. Nadie duda hoy en día que si bien las condiciones generales de la

ALGUNOS FUNDAMENTOS PARA ENTENDER LA INEFICACIA DEL MERCADO COMO MECANISMO DE
REGULACIÓN DEL CONTENIDO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, A LA LUZ DE
LA TEORIA DEL ANÁLISIS ECONOMICO DEL DERECHO
∗
.
VERÓNICA MARIA LAURA GLIBOTA LANDRIEL∗∗
RESUMEN
Nadie duda hoy en día que si bien las condiciones generales de la contratación –entendidas como
el conjunto de cláusulas que un empresario o profesional elabora unilateralmente para formar parte de
los futuros contratos que celebre en su actividad económica- resultan una creación jurídica, han venido
a constituirse en una herramienta que brinda beneficios desde el punto de vista económico, sea porque
permiten reglar múltiples situaciones contractuales, distribuir los riesgos y con ello acotar costes de
negociación, sea porque su predisposición unilateral facilita su inclusión en un sinnúmero de contratos
y así, agilizan la conclusión de mayor cantidad de operaciones al menor tiempo y con el menor costo,
etc.
Lo cierto es que desde la visión de la Escuela del Análisis Económico del Derecho se ha alzado
una opinión que asocia a la utilización de las condiciones generales con el principio de eficiencia en
las relaciones de Mercado. Ahora bien, si tales condiciones generales se constituyen en factores de
eficiencia para las operaciones comerciales, y debieran ser consentidas por la Economía como un
mecanismo de particular trascendencia, no resulta tan clara la vinculación entre el contenido de las
mismas y la actividad del Mercado como mecanismo regulador del mismo.
Básicamente, lo que se pretende desentrañar en el presente trabajo es justamente, si el contenido
de las condiciones generales que forman parte de los contratos, debe resultar del control jurídico o
puede quedar librado a los mecanismos naturales del Mercado, y en su caso, cual de ellos resulta más
adecuado y eficaz para evitar la inclusión de contenidos abusivos o desequilibrantes de los deberes y
derechos de las partes, en perjuicio de una de ellas.-
I. CONSIDERACIONES
GENERALES.
PREVIAS ACERCA DEL CONTROL DE CONTENIDO DE LAS
CONDICIONES
Frente a la concepción tradicional del contrato surgido de la oferta, la negociación y la
aceptación, se aparece un fenómeno típico del moderno derecho contractual que plantea serios
problemas al esquema clásico tanto desde el punto de vista de la técnica jurídica - en el ansia de
encontrar en las nuevas modalidades un atisbo del consentimiento-, como en el ámbito de la política
jurídica, ya que la utilización de estas modalidades tiene un cariz de poder socioeconómico que se
traduce en un poder contractual, quebrando de hecho la igualdad real de los contratantes tan cara al
esquema liberal del negocio jurídico. Este fenómeno recibe el nombre de contrato de adhesión1, o bien,
de condiciones generales de los contratos2.
∗
El tema de la presente publicación surge como corolario de la vinculación directa con otro como es el de las Condiciones
Generales de la Contratación, que fuera desarrollado por la dicente como investigación en el marco de una Beca de
Postgrado de Iniciación de la Secretaria de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional del Nordeste, periodo 2000-2002.
∗∗
Profesora Auxiliar de Primera Categoría por Concurso de la Cátedra Instituciones de Derecho Privado I de la Facultad de
Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste. Actual Becaria de Investigación de Postgrado, Nivel
Perfeccionamiento de la Secretaria General de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional del Nordeste.
1 Entiéndase por contrato de adhesión a condiciones generales o a cláusulas predispuestas una modalidad o técnica
negocial consistente en que la totalidad de su contenido es dispuesto anticipada y unilateralmente por una de las partes y a
la que la otra adhiere en bloque, sin consideración a cláusulas en particular, y sin posibilidad de negociación o regateo.
2
“Condiciones generales del contrato son aquellas que se refieren al elemento constante y que el predisponente se promete
imponer a la contraparte en todas las unidades contractuales en que participará. Por contraposición deben llamarse
“especiales” o “particulares” a aquellas que son objeto de tratativas por las partes”, en Messineo Francesco “Manuale di
Debido a esta última consideración, es que aparece la necesidad de controlar el contenido en
estos tipos de contratos,3 salvaguardando de esa forma el sinalagma o equilibrio en las prestaciones, a
través de diferentes mecanismos que el Derecho se ha reservado de manera exclusiva.
Así, se señala que el control de los contratos de adhesión a condiciones generales tiene un doble
sentido, que se corresponde con un doble sistema de intervención: el control del contrato como acto
individual para preservar la integridad del consentimiento de cada contratante, que se realiza por la
intervención judicial en cada supuesto en que se plantee; y el control de la predisposición del
contenido de toda futura actividad contractual de la empresa, como forma de organización empresarial,
de fijar el modo en que va a desarrollar su actividad, previendo los términos en que quedará vinculada;
lo que atribuye un poder normativo fáctico que debe ser revisado para evitar todo tipo de abuso sobre
el público, lo cual se hace por medio de la intervención administrativa previa y las regulaciones
legales.
Con este doble sistema se conseguiría una respuesta ajustada para la compleja problemática que
presenta la predisposición de condiciones generales y su aplicación a una multitud de contratos.
Sin embargo, el abuso que caracteriza la utilización de las condiciones generales por parte de
los predisponentes frente a los consumidores, que por lo general suscriben los contratos sin
entenderlas, sin leerlas en muchos casos, preocupados más por la relación existente entre el producto y
su precio, ha llevado a la necesidad de un control que a fuerza de ser lo más completo y eficaz posible
se descompone en la mayoría de los ordenamientos jurídicos en tres estadios:
CONTROL LEGISLATIVO.
Que se traduce en una regulación protectora de la parte contractual más débil4, a través de un
incremento de las normas imperativas, que quedan fuera de toda injerencia de la autonomía de la
voluntad de las personas; prohibiendo determinados pactos o cláusulas o mediante la inclusión de
normas semi imperativas que significan un techo para el predisponente y un piso para el adherente que
puede, vía pactos concretos mejorar su posición en el contrato pero no empeorarla.
