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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO AREA DE INVESTIGACIÓN TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIADOS EN DERECHO “APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO: EL SECUESTRO INTERNACIONAL COMETIDO POR UN ESTADO COMO UNA FORMA DE EXTRADICIÓN FORZOSA” JUAN DIEGO ELIZONDO VARGAS A31827 NELSON EDUARDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ A42385 SAN JOSÉ - COSTA RICA 2009 DEDICATORIA A Dios Todopoderoso, por darme la vida y la oportunidad de alcanzar esta meta, pues sin Él nada de esto sería posible. A mi Mamá, pues gracias a su esfuerzo y ejemplo me convertí en la persona que soy. A mi Papá, ejemplo de trabajo duro y humildad, de quien espero ser capaz de seguir los pasos. A Diana, mi hermanita, quien con su cariño, aunque a veces está un poco escondido, me anima a seguir adelante cada día. A Juanda, por una excelente amistad y porque gracias a su esfuerzo nos fue posible alcanzar esta meta. Este trabajo es para ustedes con cariño Neco. A Dios, por regalarme cada día el don de la vida, por ser mi guía en todo momento, y por permitirme la consecución de esta meta. A Vero, por ser una inspiración en mi vida, por tu esfuerzo y perseverancia ante la adversidad. Gracias por ser mi mayor apoyo durante estos seis años, por ser mi mejor amiga y mi motivo para dar lo mejor de mí. Eres el mayor tesoro que Dios me ha dado. A Mita, por tenerme mucha paciencia, por sus atinados consejos y apoyo incondicional. Por ser un ejemplo de mujer y de madre, y además ser una gran amiga. A Pito, por ser sinónimo de sacrificio y humildad. Por enseñarme que en la vida hay que ser honesto y trabajador. Gracias por ser el mejor papá del mundo. A Carli, Vini y Nana, porque ustedes son parte de este logro, gracias por compartir conmigo momentos tan especiales. A Neco, por ser un excelente compañero de tesis y más importante aún, un gran amigo. Con mucho afecto Juan Diego i AGRADECIMIENTOS A Don Ciro, por aceptar la responsabilidad de dirigir esta Tesis, por su empeño y dedicación. También por abrirnos los ojos, ante la realidad del Derecho y enseñarnos que son las personas y no la letra muerta las que producen los cambios, pues el Derecho siempre va detrás de la realidad. A Contre por su incondicional ayuda en el desarrollo de esta Tesis, por sus consejos y anécdotas siempre en aras de orientarnos en nuestro futuro profesional. Al Dr. Álvaro Burgos por su excelente disposición, al aceptar el cargo como miembro del Tribunal evaluador. Al profesor Gonzalo Monge, quien nos ayudó en la escogencia del tema para esta Tesis. A la profesora Carolina Palma, por aceptar el cargo de lectora, pese a que la Tesis se encontraba muy avanzada, así como por sus observaciones y correcciones que ayudaron a mejorar el trabajo. Al profesor Hernán Esquivel, por aceptar formar parte del tribunal examinador. Al profesor David Fallas, por mostrarnos el Derecho Penal desde otra perspectiva e inculcarnos el cariño hacia esta rama del Derecho. Al personal de la Biblioteca de Derecho, especialmente a Criss, por su asesoría brindada y apoyo al recopilar la información para realizar este Trabajo. A la Familia González Rodríguez por los innumerables consejos y por todo el apoyo y dedicación durante la realización de esta Tesis. A Vero, a quien le tenemos un gran cariño, le agradecemos por haber estado siempre pendiente de nuestra Tesis y dándonos su apoyo durante toda la carrera. A Coca y Jean K por la entrañable amistad que nos une y que ha colaborado en la consecución de esta meta. A Jorge y Luis, por la amistad que nos ha acompañado a lo largo de la carrera y las muchas vivencias compartidas. A Nati Hidalgo, por la amistad y la ayuda brindada en los diferentes cursos de la carrera. ii “Aquellos que sacrifican una libertad imprescindible para conseguir una seguridad temporal no merecen ni libertad ni seguridad" Benjamín Franklin iii FICHA BIBLIOGRÁFICA Elizondo Vargas, J y González Rodríguez, N. (2009) Aplicación extraterritorial del Derecho. El secuestro internacional cometido por un Estado como forma de extradición forzosa. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Sede Rodrigo Facio. Universidad de Costa Rica. Director: Dr. Ciro Casas Zamora RESUMEN En el presente Trabajo Final de Graduación, se hace un análisis de una serie de institutos Extraterritorialidad, propios Extradición, del Derecho Secuestro, tales Derechos como Territorialidad, Humanos y Delitos Internacionales, los cuales son la base teórica del mismo. De esta manera, durante el primer título se estudia la diferencia entre los principios de territorialidad y extraterritorialidad, entendiendo así que el segundo es una excepción del primero. Además de estudió el concepto de extradición los principios que lo informan, los derechos que le garantiza al extraditado y cuáles son los fines de extraditar a una determinada persona. Posteriormente durante el título segundo, se investiga lo relacionado al concepto del delito de secuestro. Dentro de este acápite, se desarrolla entre otras cosas, los diferentes tipos de secuestro existentes. Y se aportó un nuevo tipo, el secuestro con fin de juzgamiento, que es el que nos compete dentro del tema de esta Tesis. Después de esto, arribamos al tercer título, donde se examinan, los conceptos de Derechos Humanos y Delitos Internacionales. Para luego aplicárselos al secuestro con fin de juzgamiento y de esta manera saber si el iv mismo es violatorio de Derechos Humanos o si configura un Delito Internacional o peor aún, ambos. Por último, en el cuarto título se estudiaron cinco casos, a nivel internacional, en los que se dieron secuestros con fin de juzgamiento, esos casos son: el de Adolf Eichmann, Naser Shaer, Manuel Antonio Noriega Morena, Humberto Álvarez Machaín y Guantánamo. Con todos estos casos se logra demostrar: primero que el secuestro con fin de juzgamiento existe y se da en la realidad internacional, que el mismo es violatorio de Derechos Humanos, que se realiza con fines idénticos a los de la extradición y que la comunidad internacional no sanciona ni reprocha dichas acciones. Es justamente por esto que concluimos, que aunque ese actuar es violatorio de Derechos Humanos, en la realidad está siendo utilizado para extraditar personas sin darles las garantías que les ofrece un proceso de extradición. Por lo que se propone que se incluya esta acción, como un Delito Internacional en el Estatuto de Roma. v INDICE INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 TITULO I: EXTRATERRITORIALIDAD ............................................................................ 6 CAPITULO I: ASPECTOS DE LA EXTRATERRITORIALIDAD............................... 6 Sección A: Definición .................................................................................................. 6 Sección B: Sub-principios. ....................................................................................... 10 CAPÍTULO II: DEFINICIÓN DE LA EXTRADICIÓN ................................................ 21 Sección A: Definición ................................................................................................ 21 Sección B: Evolución Histórica de la Extradición ................................................. 27 Sección C: Fundamento de la Extradición............................................................. 35 Sección D: Formas De Extradición ......................................................................... 43 Sección E: Principios que se aplican a la extradición.......................................... 48 Sección F: Restricciones .......................................................................................... 61 Sección G: Procedimiento ........................................................................................ 65 Sección H: Fuentes de la Extradición..................................................................... 69 TITULO II: SECUESTRO ................................................................................................. 72 CAPÍTULO I: GENERALIDADES................................................................................ 72 Sección A: Definición ................................................................................................ 72 Sección B: Evolución histórica del concepto de secuestro................................. 77 Sección C: Fundamento ........................................................................................... 89 Sección D: Clasificaciones del Secuestro ............................................................ 90 Sección E: Tipo penal del secuestro internacional cometido por un Estado como una forma de extradición. .............................................................................. 95 TÍTULO III: ¿Cómo viola los Derechos Humanos el secuestro internacional cometido por un Estado, y, constituye éste un delito internacional?....................... 102 Capítulo I: Derechos Humanos ................................................................................. 102 Sección A: Concepto............................................................................................... 102 Sección B Evolución Histórica ............................................................................... 103 Sección C Fundamento .......................................................................................... 117 Sección D Universalidad y transnacionalización de los derechos humanos . 124 Sección E Clasificación generacional de derechos humanos .......................... 128 Sección F Características....................................................................................... 131 Sección G Límites a los derechos humanos ....................................................... 135 Sección H Desprotección de los derechos humanos, un reto de la actualidad .................................................................................................................................... 139 Capítulo II Delitos Internacionales ............................................................................ 140 Sección A Concepto ................................................................................................ 140 Sección C Clasificación de los Delitos Internacionales ..................................... 145 Sección D Tipos de Delitos Internacionales........................................................ 150 CAPÍTULO III Secuestro internacional cometido por un Estado. ........................ 156 Sección A Violación de Derechos Humanos....................................................... 156 Sección B Delito Internacional............................................................................... 159 Título IV Estudio de Casos............................................................................................. 162 Capítulo I Caso Adolf Eichmann ............................................................................... 162 Sección A: Biografía................................................................................................ 162 Sección B: Antecedentes ....................................................................................... 163 Sección C: Secuestro.............................................................................................. 165 Sección D: Juicio ..................................................................................................... 170 Sección E: Condena................................................................................................ 172 Sección F: Análisis del Caso ................................................................................. 172 Capítulo II Caso Naser Dine Muhammad Ahmad Sha'er...................................... 176 Sección A: Biografía................................................................................................ 176 Sección B: Antecedentes ....................................................................................... 177 Sección C: Secuestro.............................................................................................. 180 Sección D: Análisis del Caso ................................................................................. 188 Capítulo III Caso de Manuel Antonio Noriega Morena .......................................... 190 Sección A: Biografía................................................................................................ 190 Sección B: Antecedentes. ...................................................................................... 191 Sección C: Invasión de Estados Unidos a Panamá y secuestro de Noriega. 192 Sección D: Juicio y Condena ................................................................................. 196 Sección E: Análisis del Caso ................................................................................. 198 Capítulo IV Caso de Humberto Álvarez Machaín................................................... 199 Sección A: Antecedentes ....................................................................................... 199 Sección B: Secuestro .............................................................................................. 200 Sección C: Juicio ..................................................................................................... 201 Sección D: Análisis del Caso ................................................................................. 208 Capítulo V Guantánamo ............................................................................................. 209 Sección A Historia ................................................................................................... 210 Sección B Función y forma de operar .................................................................. 212 Sección C Análisis del Caso .................................................................................. 221 CONCLUSIONES ............................................................................................................ 224 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 229 INTRODUCCIÓN La realidad internacional nos muestra un mundo dominado por las potencias militares y económicas. Muchas veces estos países, realizan actuaciones que no van acordes con la normativa internacional y las ejecutan basados principalmente en su poderío militar. Una de esas actuaciones, es justamente el tema central del presente Trabajo Final de Graduación, como lo son los secuestros internacionales realizados por dichos Estados. En este orden de ideas, para la realización de este trabajo, nos planteamos el siguiente problema: “¿Es el secuestro cometido por un Estado, una violación a los Derechos Humanos, un delito internacional o una forma de extradición forzosa?”. Esta pregunta se debe a que a nivel internacional, se conoce de la existencia de diversos casos en que se han dado estos secuestros, por lo que nuestra inquietud se basa, en que si la comunidad internacional no los pena ni reprocha, entonces los está aceptando como un medio por el cual se pueden extraditar personas. Ante esta interrogante, planteamos la hipótesis de que dichas actuaciones, son violaciones de Derechos Humanos, y que como tales, los Estados autores de las mismas deben ser sancionados por la misma Comunidad Internacional, por medio de organismos como por ejemplo La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero que como se podrá observar en los casos que se analizarán, esa 1 sanción nunca se ha dado, lo que nos lleva a pensar entonces que a nivel internacional se acepta el secuestro como una forma o medio de extradición. Con base en ésta hipótesis, el objetivo principal de esta investigación consiste en: “Demostrar que el secuestro realizado por un Estado, es una violación a los Derechos Humanos, no obstante, en la realidad no es sancionado ni reprochado por la Comunidad Internacional, por lo que la doctrina debería incluirlo como una forma de extradición, y preocuparse por cambiar esta situación para que trate estos casos, como lo que son, es decir violaciones a los Derechos Humanos, y que los autores de las mismas, aunque sean Estados reciban la sanción correspondiente”. Junto con este objetivo general, también se plantean una serie de objetivos específicos tales como: • Señalar qué se entiende por Secuestro, Extradición y Delito Internacional • Analizar, a la luz de la normativa penal internacional, específicamente del Estatuto de Roma, por qué el Secuestro, cuyo autor es un Estado, no puede ser considerado como un Delito Internacional. • Explicar, con base en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cómo el secuestro cometido por un Estado, violenta lo establecido por estos. 