Límites al uso común de todos los habitantes sobre los... de particulares.

Límites al uso común de todos los habitantes sobre los bienes de uso público en favor
de particulares. demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3 del artículo 6 de la Ley
768 de 2002, por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos
Portuario e Industrial de Barranquilla y Cultural de Cartagena e Histórico de Santa Marta.
Impuesto Predial y Complementarios sobre bienes de uso público en manos de particulares.
Exequible
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D.C., octubre 8 de 2002
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D.
Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3 del artículo 6 de la Ley 768 de
2002, “Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos
Portuario e Industrial de Barranquilla y Cultural de Cartagena e Histórico de Santa Marta.
Impuesto Predial y Complementarios sobre Bienes de Uso Público en manos de
particulares.”
Actor: ERNESTO REY CANTOR
Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Expediente No. D-4244 Concepto No. 3053
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la
Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante
esa Corporación por el ciudadano ERNESTO REY CANTOR, quien en ejercicio de la acción
pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1 de la Carta Política, ha
solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del numeral 3, del artículo 6 de la Ley
768 de 2002, que faculta a los Concejos Distritales gravar con impuesto predial y
complementarios las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de
uso público de la Nación, cuando por cualquier razón, estén en manos de particulares.
1. Planteamientos de la demanda
1.1. El ciudadano Ernesto Rey Cantor manifiesta que el numeral 3, del artículo 6 de la Ley 768
de 2002 viola los artículos 1, 6, 63, 82, 121, 122, 123 inciso segundo, 150, numeral 9 y 313,
numeral 7 de la Constitución Política, argumentando que la norma acusada al darle facultad a
los Concejos Distritales de gravar con impuesto predial y complementarios las construcciones,
edificaciones o mejoras hechas por los particulares sobre los bienes de uso público, está
legalizando la ocupación, invasión o destinación de esta clase de bienes por parte de los
particulares, dado que las administraciones distritales cuando expidan los actos administrativos
necesarios para regular el impuesto predial y complementarios a cargo de particulares que se
convertirán en contribuyentes, dejarán de lado el principio de la prevalencia del interés general
sobre el particular, ya que los bienes de uso público están destinados para el uso de todos los
habitantes de la Nación y no para el de unos cuantos, y mucho menos por cualquier razón.
1.2. La norma acusada desconoce el artículo 63 constitucional, toda vez que éste prescribe que
los bienes de uso público son inalienables, inembargables e imprescriptibles, en donde las
construcciones, edificaciones o mejoras hechas a esta clase de bienes pertenecen a los
mismos, en virtud del fenómeno jurídico de la accesión. Por tanto, si se reconoce que sobre
ellas se pueden establecer gravámenes, también se va a reconocer que ellas podrán ser
vendidas o embargadas.
1.3. El único que puede autorizar la enajenación de bienes pertenecientes a la Nación es el
Congreso y no los Concejos Distritales, por lo que el precepto acusado resulta contrario al
numeral 9 del artículo 150 Constitucional.
1.4. Se viola el numeral 7 del artículo 313 Constitucional, por cuanto los Concejos Distritales
sólo tienen competencias para reglamentar los usos del suelo, y no para regular aspectos
jurídicos de bienes de uso público ocupados por particulares, como se hace en este caso.
2. Problema jurídico
Corresponde al Ministerio Público establecer:
2.1. Si es constitucional que los Concejos Distritales permitan un uso especial por parte de los
particulares en bienes de uso público, en la medida en que pueden hacer construcciones,
edificaciones o mejoras sobre éstos, además de poderlos ocupar.
2.2. Si las construcciones, edificaciones o mejoras hechas por particulares sobre los bienes de
uso público, pueden ser gravadas con el impuesto predial y complementarios.
Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente.
3. ¿ Qué son los bienes de uso público?
Para poder absolver los problemas jurídicos que plantea la demanda, es pertinente hacer una
breve explicación respecto a los bienes de uso público y a sus características fundamentales.