CONTROL ADMINISTRATIVO.
El control previo, en abstracto, es el que se realiza sobre los modelos de condiciones generales
establecidos por la empresa predisponente, antes de ser aplicados a los contratos en particular. Es
decir, se asemejaría al “control de calidad” de los productos antes de ser puestos en el mercado.
De igual manera, los términos de los futuros y supuestos contratos que los empresarios pudieran
realizar con consumidores, también pueden ser objeto de una revisión por parte de la autoridad
administrativa específica.
Este tipo de control permite eliminar los abusos que se pudieran cometer sobre los posibles
adherentes, y corregir asimismo las derogaciones o modificaciones del derecho positivo al que podría
remitir el clausulado, evitando futuras controversias jurisdiccionales.
Diritto Civile e Commerciale”. Volume Terzo. Dott. A. Giuffre Editore. Milan. 1959. Pag. 632. La traducción al castellano
nos pertenece.
3
La modalidad de las condiciones generales de los contratos viene representada por el hecho de la contratación de las
empresas –publicas o privadas- que celebran contratos en serie con sus clientes –consumidores y usuarios de bienes y
servicios- todos idénticos en cuanto a sus condiciones o cláusulas: se utilizan en todas las manifestaciones de los seguros
privados; dominan igualmente el contrato de transporte en todas sus ramas, los contratos bancarios cuando se realizan en
masa, la mayor parte de los contratos de venta con que se estructura el comercio de la producción industrial; los contratos
de suministro de gas, agua, electricidad, etc; muchos de los contratos de hospedaje y turismo en general; el deposito en
almacenes; el contrato de garage y de alquiler de vehículos; los contratos editoriales, suscripción de revistas y periódicos;
los contratos de publicidad, cinematográficos; los contratos de telecomunicación; todos los relativos a espectáculos
públicos; juegos, etc.
4
En ese sentido, “el consumidor o usuario es respecto al contratante que predispone las condiciones generales del contrato,
un contratante débil, que la ley se preocupa, en cualquier medida, de proteger”, en Galgano, Francesco “Diritto Civile e
Commerciale” Volume Secondo. Le Obligazioni e I Contratti. Tomo Primo. Terza Edizione. Ed. Cedam. Milán. 1999. Pág.
149. La traducción al castellano nos pertenece.
Sin embargo, siendo de carácter general y abstracto, muchas veces induce a injustas soluciones,
ordenando quitar cláusulas que no podrían producir en todos los casos un desequilibrio cuando son
aplicadas a supuestos particulares; y por lo mismo, en situaciones le resultaría imposible la
merituación de las consecuencias de las condiciones a los casos en particular.
Por ello, este control no reviste el carácter de suficiente y debe ser complementado con el control
judicial o a posteriori.
CONTROL JUDICIAL.
El control sucesivo, individualizado, del caso concreto, permite evitar abusos cometidos contra
algún contratante en particular, surgidos en razón de alguna circunstancia propia del caso y que no
serían susceptibles de tutela con el sistema anterior.
A su vez, este contralor se descompone en tres nuevas formas de control que quedarían
sometidas al arbitrio judicial.
El juez ha sido investido -merced a las normas reguladoras de este fenómeno-, de tres tipos de
control que tienen su razón de ser en un orden específico que detallamos a continuación:
CONTROL DE INCLUSIÓN.
Tiene por objeto determinar qué cláusulas se han incorporado, efectivamente, al contrato.
La principal consecuencia de este control de inclusión será que aquellas cláusulas
incomprensibles o que resulten del reenvío a un texto o documento que no se facilite previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato, o a las que no se haga referencia en el contrato, se
entenderá que no forman parte del contenido contractual, es decir, se tendrán por no puestas.
Este es el primer tipo de control que tiene a su cargo el juez, y que posibilita la existencia de los
posteriores.
Tiene como objetivo asegurar al adherente la posibilidad de conocer el contenido de las
condiciones generales.
Por ende, para considerar que las condiciones generales quedan incluidas en el contrato deben
reunir los siguientes requisitos: a. deben estar redactadas de manera concreta, clara y sencilla de modo
que sea posible su comprensión directa por el profano; b. se debe facilitar un ejemplar de las mismas
previa o simultáneamente a la celebración del contrato.
Podemos encontrar un atisbo de este control de inclusión en los postulados de la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor Argentina, en su artículo 10, último párrafo5, al regular el contenido del
documento de venta.
Las cláusulas predispuestas deben ser claras y fácilmente legibles. La claridad está referida a la
facilidad de comprensión.
“Se trata de una aplicación del principio que impone la obligación de clare loqui, de hablar
claro.” 6
Lo que es incomprensible, ininteligible no puede ser interpretado, por lo que parece acertado que
la ley lo haya tratado fuera del capítulo referido a la interpretación.
También hallamos una referencia sobre este requisito de inclusión en la Ley de Seguros N°
17.418, artículo 11 que prevé, respecto de las pólizas: “El asegurador entregará al tomador una póliza
debidamente firmada con redacción clara y fácilmente legible”.
En igual sentido y para los contratos predispuestos el Proyecto de Código Civil Unificado con el
de Comercio de 1998, ofrece una regulación acorde en los arts. 905 7 y 906 8.
5
Art. 10 Ley 24.240: “La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin
reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al
consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley,
aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. La reglamentación establecerá modalidades
más simples cuando la índole de la cosa objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad
perseguida por esta ley”.
6
Conf. Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel “El control de las cláusulas contractuales predispuestas en el Proyecto de
Unificación de la legislación Civil y Comercial” en Derecho del Consumidor N° 2 . Ed.Juris. Santa Fe, 1992. Pág. 42.