2 • Identificar los diversos fines que se buscan al solicitar la extradición, y determinar si alguno de estos se da, cuando un Estado realiza el Secuestro Internacional. • Estudiar a modo de ejemplo, los casos de Manuel Antonio Noriega, Alvares Machaín, Adolf Eichman, Naser Shaer y Guantánamo. Para lograr estos objetivos, se utiliza el método deductivo, donde mediante una investigación bibliográfica, se abarcan los temas y conceptos generales, necesarios, para sustentar y comprender conceptos como “extraterritorialidad”, “extradición”, “secuestro”, “delito internacional”, “violación de Derechos Humanos”, entre otros, los cuales constituyen los pilares sobre los que fundamentaremos nuestra hipótesis. De igual forma, revisaremos la posición actual de la doctrina nacional, pero sobre todo internacional, sobre estos temas, con el fin de conocer los razonamientos y las opiniones de los diferentes autores. Por ser el Derecho, una ciencia variable, se hace necesario, revisar, qué es lo que ocurre en la realidad, cuando se dan los hechos sobre los cuales versa nuestro tema de tesis. Es a partir de esta, que lograremos fundamentar nuestra posición, al estudiar y analizar diversos casos de secuestro que se dan a nivel internacional, cuyo autor es un Estado. Todo lo anterior da como resultado el presente trabajo final de Graduación, el cual, está conformado por cuatro Títulos, El primero de ellos versa sobre el tema de la extraterritorialidad, el cual a su vez se divide en dos capítulos, uno 3 sobre los aspectos generales de dicho principio, que se desarrollan en dos secciones sobre su definición y los sub-principios que la informan y el otro sobre la definición de Extradición en cuyas secciones se trata sobre la evolución histórica, fundamento, formas, principios, restricciones, procedimientos y fuentes. El segundo título: Secuestro, está conformado por un único capítulo, en cuyas secciones se encuentra la definición, evolución histórica, fundamento y clasificaciones, de esta figura. El título tercero, se cuestiona si el secuestro internacional cometido por un Estado es un Delito Internacional, una Violación a los Derechos Humanos o ambas. En el primer capítulo se estudian los Derechos Humanos, desarrollándose en sus secciones: el concepto, la evolución histórica, fundamento, universalidad, clasificación características límites y desprotección. En el segundo capítulo se analiza el tema de los delitos internacionales, y las secciones versan sobre su concepto, clasificación y tipos. En el tercer capítulo a partir de la base teórica ya estudiada, se analiza en la primera sección, si la conducta en estudio corresponde a una violación de Derechos Humanos y en la siguiente se realiza la misma tarea pero referente al delito internacional. Por último en el Título Cuarto se estudian cinco casos a nivel internacional. En el primer capítulo se desarrolla el caso de Adolf Eichmann. El segundo }expone el caso de Naser Dine Muhammad Ahmad Shaer, el tercero presenta el caso de Manuel Antonio Noriega Morena, el cuarto capítulo corresponde al caso 4 de Humberto Álvarez Machaín y el quinto versa sobre el caso de Guantánamo. Para finalizar el trabajo con la conclusiones y bibliografía utilizada. 5 TITULO I: EXTRATERRITORIALIDAD En el presente título, se estudian, los temas referentes a la aplicación extraterritorial del Derecho enfocándose en primer lugar en el concepto de territorialidad, con el fin de tener una base conceptual, que permita desarrollar de manera clara y concisa uno de los temas fundamentales de esta investigación el cual es la Extradición. CAPITULO I: ASPECTOS DE LA EXTRATERRITORIALIDAD Sección A: Definición Debido a que el principio de Extraterritorialidad, es una excepción al de Territorialidad, se hace necesario aclarar en qué consiste este segundo principio. Según Sebastián Soler: Llámese principio territorial a aquel según el cual la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio del Estado que la sanciona o del territorio para el cual está destinada por quien tiene para ello poder político.1 Asimismo, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, en su tratado de Derecho Penal General, se refieren a este principio, como aquel donde: 1 Soler Sebastián. (1992). Derecho Penal Argentino, Parte General. Actualizado por Guillermo Fierro. Buenos Aires, Argentina: Tipográfica Editora Argentina. P 191. 6 El Estado es competente para sancionar, con arreglo a las leyes propias, los hechos cometidos en su territorio (locus regit actum), independientemente de la nacionalidad de quien los haya cometido. En suma, se dice, la ley penal es territorial, lo que supone que cualquier ciudadano extranjero que cometa un delito con arreglo a las leyes del país en el que se encuentra, puede ser perseguido y sancionado, aunque los hechos no constituyan delito en su país de origen.2 Ahora bien, se puede entender el territorio de un Estado como: “la extensión de tierra comprendida dentro de los límites internacionales. Estos límites pueden ser naturales o convencionales, y se los ha fijado por razones históricas y geográficas, mediante tratados bilaterales con las naciones vecinas, o bien sometiendo las diferencias al arbitraje.”3, “donde se circunscribe la validez del ordenamiento jurídico estatal.”4 Es importante también agregar que el territorio, además del espacio terrestre, comprende, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial, así como las naves y aeronaves con la matrícula del Estado correspondiente, esto según el principio de la jurisdicción de bandera. 2 Muñoz Conde F, García Arán M. (1996) Derecho Penal Parte General. 2ª edición. Valencia, España: Tirant lo Blanch. P 159. 3 Fontan Balestra, Carlos. (1998). Derecho Penal. Introducción y Parte General. Actualizado por Guillermo A.C Ledesma. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot. P 126. 4 Kelsen, Hans. (1934) Teoría General del Estado. Barcelona: Labor, Traducción directa del Alemán, por Luis Legaz Lacambra. P 180-181. 7 Otra definición establece que: El concepto jurídico de territorio incluye, en primer lugar, el ámbito abarcado por el territorio en sentido geográfico, esto es, el espacio terrestre, marítimo, aéreo, sometido a soberanía de un Estado. El espacio terrestre, se corresponde con la tierra firme y aguas interiores comprendidas dentro de las fronteras, mientras que el marítimo abarca la zona de doce millas náuticas adyacentes a las costas. El espacio aéreo es el que se eleva sobre el espacio terrestre y el mar territorial. (…) los edificios de las legaciones extranjeras (embajadas y consulados) forman parte del territorio del Estado a estos efectos y por tanto la ley de ese Estado es aplicable a los delitos cometidos en ellos. (…) Asimismo, forman parte del territorio en sentido jurídico, los espacios acogidos por el denominado derecho de bandera o pabellón, es decir, los buques y aeronaves de un Estado cualquiera que sea el lugar en que se encuentren.5 (Lo subrayado no es del original) Ya aclarado el principio de territorialidad, se estudiará el principio de extraterritorialidad, el cual es fundamental para el desarrollo del tema que nos ocupa. El mismo es considerado por la doctrina como una excepción al principio de territorialidad. Esto es así pues: 5 Muñoz Conde F, García Arán M. (1996) Derecho Penal Parte General. 2ª edición. Valencia, España: Tirant lo Blanch. P 160-161. 8 Si conforme a este era aplicable la ley penal solo en el territorio, de acuerdo al de extraterritorialidad se aplica la ley nacional, en el territorio de otro Estado, trascendiendo las fronteras del que ha creado esa ley penal; excluyendo el ejercicio de la soberanía estatal de su propio territorio, es decir, es la circunstancia en que la legislación nacional es aplicable por tribunales nacionales a delitos cometidos en el extranjero, aunque afecten derechos tutelados por la nación donde se cometió.6 Otros autores, tales como, Gonzalo Quintero Olivares, Fermín Morales Prats y José Miguel Prats Canut, consideran la extraterritorialidad como: La posibilidad legal de que las leyes penales de un Estado puedan, mediante determinados requisitos, atinentes al hecho, al autor y a la perseguibilidad procesal, ser aplicadas a conductas realizadas fuera del territorio de ese Estado, entendido este en sentido jurídico penal, por consiguiente comprensible de los buques y aeronaves.7(Lo subrayado no es del original) El mismo, representa la posibilidad de cada Estado de aplicar su ley a delitos cometidos en el exterior, que afecten de alguna manera los intereses del Estado o de sus ciudadanos. 6 Faerrón Aburto, Manuel Ángel. (1982.) La aplicación de la ley penal en el espacio. San José. P 83. 7 Morales Prats, Fermin et al. (1999). Manual de Derecho Penal Parte General. 3ª edición, España: Aranzadi. P 182. 9 Sección B: Sub-principios. El principio en estudio, comprende tres sub-principios, los cuales son: el de la personalidad o de nacionalidad, el real o de protección y el cosmopolita o universal. El principio de la personalidad o de nacionalidad Viene a ser una expresión de la extraterritorialidad de la ley penal, ya que acepta la aplicación de la misma fuera del territorio del Estado que la ha dictado, cuando se comete un delito en el extranjero. El principio de la extraterritorialidad, como anteriormente se indica, constituye una excepción, oposición pero a la vez un complemento del principio territorial, debido a que por medio de este aplicamos la ley nacional a delitos cometidos en el territorio de otro Estado, corrigiendo las carencias presentadas por el principio de territorialidad, ya que este, por sí solo, no puede evitar la impunidad de algunos delitos. Ahora se verá, cómo es que el principio de la personalidad, permite la aplicación de la ley nacional a delitos cometidos en el exterior, en razón de la nacionalidad de la persona del sujeto pasivo, como atendiendo también la nacionalidad del sujeto activo del ilícito. Justamente dependiendo del sujeto que se tome como referencia, así se puede hablar, del principio de la personalidad pasiva o del principio de la personalidad activa. 10 El autor Ricardo Núñez, indica que este se fundamenta en el principio res publica interest habere bonos súbditos, el cual se ampara a la idea de que: “el súbdito a pesar de encontrarse en otro país siempre estará ligado a la ley de su nacionalidad, por la tanto tendrá la obligación de obedecerla a donde quiera que vaya”.8 Sin embargo, la posición de este autor es extremista, pues al someter al nacional a la ley de su Estado, en cualquier lugar al que vaya, con base en la lealtad que se deben tanto ciudadano como Estado, va a ser así penado, por una conducta que es delictiva en su Estado, pero que no lo es, en el Estado en que es realizada. Sí se comparte la aplicación del principio de la personalidad en ciertos casos, pero no la posición tan cerrada del autor. Por otra parte, los autores Gonzalo Quintero Olivares, Fermín Morales Prats y José Miguel Prats Canut, opinan que: El principio personal es en el fondo, la manifestación de la relación de obediencia o dependencia entre el ciudadano y el Estado. En la actualidad, el principio personal no puede entenderse al modo del siglo XVIII, pues no se plantea como fruto del vasallaje o de la subordinación, sino como afectación de los miembros de una 8 Núñez, Ricardo. (1999). Manual de derecho penal, parte general. 4ª edición, Roberto E. Spinka y Félix González. Argentina. Marcos Lerner, Editora Córdoba. P 160. 11 comunidad al orden jurídico mayoritariamente aceptado, vínculo que no ha de decaer por el mero hecho de encontrarse fuera del Estado.9 Este principio puede ser aplicado a hechos cometidos por ciudadanos de un Estado en el extranjero. “Se trata, por tanto, de que en ciertos supuestos la ley de un Estado siga a sus ciudadanos fuera de sus fronteras, predominando con ello la nacionalidad del autor sobre el lugar de comisión del delito.”10 Es de acuerdo al principio de la personalidad activa que los países aplican su normativa al delito cometido en el extranjero por un nacional, independientemente de que el hecho sea considerado o no delito en el lugar de la perpetración. Aunque cierta parte de la doctrina acepta este principio tal cual, otros autores, como Fierro y Quintano Ripollés, opinan que constituye una violación al principio de soberanía de los Estados, al ser una intromisión en la misma. Nuestra posición al respecto, es que no existe tal intromisión a la soberanía ajena sino que constituye un medio para evitar la impunidad de los delitos. El principio de la personalidad pasiva, es considerado por algunos autores como la máxima protección que presta un Estado a sus nacionales, en ocasión de un agravio a estos en sus bienes o en su persona en el extranjero. Para este principio es de suma importancia la nacionalidad del sujeto pasivo así como su 9 Véase, Quintero Olivares Gonzalo, Morales Prats Fermín y Prats Canut José Miguel. Óp. Cit. P 182. 10 Véase Muñoz Conde Francisco, García Arán Mercedes. Óp. Cit. P 165. 12 titularidad sobre los bienes afectados, pues de ser estos de su propiedad es competencia del Estado la protección de los mismos. En conclusión el Estado puede aplicar su ley a delitos cometidos en el exterior, cuando el sujeto activo o pasivo sea ciudadano suyo, esto en aplicación del Principio de la Personalidad. El Principio Real o de Protección Este principio tiene su aplicación en los casos en los que se vea lesionada o agraviada la seguridad interior o exterior de un Estado, así como su economía o estructura política, en otras palabras cuando sea puesta en peligro la integridad del Estado como un todo. Es así que: “con base en este principio, el Estado puede y debe defenderse ante ataques que le infieran nacionales o extranjeros desde el exterior, sometiendo a estos al imperio de sus leyes”11. Para este principio no es importante el lugar de comisión ni la nacionalidad del sujeto activo sino la cualidad, gravedad, o la trascendencia de los bienes o intereses jurídicos protegidos que han sido lesionados por el delito. Según Sebastian Soler: “Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a castigar los delitos que ataquen esos intereses, con arreglo a la legislación del país atacado, sin tomaren consideración el lugar en que se cometió el delito.”12 11 Véase, Faerrón Aburto Manuel Ángel, Óp. Cit. P 171. 12 Soler Sebastián. (1992). Derecho Penal Argentino, Parte General. Actualizado por Guillermo Fierro. Buenos Aires, Argentina: Tipográfica Editora Argentina. P 124. 13 Otros autores lo definen como: El principio según el cual el Estado con independencia de la nacionalidad de los intervinientes en el hecho, extiende su competencia penal en determinados casos, cuando los bienes jurídicos tutelados, son de particular interés del propio Estado como titular inmediato.13 Muñoz Conde y García Arán mencionan que: Con arreglo al mismo, se reconoce competencia a los tribunales y aplicabilidad de la ley penal de un Estado a los delitos cometidos por ciudadanos de este Estado o extranjeros fuera del territorio de este, cuando atenta contra determinados bienes jurídicos que, genéricamente, pueden reconducirse a la protección del Estado. Por el presente principio, el Estado se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos fuera de sus fronteras, con independencia de la nacionalidad del autor, cuando lesionan intereses del propio Estado. Tal reserva de competencia se produce, por tanto, ante la posibilidad de que el Estado en cuyo territorio se haya cometido el delito, renuncie a su persecución por tratarse de 13 Véase, Quintero Olivares Gonzalo, Morales Prats Fermín y Prats Canut José Miguel. Óp. Cit. P 185. 