Veamos:
3.1. Los bienes de uso público son aquellos que están en cabeza de la Nación o de otros entes
estatales y están destinados al uso común de todos los habitantes, como las plazas, puentes y
caminos, tal como los define el artículo 674 del Código Civil, en su inciso segundo, bienes éstos
que por mandato constitucional son inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63
de la Constitución Política).
Las características fundamentales de un bien de uso público son:
3.1.1. Son bienes que están en cabeza del Estado, ya que pertenecen a las entidades de
derecho público. Puede presentarse el caso de que un propietario particular en su predio, o el
Estado en un bien fiscal, construya un puente, una carretera o abra un camino permitiendo su
uso a todos los habitantes de la región, bienes éstos que, a pesar de su destinación: el uso de
la comunidad, no son bienes de uso público sino privados (artículo 676 del Código Civil).
Hay quienes consideran que el Estado no tiene sobre los bienes de uso público un derecho de
dominio similar al de los particulares sobre sus bienes, pues se carece de los atributos propios
del derecho de dominio como lo son el usus, el fructus y el abusus, dado que fuera del usus, ni
el fructus ni el abusus, son claramente identificables, toda vez que estos bienes están por fuera
del comercio. Se afirma, entonces, que el Estado tiene sobre estos bienes facultades y
prerrogativas a través de las cuales puede imponer condiciones para su uso, bien por toda la
comunidad o por unos pocos individuos. Así, el poder que las entidades de derecho público
tienen sobre los bienes de uso público no es un poder patrimonial, ya que no puede disponer
de esa nuda propiedad, y lo que existe, por tanto, es una especie de derecho de guarda,
supervigilancia, superadministración o superintendencia, basada en el dominio eminente que el
Estado tiene sobre todo el territorio nacional, el cual no tiene un contenido económico ni
pecuniario, por lo que no hace parte de su patrimonio.
Otros, por el contrario, consideran que los atributos de la propiedad privada sí se dan en la
propiedad pública, corriente ésta con la que este Despacho concuerda, ya que los bienes de
uso público producen frutos, son susceptibles de ocupación a través de concesiones, permisos
y su desafectación permanente los coloca dentro del dominio privado.
3.1.2. Son bienes que están destinados al uso común de todos los habitantes, sobre estos
bienes los habitantes tienen un uso general más frecuente y directo, a diferencia del que tienen
sobre los bienes fiscales, cuyo uso es más restringido, por ejemplo, el Capitolio Nacional (bien
fiscal) está destinado al servicio público, mientras que una calle es para el público. De igual
manera el uso de los bienes de uso público puede verse restringido por mediar permiso o
concesión en favor de particulares para la explotación de los mismos, asunto éste que parece
desconocer el ciudadano Rey Cantor.
3.1.3. Los bienes de uso público son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La
inalienabilidad se basa en que estos bienes no pueden ser enajenados, dado que se
contradeciría su destino o fín, que es el goce general de todos los habitantes. Sin embargo, se
debe aclarar que una vez desaparezca dicha cualidad, es decir, una vez opere la desafectación
permanente de los mismos, éstos podrán ser enajenados y estarán dentro del comercio.
De la inalienabilidad se deriva su inembargabilidad, en razón a que el embargo es una medida
cautelar que busca la eficacia de las acciones del acreedor frente a los actos del deudor, y que
deriva en su enajenación forzada por medio del remate. Esta característica, además de estar
consagrada en la Constitución, la encontramos plasmada en el artículo 684 del Código de
Procedimiento Civil, que en su inciso 1 señala: “no podrán embargarse los bienes de uso
público”. Son imprescriptibles, es decir, que sobre ellos no se admite su ocupación con el
ánimo de señor y dueño, cuyos elementos son el animus y el corpus, pues los habitantes sólo
tienen el uso común, y la posesión obstaculizaría o paralizaría dicho uso público. El Código
Civil en su artículo 2519 manifiesta que los bienes de uso público no prescriben en ningún
caso.