A diferencia del derecho comparado donde es posible encontrar muchas referencias sobre fallos
que hacen lugar a este tipo de control, fundados en normas positivas9, sobre todo en materia de seguros
o préstamos con garantía, en los que se ha declarado inexistentes ciertas cláusulas oscuras o con
reenvíos a textos inciertos; en nuestro derecho no hemos hallado muchas referencias sobre el
particular, en el ámbito judicial10.
Sí se han establecido vía administrativa ciertas prescripciones en cuanto al requisito de inclusión
del tamaño de la letra de las cláusulas generales. Pero asimismo, tampoco hemos hallado regulación
sancionadora a la manera de las leyes europeas que declaran su exclusión del texto contractual.
CONTROL DE INTERPRETACIÓN.
Digamos solamente en este apartado que esta forma de control se instrumenta a efectos de
determinar el alcance y sentido de las condiciones efectivamente incorporadas cuando sean oscuras, o
se contrapongan a las condiciones particulares.
Es aquí donde surgen inevitables las referencias a principios de interpretación originales que no
forman parte del cúmulo de directrices interpretativas tradicionales en materia contractual: tales el
criterio “favor debilis” y su contraparte “contra proferentem”, que implican la necesidad en caso de
oscuridad o duda, de una interpretación favorable al más débil de la relación jurídica (sea porque no
intervino en la redacción previa de las cláusulas, sea porque se ve en la imperiosa necesidad de
contratar ante un monopolio o cuasi monopolio, sea por su carácter profano, alejado de los tecnicismos
y términos rebuscados que aparecen muchas veces alterando la capacidad de comprensión del hombre
medio); o bien la contrapartida, que implica hacer cargar las consecuencias de la duda sobre el
causante de la misma: el predisponente o redactor de las cláusulas.
En caso de cláusulas oscuras, ambiguas, contradictorias, incompletas, defectuosas, rige el
principio contra proferentem o contra estipulatorem.11
Contentémonos con esta breve introducción al vastísimo análisis de la interpretación de las
condiciones generales, en virtud de ser un apéndice que escapa al ámbito de desarrollo que
pretendemos en el presente trabajo.
CONTROL DE CONTENIDO.
Este tipo de control resulta adecuado a los fines de depurar el contrato de aquéllas cláusulas que
habiendo sido efectivamente incorporadas y no siendo ab initio oscuras, resulten abusivas12 o
desequilibrantes de los intereses de las partes.
7
Articulo 905.- Redacción de los contratos y cláusulas predispuestos. “Los contratos predispuestos, y en su caso las
cláusulas predispuestas, cuando son celebrados por escrito, deben ser redactados de manera clara, completa y fácilmente
legible”.
8
Articulo 906.- Asequibilidad de las condiciones generales. “Las condiciones generales deben ser asequibles al no
predisponente”.
9
Con referencia a las normas vigentes que sirven de fundamento a sentencias judiciales sobre el tópico, léase: Ley
Defensa del Consumidor de España, art. 10; la Ley de Defensa del Consumidor de Portugal, art. 7; Ley de Condiciones
Generales de Alemania, art. 2; Código Civil Italiano, art. 1341; etc.
10
Unas de las pocas, además, no aparecen como supuestos expresos de control de inclusión, sino más bien como una
combinación de éste con el criterio de interpretación favor debilis: “Dado que el contrato de tarjeta de crédito se encuentra
celebrado entre un comerciante profesional y un consumidor, rige el art. 4 de la Ley 24.240 que garantiza el derecho de éste
a obtener información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre el negocio que realiza. (...) Por tanto, dado que la emisora
no anotició leal y correctamente el alcance de las obligaciones del adherente, a pesar de ejercer profesionalmente la
prestación de un servicio oneroso de alcance típicamente masivo, incumplió obligaciones a su cargo al no informar sobre
el cálculo de las tasas de interés, razón por la cual es improcedente su pretensión de cobrar los intereses predispuestos en el
contrato de modo confuso e impreciso” CN. Civ. y Com., Sala B 28/4/98 “Fivercon S.A. c/ Pierro Claudia”, voto Dra.
Piaggi, LL11/6/98, p.6; DE 9/9/98, p. 4 y DJ 1998-2-1220; en igual sentido: CN. Com., Sala C, 30/9/97 “Camnizzaro, Juan
Carlos c/Banco Mercantil Argentino S.A. s/ Ordinario”, DE 23/3/98.
11
CNCom., sala C, feb.13-1998,LL.1998-D-35; CNCom, sala B, jul. 18-1997, ED 174-249; CNCiv., sala D, oct.17-1979,
ED, 85-703.
12
“La definición de cláusulas abusivas se refiere al contenido contractual con exclusión de las prestaciones esenciales: los
bienes o servicios que hayan de ser proporcionados y la contraprestación que haya de pagarse por ellos, así como su
equilibrio económico, son materias que deben quedar siempre reservadas a la autonomía de la voluntad de las partes, sin
“Es definida como vejatoria la cláusula contractual que provoca un “significativo desequilibrio”
de los derechos y las obligaciones reciprocas”.13
Por ende, una vez que las cláusulas incluidas o incorporadas al contrato han sido interpretadas y
no ofrecen dudas sobre su sentido y alcance, su contenido ha de ser objeto de control a los fines de
evitar su utilización como instrumento de abuso frente a la parte adherente.
La idea fundamental que trasunta el concepto de cláusula abusiva se sustenta en la violación al
principio de buena fe, entendida ésta como aquello que el contratante normal o medio espera, según el
tipo de contrato, de la otra parte contratante, como aplicación de la regla general de confianza.
Es el sistema de control de las condiciones generales establecido inicialmente por la Ley de
Condiciones Generales de Alemania, y luego por la Directiva 93/13/CEE, art. 4.1; traducido más tarde
al resto de las normas destinadas a la defensa del consumidor, y que encuentra el fundamento más
claro en considerar que aquéllas cláusulas que producen desequilibrios en los derechos de las partes
deben ser objeto de revisión y corrección, tanto por los órganos administrativos como judiciales.
Así, la Ley de Defensa del Consumidor española, arts. 7 (control administrativo) y 10 bis.1
(control judicial).