14 atentados contra intereses de otro Estado.14(Lo subrayado no es del original) Para el sub-principio en estudio, lo importante es que se le haya causado daño o se pongan en peligro bienes jurídicos del Estado o en otras palabras, bienes jurídicos públicos. A este sub-principio no le importa el lugar donde se perpetra el ilícito, ni la nacionalidad de su autor, basta que los bienes lesionados sean de titularidad estatal, para que se acuerde la imposición de la fuerza inexorable de la ley.15 A diferencia del principio de territorialidad, anteriormente explicado y del sub-principio de personalidad, donde sí era de gran importancia el lugar de comisión o la nacionalidad de los sujetos participantes, en este sub-principio lo que es relevante, es el Estado como titular del bien jurídico lesionado. Debido a los intereses que tutela este sub-principio, reclama un mayor uso que el subprincipio personal. Existen diferentes teorías sobre el fundamento, de la aplicación del subprincipio de protección, ciertos autores defendían que se fundamentaba en el derecho de legítima defensa, sin embargo esta teoría fue rechazada, pues este 14 Véase Muñoz Conde Francisco, García Arán Mercedes. Óp. Cit. P 167. 15 Véase, Faerrón Aburto Manuel Ángel. Óp. Cit. P 173. 15 derecho debe ejercerse de manera simultánea al ataque, lo cual no sucede en estos casos. Por otro lado, Fiore, defiende que: El Estado como poder público, tiene que velar por la conservación y defensa de la cosa pública, para de esta manera, proteger los derechos propios y de sus ciudadanos, llegando a prohibir los hechos que atenten contra esos derechos y castigando a quienes los lesionen.16 Además del razonamiento de Fiore, se debe tomar en cuenta, la idea de soberanía y su relación con el Estado. Principio Universal o Cosmopolita Hace referencia a que cualquier Estado puede conocer de ciertos hechos contemplados en todos los ordenamientos, de tal forma que están incriminados en los cuerpos legales y pueden ser castigados, no importa el lugar donde se cometa el delito. Enrique Bacigalupo expresa al respecto: Este principio fundamenta la aplicación del derecho de cualquier Estado independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad del autor. Sin embargo, en el derecho internacional no se lo reconoce con esta extensión. La aplicación de la propia ley a 16 Fiore, Pascuale. (1880). Tratado de Derecho Penal Internacional y de la Extradición. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación. P 5-6 16 hechos cometidos por extranjeros fuera del propio territorio depende de que los hechos que entran en consideración afecten bienes culturales supranacionales cuya protección interesa a todos los Estados en común o cuyos autores sean peligrosos para todos los Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de ejecución. Ambas caracterizaciones difieren en que la primera pone el acento en el bien jurídico protegido, mientras la segunda lo hace en la peligrosidad del autor. Se trata de concepciones distintas del derecho penal: una que protege bienes jurídicos amenazando con la sanción penal y otra que los protege sancionando a los autores peligrosos. Ambos puntos de vista fundamentan este principio de la solidaridad de los Estados en la lucha contra el delito.17 García Arán y Muñoz Conde, hacen referencia a que: El Estado se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos por ciudadanos de ese Estado o extranjeros, fuera del territorio nacional, cuando lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya protección esta se encuentra interesada. El reconocimiento de este 17 Bacigalupo, Enrique. (1999). Derecho penal, parte general. 2ª edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial Hammurabi. P 182-183. 17 principio por los Estados supone no solo una asunción de competencias, sino también el compromiso en la persecución de hechos lesivos para intereses de carácter supranacional y frecuentemente lesionados por formas de delincuencia internacional. Por tanto, se trata de un instrumento que posibilita la persecución por cualquier Estado que lo asuma, de hechos que se han cometido fuera de sus fronteras, pero en cuya represión se encuentra interesado como miembro de la comunidad internacional.18 Está por encima de todo, el encontrar al delincuente y juzgarlo, al hecho de proteger el derecho propio de un Estado. Como bien lo apunta Jiménez de Asúa, este principio busca: “se apliquen las leyes a los delitos cometidos por cualquier individuo de cualquier nacionalidad, y sin importar el país donde lo cometió, encontrando el culpable en todo lugar juez y pena prevista, sin distinción de nacionalidades ni de territorios”.19 Por regla, el derecho internacional admite este principio respecto de bienes jurídicos cuya defensa en común interesa a todos los Estados, por ej., la incolumidad de los signos monetarios, la trata de blancas, el comercio de estupefacientes, el resguardo de los cables submarinos y la piratería. El principio universal también funciona, y 18 Véase Muñoz Conde Francisco, García Arán Mercedes. Óp. Cit. P 168 19 Jiménez De Asúa, Luis. (1950). Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Loso. P 757. 18 de manera principal, en orden al derecho penal internacional, vale decir, en el ámbito de los delitos reprimidos por normas represivas de carácter internacional, cuyas fuentes son los tratados, las convenciones y los congresos.20 Dentro de los delitos perseguidos por la comunidad internacional se encuentran: el genocidio, terrorismo, tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes y falsificación de moneda. Se parte de la idea de que el Estado que castiga un delito internacional no está buscando la protección del derecho propio, ya que no existe un interés exclusivo del Estado, sino que por un asunto de obligación de los Estados, deben constreñir los delitos que afectan a la humanidad. Fundamento del principio Este principio no es nada más el castigo, ni viene sólo a justificar la extraterritorialidad de la ley penal, lo que se busca lograr es unificar el derecho penal, formar uno sólo, que permita juzgar a todos los delincuentes por igual, sin importar dónde sean encontrados. 20 Núñez, Ricardo. (1999). Manual de derecho penal, parte general. 4ª edición, Roberto E. Spinka y Félix González. Argentina. Marcos Lerner, Editora Córdoba. P 86. 19 No acepta un concepto de territorialidad absoluta, puesto que le quita aplicación al iudex deprehensionis fundamental en el castigo de los delitos internacionales. El iudex deprehensionis es la competencia de que se hace acreedor el juez del lugar donde es aprehendido el delincuente. Encuentra su fundamento en que todos los Estados deben ser competentes para castigar los delitos que han ofendido a la comunidad internacional con la cual todos deben estar comprometidos.21 La competencia que se le da al lugar donde se realiza la captura garantiza el castigo del delito cometido, ya que si no le interesa a un Estado que ha detenido al delincuente el castigo de éste, puede ofrecer la extradición al país que ha sido más afectado o a la nación en cuyo territorio se cometió el ilícito. Este principio se aplica a delitos, que encontrándose en tratados internacionales, afectan intereses de la comunidad y donde no importa tanto el lugar de la comisión como la nacionalidad del autor. El fundamento se puede hallar en los postulados del Derecho Penal Internacional que, amparado a convenios, constriñe a los Estados a la represión de los delitos internacionales. Se dice que el Derecho Penal Internacional nace en los convenios como el Tratado sobre la Protección de Cables Submarinos de 1884, y el Acta General de Bruselas de 1890 contra el tráfico de esclavos que exigían a los Estados que 21 Faerron Aburto, Miguel Ángel. (1982). La aplicación de la ley penal en el espacio. Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. UCR. Costa Rica. P 198 20 firmaban, reprimir este tipo de delitos, lo que llegaba a lograr un derecho igual para todos, aunque la obligatoriedad en la observación de estas normas esté dada por el derecho interno de cada Estado. Si ciertamente el fundamento del principio universal se ha podido vislumbrar en el derecho de gentes, en la actualidad está asentado en la solidaridad y la entreayuda represiva internacional, necesarias a todo Estado civilizado para el castigo de los delitos que afectan a la comunidad internacional por entero.22 Viene a ser una forma de ayuda entre los Estados, que permite lograr una eficacia mayor en la aplicación de la ley penal. CAPÍTULO II: DEFINICIÓN DE LA EXTRADICIÓN Sección A: Definición Al estudiar el concepto de extradición podemos partir del sentido etimológico de la palabra, o sea “ex y traditio” que significan “afuera y entrega”, por lo cual se entiende que es el libramiento de un delincuente por parte de un Estado a otro Estado para su enjuiciamiento o castigo. 22 Faerron Aburto, Miguel Ángel. (1982). La aplicación de la ley penal en el espacio. Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. UCR. Costa Rica. P 200. 21 Resulta relevante considerar las definiciones dadas por tratadistas, con el objetivo de tomar los puntos en común y así poder encontrar el eje central del instituto. Según Fontán Balestra la extradición consiste en: “la entrega que un Estado hace a otro de un individuo acusado o condenado, que se encuentra en su territorio, para que en ese país se lo enjuicie o se ejecute la pena”.23 Fernando Velásquez vislumbra esta figura como: Un mecanismo y cooperación judicial entre diversos países para impedir la impunidad del delito cometido en territorio de otro Estado o para lograr que se cumpla la entrega del infractor a la nación en cuyo territorio se cometió el hecho y que logró evadirse. Como norma general, el fenómeno en estudio es regulado por los tratados o convenios bilaterales o multilaterales o por la ley interna de cada país.24 Por otro lado el Profesor Luis Jiménez de Asúa brinda la siguiente definición: “Esta es la entrega del acusado o del condenado, para juzgarlo o 23 Fontan Balestra, Carlos. (1998). Derecho Penal. Introducción y Parte General. Actualizado por Guillermo A.C Ledesma. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot. P 130. 24 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 159. 22 ejecutar la pena mediante petición del Estado donde el delito perpetrase, hecha por aquel país en que buscó refugio”.25 De acuerdo con Sebastián Soler, en su libro Derecho Penal Argentino, se puede sostener que la extradición es: “el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio o a la ejecución de una pena”.26 Ricardo Nuñez, por otra parte explica que la extradición: No es una institución de derecho de fondo, sino de derecho procesal. Su objeto es posibilitar mediante su entrega, el juicio y el castigo de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un país distinto del que las acusa o las ha condenado. La extradición se funda en la preservación de las soberanías en juego y en el auxilio internacional a ese efecto.27 De igual forma José Dibur y Santiago De Luca, indican que: Se trata entonces, de una manifestación de voluntad que se expresa externamente, cuyo objeto consiste en la entrega o traslado forzoso 25 Jiménez de Asúa, Luis. (1950). Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Buenos Aires: Editorial Loso. P 884. 26 Soler, Sebastián. (1992). Derecho Penal Argentino. Buenos Aires. P 235. 27 Núñez, Ricardo. (1999). Manual de derecho penal, parte general. 4ª edición, Roberto E. Spinka y Félix González. Argentina. Marcos Lerner, Editora Córdoba. P 86. 23 de una persona desde un territorio estatal a otro, fundado en la existencia de un tratado bilateral o multilateral, de una ley interna o de una convención internacional que imponen la obligación de extraditar, a causa de la presunta o cierta comisión anterior por parte de la persona requerida de una infracción punible cuyo juzgamiento o castigo es de competencia del Estado requirente.28 Es de interés resaltar el concepto que Billot da a la extradición. La define como: “el contrato por el cual un Estado se obliga a entregar un individuo acusado o reconocido culpable de una infracción cometida fuera del territorio de otro Estado que le reclama y es competente para juzgarlo y castigarlo”.29 Llama la atención, puesto que hace referencia a un aspecto de voluntad de los Estados para lograr tanto la solicitud como la entrega, pero este hace mención a un contrato, lo cual con el tiempo ha evolucionado a lo que hoy en día se conoce como un tratado internacional. El autor Franz Von Liszt la define como: “la asistencia jurídica internacional que llena las lagunas resultantes de las limitaciones de dominio de la ley penal en el espacio”.30 Viene a darnos una definición asociada con la cooperación jurídico internacional entre diversos Estados, pero esto viene a ser el fundamento y no el concepto de la extradición. 28 Dibur, José N. y De Luca, Santiago. (1996). Extradición, tratados y convenios. Ad Hoc. España. P 26. 29 Billot, A. (1874). Traité De L Extradition. Paris: E. Plan et Cíe Imprimeurs-Editeurs. P 1. 30 Von Liszt, Franz. (1972). Tratado de Derecho Penal. segunda edición. Tomo I. Madrid: Instituto Editorial Reus. P 127. 24 Marcelo Ricardo Valotta se refiere a la extradición como: La institución regulada por normas de derecho nacional e internacional (tratados, leyes internas) y por la cual, de conformidad o los mismas, un Estado entrega a otro, o requerimiento de este, una persona acusada o condenada por un delito de carácter común y por el cual el solicitante tiene derecho a juzgarlo o sancionarla.31 Carlos Cezón, conceptúa la extradición como: El instituto de cooperación jurídica internacional en virtud del cual el Estado (requerido), a petición de otro Estado (requirente), pone físicamente a disposición del último a una persona que se encuentra a disposición del primero, a fin de ser sometida a juicio por un delito cuya persecución compete al estado requirente a fin de cumplir una pena o medida de seguridad impuesta por los tribunales de este mismo Estado.32 Vistas las definiciones quedan claros algunos elementos que integran esta figura y que son: La relación internacional entre Estados con motivo de la solicitud de extradición; en segundo lugar la entrega de un individuo con el fin de 31 Valotta, Marcelo Ricardo. (1969). La Extradición. Síntesis de su desenvolvimiento histórico. Revista de Derecho Penal y Criminología. #3 Buenos Aires. P 374. julio-setiembre. 32 Cezón, Carlos, (2003) Derecho Extradicional, España: Colección de estudios Penales. P 212. 25 que sea juzgado o condenado penalmente, y por último, que la extradición constituye el procedimiento jurídico mediante el cual la entrega de un individuo a otro Estado se hace posible.33 Básicamente, al analizar las diversas definiciones, todas llevan a la idea de que lo que se busca es que se entreguen imputados, con el fin de ser procesados o para que se ejecute la pena que les pesa. Tiene como principal objetivo el castigo de los mismos, que después de haber cometido delito en una nación se refugian en otra, que debería estar obligada a la entrega al país que lo requiere, pues de lo contrario, como han apuntado Grocio, Cocejo y Budero, se haría cómplice del criminal, al negar su extradición.34 Cuando se analizó el concepto de extraterritorialidad y sus principios y subprincipios, entiéndase el de protección y el universal, únicamente el país requerido como el requirente, pueden juzgar al presunto delincuente. Y es cuando el Estado de refugio se muestra interesado en el castigo del fugitivo, a pesar de estar legitimado por alguno de estos principios, al igual que el Estado requerido, aparece la extradición como sistema utilizable, tanto por el primero para ofrecer la extradición, como por el segundo para solicitarla. 33 Greone Cabezas, Juanita y Aguilar Cordero, Cindy. (1984). La Extradición y los Tratados Internacionales. Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. UCR. Costa Rica. P 4. 34 Faerron Aburto, Miguel Ángel (1982). La aplicación de la ley penal en el espacio. Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. UCR. Costa Rica. P 232. 