4. ¿Es posible que el Estado permita límites al uso común de todos los habitantes sobre los
bienes de uso público en favor de particulares? ¿Será permitido que sobre los mismos se
construya, edifique o se hagan mejoras?
4.1. El ciudadano Rey Cantor afirma que la norma en cuestión va en contra del principio de la
prevalencia del interés general sobre el interés particular consagrado en el artículo 1 de la
Constitución Política, ya que dicha norma legaliza la ocupación, invasión o destinación de los
bienes de uso público por parte de los particulares, contrariando el destino de los mismos, cual
es su uso común por todos.
Manifiesta que la Ley 09 de 1989 en su capítulo segundo regula el tema del espacio público,
considerándolo como el género y a los bienes de uso público como una especie del mismo, los
cuales están destinados a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que
trascienden y, como tal, un límite a los intereses individuales de los habitantes, razón por la que
el precepto censurado viola el artículo 82 constitucional, que consagra la protección a la
integridad del espacio público y a su destinación al uso común, toda vez que con la norma en
cuestión se estaría patrocinando la utilización de los bienes de uso público como bienes
privados, pregonando por demás que éstos pueden estar en manos de los particulares por
cualquier razón.
4.2. En relación con lo anterior, cabe advertir que sí bien los bienes de uso público tienen como
característica fundamental el uso común de todos los habitantes, no se considera contrario a la
Constitución que sobre tales bienes se permitan ciertos usos determinados, que aunque no
corresponden con su destino, tampoco son contrarios a éste. Veamos:
Sobre los bienes de uso público pueden darse varias clases de usos, unos normales y otros
anormales, el primero consiste en el uso común por parte de todos los habitantes, el cual
coincide totalmente con el fin que deben cumplir esta clase de bienes. El segundo, no es
conforme con el destino del bien de uso público en cuanto a su fin, pero con un uso lícito que
comporte un interés que pueda coexistir con el uso común y que no implique un menoscabo
sustancial de éste, o el desconocimiento de un interés público superior o prevalente.
Dentro de los límites al uso común de los bienes de uso público encontramos el ejercicio del
dominio público del Estado, consagrado en el artículo 102 Constitucional que expresa: “El
territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”. A través de
ese dominio público, el Estado puede afectar determinadas partes del bien de uso público con
un uso especial (por lo que decimos que el Estado tiene un verdadero derecho de dominio y no
una supervigilancia), caso en el cual dicho uso especial debe coexistir con el uso común que se
debe dar sobre las otras partes del bien, como cuando se permiten ciertas ocupaciones sobre
las vías públicas de las que se sacan utilidades económicas compatibles con su destinación. O
cuando se desafecta el bien en aras de satisfacer un interés público superior que lo amerite, ya
que la Constitución consagra en su artículo 1 que Colombia es un Estado Social de Derecho, y
que uno de sus fundamentos es la prevalencia del interés general. Por lo anterior, no
entendemos porqué el actor restringe el alcance del concepto de prevalencia del interés
general, en cuanto a los bienes de uso público, al uso que le puedan dar la mayor cantidad de
personas, sin contemplar la posibilidad de que existiendo límites al uso común de esos bienes,
se pueda lograr también el favorecimiento de los habitantes.
4.3. La Constitución consagra en su artículo 58 que la propiedad privada debe cumplir una
función social, función de la que, en razón de la naturaleza de los bienes públicos, éstos no
están exentos, sin importar que se afecte el uso de un mayor número de habitantes en aras a
obtener una mayor utilidad para la comunidad. Ejemplo de esto es el caso de la playa que se
utiliza para la construcción de obras portuarias, o cuando se explotan riquezas mineras en un
río, o se prohíbe en él, el baño, la pesca o la navegación, porque se utiliza parte del río o la
caída de agua para efectos de obtener energía hidroeléctrica.