La Ley de Condiciones Generales de Portugal, art. 25 y ss.; Código Civil de Italia, art. 1469
quinquies, entre otros.
También surge de los arts. 37 y 38 de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor de nuestro país.
En este aspecto, también la autoridad administrativa tiene potestad de contralor, conforme lo
preceptúa el art. 38 14, al referirse a la autoridad de aplicación.
Para efectivizar el cumplimiento de la mentada potestad preventiva, destinada a controlar el
contenido de las series de clausulados generales, la ahora autoridad de aplicación de la Ley 24.240,
Subsecretaria de Defensa de la Competencia y la Defensa del Consumidor, con fecha 22 de julio de
2003 dictó la Resolución 03/03, que fuera derogada por la Resolución 26/03 de la Secretaría de
Coordinación Técnica, en virtud de la cual, se establece un listado de situaciones y contenidos
considerados abusivos, como así también, la remoción de las cláusulas consideradas tales, ya insertas
en los contratos de consumo en curso de ejecución hasta el 31 de octubre de 2003 y la necesaria
notificación a los consumidores con contratos en vigencia, de tal circunstancia.15
II. CONTROL DE CONTENIDO DE LAS CONDICIONES GENERALES. FUNDAMENTOS PARA UNA
DISTINCIÓN CON LOS SISTEMAS DE REVISIÓN CONTRACTUAL TRADICIONALES.
Hablar del régimen jurídico de las condiciones generales es hablar de control de contenido.
Cualquier mirada somera que hagamos sobre las principales normas jurídicas que establecen
regulaciones sobre las mismas en el mundo, nos llevará de plano a la función de control estatal de su
contenido.
Como supuesto que no escapa a la regla, diremos que en nuestro ordenamiento jurídico, las
únicas normas referidas a las mismas en la Ley de Defensa del Consumidor tienen que ver con el
que en este punto pueda hablarse de contenido abusivo”. Conf. Diez Picazo, Luis “Fundamentos del Derecho Patrimonial
Privado”. Volumen Primero. Teoría del Contrato. Quinta Edición. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Pag. 380.
13
Conf. Galgano, Francesco. Ob. Cit. Pag. 527.
14
Articulo 38, Ley 24.240: Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. “La autoridad de aplicación vigilará que los
contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se
ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios,
reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la
cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido”.
15
Sin perjuicio de las reservas que hagamos sobre los juicios sobre la constitucionalidad de tal medida que han comenzado
a hacerse en la doctrina nacional dedicada al tema, y sobre lo cual no pretendemos ahondar en esta oportunidad, bástenos
con decir que la decisión del órgano administrativo – que a través de la arriba mencionada medida modificó el criterio de la
política llevada hasta ese momento, ya que hasta entonces existían disposiciones que otorgaban plazos a los proveedores
para la revisión y reestructuración de sus modelos contractuales-, parecería indicar un giro más dedicado a la efectiva
protección del sector consumidor, como finalidad prevalente de su existencia.
control jurisdiccional y la interpretación del contenido de las cláusulas contractuales sometidas a esta
modalidad.
Ahora bien, cuál es – si es que existe alguno- el fundamento que torna necesario un control de su
contenido estricto y especial, frente al que brinda el Derecho dispositivo para los contratos paritarios?
Las primeras teorías que pretendieron vislumbrar la naturaleza de las condiciones generales, hoy
ya perimidas, las consideraron verdaderas manifestaciones de facultades normativas de los
predisponentes. Por tanto, si para ellas las condiciones generales son verdaderas normas, éstas –
siguiendo las teorías de filosofía jurídica que explican la validez normativa- encuentran su validez no
en su contenido, sino en el procedimiento de su creación.
Por otra parte, las teorías contractualistas tradicionales hacen descansar la necesidad de control
en el abuso del principio de la libertad contractual que llevan adelante los predisponentes, que atenta
contra el interés público (ya que los abusos de la posición dominante en el contrato se traducen a un
sinnúmero de consumidores víctimas de los mismos).
Sin embargo, el supuesto atentado al orden público por vía de la reproducción de las condiciones
generales en una pluralidad de contratos no ha sido nunca demostrado por estas doctrinas.
En realidad, debemos concluir en lo mismo: si estas posturas consideran que las condiciones
generales son verdaderas cláusulas contractuales, y por ende deberían quedar sometidas a los criterios
de validez y control propios del Derecho dispositivo, porqué a la hora de buscar un fundamento para
discernir la necesidad de control de su contenido, traen a colación valores distintos a los que postula el
Derecho contractual clásico de los Códigos.
Por tanto, no se entiende cómo arriban a la solución de considerar la introducción de control de la
abusividad de las cláusulas, cuando la validez de los acuerdos no deriva de su contenido en la doctrina
clásica, sino de la adopción libre de los mismos por parte de los particulares. Los Contratos son validos
porque derivan del consentimiento de las partes, independientemente del contenido de las cláusulas
que lo forman.
Si los contratos entonces deben ser cumplidos y por tanto su letra acatada por las partes en virtud
de surgir de un acuerdo; en la adhesión no cabe este principio, ya que el consentimiento implica un
sometimiento de una de las partes, a las prescripciones establecidas por la otra.
Sólo Pagador López ha intentado en una vuelta de página a la teoría contractualista tradicional,
conciliar estos extremos, tratando de dar mayor coherencia a la argumentación, al sostener: “El control
de contenido de las condiciones generales se justifica porque éstas suponen, con respecto a una de las
partes de la relación contractual, la exclusión de la posibilidad de ejercicio pleno del derecho a la libre
autodeterminación bilateral, en cuanto contenido esencial –jurídico-constitucionalmente moldeado y
tutelado – de la libertad contractual”.16
Sin embargo, a poco que accedamos a los textos legales, veremos que los fundamentos vertidos
en las normas que regulan el control, poco o nada toman en consideración el factor de la ausencia de
autodeterminación, sino por el contrario, fundan el control en la necesidad de prohibir aquellos
contenidos incompatibles con la buena fe y el equilibrio propio de las relaciones jurídicas consideradas
justas.