26 Sebastián Soler determina que: “la extradición está subordinada a una serie de condiciones referentes: a la existencia de determinadas relaciones entre los Estados; a la calidad del hecho y a su punibilidad; y a la calidad de la persona reclamada.”35 Se puede llegar a definir la extradición como el procedimiento internacional, mediante el cual un Estado competente solicita a otro, que se le entregue una persona que cometió un delito en su territorio o fuera de él, pero cuyos efectos tendrán repercusión en el mismo, con el propósito de juzgarlo o castigarlo. Es mediante este instituto jurídico, que se busca luchar contra la impunidad que podría lograr un delincuente al evadir la justicia del país donde cometió el delito saliendo de este. Logra una efectiva acción de la justicia penal a nivel internacional, puesto que al ser hallados en otro Estado tiene la facultad el Estado donde cometió el delito de pedir que se le entregue para juzgarlo. Sección B: Evolución Histórica de la Extradición La extradición se ha presentado desde los inicios de la historia de la humanidad y sufrido transformaciones en ese cúmulo de años. Resulta de gran importancia hacer un recorrido por la historia, para conocer los diversos fenómenos que han influido en la formación de la institución y nos proporciona a su vez, los elementos de juicio necesarios para comprender su origen, naturaleza, 35 Soler Sebastián. (1992). Derecho Penal Argentino, Parte General. Actualizado por Guillermo Fierro. Buenos Aires, Argentina: Tipográfica Editora Argentina. P. 235 y 236. 27 características y orientación actual. Evidentemente la figura ha sufrido cambios importantes a lo largo de los años, debido en gran parte, a las diversas sociedades que la han aplicado, y al cambio de las mentalidades colectivas dentro de cada coyuntura histórica. Se puede remontar a los tiempos del antiguo Egipto, para encontrar los primeros casos de extradición que se suscitaron, por ejemplo el caso que se presentó en el Tratado entre Ramsés II y el Príncipe de Hatti: Si un grande huye de la tierra de Egipto y busca refugio en Hatti, el rey de Hatti no lo recibirá y lo pondrá en manos de Ramsés. Si un grande huye de Hatti y se refugia en el país de Ramsés, rey de Egipto, no lo recibirá y lo pondrá en manos de Hattousilis.36 Se ha indicado que en los pueblos de Oriente, las tribus de Israel hicieron un gran escándalo a la tribu de Benjamín, para que les entregasen a los hombres que habían encontrado en Gibea, un lugar de refugio luego de haber perpetrado un crimen en Israel. Se cita el ejemplo de Samon, entregado por los israelitas a los filisteos, que le reclamaran. Aunque según los historiadores, en Grecia existen las ciudades-estado con sus fronteras más o menos establecidas y con la posibilidad de que se presentaran casos de extradición, ésta se vio obstaculizada por la institución religiosa del asilo, concediéndose la extradición solo en los casos de delitos atroces, como el que se presentó con los Aqueos, que solicitaron de 36 López Jiménez, Ramón. (1970). Tratado de Derecho Internacional Público. Tomo I. 3ª edición. San Salvador: Ministerio de Educación, Dirección de Publicaciones. P 208. 28 Esparta la entrega de compatriotas acusados de devastar una ciudad. Los Atenienses declararon públicamente estar dispuestos a no dar asilo y a entregar a cualquiera que atentare contra la vida de Filipo de Macedonia. Posteriormente en Roma, se conoció la figura de la extradición y se exigía por la suprema autoridad del Estado. Frente a los Estados dependientes representaba una manifestación de supremacía; y frente a los otros, era la satisfacción exigida por la ofensa causada al Estado o al ciudadano, e implicaba la amenaza en caso de repulsa. En parte, la extradición se regulaba por Tratados internacionales. Dalloz dice que: “la extradición empezó en Roma a sujetarse a ciertas reglas, y afirma que el culpable era conducido ante el Tribunal de `recuperadores`, que decidía si se entregaba o no. Añade que se decretaba la extradición siempre que se trataba de un delito contra un Estado extranjero”.37 Marcelo Ricardo Valotta dice que el Tribunal de los Recuperadores era una institución con carácter judicialista, pues no era el gobierno romano el que determinaba la entrega sino que le correspondía a ese tribunal, el cual actuaba con facultades netamente judiciales.38 Existen datos históricos sobre dos romanos fueron entregados a los cartagineses en el año 188, aunque los Tribunales de su país los hubieran podido juzgar y condenar. En este aspecto Rein y Fiore consideran que no se trata de 37 Guillén Castro, Germán. (1965) La Extradición. Tesis para optar por el grado de licenciado. UCR. Costa Rica. P 2. 38 Greone Cabezas, Juanita y Aguilar Cordero, Cindy, Óp. Cit. P 9. 29 extradición, sino más bien de una de las aplicaciones de los delitos por su esclavo, donde puede librarse de responsabilidad entregándole a la parte ofendida. Juanita Greone y Cindy Aguilar hacen mención al hecho de que si se comparan estos datos históricos mencionados con la figura de la extradición actualmente, se encuentra que: 1) La petición de entrega del individuo se acompañaba de la amenaza de guerra o de la ruptura de relaciones amistosos entre los pueblos; 2) Los delitos comunes no eran objeto de extradición sino delitos cometidos contra la nación; 3) Estos delitos constituían una violación al Derecho Internacional pues afectaban las relaciones entre los Estados.39 El poco desarrollo que tuvo la extradición durante la Edad Media se debió a la existencia del cristianismo, dado que todos los miembros dependían de la autoridad imperial o papal y por tanto, los órganos jurisdiccionales gozaban de la facultad de perseguir al culpable dondequiera que hubiera perpetrado el delito y cualquiera fuera su nacionalidad. Fue la época de gran desarrollo del derecho de asilo en toda su plenitud. Consistía en el refugio que obtenían los delincuentes al introducirse en el templo, el cual se consideraba sagrado e inviolable. El delincuente no podía ser sacado por la fuerza de estos lugares sagrados, porque provocaría la ira de Dios al no 39 Greone Cabezas, Juanita y Aguilar Cordero, Cindy, Óp. Cit. P 10. 30 respetar las cosas santas. Otra causa fue el hecho que existía un desvínculo entre los pueblos, que no permitía que existieran convenios o pactos para lograr la entrega de delincuentes. Algunos autores, como Kohler hallaron una institución muy parecida, en donde se perseguía al delincuente, que donde fuera que se detuviera, se entregaba al juez competente. Ya en el siglo IX aparecen tratados de extradición, y se citan, en el año 36, el de Sicardo, Príncipe de Benevento, con los magistrados de Nápoles, el celebrado en 840 entre Venecia y el emperador Lotardo, y el 1220 entre la misma República y Federico II. Los demás países, convencidos de la impunidad obtenida al refugiarse en territorio extranjero era un poderoso estímulo para el crimen, comprendieron también la necesidad de los tratados de extradición. Mas los primeros convenios internacionales fueron en interés exclusivo de los gobiernos. También se encuentra, el celebrado en 1174 entre el Rey de Inglaterra Enrique II y Guillermo de Escocia, en el que se estipulaba la entrega de los individuos culpables de felonía que fuesen a refugiarse en uno u otro país. En el año de 1376 se celebró un verdadero tratado internacional de extradición, entre el Rey de Francia Carlos V y el Conde de Saboya, que tenía por objeto impedir que los acusados de delitos de derecho común fuesen desde Francia a refugiarse en el Delfinado de Saboya, y recíprocamente. Antonio Quintano Ripollés comenta respecto de este tratado diciendo: “Tiene además la característica de haber sido concebido con carácter de permanencia, de reciprocidad y de correcta 31 comprensión territorial”.40 Se dice que muchos tratados que fueron pactados por los soberanos no tienen un verdadero carácter de extradición, en tanto tenían como norte satisfacer intereses particulares, ya que estos eran enemigos personales del Soberano. La extradición se aplicó primeramente a casos de envenenamiento y falsificación de moneda. Encontramos los ejemplos de la entrega del Marqués de Brinvilliers, acusado de envenenamiento, cuya extradición fue reclamada; en cambio Mazarino no consiguió que el Papa Urbano VIII, le entregase al Conde de Beapuis; y tampoco tuvo éxito otro pedido de extradición, en el siglo XVI, que se presentó entre Francia y los Países Bajos. Un país que tuvo gran trascendencia en el desarrollo del tema de la extradición fue España. Ya en el siglo XIII la regularon las Partidas en el título XXIX de la Partida Séptima, que, especialmente en su Ley I, ordena al juez del lugar donde se cometió un delito que envíe cartas al colega del lugar donde se refugió el delincuente, debiendo éste conseguirlo y mandárselo. El primer tratado de extradición conocido, con verdadero carácter de tal, es el celebrado en 1360 por el Rey de Castilla Pedro I con el Rey de Portugal pide la recíproca entrega de varios caballeros condenados a muerte y refugiados en ambos Reinos. Los Reyes Católicos, por Pragmática de 20 de mayo de 1499, convinieron 40 Quintano Ripollés, Antonio. (1969). Compendio de Derecho Penal. Vol. I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. P 350. 32 también con Portugal un acuerdo relativo a la entrega de los delincuentes que matasen con ballesta, o con el fin de robo, de los salteadores de caminos y autores de delitos análogos. Felipe II, por Pragmática el 29 de junio de 1569, pactó otro convenio con Portugal relativo a los delitos de lesa majestad, robo y hurto, rapto, homicidio ejecutado con ballesta, arcabuz y escopeta, y quebrantamiento de cárcel.41 Durante los siglos XVII y XVIII, la extradición tenía como fin los delitos políticos y militares, esto debido a que era la época del absolutismo, y por supuesto que los gobiernos consideraban a los insurgentes, o sea a todo aquel que pudiera desestabilizar la monarquía absoluta imperante, como la mayor amenaza. Por tanto, las primeras extradiciones fueron ejecutadas contra aquellos que más tarde, en el siglo XIX, habían de ser exceptuados de la entrega, y eran escasas y caprichosas, mediante el procodé de renvoi, hasta mediados del siglo XVII. Bajo el reinado de Carlos III en España, se llevó a cabo en el año 1765, un acuerdo con Francia, referente a los delitos de robo en caminos rurales o iglesias, estupros, falsificación de moneda, robos con fractura un lugares habitados, asesinatos, incendios, envenenamientos. Aquí se disponía la entrega de 41 Guillén Castro, Germán. (1965) La Extradición. Tesis para optar por el grado de licenciado. UCR. Costa Rica. P 2. 33 delincuentes aun cuando se hubiera refugiado en iglesias o en cualquier asilo privilegiado; pero en este caso no se les podía imponer pena de muerte. Ya a partir de finales del siglo XV y comienzos del siglo XIX con la Revolución Francesa van a darse grandes cambios políticos, económicos y sociales, el desarrollo de los medios de comunicación, lo que evidentemente produjo que prolijearan los escapes de los delincuentes a otros países, también la aparición de nuevas figuras delictivas, lo que provoca que las naciones sientan la necesidad de luchar contra la delincuencia, creando una idea de solidaridad entre naciones, la cual constituye el fundamento de la extradición en la actualidad. En el siglo XIX, la extradición continuó su rápida conquista en el mundo. No debemos olvidar en 1803 el pacto de extradición contra los firmantes de la Paz de Amiens, aunque hasta el primer cuarto de dicha centuria no aparece la palabra extradición. Actualmente puede asegurarse que son raros los Estados que no se hallan ligados a otros por esta clase de convenios. Los Estados están anuentes a que se debe luchar por combatir la delincuencia a nivel mundial, por lo que están convencidos de facilitar la acción de la justicia en la comunidad internacional, que se basa en principios de reciprocidad. Ha quedado plasmada esta forma de pensar, en numerosos tratados o convenciones celebrados entre las naciones, en la lucha contra la delincuencia; y el deseo de formar leyes internas, reglamentos de extradición propios de cada Estado. 34 Sección C: Fundamento de la Extradición Ha existido un choque de opiniones en cuanto al fundamento de la extradición, ya que algunos autores, como Fiore, han indicado que el punto a discutir es, si la extradición corresponde a una obligación para el Estado de refugio o requerido, independientemente de los Tratados. Existen opiniones diversas en cuanto a la obligación de castigar a un delincuente prófugo de la justicia, ya sea si se debe obligar de manera voluntaria, por la reciprocidad y entreayuda represiva internacional o si deben existir tratados que así lo determinen. Entendemos que a falta de acuerdo entre los Estados, es decir, a falta de tratados, toda nación civilizada y respetuosa del Derecho está obligada a contemplar en su derecho alguna ley que regule los trámites de extradición, obligación que nace del Derecho Internacional.42 Por otro lado, se encuentra la opinión del tratadista Pinheiro Ferreira al opinar que: “ningún gobierno tiene el derecho de prohibir a ningún extranjero inofensivo, el libre paso y acceso a su territorio y el goce de los mismos derechos de los nacionales. Así mismo, añade, la remisión del extranjero a su país constituye un atentado al derecho de habitar donde quiera que le agrade”.43 Este 42 Faerron Aburto, Miguel Ángel. (1982). La aplicación de la ley penal en el espacio, Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. UCR. Costa Rica p. 238 43 Pinheiro citado por Fiore, Pascuale. Óp. Cit. P 300. 35 autor indica que no podría concederse la extradición, y en su lugar el Estado de refugio debería juzgarlo, pero jamás pueden estar autorizados a expulsarlo. Estas ideas de Pinheiro, se encuentran desfasadas, en tanto la extradición es una figura que colabora a asegurar la represión, puesto que sin ella existirían lagunas, ya que algunos países no les interesa el castigo de las infracciones cometidas por extranjeros en el exterior. Aunado a esto, la extradición permite que el delincuente fugitivo sea juzgado por la jurisdicción del Estado que tiene mejor derecho para ello, en el caso de que no sea el país donde se cometió la infracción. Autores como Cauchy, Lemaire y Guyet, combaten la legitimidad de la extradición, afirmando que cuando el fugitivo no viole las leyes del país donde se acoge, entregarle sería violar la libertad personal, lo cual es una aberración, en tanto muchos países podrían prestarse para proteger a sus nacionales, argumentando que en su país no constituye delito alguno. Los autores partidarios de la Escuela Antropológica, niegan igualmente el derecho de extradición; porque si el delito es, un producto de causas antropológicas individuales y de otros factores que se originan en el medio, sean causas físicas o sociales, el Estado para reprimir, debe proceder en el sentido de eliminar, transformar, o disminuir los factores de la delincuencia; y por consiguiente, no tiene derecho de perseguir a un individuo, que en 36 un medio tan distinto de aquel que lo condujo a la comisión del delito, y no puede ser perjudicial a la sociedad de la cual huyó.44 Las citadas tesis no han tenido arraigo, puesto que existe un sentimiento de solidaridad entre los Estados, para combatir la delincuencia. En el campo del derecho penal encontramos enfrentados dos principios, aplicables a la materia de extradición; de un lado, la mayoría reconoce como regla de justicia incontrovertible que el culpable no puede mejorar jamás su situación por el hecho de la fuga, conservando siempre el Estado ofendido, el derecho de castigar al infractor”.45 Casi todas estas posiciones que niegan el derecho de extradición se han basado en la teoría de la Territorialidad Absoluta del Derecho, que se sostiene en la idea de la soberanía del Estado, en donde el ámbito de aplicación de la ley penal sólo se circunscribe a su territorio, pues si se aplicara la ley fuera de su territorio constituiría un irrespeto a la soberanía nacional. Esta visión ha cambiado, con el propósito de lograr una mayor eficiencia en la aplicación del derecho. Debe haber en la extradición además un interés recíproco entre los Estados, de entregarse a los delincuentes, con el fin de juzgarlos. 