el grupo de empresas: ¿entidad empleadora?

EL GRUPO DE EMPRESAS:
¿ENTIDAD EMPLEADORA?
Germán Lora Alvarez
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
V.
Alcance general del artículo.
Definición de grupo de empresas .
Aspectos l aborales del grupo de empresas .
El grupo de empresas como entidad
empleadora.
A modo de conclusión.
I.- ALCANCE GENERAL DEL ARTÍCULO.
En una oportunidad, y dentro de nuestra actividad profesional, recibimos la
consulta de un cliente que nos preguntó acerca del tratamiento laboral de un
trabajador de nacionalidad peruana que prestaba servicios para una
empresa domiciliada en el Perú, y que por decisión de la casa matriz iba a
ser trasladado dos años a Inglaterra, sin que ello significara el corte de la
relación laboral con la empresa peruana, pues el trabajador, señalaban
ellos, no podía verse perjudicado. A ello, le agregaban que no se conocía si
este trabajador regresase, en el mencionado lapso de tiempo, al Perú, o si
se trasladaría a una tercera empresa del mismo grupo, que tenía su sede en
Argentina. Conforme se nos reiteró, el objetivo esencial de la consulta era el
de encontrar un mecanismo que importara la continuidad de la relación
El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora?
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inicialmente formalizada con la empresa peruana, a fin de no afectar el
tiempo de servicios del trabajador.
En principio, la respuesta nos pareció muy simple. Las empresas
involucradas debían suscribir, en cada oportunidad, un convenio de
traspaso de personal, para lograr que el trabajador no se viera perjudicado
pues su tiempo de servicios permanecería intacto.
Sin embargo, y luego de pensar detenidamente en ello, nos preguntamos si
era necesaria esta formalidad para un caso de grupo de empresas, donde si
bien es cierto existen jurídicamente empresas distintas, la dirección del
trabajador está concentrada en una de ellas, o en todas. De esta manera,
asimilamos la situación planteada por nuestro cliente a la de un cambio de
centro de trabajo, en el cual el trabajador pasa de una determinada área
geográfica a otra, acorde a las necesidades de la entidad empleadora.
Entonces, y seguidamente, nos planteamos la posibilidad de la existencia
de un solo empleador. Es decir, que en el caso mencionado por nuestro
cliente, nos encontramos frente a una sola entidad que dirige la actuación
de los trabajadores, quien de esta forma, ejerce los poderes de dirección,
control y sanción. Así pues, el problema estaría en determinar cuál es esa
entidad; respuesta que buscamos obtener del análisis que efectuaremos a
lo largo del presente artículo.
Más específicamente, a través del presente artículo analizamos la
posibilidad que sea el propio grupo de empresas o sociedades que se
constituya como entidad empleadora. Para ello será importante contar con
una definición de lo que se entiende por esta figura societaria.
II.- DEFINICIÓN DE GRUPO DE EMPRESAS.
En sentido estricto, el grupo de sociedades o grupo de empresas se define
como la organización de varias sociedades jurídicamente independientes
bajo una efectiva dirección económica unitaria.
Conforme lo pr ecisan muy bien los profesores Palomeque y Álvarez, es
notoria la proliferación del fenómeno económico de concentrar capitales y
controlar actividades a través de la fórmula del grupo de empresas en el que
se articulan varias, con formas societarias individualizadas, pero que están
planificadas en una estrategia empresarial común”. Agregan estos
autores,“que es una consecuencia de la desconcentración empresarial para
procurar tanto una especialización económica en la que se desarrolle como
para diversificar los riesgos y responsabilidades”.
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A partir de esta definición, podemos hacer mención de dos elementos
básicos de esta figura societaria. El primero viene dado por la
independencia jurídica de las sociedades que forman parte del grupo. Las
sociedades agrupadas mantienen, en efecto, su autonomía jurídica tanto en
el ámbito patrimonial como en el ámbito organizativo.
El segundo elemento – consideramos el más relevante para su constitución
- consiste en la unidad de dirección económica de las sociedades
agrupadas. Sólo cabe hablar de grupo cuando la diversidad de sus
miembros está efectivamente sujeta a la unidad de dirección, de tal modo
que, en realidad, existe una estrategia general del conjunto, fijada por el
núcleo que articula la actividad de todas las sociedades. La dirección
unitaria determina la sujeción de las empresas agrupadas a una política
empresarial común, que puede afectar a uno o más aspectos de la actividad
empresarial (política de producción, política comercial, política de personal,
etc.)