Por tanto, de nada vale aducir la falta de poder negociador por parte de uno de los contratantes, o
la facultad de predisposición exclusiva del otro; si tales fueran los fundamentos para sostener la
necesidad de control, sería entonces innecesaria toda determinación sobre abusividad de las cláusulas y
no cabría considerar eficaces a ninguna de las condiciones generales, porque éstos son sus rasgos
caracterizantes.
De lo expuesto se deriva que no se puede apoyar ninguna de las doctrinas mencionadas en el
Derecho vigente.
Sólo la “teoría de la eficacia declarativa de las condiciones generales” parecería acorde con la
realidad normativa, y no produciría alteraciones en la doctrina de las fuentes del Derecho.
16
Conf. Pagador López, Javier, Condiciones generales y cláusulas predispuestas. Ed. Marcial Pons. Barcelona. 1999. Pág.
99.
De acuerdo a esta postura, “las condiciones generales no pueden crear Derecho en el sentido que
lo crea la autonomía privada o el legislador, su eficacia no es –ni puede ser- constitutiva sino
meramente declarativa. Su carácter vinculante para el adherente deriva de su contenido, de forma que
serán vinculantes aquellas condiciones generales que incorporen el contenido de regulación de una
norma que pueda reclamar validez por sí misma de acuerdo con las fuentes ordinarias del Derecho:
ley, costumbre y principios generales del Derecho”.17
El control del contenido de las condiciones generales encuentra fundamento y límite precisos,
por tanto, en la necesidad de adecuar los postulados de las mismas a los principios contenidos en el
Derecho dispositivo.
De ello surge que para esta postura, la adhesión a las condiciones generales no implica
consentimiento, sino autorización para formalizar en un negocio determinado, reglas y principios
legales; por tanto, el control de contenido implicará control de abusividad, y principalmente de la
inclusión de cláusulas consideradas prohibidas por el ordenamiento jurídico vigente.
Ahora bien, planteado el tema del control de contenido de las condiciones generales desde el
punto de vista del Derecho como mecanismo fiscalizador de la utilización de las mismas y sus
consecuencias al formar parte de contratos; aparece en escena la discusión acerca de si es posible que
este mentado control de contenido sea realizado en ámbitos extra-jurídicos, específicamente, a través
del Mercado.
III. EL MERCADO COMO MECANISMO REGULADOR DEL CONTROL DE CONTENIDO DE LAS
CONDICIONES GENERALES. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA DOCTRINA DEL
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.
Tal como lo sostiene el maestro Mosset Iturraspe: “Uno de los grandes “descubrimientos” de la
especulación sobre los contratos, de los últimos treinta años, ha sido poner de resalto la función
económica que cumplen estos negocios”.18
Nadie duda en la actualidad, que forman uno de los instrumentos privados más aptos para el
logro de la satisfacción de los intereses particulares.
Y como formando parte de la estructura de la contratación moderna, aparecen las condiciones
generales sometidas a la modalidad de adhesión a su contenido.
Por ello, en este punto, al igual que al inicio del trabajo, es fundamental la consideración de dos
ordenes de análisis: el contrato propiamente dicho, y las condiciones generales como antecedente y
regulación ex ante y general del contenido de posibles contratos que el predisponente podrá celebrar
para llevar adelante la comercialización de bienes y servicios.
Digamos desde ya que el Mercado es apto para la regulación de ciertas condiciones consideradas
esenciales: tales el precio, calidad, etc, ya que las mismas derivan del consentimiento, y respecto de
ellas vale la misma interpretación de su contenido que la sustentada por la teoría contractualista antes
enunciada. Un análisis del principio fluctuante de la oferta y la demanda, sumado a la competencia
comercial bastaría para demostrar esto, y escapa a nuestro análisis.
En este punto vale aclarar que parte de la doctrina más acendrada considera que en determinadas
situaciones, en las que se configuran mercados imperfectos - tales las practicas monopólicas o los
acuerdos entre empresarios para fijar precios-, se requiere de remedios legales, y de ello derivan las
leyes destinadas a la defensa de la competencia, por ejemplo 19. Cabe la misma afirmación para
17
Conf. Alfaro Águila Real, Jesús, Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones generales,
Ed. Civitas. Madrid, 1991 t. Pág. 102.
18
En igual sentido, opina esta autor: “Puede señalarse con verdad que así como el siglo XIX mostró el rostro jurídico del
contrato, la segunda mitad del siglo XX muestra el económico” en Mosset Iturraspe, Jorge “La frustración del contrato y la
pesificacion”. Ed. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. 2002. Pág. 15.
19
En igual sentido, Mosset Iturraspe, Jorge al referirse a las fallas del Mercado sostiene: “Las fallas del Mercado tienen que
ver, asimismo, con otros aspectos, tales como la competencia desleal –entre comerciantes y frente a consumidores-, la
publicidad engañosa, los monopolios y oligopolios que enrarecen el Mercado” en “Introducción al Derecho del
situaciones de emergencia pública, en la que el Estado interviene fijando precios máximos o
imponiendo determinadas condiciones en los contratos, amparándose en el amplísimo y siempre
conveniente a los fines políticos “Orden Público ”20, que viene a reemplazar al “orden espontáneo”
surgido del libre juego de los operadores económicos.
Esta misma corriente de pensamiento es la que ve a las normas de protección de determinados
sectores sociales, tales los consumidores, como el único remedio eficaz ante los abusos surgidos en el
ámbito de Mercados con fallas21.
Sin embargo, y del otro lado, aparecen los defensores de la idea según la cual “es importante
medir los efectos de la protección, testeándola frente los resultados que produce la no intervención. En
este sentido, muchos autores postulan que toda medida invasiva sobre la autonomía privada provoca
costos 22 mayores que la actuación libre del mercado, y acusan a los que lo propugnan, de ignorar
conscientemente, los costos de la intervención.”23
Veamos, pues parte de este argumento, aplicado al tema en tratamiento y analicemos las
posibilidades de aplicación al mismo.