44 Guillén Castro, Germán. (1965). La Extradición, Tesis para optar por el grado de licenciado. UCR. Costa Rica. P 7. 45 Guillén Castro, Germán. (1965). La Extradición. Óp. Cit. P 8. 37 Para argumentar respecto al fundamento de la extradición, el tratadista clásico Fiore explica, que se encuentra en los mismos principios que sirven de base al derecho de castigar, pues ahí nace el derecho y la obligación de entregar malhechores fugitivos. Indica Fiore que la extradición: No deja de ser un procedimiento judicial sometido a los mismos principios de la jurisdicción penal internacional, por esta razón, debe ser considerada como la más amplia aplicación del principio de justicia penal y no motivado en razones de utilidad recíproca por los tratados, o establecido en ventaja de algún Estado.46 Garraud es un tratadista que vislumbra la figura, como un medio para la prevención y el castigo de los crímenes, y que por esta razón los Estados deben trabajar conjuntamente. Tiene que ver con el interés de los Estados y la justicia, puesto que la extradición tiende a reprimir eficazmente las desobediencias a la ley penal. Bouzat y Pinatel, siguen el planteamiento del citado autor, al indicar que: La institución en estudio se justifica por el interés del Estado adquirente de someter a los delincuentes a sus tribunales, y por el 46 Fiore, Pascuale. (1880). Tratado de Derecho Penal Internacional y de la Extradición. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación. P 304. 38 interés del Estado requerido de desembarazarse de un individuo que podría seguir cometiendo fechorías sobre su territorio.47 Algunos lo ven como un acto de cortesía internacional en caso de no existir tratados, como el autor Phiiiniore. Un autor como Cuello Calón justifica a esta institución viéndola como el instrumento necesario y eficaz para luchar y combatir la delincuencia, por lo cual su fundamento radica en su utilidad. Por otro lado se encuentra la fundamentación filosófica del iusnaturalismo, expresado por Grocio bajo la disyuntiva aut dedere, aut punire, de entregar o castigar, que no deja margen a la impunidad. Debido a que es un acto judicial interno, que radica en el derecho internacional, podemos decir que se justifica en las leyes internas, pero especialmente en el ius gentium, en tanto presupone fundamentalmente un orden jurídico y moral en lo internacional, de intereses comunes básicos y de confianza en las instituciones extrañas. Existen autores que en realidad no apoyan la obligación de la extradición, pero consideran que debe existir por una razón de conveniencia y utilidad de ambos Estados, ya que no quedan impunes los delincuentes y se logra una eficacia del derecho penal, tales son Pufendorf, Trebutien, Bertauld, Foelix, Haux. El interés del Estado de refugio, de entregar al delincuente fugitivo, constituye para otros, el único fundamento del derecho de 47 Véase Bouzat, Pierre y Pinatel, Jean, Óp. Cit. P 1657. 39 extradición. Esta teoría de corte totalitario, procura contemplar el interés del Estado de refugio, anexándola a ese principio, sobre una base de reciprocidad. Pero ese interés no es ni suficiente, para justificar el derecho de extradición en toda su amplitud el hecho de que el Estado de refugio quiera librarse del criminal, no es razón suficiente para justificar la legitimidad de su entrega al Estado que lo pide. Sería como aceptar la legalidad del medio empleado, en vista del fin que se persigue.48 Se dice que la extradición tiene un fundamento jurídico, esto por cuanto el Estado cuya ley se ha violado, y el ordenamiento jurídico quebrantado; tiene la posibilidad de sancionar al delincuente. En caso de encontrarse en el territorio, la condena se hará efectiva en forma inmediata, pero si el delincuente sale del país para resguardarse en otro, para así poder esquivar la responsabilidad penal, es de imperio que el país asilante, proceda a la devolución del delincuente al país de origen, para que se cumple la ley penal. Por otro lado autores como Martens, Klüber, Mittermaier, Forte, Hefter, y Phillimore consideran que del hecho de que la extradición se hallara regulada por Tratados, se deducía que los convenios internacionales eran el único fundamento de la obligación de entregar a los delincuentes. 48 Faerron Aburto, Miguel Ángel. (1982) La aplicación de la ley penal en el espacio, Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. UCR. Costa Rica. p. 10-11 40 Hugo Grocio, como ya se comentó en la definición de la extradición, fue el primer jurista en considerar que el deber de entregar a los criminales es una obligación jurídica independiente de los tratados y que el Estado que niega al delincuente se transforma en cómplice de éste. Con Saint Aubin y Grocio tiene lugar el desarrollo de la teoría del Forum Delicti Comissi que tiene como base el necesario castigo de los delincuentes en el Estado donde se cometió el delito, y el importante aspecto práctico de orden procesal que ella representa, pues en el lugar donde se cometió la infracción existen mejores medios para la instrucción del proceso, es allí donde pueden recogerse pruebas con mayor facilidad de defensa y para establecer lo inocencia; también las circunstancias atenuantes y agravantes pueden ser más fácilmente apreciadas, estableciendo su culpabilidad o inocencia.49 Para apoyar la tesis del “fórum delicti commissi”, se buscan argumentos como el ligar donde se cometió la infracción. Así será más fácil, sin duda, la investigación de la verdad y la instrucción del proceso. Además, se tendrá un mayor conocimiento de los antecedentes del suceso así como de la víctima y del victimario; sus hábitos y costumbres. Habrá menos obstáculos para el examen y careo de testigos, y en general, para el acopio análisis de prueba y de elementos 49 Greone Cabezas, Juanita y Aguilar Cordero, Cindy. (1984) La Extradición y los Tratados Internacionales, Tesis para optar por el grado de licenciado en derecho. UCR. Costa Rica P 19. 41 de convicción. Se ofrecen igualmente, mayores garantías para el inocente a quien, por esta o aquella circunstancia, se haya imputado la comisión de un hecho criminoso. Como bien se apunta a nivel doctrinal, cuando el delincuente se fuga, lo hace no sólo para substraerse de la ley que ha violado, sino también para hacer imposible o más difícil la prueba de la culpabilidad. Ahora bien, en la actualidad ha dejado de tener importancia la discusión sobre el fundamento de este instituto, como bien lo apunta Sebastián Soler: Carece de interés actual el largo debate acerca de la naturaleza de este acto, que para unos es un mero deber moral, mientras que para otros tiene el carácter de un acto obligatorio. Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modernos la extradición es una verdadera institución de derecho, basada en tratados y convenciones internacionales y en leyes especiales sobre la materia. Desde hace varios años se aprecia a la extradición como un instituto jurídico que tiene su razón de ser en la consideración de que los Estados no son una individualidad aislada, sino que conforman una Comunidad Jurídica Internacional. Por lo tanto, la justificación fundamental radica en el principio del auxilio mutuo, o sea como la máxima expresión de la entreayuda y solidaridad represiva internacional que se deben los Estados. 42 Sección D: Formas De Extradición De acuerdo con la doctrina existen diferentes formas de extradición, dependiendo de la manera en que esta se lleve a cabo o de las circunstancias que rodean dicho procedimiento. Así pues, se puede hablar de extradición en las siguientes formas: Extradición activa-pasiva Se conoce como extradición activa: “cuando se trata del acto mediante el cual un Estado le solicita a otro la entrega de un individuo que habiendo delinquido en su territorio o siendo posible la aplicación de su ley penal, se refugia en el Estado requerido.50 Y se conoce como extradición pasiva: “cuando se refiere a la entrega de un delincuente hecha por el Estado donde se encuentra, a aquel en el que se le solicita para juzgarlo o hacerle cumplir la condena ya impuesta.”51 Como se puede ver, en este caso la diferencia depende de cual perspectiva se aprecie, pues si soy el Estado requirente, será una extradición activa, más si 50 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 160. 51 Ibíd. 43 soy el Estado requerido, será pasiva. Pero ambos tienen la misma finalidad que es, la persecución del delincuente. Se debe agregar que para que entren a funcionar, es necesario que la autoridad correspondiente haya admitido la existencia del delito y la participación del autor, esto debido a una serie de principios que rigen el instituto de la extradición y que se explicarán más adelante. Ahora bien se debe indicar que esta forma de extradición se regirá: “por el tratado respectivo o por las normas que existan sobre la materia en el Estado Requerido”52 Extradición Voluntaria o a petición Fernando Velásquez indica que se presenta: “cuando el individuo reclamado se somete por decisión propia, sin formalidades de ninguna índole”.53 Con respecto a esta forma de extradición, el autor mexicano José F. Godoy indica que cuando el reo solicita ser entregado al Estado 52 Véase Chang Pizarro, Luis y Rovira Figueroa, William, Óp. Cit. P 61. 53 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 160. 44 Requirente, es obligación del Requerido hacer la entrega, a menos que este haya cometido algún delito en el Estado Requerido.54 Por tanto, antes de realizar la entrega debe indicársele al reo las consecuencias de la decisión que ha tomado. Extradición de Tránsito Se da cuando para efectuar la entrega del estado requerido al requirente es necesario a travesar un tercer país, quien debe autorizarlo mediante un permiso especial55. Algunos autores cuestionan el hecho de que esta sea realmente una forma de extradición. Dicho cuestionamiento es de gran importancia, pues si se considera como forma de extradición debe de someterse a los principios y reglas propias de este instituto y si no se considera como tal, entonces no estará sometido a ellos. A nuestro parecer, debe seguir dichos principios para asegurar al imputado, sus garantías procesales así como un debido proceso. 54 Godoy, José F. (1986). Tratado de la Extradición. 1ª edición. Guatemala: E. Gouband y Cia, Editores. P 77. 55 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 160. 45 Extradición Condicional Las condiciones de entrega constituyen una garantía más para el extradido, éstas se encuentran establecidas en los tratados internacionales, leyes internas y en los acuerdos entre los gobiernos a la hora de la entrega (…). La entrega del reo puede estar sujeta a una o varias condiciones.”56 La más común es la conmutación o cambio de la pena de muerte por la de prisión. Extradición Espontánea El tratadista Fernando Velásquez establece que: “puede ser espontánea si el país donde se encuentra refugiado ofrece su entrega a la nación interesada en juzgarlo”.57 La llamada extradición espontánea, se presenta cuando un Estado tiene conocimiento de la presencia de una persona que debe ser 56 Véase Chang Pizarro, Luis y Rovira Figueroa, William, Óp. Cit. P 70-71. 57 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 160. 46 extraditada y lo comunica al Estado interesado, para que si lo tiene a bien solicite la extradición.”58 Alguna parte de la doctrina no está de acuerdo con que esta sea una forma de extradición, por considerarla un acto previo a la extradición, la cual inicia con la solicitud. Reextradición Para Fernando Velásquez, esta se da cuando: “el individuo cuya entrega se obtiene de la nación donde se haya refugiado es reclamado a aquel en el que se le persigue judicialmente por una tercera potencia, a causa de un delito anterior al que ha motivado la entrega”59. Esta tercera potencia, debe previamente consultar al Estado requerido para ver si cumple con los principios y las normas de este instituto. Es en esta clasificación donde se busca incluir: el secuestro cometido por un Estado como una forma de extradición, con base en una serie de fundamentos que se analizan en el título IV de esta Tesis. 58 Camacho Álvarez, Dora y Gutiérrez Delgado Tatiana. (2003). La extradición Pasiva en Costa Rica. San José. P 25. 59 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 160. 47 De igual manera la doctrina ha generado una clasificación de las formas de extradición pero de acuerdo con las partes que en ella participan así es como Luzón Peña los clasifica: Judicial: La extradición Judicial es aquella que tiene lugar cuando la solicitud y el acuerdo de entrega se deciden directa y exclusivamente por los tribunales de los dos países. Gubernativa (o Administrativa): la extradición gubernativa, se da cuando en el procedimiento de extradición intervienen exclusivamente los gobiernos de los dos Estados. Mixta: en la que existe una fase que se tramita por autoridades del Poder Ejecutivo del Estado Requerido y otra fase en la que intervienen los Tribunales de Justicia.60 (Lo escrito entre paréntesis no es del original). Sección E: Principios que se aplican a la extradición. Es importante indicar que los principios que se desarrollan en esta sección además de informar el concepto de Extradición, cumplen una función de garantes para el imputado, pues deben ser respetados por los países partes de un proceso de esta índole. 60 Luzón Peña Diego Manuel. (1999). Curso de Derecho Penal. Parte General, Colombia: Editorial Hispamer. P 214. 48 De igual manera cabe resaltar, que al ser parte, estos principios, de los requisitos necesarios para poder realizar una extradición, da como consecuencia una uniformidad del instituto y su aplicación. El principio Nulla Traditio sine Lege, hace referencia a que no hay extradición sin ley. Es necesario que la conducta realizada por el imputado sea considerada delito en ambos Estados, requirente y requerido. Esto conduce al principio de legalidad, que exige la tipicidad de la conducta, de manera que no quepa duda alguna. Este primer principio, garantiza la seguridad jurídica, dando la información necesaria para saber a qué atenerse si se realiza una determinada conducta. Al igual es necesario, que la norma que tipifica el delito esté por escrito y con rango de ley. Además debe ser un delito extraditable. Otro principio importante es el de Doble Incriminación, el cual: Cuya finalidad estriba en que debe haber identidad de norma, de tal manera que el hecho delictivo por el cual se reclama al individuo esté 49 incriminado tanto en el estado requerido como en el requirente, y sea punible en el caso concreto.61 La constatación del ilícito en ambas legislaciones, consistirá en indagar si los elementos materiales del hecho expuesto en la demanda de extradición concretan una de las especies delictivas previstas por las dos leyes, sin importar que coincida la clasificación jurídica ni el bien jurídico tutelado.62 Lo que interesa a este principio, es que la conducta realizada esté tipificada y regulada dentro de la ley bajo algún tipo delictivo, que no necesariamente debe ser el mismo delito pero si la misma conducta típica. Con lo anterior al imputado se le garantiza que los hechos por los que está siendo objeto del proceso de extradición, constituyen realmente delito en ambas legislaciones, ya que de no serlo se le extraditará. El Carácter Común De La Delictuosidad Acriminada es otro de los principios que forman parte del concepto de extradición. 61 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 161. 62 Véase Camacho Álvarez, Dora y Gutiérrez Delgado Tatiana. La extradición Pasiva en Costa Rica. Óp. Cit. P 38. 