En ese sentido, el artículo 42° del Código de Comercio Español de 1885, al
hacer referencia a la presentación de cuentas de los grupos de sociedades,
propone algunas de las formas a través de las cuales puede expresar la
unidad de dirección dentro de un grupo de empresas. Así, el artículo en
mención señala que toda sociedad mercantil estará obligada a formular
cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, en la forma prevista
en el Código y en la Ley del Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas
cuando, siendo socio de otra sociedad, se encuentre con relación a ésta en
alguno de los casos siguientes:
a) Posea la mayoría de derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los
miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros
socios, de la mayoría de derechos de voto.
d) Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los
miembros del órgano de administración, que desempeñen su
cargo en el momento en que se deban formul ar las cuentas
consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente
anteriores.
Asimismo, el artículo 87° del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas Española define a la sociedad dominante como la sociedad que
directa o indirectamente disponga de la mayoría de los derechos de voto de
otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios puedan ejercer una
influencia dominante sobre su actuación.
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Como puede observarse, la relevancia jurídica del grupo proviene de la
efectiva integración de la política empresarial de las sociedades, pues sólo
en ese caso cabe afirmar que existe una empresa unitaria bajo la diversidad
de formas jurídicas. Se puede decir por ello, que la situación de control es la
columna vertebral del grupo.
Dentro de un grupo de sociedades podemos encontrar lo que comúnmente
se conoce como empresa matriz, dominante o holding y las sociedades
dominadas o también denominadas filiales. Son estas últimas las que se
hayan sometidas a la política empresarial, financiera, industrial, comercial y
laboral que la sociedad dominante impone al conjunto de las integradas en
el grupo.
La doctrina establece que la dominación - a la que tantas veces hemos
hecho referencia y que continuaremos haciendo a lo largo del artículo –
puede deberse a diversas circunstancias. La primera de ellas, está referida
a las situaciones de hecho, tales como el control que la sociedad dominante
ostenta sobre el capital de las dominadas (grupos de hecho). Por otro lado,
se encuentran también los originados de vínculos de naturaleza comercial,
gestionaria y financiera existentes entre las sociedades dominantes y
dominadas (grupos dominicales). Asimismo, podemos encontrarnos ante la
coincidencia total o parcial de los administradores de la dominante y
dominada (grupo personal); y, finalmente, los grupos se pueden constituir
por la celebración de un contrato de dominación en la forma o términos
precisados legalmente (grupos de derecho).
Así entonces, las diversas sociedades que integran el grupo de empresas
conservan por sí solas su individualidad, es decir, su independencia y
autonomía (por lo menos formal), aunque en algunas ocasiones, no en el
aspecto funcional, en donde prima una relación de subordinación dependencia que se ejerce sometiendo a las mismas a una dirección
unificada, la cual ejercerá un control económico o financiero único.
Trasladándonos al plano legislativo peruano, el Reglamento de Propiedad
Indirecta, Vinculación y Grupo Económico conceptualiza a este último como
el conjunto de personas jurídicas, cualquiera que su actividad u objeto
social, donde alguna de ellas ejerce el control de las demás, o donde el
control de las personas jurídicas que lo conforman es ejercido por una
misma persona neutral o un mismo conjunto de personas naturales. 1
1
Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico (articulo 5°), aprobado
mediante resolución Conasev 722-97-EF/94.10 del 28 de noviembre de 1997 y publicado en el
diario oficial El Peruano del 29 de noviembre de 1997.
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Esta regulación normativa importa la existencia de un vínculo de
subordinación entre los empresarios, los cuales necesariamente deberán
perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o
controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin
perjuicio del desarrollo individual del objeto o actividad de cada una de ellas.
El fenómeno del grupo de sociedades funda sus principales bases en la
concentración empresarial de naturaleza multiarticulada, constituido por dos
o más empresas jurídicamente autónomas, en el cual existirá una dirección
unificada destinada a la satisfacción del interés grupal y para a
l cual se
establecerán relaciones de dominación y dependencia, las que supondrán el
control ejercido por uno o varios sujetos dominan tes (pudiendo ser alguna
de las empresas) sobre la empresa o empresas dominadas.
Para entender de manera clara lo que grupos de empresas importa n al
exterior, es preciso distinguir dos niveles diferentes dentro de esta
estructura societaria:
a) El nivel externo atañe a las relaciones establecidas entre la
empresa y los socios (si se trata de sociedad), los trabajadores,
los acreedores, los clientes y el Estado. Es el ejercicio del
aparente actuar con total independencia; la empresa se muestra
hacia el exterior como una organización de naturaleza
individual, desvinculada de otras.