Desde el punto de vista económico, el contrato es válido si implica beneficios para ambas partes;
en caso contrario, es pasible de intervención y revisión estatal, adecuándose en sus postulados a las
posibilidades de intervención existentes en el Derecho contractual vigente.
Además, la justificación de la libertad contractual y las consecuencias para la validez de los
contratos se basa en el principio de la autonomía de la voluntad, concretamente, en el principio
normativo de que cada cual define por sí mismo su utilidad y sus preferencias, como así también
puede renunciar a hacerlas valer.
Hasta aquí, no encontramos objeciones que hacer al sistema de Mercado, ni a la concepción
económica de los contratos, que guarda estrecha afinidad con el sistema jurídico análogo.24
Sin embargo, el fondo del cuestionamiento no es otro que intentar desentrañar si el mecanismo
de Mercado resulta eficaz para regular la utilización de determinadas condiciones generales insertas en
contratos por parte de los empresarios, y en caso afirmativo, si tal forma de control podría considerarse
más efectivo, eficiente y racional que el establecido por el Derecho.
Consumidor”, “Revista de Derecho Privado y Comunitario. Consumidores” Vol. V. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
Argentina, 1996. Pág. 15.
20
Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, existen tres tipos de orden público: el llamado “orden público de dirección”, que intenta
organizar e imponer ciertas reglas de conducta económico-sociales, interfiriendo y dirigiendo por lo mismo la vida de la
sociedad a través de la estructuración de específicos programas económicos y sociales por parte del Estado; el considerado
“orden público de protección”, destinado a corregir las fallas del mercado y reestablecer el equilibrio contractual surgido de
la desigual posición de poder negociador entre las partes a través del dictado de normas tuitivas; y el denominado “orden
público de coordinación” que intenta controlar, a través de la aplicación de regulaciones legales, la licitud del contenido de
lo pactado por las partes y su adecuación a los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. En “Consumidores”. Ed.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. 2003. Pág. 27 y ss.
21
Así Mosset Iturraspe, Jorge, cuando opina: “Como el Derecho del consumidor guarda relación íntima con el mercado y
con sus “fallas”, cuanto mayores y más abundantes sean éstas –ignorancia, hambre, desocupación, etc.- mayor será el papel
que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo. ...El Derecho del Consumidor apunta, sí, a “limpiar el Mercado”, a
purificarlo, a superar muchas de las impurezas o de sus vicios, sea en orden a la conducta de los personajes que intervienen,
en especial los fabricantes, importadores, distribuidores, sea en punto a usos y costumbres negociales”, Ob. Cit. Pág. 15
22
En este sentido, interpretando a Demsetz, Harold, podemos sostener que los costes de la aplicación de normas
imperativas pueden resultar muy elevados, incluyendo como tales errores del legislador en la identificación del problema;
errores en la identificación de la solución y costes de administración de las normas, esto es, aquéllos que derivan de
garantizar su aplicación por los órganos administrativos o judiciales; en “Information and efficiency: Another viewpoint”,
en “Journal of Law and Economics”, 12. 1969. Pág.2 y ss..
23
Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. Cit. Pág.. 24
24
A los fines de fundamentar más acabadamente las coincidencias entre la eficiencia como principio económico y la
justicia como valor jurídico y su coincidencia en la solución de determinados conflictos, traemos a colación las
afirmaciones de Rivera, que citando a Schäffer –Ott, sostiene: “Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente
coinciden con la justicia. Así, la defensa del consumidor, las restricciones al poder económico (en general las que limitan
las posiciones monopólicos), la supresión de las discriminaciones y la protección del medio ambiente no solo son justas
sino que además suelen conducir a soluciones eficientes”, en Rivera, Julio Cesar “Economía e interpretación jurídica”,
Revista La Ley, Año LXVI Nº 195. 2002. Pág. 5.
Para ello, vale una exposición de la discusión doctrinaria planteada en torno a la eficacia de los
mecanismos de Mercado para autorregular el uso y contenido de las condiciones generales, defendida
por una parte de la doctrina mercantilista sobre todo, y rechazada por la mayoría, que considera que el
Mercado no es suficientemente apto para ésta tarea y que por tanto debe dar paso a las regulaciones
legales a cargo del Estado; y de las cuales devienen como prueba real las numerosas leyes sobre
condiciones generales existentes.
Así, por un lado, “se ha considerado excesiva la generalización y rotundidad con la que se suele
afirmar que las condiciones generales in genere, no son factor relevante en la competencia, y ello en
primer lugar, porque hay pactos en las condiciones generales que sí juegan en ésta, siendo tenidos en
cuenta en la negociación, tanto por los oferentes como por los demandantes, entre los que hay que
contar no sólo elementos esenciales del contrato, sino también aspectos como las garantías por vicios o
defectos ocultos, obligaciones de mantenimiento, etc., que suelen ser tenidas en cuenta por los
consumidores y usuarios respecto de las que las empresas son sensibles a la hora de ofertar sus
condiciones generales, especialmente en mercados en que dominan los compradores y se da una
intensa rivalidad entre oferentes” 25.
Sin embargo, las consideraciones vertidas en la forma en la que se las hace, no llevan a un
fundamento muy conciso ni difícil de refutar. Bástenos con decir que los Mercados perfectos son una
expresión teórica feliz, pero solo eso; no llegan a ser en la práctica modelos de efectividad. En tanto
que los cuasi perfectos, con grandes dosis de competitividad resultan muy escasos en la realidad
mundial.
Por el contrario, hoy se admite por la mayoría de la doctrina la teoría con fundamentos en el
Análisis Económico del Derecho de que las condiciones generales no son tenidas en cuenta al
momento de la negociación, porque una consideración o ponderación de las mismas tornaría
económicamente ineficiente el acuerdo.
Veamos una explicación un poco más completa sobre el particular, para lo cual expondremos a
grandes rasgos la mentada doctrina del Análisis Económico del Derecho y su aplicación al caso.