50 Este principio tutela que la persona que sea reclamada solo podrá ser extraditada cuando la solicitud que se haga lo sea en virtud de la comisión de un hecho ilícito de carácter común, no siendo por consiguiente, válida ni posible aquella que se pida por un delito político o conexo a este. Lo anterior implica que la posibilidad de extraditar a una persona se verá limitada por la naturaleza del ilícito.”63 Con base en este principio, hay autores que afirman la existencia de ciertas restricciones a la extradición, las cuales se analizan en el siguiente apartado. Con esto, se garantiza al imputado que no podrá ser extraditado si su conducta no tipifica un delito común, sino uno político. El siguiente principio es el de la Mínima Penalidad, el cual: Exige que los hechos que motiva la extradición constituyan una conducta que supere cierta gravedad, misma que será establecida por los tratados o por ley. Debe indicarse que dicha disposición, se trata de un criterio de utilidad, ya que no es útil poner a funcionar todo el proceso que se debe tramitar para solicitar la extradición si con solo el tiempo de detención que requiere la tramitación de la 63 Véase Camacho Álvarez, Dora y Gutiérrez Delgado Tatiana. La extradición Pasiva en Costa Rica. Óp. Cit. P 39. 51 solicitud, bastaría para que se cumpliera la pena prevista por el delito por el que es solicitada la persona. Por otro lado, ese principio configura una garantía para el reclamado que no será entregado por hechos que no cumplan con la mínima penalidad, lo que se justifica en que la comunidad internacional no tiene interés en perseguir conductas ilícitas de poca monta.64 Es decir, que las conductas delictivas por las cuales se extradita a un individuo, deben ser realmente graves, para generar el interés necesario en la comunidad internacional y que se dé la extradición. Así por ejemplo, nuestra Ley de Extradición establece que para darla, la conducta delictiva debe tener una pena mayor a un año. El principio de Atenuación de la Penalidad, en el caso de Costa Rica constituye una garantía para el reo, pues no le permite al Estado requirente aplicar las penas de muerte ni de cadena perpetua, pues estas no rigen en Costa Rica. Este Principio nos indica: “ que se exija al país que solicita la entrega, una garantía de que no se le aplicará ese tipo de penalidad, y que en su caso se atenuará la misma, fijándose el límite máximo contemplado a nivel nacional que son cincuenta años”. 64 Véase Camacho Álvarez, Dora y Gutiérrez Delgado Tatiana. La extradición Pasiva en Costa Rica. Óp. Cit. P 41. 52 Esto para el caso de Costa Rica, pero en sí lo que el principio busca, es que se le proteja y garantice la vida y la integridad física y que si alguno de los países partes del proceso de extradición no contempla en su ordenamiento la pena de muerte o la cadena perpetua, entonces estas penas no le pueden ser impuestas al extraditado una vez que sea juzgado en el Estado Requirente. Con esto se pretende proteger los derechos fundamentales de los que goza el imputado tal y como cualquier otro ser humano. El principio de Especialidad, es aquel “en virtud del cual el estado requirente no podrá extender el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos de los que de manera específica han dado lugar a la extradición, ni someter a la persona entrega a la ejecución de condena distinta.65 Con esto se impide que el Estado Requirente solicite a la persona por un delito y lo juzgue por otro o por otros, que incluso puede que sean parte de las restricciones que antes mencionamos. De lo que trata este principio es de mantener una misma línea dentro del procedimiento, que si se solicitó para ser juzgado por un delito determinado, sea juzgado por ese delito y no por ningún otro. 65 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 161. 53 Ahora bien, en caso de que: El Estado Requirente, una vez concedida la extradición, pretenda el enjuiciamiento del extraditable por hechos diversos a los que motivaron la entrega o que cumpla una pena que le había sido impuesta, debe utilizar la figura de la ampliación de cargos, para lograr la autorización del Estado Requerido para excepcionar el Principio de Especialidad, con independencia de si la persona extraditada se encuentra o no en el territorio del país Requerido.66 El Principio de Subsistencia de la Pretensión, dispone que: Los hechos o la pena impuesta al reclamado no deben haberse extinguido según las disposiciones de cualquiera de los Estados intervinientes, sea por prescripción de la acción o de la pena (aunque algunos tratados, se exige únicamente la subsistencia en el país requirente), cosa juzgada, litis pendencia, amnistía o indulto.”67 66 Véase Camacho Álvarez, Dora y Gutiérrez Delgado Tatiana. La extradición Pasiva en Costa Rica. Óp. Cit. P 46. 67 Véase Camacho Álvarez, Dora y Gutiérrez Delgado Tatiana. La extradición Pasiva en Costa Rica. Óp. Cit. P 47. 54 Esto quiere decir que el delito sea aún perseguible y que su pena sea aún aplicable, al caso específico, en ambos Estados, tanto en el Requirente como en el Requerido. Con este principio se le garantiza al reo que el Estado requirente puede hacer la solicitud de extradición dentro de un periodo de tiempo determinado, que es justamente, mientras subsista la pretensión, y que una vez vencido ese periodo, ya no lo van a poder extraditar, es decir que la solicitud de extradición no es por tiempo indefinido. Otro de los principios que regulan la extradición es el de No Entrega De Nacionales O Exclusión Del Nacional. Permite de esta forma, no cumplir con las solicitudes de extradición realizadas por Estados requirentes donde un nacional haya cometido un delito, cuando el Estado requerido sea el de la nacionalidad del autor de los hechos, es decir cuando la persona se refugie en su propio país. Fernando Velásquez apunta que: “conforme a este principio los entes estatales prefieren, en principio, juzgar y condenar a las personas pertenecientes a la comunidad nacional a entregarlas a potencias extranjeras”.68 68 Velásquez, Fernando. (2004). Manual de derecho penal, parte general. 2ª edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. P 162. 55 Hay que agregar que este principio no es aplicado por todos los Estados, así como también ciertos autores lo desaprueban indicando que no debería existir esa desconfianza hacia los organismos judiciales extranjeros, y que debe imperar una solidaridad internacional entre las naciones. El siguiente principio “Aut dedere aut puniere” indica que en aquellos casos en que fuera negada una solicitud de extradición, el imputado debe ser juzgado y en su caso cumplir su pena en el país requerido. Formando con esto una protección a los intereses del Estado Requirente, pues aunque se le negó su solicitud, si se va a cumplir con su propósito que es justamente que sea juzgado y en su caso condenado el imputado. Es importante aclarar que la denegatoria se debe dar con base en motivos ajenos a la procedencia sustantiva de la solicitud. Es decir que la negativa de extradición no debe ser por alguna falta en los requisitos formales de la solicitud o de los supuestos que se deben cumplir para solicitarla, sino más bien por razones externas a estas. El principio de Humanidad, se refiere a la prohibición de actos de tortura, penas corporales, tratos crueles y degradantes, la infamia, la proscripción de la pena de muerte y de la pena perpetua, entre otras que atentan contra la vida y la integridad física de la persona. Protegiendo de esta manera los derechos fundamentales que como ser humano tiene el reo. Sin embargo en ciertas 56 legislaciones sí se aceptan las dos últimas penas, por lo que se dice en doctrina que este principio tiene esas salvedades. Este principio prohíbe las circunstancias que pueden significar un menoscabo en el goce de los derechos fundamentales del hombre o implican sufrimientos innecesarios de la persona reclamada, como conducentes al rechazo o paralización de los procedimientos extraditorios.69 A continuación se tratan ciertos principios, que más que principios constituyen derechos con los que cuenta la persona reclamada durante el proceso de extradición, el primero de ellos es el Derecho General a la Justicia, con base en este derecho, se le garantiza al extraditable la existencia de un sistema de administración de justicia, tanto en función del Estado, como la aplicación de la misma en igualdad de condiciones. Lo que se busca con este Derecho es que el imputado tenga la tranquilidad de que todas las decisiones referentes a su caso serán tomada por el Poder Judicial del Estado Requerido, que no se formaron tribunales especiales para su caso y que existe la imparcialidad necesaria que le garantice un acceso a la justicia igual que a los demás ciudadanos. Y que esa justicia sea, pronta y cumplida. 69 Véase Camacho Álvarez, Dora y Gutiérrez Delgado Tatiana. La extradición Pasiva en Costa Rica. Óp. Cit. P 52. 57 El derecho de Audiencia y Defensa, es otro con el que cuenta la persona reclamada, consiste en que el imputado tenga la posibilidad de realizar actividad con el objetivo de hacer valer sus derechos e intereses, así como poder responder a las acusaciones que se hagan en su contra. Es un derecho que comprende varios instrumentos de control, intervención y asistencia, los cuales deben serle garantizados al extraditable. Esto hace que procedimiento tenga diversas extradicional manifestaciones como lo son: dentro del derecho de participación(intervención) o derecho de audiencia, de ser asistido por un traductor o intérprete, de ser intimado e informado de la solicitud gestionada, de que se le indiquen sus derechos, de gozar de los medios y tiempo adecuados para la preparación de la defensa, de ser asistido por un defensor de su elección, comunicarse libre y privadamente con él, o contar con un defensor prepagado por el Estado, de no ser obligado a aceptar la solicitud de extradición sin las formalidades de ley, de recurrir la decisión judicial.”70 El principio de Inocencia, tampoco escapa a este instituto. Expresa que la persona es inocente mientras no se compruebe lo contrario, y para el Derecho que esté comprobado quiere decir que haya una sentencia condenatoria firme en su 70 Véase Camacho Álvarez, Dora y Gutiérrez Delgado Tatiana. La extradición Pasiva en Costa Rica. Óp. Cit. P 57. 58 contra. Este principio influye además en el trato que se le da a la persona extraditable, en el país requerido, así como en las formalidades referidas a puntos como su arresto, la duración de su detención, entre otros. El procedimiento de extradición no juzga al extraditable, sino simplemente decide si lo extradita o no, sin entrar a conocer el fondo del asunto. Es decir que el hecho de que una persona sea extraditada no quiere decir que sea culpable de la comisión de un delito, pues sobre este punto se le juzgará en el Estado Requirente una vez que sea extraditado. Igualmente, el imputado cuenta con los Derechos al Procedimiento, dentro de los que contempla la impulsión procesal de oficio, la cual se refiere a que después de que es presentada la solicitud de extradición por parte del Estado Requirente, el juez es quien impulsa el proceso, especialmente en lo referente a proteger los derechos del reclamado, también contempla la comunidad de la prueba, es decir que la prueba presentada por una parte sirve para ambas partes, además del principio de valoración razonable de la prueba, el cual indica que corresponde al juez valorar la prueba, según las reglas de la sana crítica racional. El derecho a Recurrir el Fallo, es otro de los derechos que posee el procesado, y consiste en que una vez que se ha pronunciado el tribunal de primera instancia sobre la extradición, tiene la posibilidad de que este sea revisado 59 por una instancia superior. De igual manera dentro de este derecho se aplica la prohibición de reforma en perjuicio. Se encuentra el derecho a la Eficacia de la Sentencia, la cual puede ser formal cuando se refiere a la impugnabilidad de la sentencia, al ser cosa juzgada, o material cuando se refiere a la efectividad de lo dispuesto en sentencia. Este derecho está relacionado con el Non bis in idem, por cuanto no se dará la extradición cuando la persona reclamada ya ha sido juzgada y absuelta, este pendiente un juicio o haya sido juzgada y condenada y haya cumplido la pena por el mismo hecho. Con esto se evita un doble castigo. El derecho a una Sentencia Justa, consiste en que en sentencia sean respetados los principios de la administración de justicia y que en ella además se respeten los derechos que tiene el imputado. Con la idea de que se le asegure a la persona reclamada que la decisión judicial ha sido tomada, teniendo en cuenta todos sus derechos y garantías. Por último el principio de Fundamentación de los actos decisorios, este le exige al Poder Judicial del país que va a tomar la decisión, es decir el requerido, sea cual sea la decisión, debe fundamentarla de manera clara, con la descripción de las razones por las que la toma. 60 Sección F: Restricciones Parte de la doctrina opina que la extradición tiene algunas restricciones, es decir casos específicos en los que no se admite la extradición, en otras palabras, en los que el Estado Requerido no debe conceder la extradición de la persona reclamada por el requirente. Estas restricciones pueden ser por características propias del reclamado o por la naturaleza jurídica del delito que se persigue. Dentro de los primeros se encuentra la No extradición de nacionales. Se ha interpretado que dicha extradición no procede, cuando la persona era considerada nacional al momento en que realizó la conducta típica. Pero no se ha tomado en cuenta el caso de que sea nacional cuando se solicita la extradición y que no lo fuera cuando cometió el delito. Sin embargo este conflicto lo ha resuelto la doctrina diciendo que la prohibición es de extraditar un nacional, entonces realmente no interesa su nacionalidad al momento en que cometió el delito, sino al momento de extraditarlo. Debe aclararse que la gran mayoría de los tratados internacionales sobre extradición, lo que dan es la posibilidad a los Estados de no entregar a sus nacionales pero no lo prohíben. Sin embargo algunos Estados como Costa Rica, sí contemplan dentro de su ordenamiento interno la prohibición, la cual se encuentra en el artículo 32 de la Constitución Política. Ahora bien, el no extraditar a un nacional, no implica que vaya a quedar impune el delito cometido por este, pues es obligación enjuiciarlo y 61 si es del caso condenarlo en su país. De acuerdo con Piombo, existen varios factores en contra de la extradición de nacionales entre ellos: NORMOLÓGICOS: • El nacional tiene derecho a ser juzgado por sus jueces naturales. • El nacional tiene derecho a vivir en el territorio de su patria. • El Estado tiene derecho a conservar el elemento humano de su existencia. • El Estado tiene un deber de protección hacia sus súbditos. SOCIOLÓGICOS • La justicia extranjera caree de imparcialidad. • La defensa en juicio ante tribunales extranjeros ofrece serias dificultades. • La recepción del principio de personalidad activa hace innecesaria la extradición. AXIOLÓGICOS • La entrega del nacional ofende la dignidad del Estado.71 Y son justamente estos factores los que fundamentan el principio y la restricción de la no extradición de nacionales. 71 Piombo, Horacio Daniel. (1998). Extradición de nacionales. Buenos Aires. Ediciones Depalma. P 33-34. 62 La siguiente restricción es el Asilo Político, el cual se define como: “el término internacional que designa el hecho de dar refugio a un extranjero en un país por razones de raza, ideologías, persecuciones, cárcel, o muerte.”72 Se debe agregar que ningún Estado está obligado a otorgar asilo a nadie, sino que consiste en una liberalidad, el dar o no el asilo, pero una vez que lo otorga tiene que respetarlo. En palabras más sencillas el asilo es la protección que le otorga un Estado a un extranjero que está siendo perseguido por las razones anteriormente dichas, por autoridades de otro Estado o por personas o multitudes que hayan escapado de ese Estado, y dicha protección se le da de acuerdo con las leyes vigentes. Entonces evidentemente un Estado no va a extraditar a una persona a la que está protegiendo mediante la figura del Asilo, porque entonces no habría protección alguna. Dentro del segundo grupo de restricciones, o sea las que se refieren a la naturaleza jurídica del delito por el que se le persigue, se encuentran los Delitos Políticos, sobre los se han desarrollado tres teorías, la primera de ellas es la objetiva, la cual establece que el hecho de que se esté o no ante un delito político es la naturaleza jurídica del Bien Jurídico que este lesiona, ya sea a la organización política y constitucional del Estado y los derechos políticos. Por otro lado la teoría subjetiva sostiene, que lo determinante es el fin que persigue el autor 72 Osmañcyk, Edmund. (1976). Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas. México: Fondo de Cultura Económica. P 102. 63 con su acto delictivo, sin importar el Bien Jurídico que lesiona. Las teorías mixtas combinan las dos anteriores, la más aceptada es la que indica que tanto el fin como el Bien Jurídico lesionado deben ser de carácter político. Así pues cualquier extradición debida a un delito de esta índole es completamente ilegítima. Los siguientes serían los Delitos Militares, por los cuales se entiende: “aquellos que afectan la disciplina y el honor militares o a los fines y medios de las fuerzas armadas y sean cometidos por militares.”73 Es decir que los delitos que cumplen con esta descripción no pueden servir de base para solicitar una extradición. Esto tiene su fundamento en que: “los militares refugiados en el territorio extranjero, no constituyen un peligro para el Estado que los recibe, o sea, se fundamenta en su falta de peligrosidad social.”74 Es importante aclarar que la restricción es para militares que hayan cometido delitos militares, pues si el delito que cometió el militar es común, entonces sí se puede extraditar. La otra restricción es De minimis non curat praetor, se refiere a que los delitos insignificantes no pueden dar lugar a la extradición. Debido a que el procedimiento de extradición conlleva esfuerzos a nivel internacional y graves consecuencias, como para ponerlo en marcha por un delito no tan importante. 73 Villavicencio Terreros, Felipe. (1990). Lecciones de Derecho Penal, Parte General. 1ª Edición. Lima Cultural Cuzco S.A Editorea. P 90. 74 García Mejía Mauricio. (1994). Las garantías procesales en el proceso de extradición de Costa Rica. San José. P 69. 64 Sección G: Procedimiento Lo primero que se debe aclarar es que el proceso extradicional, no se asemeja a un proceso penal, donde se busca la verdad real o la aplicación de una pena. En el caso de la extradición, la finalidad del proceso es determinar si se entrega o no la persona reclamada, al Estado requirente. Para este fin, se debe cumplir con una serie de requisitos que podemos encontrar en Tratados Bilaterales de Extradición, que regulan el proceso de extradición entre los Estados que lo suscriben. O en casos en los que no existen estos tratados se aplica supletoriamente la ley de Extradición que rige en ese Estado. Ahora bien, la Convención de Derecho Internacional Privado, también conocida como el Código Bustamante, viene a dar las bases de donde parten muchos de estos Tratados y Leyes, ya que lo suscribieron gran cantidad de Estados. El artículo 364 de dicho cuerpo normativo indica: “La solicitud de la extradición debe hacerse por conducto de los funcionarios debidamente autorizados para eso, por las leyes del Estado Requirente.”75 Esto quiere decir que será la normativa propia de cada Estado Requirente, la que indicará cual es el 75 Convención de derecho internacional privado: Código Bustamante. 5ª Edición. San José. IJSA 2005. P 108. 65 órgano competente para tramitar la solicitud de extradición. Este cuerpo normativo deja abierta la posibilidad de que cada Estado regule ciertos aspectos del proceso, pero siempre siguiendo la línea planteada por la Convención. El artículo 365 de dicha convención indica los documentos que deben ser presentados junto con la solicitud de extradición, los cuales son: 1. Una sentencia condenatoria o un mandamiento o un auto de prisión o un documento de igual fuerza o que obligue al interesado a comparecer periódicamente ante la jurisdicción represiva, acompañado de las actuaciones del proceso que suministren pruebas o al menos, indicios racionales de la culpabilidad de la persona que se trate. 2. La filiación del individuo reclamado o las señas o circunstancias que puedan servir para identificarlo. 3. Copia auténtica de las disposiciones que establezcan la calificación legal del hecho que motiva la solicitud de entrega, definan la participación atribuida en él al inculpado y precisen la pena aplicable.76 Con estos documentos se pretende comprobar la existencia de un proceso en contra de la persona reclamada, con pruebas de su culpabilidad, así como 76 Véase Convención de derecho internacional privado: Código Bustamante. Óp. Cit. P 109. 66 alguna situación que sirva para identificar que la persona contra la que existe dicho proceso y la persona reclamada son la misma. Y por último, que el delito cometido no forme parte de las restricciones a la extradición señaladas en apartados anteriores, y que cumple con los requisitos de la pena en cuanto al tipo y gravedad de la misma para que se pueda dar la extradición. Sin embargo la solicitud se puede hacer también de forma telegráfica, en cuyo caso toda la documentación anterior debe presentarse sea ante el país requerido de forma directa o en el consulado ubicado en el país requirente. Esto dentro de dos meses contados a partir de que se detiene al reclamado, si no se presentan, entonces se le deja libre. Otro caso en que se pone en libertad a la persona reclamada, es si pasan más de tres meses desde que se pone a la orden del Estado requirente y este no actúa o no dispone de dicha persona. Hay que agregar que el detenido, de acuerdo con el artículo 368 puede hacer uso en el Estado requerido, de todos los medios de defensa que se le proporcionan a los nacionales detenidos. De nuevo se nota en este punto que el Código Bustamante, deja ese punto abierto a que sea de acuerdo con la normativa de cada Estado, sin embargo en la mayoría de estos se trata del derecho a ser intimado, a tener un defensor y si no puede pagarlo el Estado se lo proporciona, el derecho a contestar y gestionar dentro del proceso, derecho al tiempo necesario y adecuado para preparar bien su defensa, derecho a recurrir las resoluciones, entre otros tantos. 67 La entrega debe de realizarse, según el artículo 370: Con todos los objetos que se encontraren en poder de la persona reclamada, ya sean producto del delito imputado, ya piezas que puedan servir para la prueba del mismo, en cuanto fuere practicable con arreglo a las leyes del Estado que la efectúa, y respetando debidamente los derechos del tercero.77 La idea de este artículo es proporcionar mayor cantidad de indicios o pruebas para que el Estado requirente las utilice a la hora de fallar el fondo del asunto. Además en este cuerpo de normas internacionales, se encuentran otros puntos importantes para el proceso de extradición, como en artículo 372, que indica que los gastos de detención y entrega corren por cuenta del Estado requirente. Así como el 374 que expresa que cualquier responsabilidad producto de la detención provisional es a cargo de del Estado que la solicita. Siempre que se pueda abonar la prisión preventiva, se contará desde la detención del extraditado en el Estado requerido, es lo que señala el artículo 379. Y por último el 381 dice que si se niega la extradición de una persona, esta no puede volver a ser solicitada con base en el mismo delito. 77 Véase Convención de derecho internacional privado: Código Bustamante. Óp. Cit. P 110. 68 Sección H: Fuentes de la Extradición En sus inicios al no existir tratados o siendo estos muy escasos, las fuentes fueron la costumbre y la reciprocidad. Debe entenderse la reciprocidad como la situación de que ningún estado puede reclamar a otro que mantenga una conducta que no considera le vincule al mismo, entendiendo que un país no podrá esperar obtener de otro país algo de lo cual no está dispuesto a dar. Desde el plano del derecho positivo, son fuentes de la extradición: los Tratados, las Leyes, las Costumbres y la Reciprocidad. Los Tratados constituyen la manifestación expresa y libre de la voluntad de los Estados contratantes, y representa el derecho escrito que ellos mismos se dan; por eso, son fuente preciosa de la extradición. Debemos distinguir los Tratados especiales o particulares, llamados Tratados Contratos, que son firmados generalmente por dos Estados, rara vez por más de dos; y los tratados generales o colectivos, llamados Tratados Leyes, que son los firmados por muchos Estados, y a los que se adhieren posteriormente otros. Estos últimos tienen notoriamente mayor fuerza como fuente del derecho internacional, porque constituyen algo así como una legislación codificada.78 78 Guillen Castro, Germán. (1965). La Extradición. San José. P 16. 69 Tomando la definición de Rodríguez Devesa, los Tratados pueden ser definidos como: “acuerdos internacionales bilaterales o multilaterales en que se especifican los casos, condiciones y procedimientos a seguir para la extradición entre los Estados que los suscriben.”79 Estos tratados conforman la fuente principal de la extradición y además excluyente porque está por encima de las demás fuentes. Entre ellos se encuentran el Tratado de Derecho Penal Internacional y el Código de Bustamante. La Ley Interna Se encuentra también dentro de las llamadas fuentes. Von Liszt define esta fuente de la extradición como: “los preceptos nacionales de trascendencia internacional para la reglamentación del procedimiento y fijación de los casos y condiciones de la extradición”80 Se entiende que se compone de las leyes sobre la extradición que se establecen en cada Estado. Esta puede encontrarse tanto en leyes especiales como en un marco legal más general, como puede ser en un Código Penal. La ley constituye una fuente que se podrá aplicar en el supuesto que no hayan tratados que regulen la extradición, y en el caso de que existan, vienen a asistir completando lagunas y aclarando puntos oscuros, cuando así lo requiera. 79 Rodríguez Devesa, José María. (1979). Derecho Penal Español, Parte General. Sétima edición. Madrid. P 230. 80 Véase Liszt, Óp. Cit. P 204. 70 Costumbre y Reciprocidad Se constituye como la fuente primordial del derecho internacional. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertos actos con significado jurídico en el campo de las relaciones internacionales. En el caso de la reciprocidad esta se da cuando no exista ninguna norma que pueda venir a regular la extradición entre dos países, por lo que se viene a dar una promesa de que en el futuro, el Estado requerido pase a ser requirente, si surge un caso semejante. Tanto la costumbre como la reciprocidad tienen como objetivo completar los vacíos legales que se presentan cuando los tratados no están presentes o no regulan algunas materias. “Jiménez de Asúa no admite el caso de que existiendo un tratado de extradición se quiera celebrar un convenio de reciprocidad en razón de que el delito que se quiere castigar no se encuentra contemplado en el tratado pues se estaría violando el principio NuIlum Crimen Lege”.81 Ya en tiempos modernos este principio prácticamente no tiene uso, debido a que los tratados internacionales se han encargado de quitarles utilidad, al ampliarse su uso, completar sus omisiones y corregir deficiencias. 81 Véase Jiménez de Asúa, Óp. Cit. P 900. 71 TITULO II: SECUESTRO En el presente capítulo se desarrolla el tema del secuestro, pues es necesario tener claro en qué consiste y cuál es el bien jurídico que se lesiona. Es de suma importancia explicar, si la conducta típica, que se plantea constituye un secuestro como forma de extradición y cuáles son los sujetos activo y pasivo de la misma, para poder lograr entender el vínculo que existe entre el secuestro y la extradición, y así comprender la presente investigación. CAPÍTULO I: GENERALIDADES Sección A: Definición En la doctrina existe una discusión importante referente al secuestro, y cuál es el bien jurídico tutelado por este tipo penal, debido a que para ciertos autores, el bien jurídico tutelado es la libertad, pues al cometerlo, el sujeto activo priva de libertad a su víctima. Sin embargo otra parte de la doctrina considera, que la privación de la libertad es un medio, para la comisión del verdadero delito, el cual afecta el bien jurídico propiedad, pues si bien es cierto, se priva de libertad a una persona, esto se hace con el único fin de obtener algún beneficio principalmente económico, afectando así la propiedad de las personas. Es por esto, que Carlos Alberto Pulido Barrantes, en su obra El secuestro, indica que este: 72 Encierra un elemento objetivo, que es la privación de la libertad, y un elemento subjetivo, que nos sirve para distinguir el secuestro extorsivo del secuestro simple, el primero es el arrebatamiento, la substracción, retención, o el ocultamiento de una persona para exigir por su libertad un provecho, cualquier beneficio, alguna acción u omisión, o publicidad política, el segundo es cualquiera de las conductas alternativas mencionadas, con un propósito distinto de obtener un provecho o utilidades.82 Se encuentran diferentes definiciones de lo que es el secuestro, dependiendo de la posición que asuma el autor. Delgado Parada lo define de la siguiente manera: Es el delito mixto contra la libertad y la integridad de las personas y por lo común contra la propiedad; hechos estos, mediante los cuales se puede pedir a los particulares que tengan afecto al secuestrado o al gobierno, cuando se trata de funcionarios a los cuales debe proteger una prestación pecuniaria o cualquier otra exigencia de carácter político, social, político social, religioso o racial; cuya negativa conduce, de acuerdo con las amenazas, a la muerte, 82 Pulido Barrantes, Carlos Alberto. (1988). El Secuestro. Bogotá, Colombia: Plaza Y Janes Editores, P 69-70. 73 tortura, ultraje u otro desmán de que será víctima el privado de su libertad.83 Este mismo autor hace referencia a que el secuestro no solamente tiene que ver con un aspecto pecuniario, al dejar abierta la posibilidad de que no sea contra la propiedad, al utilizar la frase “por lo común”, es decir que pueden haber situaciones en las que no se dé la afectación a la propiedad, pues no se pide rescate ni mucho menos. Silvio Ranieri en su Manual de Derecho Penal define el secuestro en sentido amplio como: la privación o restricción voluntaria de la libertad personal física de una persona y más precisamente el impedimento ilegítimo voluntariamente puesto a una persona con el fin de privarla de sus posibilidades de locomoción o movimiento. En este caso no se hace referencia a un móvil de carácter pecuniario, por lo que no se estaría entrando a afectar el bien jurídico propiedad. Por otra parte se encuentra la posición de Guillermo Cabanellas, quien en su diccionario de derecho usual, en la tercera acepción lo define de la siguiente forma “Detención o retención forzosa de una persona, para exigir por su rescate o liberación una cantidad u otra cosa sin derecho, como prenda ilegal”.84 Este autor sí lo ve como una afectación a la propiedad, de las personas que sienten algún 83 Delgado Parada, Mauricio Rubén. (1979). El Secuestro Extorsivo. Tesis para optar para el título de licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Costa Rica. P 27. 84 Cabanellas de Torres, Guillermo. (2003). Diccionario enciclopédico de derecho usual. Actualizado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. 25ª edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta. P 20. 74 aprecio por la víctima, puesto que se exige una suma de dinero para poner en libertad al secuestrado. Según lo explica Tatiana Barboza, en su tesis de grado: El delito se consuma en el momento en que se realiza el secuestro, privando de libertad al sujeto pasivo, lo que puede llevarse a cabo por la vía de la sustracción o por la vía de la retención. Para el autor Fontán Ballestra, la consumación puede darse por acción u omisión, como sería el caso de no hacer cesar la situación de la privación de libertad existente en que se encuentra la víctima por hecho de un tercero. Se consuma aunque no se consigan los fines específicos propuestos, en otras palabras, el delito queda consumado se consiga o no el rescate o la condición impuesta siempre que la retención se haya llevado a afecto, el conseguir el objeto propuesto entra dentro de la fase de agotamiento del delito.85 En otras palabras el secuestro simple se da con la privación de libertad de la víctima, sin ser necesario que se dé la afectación del bien jurídico de la propiedad. Lo que quiere decir, que el tipo de secuestro que nos ocupa es el simple, debido a que el secuestro que comete un Estado lo hace con la idea de 85 Barboza Hernández, Tatiana María. (2003). Análisis Jurídico del Secuestro: sus consecuencias sociales y psicológicas desde el punto de vista de la protección de las víctimas a nivel internacional. Tesis para optar para el título de licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Costa Rica. P 12. 