Aquí el titular o titulares de la empresa integrante del grupo
reflejan el goce de los tres atributos esenciales de todo
empresario: poder de gestión, participación en las utilidades y
asunción de riesgos, aunque en los hechos sea distinto.
b) Es en el nivel interno donde se vislumbra con claridad el
carácter relativo de la autonomía o, más bien, que esta es
solamente jurídica pero no empresarial. Implica el dominio
ejercido por determinado sujeto (dominio extra empresarial o
intra grupal) y que se materializa en el poder de gestión, la
participación en las utilidades y la asunción de riesgos
generalmente mediante la dación de directrices.
Es evidente que dentro de los grupos de empresas, la relación de
dominación y dependencia juega un papel preponderante para su
existencia. En este orden de ideas, la doctrina sostiene que la relación de
dominación - dependencia, entraña cinco elementos que van apareciendo
sucesivamente, pero que se mantienen en el tiempo; ellos son: dominación,
intensidad, duración, control y dependencia. De la interacción de estos
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factores tenemos que la dominación intensa y duradera ejercida por un
sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el control y, para la
segunda, la dependencia.
La dominación se manifiesta a través de mecanismos, los cuales pueden
ser internos y externos. Esa dominación tendrá que revestir particular
intensidad a efectos de que pueda influir decisivamente en la organización
interna de una empresa. Pero, además deberá extenderse en el tiempo,
puesto que una dominación efímera (así sea intensa) no posibilitará incidir
efectivamente en la conducción de una empresa, al no haberse logrado el
control (punto máximo al cual se aspira dentro de esta temática y que es la
forma de ejercer la dominación). La contrapartida obvia del control obtenido
es la dependencia de la empresa ahora subordinada.
Siguiendo esta línea de pensamiento, concluiremos en que la dominación
es la capacidad que tiene un sujeto para ejercer influencia sobre una
empresa, imponiéndole conductas empresariales aun en contra de su
voluntad, mientras que el control es el ejercicio concreto (la materialización)
de esa capacidad.
No obstante la reflexión hecha sobre la situación dominante de una
sociedad sobre otra como característica esencial del grupo de empresas,
consideramos muy relevante tener en consideración que junto a este grupo
de empresas de relación vertical, pueden existir también grupos de
coordinación u horizontales caracterizados por el hecho que las sociedades
que integran el grupo se hallan en una situación de igualdad, de modo que
la dirección económica unitaria es compartida directa o indirectamente por
todas ellas.
En esta línea de ideas, el profesor Campos Ruiz, excluye de la
denominación grupo de empresas al supuesto de los mencionados grupos
por coordinación u horizontales, pues señala que el rasgo dominante de
aquellas es la dominación, hecho que muy difícilmente aparece en esta
última.
III.- ASPECTOS LABORALES DEL GRUPO DE EMPRESAS.
Cuando la exigencia de responsabilidades derivadas del contrato de trabajo
se dirige frente a personas jurídicas caracterizadas por su autonomía
patrimonial absoluta que aisla a los socios de relaciones societarias
externas y limita la responsabilidad de la sociedad hasta donde alcance su
patrimonio, la eventual falta de pago se resolverá por los cauces jurídicos
normales, atribuyéndole la responsabilidad directa y total a dicha entidad.
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De esta forma, la sociedad responderá con sus bienes hasta donde éstos
alcancen, ello en aplicación del principio de la responsabilidad económica.
En algunos países como el nuestro, encontramos problemas como los
referidos al pago y reconocimiento de los beneficios remunerativos y
condiciones laborales, tanto individuales como colectivas; sin embargo, los
mismos serán subsanados cuando nos encontremos claramente frente a
una relación de trabajo entablada entre quien pone a disposición sus
servicios (trabajador) frente al propietario o propietarios de los medios de
producción (empleador).
Sin embargo, esta situación se complica si nos encontramos frente a un
grupo de sociedades, en donde para imputar una responsabilidad en el
cumplimiento de las obligaciones laborales, se deberá efectuar una análisis
previo a fin de determinar cuál es la entidad empleadora y como
consecuencia de ello, quién es la entidad obligada a asumir las
responsabilidades antes referidas.
La mencionada consecuencia es una de las que se pueden derivar de
nuestro análisis, pues sobre la base del mismo pueden partir una serie de
interrogantes y supuestos que, aun cuando no son del caso a examinar en
el presente artículo, debemos sentarlos para un futuro debate.