La Escuela del Análisis Económico del Derecho que ha nacido en los Estados Unidos a fines de
la Década del 60, tiene como axioma fundamental el proponer reglamentaciones e instituciones de las
normas del ordenamiento jurídico basados en principios económicos, considerando como tarea
legítima y necesaria de la ciencia jurídica, analizar en qué medida las reglamentaciones jurídicas evitan
el despilfarro de recursos y aumentan la eficiencia. 26
El Economic Analysis of Law, nacido en América, intenta explicar y desarrollar el Derecho
según principios de Ciencia Económica. Se apoya en el postulado fundamental de poner en relación las
consecuencias de los preceptos jurídicos con la idea de eficiencia económica.27
En lo que hace al supuesto en cuestión, resulta evidente que no se pueden equiparar en la
consideración que los contratantes tienen al momento de celebrar un acuerdo, por ejemplo: al precio
con las condiciones generales.
Por otra parte, tampoco parece demasiado discutible que la competencia de Mercado pueda
resultar suficiente para controlar el nivel de calidad de estas últimas, ya que en rigor de verdad la
competencia recae sobre los elementos considerados esenciales en los contratos; o por lo menos sobre
aquellos que son tenidos en cuenta para contratar.
Bastaría con preguntar qué prefiere el consumidor medio, para obtener la respuesta que venimos
dando: menor precio en los productos o servicios, o una mejor posición a la hora de contratar?
Si la respuesta se corresponde con la primera opción, entonces es fácil advertir que las
condiciones generales quedan fuera del marco de regulación del Mercado y por tanto requieren de
otros medios de control.
25
Conf. Gondra Romero, J. M. Derecho Mercantil I. Introducción. Madrid. 1992. Pág. 201-203.
En este sentido, Schäffer, Hands Bernd y Ott, Claus Análisis Económico del Derecho Civil, Ed. Tecnos. Madrid,
España. 1991. Pág.21.
27
Son considerados sus fundadores el Premio Nobel Ronald Coase “El problema del Costo Social”, Trabajo publicado en
The Journal of Law and Economics en 1960 y Guido Calabresi “El costo de los accidentes”. Su planteamiento general ha
sido desarrollado también por Richard Posner en “Economic Analysis of Law”.
26
Ahora si la respuesta se inclina por una mejor posición contractual (en las que el fabricante o
empresario no pudiese limitar su responsabilidad por perjuicios causados por los bienes que
comercializa, o hacer cargar ciertas consecuencias sobre el adherente, u obligarlo a litigar en lugares
distintos al del juez natural del domicilio, etc), entonces cabría considerar al Mercado como factor de
regulación y a la competencia como fenómeno que posibilitaría el control de sus contenidos.
La cuestión es bien simple, y de fácil comprobación empírica.
Hoy en día los consumidores a más de la calidad del producto toman en cuenta su precio a la
hora de elegir su adquisición de manos de uno u otro oferente, y poco importan las condiciones que
éstos le impongan para hacerlo, salvo que dichas condiciones sirvan para modificar los mencionados
elementos.
De hecho, sin temor a equivocarnos, podríamos formular una regla directamente proporcional
entre la bondad de las condiciones generales y el precio del bien: a mejores condiciones generales para
el cliente, mayor precio del producto o servicio.
Y esto es lógico, cuando más deba el empresario disponer de condiciones o mecanismos que
eviten perjuicios a los consumidores (contratar seguros, hacerse cargo de los daños, utilizar o llevar a
cabo procedimientos de producción mas sofisticados, etc), todos los gastos adicionales a la postre
serán soportados por el destinatario de los bienes, esto es el cliente o adherente.
Por tanto, los adherentes no basan su decisión de contratar o no, en el contenido de las
condiciones generales.
Al no afectar éstas a su decisión de con quien contratan, los predisponentes no se ven en la
necesidad de modificarlas haciéndolas más beneficiosas para los consumidores, ya que saben que a
más de incrementar el valor del bien, una modificación de tal entidad no traería aparejada un alza en
las contrataciones.
Y esta actitud por parte de los consumidores, de no basar su intención de contratar en el
contenido de unas u otras condiciones generales, es absolutamente racional28 desde el punto de vista
económico.
Los costes que para el consumidor podrían devenir de informarse acerca de cada una de las
condiciones generales y su comparación con otras ofrecidas en el Mercado, harían caer por tierra sus
beneficios a la hora de adquirir el bien pretendido al menor precio. De hecho muchas veces, los costes
de informarse podrían llegar a exceder en mucho el valor del propio bien.29
Con lo cual si los costes superan a los beneficios, la solución es ineficiente y por tanto
antieconómica e irracional para el consumidor.
De allí, que los adherentes no seleccionan entre las condiciones generales las más ventajosas y
por tanto, tampoco los predisponentes se ven en la necesidad de mejorarlas.
Además, una supuesta competencia de las condiciones generales, sólo resultaría beneficiosa si
recayera sobre aquellas condiciones que son tenidas en cuenta en general por los clientes al contratar
(como sucede con las garantías, que se publicitan a los fines de ser tomadas en cuenta por los
consumidores), respecto del resto, una acción de esta naturaleza llevaría al empeoramiento de las
mismas para poder bajar el precio del bien y poder competir en un elemento relevante.
Por lo tanto, debemos terminar afirmando que si bien las condiciones generales tienen relevancia
económica indiscutida, no por ello se puede alegar que posean un Mercado competitivo que sea capaz
de regularlas a través de su propio funcionamiento; y por consiguiente, en un caso particular “la
renuncia a contratar por causa del contenido de unas condiciones generales determinadas no es una
alternativa razonablemente disponible frente a la celebración del contrato sometiéndose a las mismas
y, por lo tanto, no puede afirmarse que el cliente esté realizando un acto de autodeterminación
(consintiendo) al adherirse a las condiciones generales”30.