Por esa razón, no se comparte la afirmación del ciudadano Rey Cantor, en cuanto a la violación
del artículo 82 constitucional, pues la protección al uso común de la que habla dicho artículo,
cede ante la existencia de un interés público superior.
4.4. De otra parte, considera este Despacho que con la norma acusada tampoco se está
patrocinando o incitando a que los bienes de uso público sean utilizados como bienes privados,
lo que hace esta norma es reconocer una situación fáctica, y a partir de ella imponer una
obligación tributaria basada en el principio de equidad que orienta el sistema tributario, en
aplicación del artículo 363 de la Constitución.
4.5. De igual manera, conviene aclarar que de la expresión: “por cualquier razón”, contenida en
la norma acusada, no se puede concluir que los particulares por cualquier causa pueden
ocupar los bienes de uso público, lo cual daría lugar a los procesos restitutorios
correspondientes. Pues esa expresión debe entenderse dentro del contexto de que dicha
ocupación ha sido autorizada por la autoridad competente, en aras del interés general.
Entendido el uso especial sobre los bienes de uso público como el poder jurídico que la
autoridad competente concede a persona determinada, por el cual se permite el
aprovechamiento temporal de la utilidad económica, científica, etc. que proporciona un bien de
uso público, ese uso especial que autoriza la Constitución, el que debe emanar de un acto de
autoridad competente, para lo cual se debe acudir a cualquiera de los medios que para el
efecto establezca o reconozca el ordenamiento jurídico, tales como la concesión y el permiso.
Entre las características del uso especial encontramos:
a) El usuario debe estar individualizado, se debe tener certeza respecto a él, ya que éste
gozará de un poder jurídico sobre una parte del bien de uso público o sobre su totalidad, lo cual
también deberá estar determinado en el acto.
b) El usuario tiene la exclusividad del uso en la ocupación, la cual es continua en el tiempo que
dure la respectiva autorización.
c) La precariedad del uso especial, que se supedita al interés público y, en razón de él,
puede ser revocada su autorización.
d) Es temporal, pues tiene una vigencia determinada en el tiempo.
e) Es oneroso, pues impone al usuario unas tarifas o impuestos en razón del derecho de
explotación que el Estado le confiere sobre el bien público. El Estado a veces puede conceder
ocupaciones gratuitas, asunto que se da cuando dicha explotación tiene fines de beneficencia o
de utilidad pública.
f) Es patrimonial, pues las facultades que de él nacen ( su uso y su goce) son susceptibles de
estimación pecuniaria, máxime cuando sobre el bien se está desarrollando algún tipo de
explotación económica. Debe aclararse que la patrimonialidad del uso especial nada tiene que
ver con el dominio del bien, ya que ésta no se deriva del uso especial, dado que ella
corresponde única y exclusivamente a la Nación.
4.6. Este uso especial, para el Ministerio Público, hace parte de los derechos reales
administrativos, los cuales han sido definidos como derechos reales sobre bienes de uso
público o destinados al uso público, cuyos elementos son: Que exista un auténtico derecho
subjetivo, que el derecho sea real y que el objeto del mismo sea un bien de dominio público.
Los derechos reales administrativos son derechos reales, pero no privados, en donde el sujeto
activo es la persona a quien se le haya concedido el derecho, y el sujeto pasivo no está
determinado, ya que el derecho real desplaza su eficacia erga omnes frente a todas las
personas.
4.7. En relación con la construcción, edificación o las mejoras sobre los bienes de uso público,
éstas sí pueden ser realizadas como consecuencia de un uso especial. Al respecto, el artículo
679 del Código Civil manifiesta:
“Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna
sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás a lugares de propiedad de
la Unión” (negrilla fuera de texto).
Con fundamento en esta disposición, considera el Despacho que, para efectuar obras en esta
clase de bienes, debe existir una autorización por parte de la autoridad competente, que no es
otra que el acto administrativo que conceda o permita dicha construcción.
