctrina, 18 de mayo de 2011; HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Problemas alrededor del estatuto procesal de las personas
jurídicas penalmente responsables», Diario LA LEY, núm. 7427, 2010, págs. 4 y ss.; GONZÁLEZ-CUÉLLAR
SERRANO, N. y DE JUANES PECES, A., «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en
la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor», Diario LA LEY, núm. 7501, 2010, págs. 1 y ss.;
GUDIN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A. E., «Cuestiones procesales en torno a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas», Revista Internauta de Práctica Jurídica, núm. 26, 2011, págs. 79 y ss.;
(13) Vid. passim DÍAZ LÓPEZ, J. A., «¿Responsabilidad civil ex delicto de un banco por la crisis nerviosa del cliente que
presenció un atraco? (Comentario a la Sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, núm. 357/2013, de 29 de abril de
2013)», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 134, abril-junio 2014.