28
Conf. Burow Patrick, “el homo oeconomicus (hombre racional egoísta, para las Ciencias Económicas) actúa ante todo
para perseguir sus propios intereses, y lo hace racionalmente. Actuar racionalmente significa la persecución de un fin
determinado con un empleo mínimo de medios”, en “Introducción al Análisis Económico del Derecho” traducido por
Francisco Jordano Fraga y publicado en “Revista Actualidad Civil” Nº 43, Madrid, España, nov. 1993. Pag. 820.
29
Téngase presente que el Mercado no reparte la información en forma abundante, sino por el contrario, siendo un bien
valorado, los actores tratan de apropiarse del mismo y ocultarlo.
30
Conf. Águila Real, Ob. Cit. Pág. 76.
Por otra parte, y aun cuando pudiera considerarse que las condiciones generales sirven a los fines
de anticipar y adscribir los riesgos en las relaciones contractuales, en virtud de la forma en que son
puestas en práctica, en la mayoría de los casos no cumplen la función de bienestar para ambas partes
propia de la concepción económica (en virtud de servir de medio apto para la inclusión por el
empresario de cláusulas desproporcionadas o abusivas), y por lo mismo, pueden justificadamente dar
lugar a intervención y corrección de las mismas, para lo que se reenvía la solución al Derecho.
IV. CONCLUSIONES.
Todo lo expuesto nos llevaría a concluir que sobre los elementos esenciales del contrato31 no
cabría aplicar los mecanismos de control previstos para los supuestos de adhesión a condiciones
generales, ya que una idea en contrario conduciría a pensar que el juez se halla facultado a intervenir y
regular los precios y calidades de los productos, cuando es unánimemente aceptado que ésta es una
función típicamente del Mercado.
En definitiva, respecto de los elementos esenciales del contrato debe existir siempre un acuerdo
individual (aunque exista predisposición, el consentimiento prestado por la otra parte debe ser libre y
basado en su real conocimiento) y por lo tanto, las cláusulas prerredactadas que los contienen no son
condiciones generales en sentido legal. Sobre estos elementos, el Mercado incidiría regulándolos a
través de sus mecanismos típicos.
Sólo cabría hablar de control de contenido de las condiciones generales desde el ámbito jurídico,
basándonos en la concepción de que sobre las mismas no existe alternativa razonable de elección entre
unas y otras y por tanto, escapa a la regulación del Mercado cuando éste no se traduce al modelo
perfecto, y por ende, al mecanismo de la libre competencia comercial.
De ello deriva que el control no se funda en el modo de perfeccionamiento del negocio
contractual, sino en el contenido abusivo, desproporcionado y desequilibrado de las condiciones
generales, que al no permitir la consecución de beneficios para ambas partes –fin económico por
excelencia del contrato-, y violentar el principio de confianza -mediante la inclusión de situaciones de
desequilibrio en perjuicio de una sola de ellas-, quedaría librado a la regulación jurídica y efectivizado
en primera instancia por la autoridad administrativa, a través del llamado “control preventivo”; y en
ultima ratio, por los jueces, que se hallan facultados constitucional y legalmente a interpretar la letra de
los contratos, modificar el contenido del clausulado y aun más, a declarar la nulidad total o parcial del
acuerdo, en consideración al grado de abusividad manifiesto en él; y aún a integrarlo, en salvaguarda
del principio rector del Derecho: el valor Justicia.
En cuestiones como la analizada en el presente trabajo, no podemos dejar de mencionar la
necesidad de buscar las soluciones más equitativas y tendientes a la defensa de aquellos sujetos que
ostentan la posición menos favorable32 en las relaciones jurídicas, aun cuando tales soluciones escapen
a la dogmática jurídica.
“Es recomendable una visión trialista, que atienda a la normativa, o sea al Derecho vigente, pero
sin descuidar la realidad del trafico negocial y, a la vez, sin dejar de lado la escala axiológica, los
valores comprometidos”.33
Si bien consideramos que las conclusiones en esta oportunidad nos remitan a una solución
jurídica, creemos que la realidad nos constriñe cada vez en mayor medida, a analizar fenómenos
jurídicos desde perspectivas meta jurídicas, lo que permite enriquecer el pensamiento y además se
31
Lo que la doctrina alemana denomina descripciones primarias, por oposición a las descripciones secundarias de la
prestación (garantías, cláusulas de exoneración de responsabilidad, prórroga de jurisdicción, etc.) que quedan sometidas al
control jurisdiccional.
32
Parafraseando a Lorenzetti: vulnerabilidad, parte débil, hiposuficiencia, términos que afectan las elecciones racionales y
que implican un posicionamiento desigual ante otros sujetos en las relaciones jurídicas, basado en una desigualdad de
recursos, previa a todo vínculo jurídico. En “Consumidores”, Ob. Cit. Pág. 36 y ss.
33
Mosset Iturraspe, Jorge “Frustración del contrato....” Ob. Cit. Pág. 17.
constituye en un pequeño aporte a la integración de disciplinas que cada vez dejan más al descubierto
sus múltiples puntos de contacto.
Y en esto vale traer a colación la afirmación de López Torres cuando dice: “La irrupción del
Estado en la vida económica y en todos los ámbitos de la vida social obligará al jurista a abandonar su
concepción dogmática para asumir una perspectiva teleológica funcional en donde cada vez será más
necesario el concurso de la Ciencia Económica”34.
Para terminar no podemos dejar de citar al maestro Mosset Iturraspe que con su acostumbrada
retórica ha captado la esencia de la realidad sobre la necesaria coordinación entre estas dos disciplinas,
sosteniendo: “Derecho y Economía tratarán de compadecer “el hilo de la ejemplaridad”, el deber ser
del Derecho, con el realismo, el orden de las cosas, y las leyes inexorables de la Economía ....”35
El camino ha comenzado a andarse, y de nuestro compromiso depende que se llegue a buen
destino.
34
35
Torres López, Javier “Análisis Económico del Derecho”.Ed. Tecnos, Madrid, 1987. Pág. 14.
Mosset Iturraspe, Jorge “Introducción al Derecho del Consumidor”, Ob. Cit. Pág. 17.