En efecto, el hecho de buscar dilucidar dentro de un grupo de em presas,
cuál de todas es la entidad empleadora, no sólo está dirigido a imputarle a
alguien la responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas
de la relación de trabajo, sino también que será de importancia para hacer
frente a situaciones como las referidas al cese colectivo y la negociación
colectiva.
En lo que respecta al cese colectivo en una empresa del grupo, la doctrina
es unánime al señalar que las legislaciones deberán empezar a adoptar
mecanismos para evitar o reducir los efectos negativos de estas medidas.
Dentro de lo propuesto, podrían encontrarse aquellas dirigidas
especialmente a la readaptación o a la conversión de los trabajadores y su
posible integración a otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o
del grupo de empresas.
Es interesante destacar que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina
francesa, para el inicio de procesos de ceses colectivos, debe efectuarse un
examen en torno a las actividades de las empresas de un grupo, así como
de la propia organización del grupo que se encuentra afectada
económicamente, de forma que pueda resultar posible la intercambiabilidad
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de alguna parte de la planilla. De esta forma, se tomará muy en cuenta si en
el pasado han existido antecedentes de movilidad de los trabajadores.
Por otro lado, y en cuanto al tema de negociación colectiva en el grupo de
empresas, tampoco se ha dicho mucho, sin embargo se reconoce la
importancia que a futuro puede tener ello. Como bien lo señala el profesor
Baz Rodríguez, “como consecuencia de las transformaciones estructurales
del panorama empresarial, el grupo se erige, en suma, en una esfera
necesaria para la canalización, por parte de la acción social de temáticas
propias: negociación cooperativa, movilidad del personal, creación de
estructuras de interlocución, etc.; constituyéndose el grupo, en cierto modo,
según la tesis tradicional, un nuevo y peculiar sujeto colectivo empresarial.”
En el derecho comparado europeo, ya son muchos los países que regulan
instancias de interlocución obrero-patronal en el ámbito de grupo, ya sea a
través de instrumentos emanados de una ley o por autonomía colectiva.
Dentro de estos países se encuentran Francia, Alemania, Holanda, Austria,
Finlandia o Noruega.
Sobre este punto, consideramos interesante hacer mención del
pronunciamiento emitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema del Perú, a través del cual se autorizó la aplicación de
cláusulas de un convenio colectivo de una empresa a otra, las mismas que
2
se encontraban vinculadas societaria, jerárquica y económicamente .
El fenómeno del grupo de empresas como normalmente sucede con todas
las nuevas situaciones en las que, directa o indirectamente, se involucra a
trabajadores o empleadores, tiene cabida en el derecho laboral;
presentando, dentro de éste, un abanico de situaciones que no cuentan aún
con posiciones consolidadas, ello como consecuencia de la inexistencia de
regulación sobre la materia.
Sin embargo, esta falta de normativa nos lleva a contar con posiciones
realmente interesantes que de manera resumida trataremos de exponer a
través del presente artículo. Sobre este punto, Baz Rodríguez es muy
enfático al señalar que “la capacidad del ordenamiento laboral para
racionalizar las relaciones laborales en los grupos, a través de la mera
interpretación y readaptación del aparato normativo y conceptual vigente,
resulta, en una primera impresión, bastante insatisfactorio: son pocos los
problemas de tutela abordables de un monto solvente, y en principio
escasas las situaciones y modalidades del grupo alcanzables.”
2
Resolución de fecha 29 de marzo de 2001, Casación N° 72-2001
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En Europa , la importancia y la especialidad del tema es tan marcada que se
ha llegado a plantear la necesidad de elaborar una legislación sobre esta
materia, pues con los criterios jurisprudenciales (doctrina jurisprudencial) –
aunque sumamente interesante – no alcanza. Cabe recordar que – como
sucede con situaciones nuevas – la primera batalla se brinda en el ámbito
jurisprudencial, pues son los jueces quienes a través de la interpretación de
la normatividad básica con la que cuentan, a través de doctrina
jurisprudencial comparada, sacan a la luz posiciones jurídicas frente a un
determinado tema que luego se van perfeccionando, para posteriormente,
quizás, convertirse en legislación. Para el presente caso, veremos que en
Europa – y especialmente en España -para afrontar el tema de las
relaciones de trabajo en las empresas de grupo, se han tomado como
referencia para una análisis exhaustivo, dispositivos del Estatuto General de
Trabajadores que estaban en principio referidos a otras situaciones, a fin de
dar una salida a las nuevas situaciones planteadas. Lo mismo sucedió
cuando se iniciaron los inconvenientes sobre los derechos fundamentales
de los trabajadores, lo que derivó en la creación de una doctrina
jurisprudencial aceptada de manera unánime.