El artículo 682 de mismo estatuto en la misma dirección señala:
“Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de
propiedad de la unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y
el goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras o terminado el tiempo por
el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo, por ministerio de la ley, al uso y
goce privativo de la unión, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la
autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida
expresamente por la Unión ”.
De los artículos transcritos, se puede concluir que sí es posible la construcción, edificación
y mejoras sobre los bienes de uso público, siempre y cuando medie autorización de
autoridad competente, la que, como acto administrativo que es, deberá cumplir los requisitos de
ley y ser susceptible de los recursos correspondientes; construcciones éstas que no afectan las
características de los bienes de uso público señaladas en el artículo 63 constitucional.
5. ¿Pueden gravarse con impuesto predial y complementarios las construcciones, edificaciones
o mejoras hechas sobre los bienes de uso público de la Nación?
5.1. El impuesto predial es un impuesto de orden municipal. La Constitución en el artículo 317
establece: “Sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble”, por tanto, es un impuesto
real, ya que no tiene en cuenta las calidades personales del propietario o poseedor del
inmueble, sino que afecta el valor de los bienes raíces. Su base gravable es el valor del predio,
determinado por el contribuyente mediante autoavalúo; los sujetos pasivos son los propietarios,
poseedores y comuneros de los inmuebles, y el hecho generador es la propiedad o posesión
de un bien inmueble.
La competencia para exonerar del impuesto predial la tienen expresa y taxativamente los
concejos municipales, en el caso que nos ocupa, los distritales. Los bienes de uso público no
tienen que pagar impuesto predial en razón de que son de dominio público y pertenecen al
Estado en los términos previstos en el artículo 674 del Código Civil.
5.2. En relación con las construcciones, edificaciones y mejoras hechas sobre los bienes de
uso público, que como ya se explicó, sí se pueden hacer, este Despacho considera que éstas
pasan a ser parte de los mismos, en virtud de la figura jurídica de la accesión, que es una de
las formas en que se adquiere el dominio, lo que haría presumir que sobre las mismas no se
puede cobrar gravamen alguno, pues pertenecen al Estado. Sin embargo, es necesario
considerar que, tal como se ha señalado, es un particular el que ha construido, edificado o
mejorado el bien, con el objeto de darle el uso que la autoridad competente ha autorizado, por
tanto, es el particular el que está aprovechando esas mejoras en el bien de uso público,
aspecto éste que tuvo en cuenta el legislador para imponer el gravamen que se analiza.
Así, si bien es cierto, el bien público no muda su naturaleza por la utilización que le esté dando
el particular y aceptado que éste puede realizar sobre él determinadas obras, el legislador en
uso de su facultad impositiva decidió establecer una ficción jurídica y señalar que pese a que
los bienes de uso público no están gravados con el impuesto predial, sí lo estarán las obras,
mejoras, construcciones, etc., que los particulares efectúen sobre ellos, dejando en manos de
los concejos distritales la facultad de materializar este impuesto, en cumplimiento del artículo
317 de la Constitución.
Razones de política fiscal, en este caso, llevaron al legislador a establecer la ficción que trae el
precepto acusado, reconociendo una situación de hecho, en donde se iguala a los particulares
que con el debido permiso ocupan los bienes público, con los propietarios y poseedores a los
cuales se cobra el impuesto predial, imponiéndoles este gravamen, teniendo en cuenta que
están utilizando un bien, cuyo uso corresponde a todos los habitantes y sobre el cual se están
comportando como sí fueran sus verdaderos propietarios, dado que los explotan
económicamente.
5.3. Es necesario resaltar aquí la autonomía de que goza el legislador para regular los temas
impositivos, y con fundamento en los principios de equidad, de eficiencia y de progresividad
como lo consagra el artículo 363 de la Constitución, señalar qué impuestos se pueden cobrar,
indicando, tal como se dejó expuesto en sentencia C-222 de 1995, los elementos básicos de
cada gravamen atendiendo a la política tributaria por él mismo fijada, siguiendo su propia
evaluación, sus criterios y sus orientaciones en torno a las mejores conveniencias de la
economía y de la actividad estatal. De esta manera, al tenor de dicho fallo, debe reconocerse el
principio de la autonomía legislativa para crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y
contribuciones nacionales, así como para regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia,
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro
y recaudo.