Para efectos del presente artículo, hemos considerado relevante el análisis
referido a la posibilidad de considerar al grupo como entidad empleadora.
Es decir, con base a la definición dada por la doctrina laboral de lo que
constituye una entidad empleadora (también denominado empleador o
3
empresario para el derecho español), y teniendo en cuenta las
características que presenta la situación de la prestación de servicios del
trabajador frente a una, varias o todas las empresas que conforman un
grupo empresarial, tratar de esbozar una opinión de si el grupo de empresas
– como grupo - puede tener la naturaleza jurídica de entidad empleadora.
Definitivamente, las relaciones laborales dentro de un grupo de empresas
nos presentan muchas más situaciones que resultarían más que
interesantes analizar, pero consideramos conveniente centrarnos en una de
ellas, que, desde nuestro punto de vista, podría resultar la neurálgica y
fundamental de la cual se puede partir para analizar las demás .
No obstante lo señalado, hay que estar muy atentos con un hecho también
muy frecuente como la creación fraudulenta de entidades empleadoras para
la evasión de responsabilidades laborales. En efecto, suele suceder que la
constitución de una entidad dotad a de personalidad jurídica independiente
tenga una finalidad defraudatoria o, en todo caso, que la entidad no
3
Hecho que no ha dejado de merecer comentarios pues pueden existir empresarios sin
trabajadores, por ejemplo los que ejercen solos la actividad o la fundamentan en relaciones
familiares.
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responda en los hechos, en su actuación, a un funcionamiento
mínimamente independiente, en consonancia con su autonomía patrimonial.
En tales situaciones, se ha utilizado la figura del “levantamiento del velo
societario” para determinar la verdadera responsabilidad en su calidad de
entidad empleadora. En el caso de grupos de empresas, lo que se pretende
es que la responsabilidad alcance a las otras entidades del propio grupo.
Con todo esto queremos dejar sentado que en la problemática de los grupos
de empresa también se produce un fenómeno de apariencia empresarial.
En realidad, la posición de los Tribunales de Trabajo es partir de la
regularidad de las sociedades, de modo tal que sólo la acreditación de muy
relevantes elementos indiciarios va a servir para destruir dicha presunción y
hacer una diferente atribución de responsabilidad.
IV.- EL GRUPO DE EMPRESAS COMO ENTIDAD EMPLEADORA.
Como ya se hizo mención en el caso profesional planteado en la
introducción del presente artículo, una de las manifestaciones del fenómeno
de la globalización lleva a las empresas a requerir que sus trabajadores
presten servicios fuera de su país de origen, donde se iniciaron
profesionalmente o de donde se les contrató, dentro de las distintas
sociedades que forma un grupo empresarial. De esta situación, como lo
venimos señalando, surgen una serie de interrogantes como las siguientes:
¿se puede imponer esta medida de trabajar en una empresa del grupo fuera
de nuestras fronteras? ¿Cómo se instrumenta la movilidad de los
trabajadores? ¿ Cuales serían las condiciones de la nueva empresa?
¿Quién asumiría la condición de entidad empleadora? ¿ Cuál de las
entidades empleadoras resultaría responsable ante un eventual
incumplimiento contractual?
A efectos de ir centrando nuestro trabajo, y siguiendo lo señalado por el
profesor Camps Ruiz, los siguientes son los supuestos que en la práctica se
presentan con ocasión de la prestación laboral de un trabajador para
distintas empresas de un grupo:
a) La cesión de trabajadores, esto es, la puesta a disposición del
trabajador hecha por la sociedad titular del contrato de trabajo a
favor de otra que no lo es.
b) La cotitularidad empresarial, esto es, el pacto por el que
trabajador acepta por cuenta y orden de todas o varias de las
sociedades del grupo.
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c)
La celebración de contratos sucesivos, previa extinción o
suspensión del que unía al trabajador con la sociedad anterior.
En estos casos, el trabajador mantiene con las sociedades del
grupo más de una relación laboral.
d) Cuando una de las sociedades del grupo desarrolla una
actividad de gestión o de mantenimiento de servicios comunes
al grupo, beneficiándose el resto de las sociedades de la
prestación de un trabajador no integrado a su propia planilla.
Como puede apreciarse de los cuatro supuestos planteados, los tres
primeros suponen la movilidad o circulación de los trabajadores por distintas
empresas del grupo. En el último supuesto, a pesar de que cabe hablar que
el trabajador le presta servicios a las diversas entidades del grupo, en
realidad se encuentra bajo el control y dirección de una sola entidad
empleadora, sin que ello merezca mayor conflictividad.
Siguiendo con este último supuesto, es común que las empresas de un
mismo grupo constituyan una empresa en la cual concentren a todos sus
trabajadores administrativos (por ejemplo, administradores, contadores,
administradores de personal o abogados internos) a fin que ésta les brinde
la asesoría integral a las demás empresas del grupo, sin necesidad de
destaque de personal, en otras palabras, una especie de tercerización a
través de un contrato de prestación de servicios regulado por el Código
Civil.
Los demás supuestos planteados por el profesor Camps Ruiz efectivamente
merecen un análisis a fin de determinar la verdadera responsabilidad laboral
de las entidades involucradas. Sin embargo, somos de la idea que todas
estas situaciones planteadas, aun cuando parezcan formalmente distintas,
son similares si nos concentramos en determinar cuál es la verdadera
entidad empleadora.
Lo que queremos señalar es que si nuestro análisis apuntara, como
efectivamente lo hace, a concluir que existe una única entidad empleadora
como es el grupo de empresa s, las tres situaciones planteadas dejarían de
tener independencia, convirtiéndose en un solo supuesto. Ello, por el hecho
que por encima de las entidades empleadoras que contratan, que se
transfiere el personal o que se benefician con la prestación de los servicios
del trabajador, se encuentra una entidad supra que engloba a las demás.
Encontrándonos en el punto neurálgico del artículo, debemos señalar que
muchas – por no decir todas - de las interrogantes planteadas a lo largo del
análisis podrían encontrar una respuesta en la definición de lo que se
entiende como entidad empleadora, patrono, empleador o empresario. Ello
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sería así, puesto que de allí, podríamos determinar exactamente quien
dentro del conjunto de empresas que conforman el grupo, calza con las
características de la definición legal, y a ella imponerle las
responsabilidades de acuerdo a las normas laborales.
En otras palabras, las alusiones normativas al grupo de empresas serán
menos frecuentes si se tuviese - como se tiene en España - un concepto
bien elaborado de lo que es el empleador, lo que daría cobertura suficiente
a las posiciones jurisprudenciales tendentes a la identificación del verdadero
receptor de los servicios del trabajador, aunque para ello resulte necesario
acudir a la técnica del levantamiento del velo societario.
Citando textualmente lo establecido por el artículo 1.2° del Estatuto de los
Trabajadores Español, serán empresarios todas las personas, físicas o
jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios
4
de las personas referidas en el párrafo anterior , así como de las personas
contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo
temporal legalmente constituidas.
De esta manera, y en aplicación de lo consignado en la definición, no sería
descabellado pensar que la entidad empleadora fuera la figura abstracta del
propio grupo de empresas como entidad carente de personería jurídica y no
una empresa del mismo. Así, en estos casos, aparece como elemento
característico un único órgano decisor, es decir, las autoridades directivas
del grupo; el cual se encontrará orientado por consideraciones que exceden
la estricta conveniencia de una concreta sociedad, para atender a los
intereses comunes del grupo, dirigen la actuación del trabaj ador,
adscribiendo para el desempeño de su labor donde resulte más
conveniente.
Consideramos reproducir textualmente uno de los considerados expuestos
por el Tribunal Supremo Español (Sentencia del 31 de diciembre de 1991) al
momento de analizar un caso específico sobre la prestación de servicios de
un trabajador en una sociedad de un grupo de empresas:
“ En efecto a la vista de lo consignado en la versión de los hechos de
la sentencia de instancia, y de los que se afirma (también con
indudable valor fáctico) en su fundamento jurídico segundo, la
dirección del grupo ha actuado de hecho como el verdadero
empleador único del recurrente, a quien ha destinado a una y otra de
4
Trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro
del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada
empleador o empresario.
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las empresas vinculadas como si de un mero cambio de puesto se
tratara. No podrían explicarse de otra manera la simultaneidad de
prestación a varias empresas del grupo (hecho probado primero), o la
frecuencia de las transferencias de una a otra (hechos probados
primero y cuarto), o la disonancia que en más de una ocasión se
produjo entre la adscripción formal a una empresa y la prestación
efectiva de servicios en otra distinta (hechos probados primero y
cuarto ).