En este orden, considera el Ministerio Público que la ficción que se crea a través de la norma
acusada no desconoce los artículos 317 ni 368 de la Constitución.
5.4. Considera, igualmente el ciudadano Rey Cantor, que con la norma acusada se viola el
artículo 313 constitucional, pues se le están otorgando a los concejos distritales facultades para
reglamentar aspectos jurídicos relacionados con terrenos ocupados por los particulares cuando
se trate de bienes de uso público pertenecientes a la Nación, materia ésta que no es de su
competencia.
En relación con este cargo, considera el Ministerio Público que la norma censurada no otorga
las facultades alegadas por el actor, es el Congreso el que crea el tributo y señala las
referencias mínimas sobre hechos imponibles, sujetos y base gravable, para que sean los
concejos distritales los que establezcan las tarifas y exenciones que consulten las
características y condiciones propias de la autoridad local, con base en el poder tributario que
le es reconocido en los artículos 313, numeral 4 y 317 de la Constitución Política, poder
caracterizado por una clara orientación a fortalecer el ámbito de acción de las entidades
territoriales, a través de la consagración de una serie de reglas y principios de orden tributario
que procuran garantizar la estabilidad de las finanzas locales, en procura de hacer efectivo el
principio de la autonomía de los entes territoriales, tal como ésta la contemplan los artículos 1º
y 287, numeral 3 de la Constitución.
5.5. Con fundamento en los expuesto, considera el Despacho que la norma en cuestión no
viola los artículos 63 y el 150 numeral 9, en concordancia con los artículos 121, 122, 123 y 6 de
la Constitución, como lo manifiesta el demandante, cuando aduce que los bienes de uso
público, en virtud de lo que señala el precepto acusado, dejarían de tener las características
que les reconoce el artículo 63 de la Constitución, pues no es cierto que por lo que él consagra,
éstos se tornen en enajenables, prescriptibles o embargables, o que se desconozca la
competencia del Congreso para enajenar los bienes nacionales, pues la facultad que se le
asigna a los concejos distritales no es para que enajenen dichos bienes, sino para gravar las
construcciones, las edificaciones y las mejoras que sobre éstos se efectúen, sin que ello
signifique que tales mejoras puedan ser enajenadas, embargadas o que puedan prescribir.
No podrían ser enajenadas porque del uso especial permitido sobre los bienes públicos no se
deriva el dominio de los mismos que, se repite, es sólo de la Nación. El uso y el goce que sobre
éstos se reconocen a los particulares, son facultades restringidas y temporales, no absolutas.
Tampoco podrían ser embargados, porque dichas mejoras no son de propiedad de los
particulares, razón por la que éstas no se pueden constituir en prenda general de los
acreedores de quienes están explotando el bien, recuérdese que éstos sólo tienen la
explotación económica del bien de uso público, pero no la propiedad sobre los mismos.
La prescripción no se presenta en este caso, ya que si bien la ley, a través de una ficción,
equipara a los particulares ocupantes al mismo nivel de los propietarios y de los poseedores
para poder gravarlos con el impuesto predial, aquí la posesión no se da, pues ella consiste en
ocupar la cosa con ánimo de señor y dueño (animus y corpus), y los particulares, en este caso,
reconocen el dominio de estos bienes en cabeza del Estado, y si así no lo hicieron, por virtud
de la ley, no pueden ostentar posesión alguna.
6. Conclusión
El Procurador General de la Nación le solicita a la Honorable Corte Constitucional, declarar la
EXEQUIBILIDAD del numeral 3, del artículo 6 de la Ley 768 de 2002, por los aspectos aquí
analizados.
Señores Magistrados,
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN
Procurador General de la Nación
SPTB/JEB/ncdem.