En estas condiciones la Sala debe aplicar su doctrina, elaborada con
el criterio de atenimiento a la realidad en la identificación de la
posición empresarial – sentencia del 3 de marzo de 1990, de que se
ha de reconocer una única relación de trabajo, no escindida por la
existencia formal de varios empresarios, cuando el grupo de
empresas actúa efectivamente como ámbito funcional unitario de una
determinada relación de trabajo – sentencias de 6 de mayo de 1981,
de 8 de octubre de 1987 y de 26 de noviembre de 1990. Esta doctrina
del reconocimiento con ciertos requisitos y cautelas de la subjetividad
o responsabilidad del grupo de empresas a efectos laborales
encuentra apoyo legal en la formulación del artículo 1.2. ET y de su
antecedente el artículo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo, que
califican como empresarios a quienes organizan y reciben
5
efectivamente la prestación de servicios .”
De esta forma, no hay discusión alguna que tenga por objeto permitir que el
grupo de empresas se puede constituir como entidad empleadora con todas
las consecuencias que de ello se puede derivar.
Si se nos apura, y en razón que no contamos con una definición legal de lo
6
que constituye una entidad empleadora , podríamos afirmar que en la
legislación peruana, el artículo que nos permitiría sustentar una posición
5
La sentencia apuntada es especialmente significativa no sólo por recoger el criterio expuesto,
sino que lo lleva a sus últimas consecuencias al entender que es posible la resolución del
contrato de trabajo con alguna de las empresas del grupo, manteniendo el vínculo laboral con
el grupo. El supuesto de hecho planteado en el referido caso es el de un directivo a quien, tras
haber prestado servicios en distintas sociedades de un grupo multinacional y ser destinado a la
filial española, le es denegada la prórroga del permiso de trabajo cuando aún se encontraba al
servicio de esta última. Amparándose en dicha denegación, la empresa le comunica la
extinción del vínculo contractual.
6
Salvo, la referencia a la entidad empleadora efectuada por el artículo 2° del Decreto Supremo
9-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, que define
a la entidad empleadora, a las empresas e instituciones públicas o privadas que emplean
trabajadores bajo relación de dependencia, las que pagan pensiones y las cooperativas de
trabajadores. Como se puede observar, esta definición, al parecer está más dirigida al plano
previsional, pero no dudamos que ayude a nuestro análisis.
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como la planteada líneas arriba sería el artículo 9° del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 728, el cual establece que el empleador
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las
órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar
disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier
infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
Sumado al tema sustantivo, y afectos de contribuir con reforzar la posición
planteada en el presente artículo, el artículo 16.5 de la Ley de
Procedimiento Laboral, al hacer mención de los comparecientes en un
proceso laboral, señala que por las comunidades de bienes o grupos
comparecerán quienes aparezcan como organizadores, directores o
gestores de los mismos.
Esta posición superaría la posición planteada por la doctrina jurisprudencial
española, la cual a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26
de noviembre de 1990 planteaba la responsabilidad solidaria del grupo,
independientemente, de quien se haya constituido formalmente como
entidad empleadora. En este sentido, señalaba que la movilidad (dentro del
grupo) responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división
del trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de
considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias
garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, las que contempla el
artículo 43° del Estatuto de los Trabajadores.
Con nuestro análisis no se le hace responsable solidaria a las empresas del
grupo, sino que se determina como único responsable precisamente al
propio grupo, como una especie de copropiedad.
Ahora bien, según se ha dicho, desde la perspectiva laboral, la noción de
grupo de empresa trasciende el mero dato económico - control accionario o
de gestión o de control de decisiones, para convertirse en un concepto
complejo, si se quiere hacer derivar del mismo la posibilidad de levantar el
velo, extendiendo la responsabilidad a las distintas empresas integrantes
del grupo.
La jurisprudencia española ha señalado que para ello, los datos a
considerar son los siguientes:
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La noción laboral de grupo de empresa – a efectos de
determinar sobre quien recae la responsabilidad derivada del
contrato de trabajo – es pura creación jurisprudencial y quizás
no coincida con otras ramas del derecho.
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El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora?
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Germán Lora Alvarez
La mera existencia del grupo, en el sentido económico, no es
suficiente para el establecimiento de la responsabilidad común o
solidaria, siendo precisa la concurrencia de otros elementos
adicionales como la unidad de dirección, unidad de capital
(confusión patrimonial), prestación indiferencia de los servicios
por parte de los trabajadores a las distintas empresas del grupo
y, eventualmente, apariencia externa del funcionamiento
agrupado.
La mera circulación de los trabajadores en las distintas
empresas tampoco constituye, por sí sola, una situación
calificable de prestamismo laboral.
La carga de la prueba corre a cargo de quien quiera valer en su
favor las consecuencias que de ello se derivan. En este último
habrá que tener en cuenta un matiz muy importante, en el
sentido que, si se acredita la existencia de confusión
empresarial, son las empresas implicadas las que deben
justificar su diferenciación, ya no formal sino real, procediendo
de este modo a una cierta inversión de la carga de la prueba
que evite la indefensión del trabajador.
Como se podría deducir muy fácilmente, ante esta situación se podrían
adoptar dos posiciones. La primera sería establecer que existen tantas
relaciones laborales como entidades empleadoras se beneficien de los
servicios del trabajador, lo que de alguna u otra manera podría resultar una
situación poco práctica. La segunda posición sería la de considerar que
existe una relación laboral única en un trabajo desempeñado al servicio de
empresarios jurídicamente distintos.
La posibilidad plante ada, se ofrece principalmente en la figura de los grupos
de empresa. Algunos ordenamientos europeos regulaban las relaciones
laborales para distintas empresas del mismo grupo como situación por
separado, es decir en calidad de relaciones laborales distinta s.
Por otro lado, la doctrina jurisprudencial española le otorga cierto matiz
distinto a esta posición, en los casos en los que los trabajadores prestaren
sus servicios de manera simultánea e indiferente en las diversas sociedades
del grupo, más aun si existiese un patrimonio único, una unidad externa o
una dirección única.
La legislación británica considera que las empresas pertenecientes a los
mismos accionistas están relacionadas entre sí y conforman un empresario
único. Ello facilita la movilidad en el interior del grupo, permitiendo la
continuidad de los servicios prestados, lo que tendrá una gran relevancia en
el análisis que efectuaremos.
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El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora?
Germán Lora Alvarez
Sin embargo, existe otra hipótesis que podría ser sostenida frente a la
prestación de servicios para varios empleadores. Ésta es la de redes de
empresas que comparten el empleo de los mismos trabajadores. De esta
forma, puede tratarse de un comportamiento organizado lícita y
convencionalmente, cuando por ejemplo varias empresas constituyen un
grupo de empresarios con la misión de contratar a trabajadores que laboren
para distintos miembros del grupo.
V.- A MODO DE CONCLUSIÓN.
Hemos podido apreciar que muchas veces no es fácil para el trabajador fijar
con precisión quien adopta frente a él la calidad de empleador , y por
consiguiente, exigirle el cumplimiento de sus obligaciones que como tal le
compete. Como dice el profesor Palomeque: “identificar al empresario no es
otra cosa que determinar a quién corresponde la responsabilidad empresarial
plasmada en el sistema jurídico sobre condiciones de trabajo y de Seguridad
Social o en el propio contrato de trabajo.”
La relación laboral, originada de un contrato de trabajo, se deberá considerar
objeto de una titularidad compartida en la parte empleadora cuando ésta se
disfruta por todas las personas físicas o jurídicas que integran un grupo. Se
trata propiamente de una cotitularidad del contrato de trabajo. Bajo nuestro
análisis dejamos de lado la figura de la pluralidad de empleadoras para hacer
referencia a uno sólo que es el grupo de empresa, un ente sin personería
jurídica, como lo puede ser el consorcio o el joint venture, que bajo la premisa
de protección del trabajador, el derecho laboral lo considera centro de
imputación de las responsabilidades laborales del personal que efectivamente
se encuentra bajo su dependencia funcional y económica.
La identificación del grupo de empresas como entidad empleadora se
produce sobre la base del principio de primacía de la realidad o criterio
realista, en virtud del cual en ocasiones debe considerarse la posibilidad de la
imputación de la calidad de empleador a favor del grupo de empresas,
dejando de lado la titularidad formal individual por parte de una sola de las
entidades jurídicas en las que se fragmenta éste.
Finalmente, somos de la opinión que no será necesario – aún cuando sí
importante – que la legislación cuente con una definición de lo que
entendemos por entidad empleadora a fin de poder imputarle la
responsabilidad laboral al grupo de empresas. No obstante ello,
consi deramos imprescindible la regulación de las situaciones laborales de los
grupos de empresas a fin de que se enmarquen legalmente situaciones como
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El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora?
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las referidas a los ceses colectivos, despidos de los trabajadores,
movimientos del personal y negociaciones colectivas.
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