75 juzgar o castigar a la persona dentro de su territorio y con su legislación y no para obtener ningún provecho ni beneficio económico. Es decir que la acción realizada por los agentes de un Estado es la privación de la libertad de un sujeto, sin pedir rescate, o sea no existe en este supuesto fin de lucro por parte del Estado, sino que la finalidad del mismo al secuestrar a la víctima, va a ser la misma finalidad que tienen los procesos de extradición, es decir que el sujeto sea juzgado o cumpla la pena con sus normas y en su territorio. Es importante agregar que para ciertos juristas, entre ellos los magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el secuestro tiene un carácter permanente, de acuerdo con el voto 2002-01162, de las nueve horas tres minutos del veintidós de noviembre del dos mil dos, el cual reza: Tratándose de un secuestro extorsivo como es pacíficamente aceptado, la acción se enmarca dentro de los delitos de carácter permanente. Estos son aquellos cuyo hecho típico se prolonga mientras dura la acción prevista por la norma, es decir mientras dure el secuestro para exigir el rescate. Lo cual se puede interpretar en cuanto a la acción típica, que ocupa esta investigación, que mientras dure el secuestro para que el secuestrado sea juzgado o cumpla su pena. Además se considera, el secuestro como un delito material, pues para que se consume es preciso que se produzca el hecho antijurídico de privar a otro de su libertad El autor mexicano Antonio Robledo indica que: Lo básico al tipo penal de Secuestro es la privación de libertad arbitraria, antijurídica del secuestrado, por esto se conduce a la 76 caracterización del Secuestro como delito continuado, es decir, que no se produce por el solo acto físico de irrupción por los secuestradores, en el ámbito normal de la vida de su víctima, para mediante la violencia física y moral (intimidación) o una actividad engañosa, trasladarla al lugar de confinamiento, el secuestro no se consuma en este acto inicial, la consumación tiene permanencia durante todo el tiempo que transcurre, desde el primer acto violento o engañoso y la devolución de la persona víctima del delito al uso de la libertad incondicionada.86 O para el caso de esta investigación, a que sea juzgada o empiece a cumplir su pena en el Estado al que fue llevada. Sección B: Evolución histórica del concepto de secuestro Para llegar a un entendimiento de la evolución que ha sufrido el término, se debe tener presente que al vulnerar el bien jurídico de la libertad se tiene que dar una definición no muy exhaustiva de esta, por lo que acudimos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde la libertad se define en estos términos: "La facultad de hacer todo aquello que no perjudique a otro". Guillermo Cabanellas, por otra parte define a la libertad en una forma genérica como: 86 Gómez Robledo, Antonio. (1984). Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de México. P 525. 77 "Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo cual es responsable de sus actos".87 Se conoció en la antigüedad con la denominación de plagio. El concepto tuvo su origen en el paganismo, donde el desconocimiento de la personalidad en todos los seres humanos era una práctica común. Al existir la personalidad, a diferencia de tener la condición de humano, se llegó a la posibilidad de que el hombre fuera sujeto de apropiación, es decir, se convirtió en un bien. De ahí la existencia de la institución de la esclavitud, una práctica casi universal en los pueblos de la antigüedad. Según Jiménez Huerta: La esclavitud tiene como base el desconocimiento de la naturaleza espiritual del hombre y de la igualdad de su estirpe, y en la negación de la fraternidad humana. El origen del secuestro, como se puede inferir, proviene del robo de las personas, convirtiendo a éstas en esclavos. De esta manera podrían ser vendidas y obtener una compensación monetaria, o en el caso que se quisiere conservar, se mantenía una servidumbre por parte de la persona y de sucesores por muchos años.88 87 Cabanellas de Torres, Guillermo. (2003). Diccionario enciclopédico de derecho usual. Actualizado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. 25ª edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta. 88 Jiménez Huerta Mariano. (2003). Derecho Penal Mexicano. 7ª ed. I Parte. México: Porrúa. P 34. 78 La piratería se expandió y constituyó bases significativas para acrecentar el crimen que se llevaba a cabo en el mar y así mitificar y casi legalizar el sistema en Grecia, Libia, Egipto, Sicilia, alrededor del 1500 antes de Cristo. En esos momentos donde se iniciaba la piratería, fue cuando el secuestro llegó a su apogeo y se consolidó como sistema económico. Como en esta época existían tantas guerras entre los pueblos, se empezó a comerciar con aquellas personas que caían en cautiverio, y así nació la esclavitud, los fenicios plagiaban a doncellas y mancebos griegos y exigían por ellos un rescate, o los enviaban a Delos, una isla del Mar Egeo, el cual era el centro internacional del negocio. La etimología de la palabra secuestro proviene del vocablo latino "sequestrare" que significa apoderarse de una persona para exigir rescate o encerrar ilegalmente a una persona sin su consentimiento. Puede darse el caso de secuestrar objetos o animales. Al igual que la mayoría de las figuras jurídicas, esta proviene del Derecho Romano, el cual fue muy avanzado y buscó regular las conductas de las personas y las situaciones cotidianas de la vida. De este ordenamiento se desprende ese delito que en la actualidad se conoce con el nombre de secuestro. Se ha dicho que el derecho romano no fue muy amplio ni acertado en el ámbito penal como lo fue en otras ramas del derecho, puesto que el desarrollo de los diversos delitos que se crearon en el Impero Romano, al tener un carácter ejemplificador, sufrió constantes cambios y la noción esencial fue desnaturalizada, 79 pero no por esto se debe dejar de lado los aportes que se hicieron. Es claro que en la actualidad prevalecen y se utilizan la mayoría de estas instituciones que provienen del derecho romano. Guillermo Cabanellas, se refiere al plagio como: Un hurto, el cometido sobre los hijos o esclavos ajenos, con el propósito de servirse de estos como si fuesen propiedad, o estuviesen subordinados a quien los arrebata del ámbito de dominio de su verdadero dueño; o con el fin de venderlos para obtener una ganancia ilegal.89 Es importante resaltar ese fin económico, que se buscaba obtener con el esclavo. Maggioro reseña que dicho nombre significó al principio: Cualquier ejercicio indebido del poder del señor sobre los esclavos ajenos en especial la instigación a la fuga de dichos esclavos y que fue solo después cuando el nombre de plagio se reservó para denotar el hecho jurídico tendiente a la sujeción del hombre libre al estado servil.90 89 Cabanellas de Torres, Guillermo. (2003). Diccionario enciclopédico de derecho usual. Actualizado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. 25ª edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta. P 255. 90 Lombana Velásquez, Cristina Eugenia. (1994) El delito de secuestro en Colombia. Legislación sustantiva y procesal. Tesis para optar al título de Licenciado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas Bogotá, Colombia. P 8. 80 Al inicio, el término se utilizó para la acción injusta en contra de los derechos del propietario, o dueño de los sujetos aliene iuris, y luego pasó a configurarse de una manera mucho más amplia al incluirse como susceptibles de ser víctimas de la infracción a todos los hombres que gozaban del status Iibertatis. La Ley de las Doce Tablas, la de mayor importancia, al ser la primera en recopilar las leyes de los romanos: Regula en la sétima y octava tabla lo relativo a los delitos y su represión, entendida esta a modo de sanción o compensación. Distingue entre delitos públicos, que son los que atentan contra el Estado y por lo general se sancionan con los castigos más severos, incluida la pena de muerte entre estos; y por otra parte los delitos privados que lesionan bienes jurídicos de los particulares, en los cuales el Estado Romano se circunscribe a regular la venganza. Nos interesan estos últimos, al ser entendido por los romanos el plagio como un hurto.91 El derecho romano castigaba a los plagiadores, o sea a los que cometían el secuestro de esclavos, con la pena de muerte, la misma que recibían las personas que vendieran como esclavo a un hombre que supieran que era libre; y a quienes corrompían, ayudaban a fugarse, o escondían a los esclavos ajenos. De la misma 91 Villalobos Lobo, Alberto. (2003). El ilícito penal del secuestro en Costa Rica: análisis del proyecto-reforma de los artículos del Código Penal. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Costa Rica. P 69. 81 forma, se les daba la sanción a los instigadores y encubridores, al ser consideradas esas actuaciones como igual de deplorables y negativas. Pese a que en la época republicana el delito fue prohibido por la ley Fabia, se siguió tolerando y consistía: En usurpar dolosamente y contra la voluntad del robado los derechos dominicales que un ciudadano romano tuviera sobre otro ciudadano romano o un liberto. Otras veces consistía, en la usurpación siempre dolosa, de los mismos derechos dominicales de un ciudadano sobre sus esclavos.92 Para la Ley Fabia, se otorgaba una acción popular de multa, o sea que todo ciudadano podía presentarse como demandante ante el pretor. Más adelante se introdujo al plagio entre los delitos sometidos a procedimiento criminal, lo cual aumentaba la pena, que consistía en relegación y confiscación de la mitad de los bienes, cuando se trataba de personas de clase superior, y la de trabajo en las minas o muerte si se trataba de personas de una clase baja. Como ejemplo de Secuestro en el Derecho Romano es famoso lo ocurrido al joven Julio César, quien fue secuestrado en una isla del Mediterráneo, cuando el cónsul romano se enteró de la suma exigida por sus plagiarios –veinte talentos- esta le pareció poca, dada la 92 Navas Montero, Gloria. (1970). La Organización de los Estados Americanos: los actos de terrorismo y secuestro de personas con fines de extorsión, cuando estos delitos tengan trascendencia internacional. Tesis para optar por el grado de licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Costa Rica. P 78. 82 posición que la víctima tenía y la hizo ascender a cincuenta, advirtiendo que cuando quedara en libertad los crucificaría a todos los delincuentes, cuando le entregaron a los cabecillas los decapitó.93 Carrara, refiriéndose al plagio, indica que esta figura: Ha sufrido de los acontecimientos y las mutaciones normales que ocurren en toda sociedad respecto de los cambios de pensamientos, ideologías y costumbres en los individuos que la componen, transformaciones acaecidas por el tiempo. Mientras el paganismo estuvo legitimado, el hombre en sí, fue visto como un animal, algo más evolucionado, con mayor capacidad que el resto de los seres vivientes; por lo que se le negó su carácter subjetivo, su alma, su individualidad, y fue considerado un objeto, una simple cosa, se le circunscribió dentro de una categoría antagónica con su propia naturaleza, y se negó asimismo su relación con un ser o ente creador, Dios; es así como se permite que un hombre sea propiedad de otro individuo, en otras palabras, objeto de apropiación.94 Como es bien sabido la institución de la esclavitud estuvo aceptada en casi todas las sociedades de la antigüedad, lo cual resulta de gran importancia para su 93 Véase Villalobos Lobo, Alberto. El ilícito penal del secuestro en Costa Rica: análisis del proyecto-reforma de los artículos del Código Penal. Óp. Cit. P 72. 94 Carrara, Franceso. (1967). Programa de derecho criminal, parte especial. Volumen II. 2ª edición. Bogotá, Colombia: Editorial Temis. P 489. 83 desarrollo y subsistencia. Era vista como una forma normal de sometimiento, de comercio de personas; la superioridad era dada en ese momento por la guerra, en el sentido que quien vencía tenía el derecho de tomar para sí el territorio conquistado, conjuntamente con las personas derrotadas y todas sus pertenencias. De ahí que el Imperio Romano regulara con tanta vehemencia esta institución, al tener tantos territorios en sumisión, y donde existían tantos esclavos. Los mismos grandes filósofos de la antigüedad aceptaban la institución, inclusive viéndolo no sólo como necesario sino como parte de la naturaleza humana, donde unos nacen para servir y otros para ser servidos. La esclavitud puede ser definida como: Aquella organización social en la que una parte de los hombres sirve a otra como esclavos. Esclavo en sentido propio es quien debe servir a otro durante toda la vida sin recibir otra retribución que el sustento y quedando, en consecuencia, desposeído del trascendental derecho a la libertad.95 Los romanos contemplaban que los hombres se dividían en libres y esclavos, el rasgo característico de estos últimos, es que se hallaban forzados a servir de un modo permanente a su propietario, y que su status sólo desaparecía por una declaración de libertad denominada manumisión, o por decisión de la ley. Las labores de los esclavos se circunscriben al mantenimiento de la ciudad, y por 95 Brugger Petit. (1977). Tratado elemental de derecho romano. México D.F: Editorial Época, S.A. P 76. 84 lo general, se encuentran ligados a los trabajos más pesados, como fue la agricultura o trabajo de campo. El esclavo no era considerado persona, sino un simple objeto, un bien más del propietario, que inclusive le daba la potestad de venderlo o heredarlo. En Roma entraban como esclavos automáticamente aquellos hijos nacidos de una mujer que ya estaba dentro de esta categoría, además eran esclavos las personas de otros pueblos o naciones que fueran conquistadas, también a aquellas a las que se le hubiera declarado la guerra e inclusive los que pertenecieren a población con la cual, el estado romano no hubiese realizado un tratado de amistad. La cautividad de guerra, la toma de prisioneros es la más importante causa esclavitud, y uno de los elementos trascendentales que se conjugaron para desarrollo y expansión acelerada del impero romano; los prisioneros de guerra a ser propiedad del Estado, suelen destinarse a realizar los servicios públicos, pueden ser vendidos a terceros interesados, pero nunca a otro esclavo, carecer estos de personalidad jurídica, pueden también cederse a los soldados como un premio o recompensa por sus méritos en combate.96 También el Derecho Civil Romano, impone la esclavitud como una sanción o pena por acciones altamente repudiables en contra del orden jurídico. 96 Iglesias, Juan. (1972). Derecho Romano, Instrucciones de Derecho Privado. Sexta edición revisada y aumentada. Barcelona: Editorial Arial, S.A. P 121. 85 Hay que acotar que al no considerar los romanos la esclavitud como algo prohibido, no incluían el plagio dentro de los delitos contra la libertad, pues al ser cometido sobre estos y como estos ya se consideraban como legítimamente privados de libertad, no tendría sentido encasillarlo dentro de estos delitos, sino más bien dentro de los delitos contra la propiedad. En la edad media, más que todo en Alemania, el secuestro se aparejaba con el robo, y por lo tanto era castigado como tal. Durante las Cruzadas, el rey Ricardo Corazón de León, fue retenido por su aliado el Duque, quien le puso precio a su libertad. Más adelante en los siglos XVI y XVII, era muy frecuente en el Mediterráneo, que se capturaran cristianos por parte de piratas moros, quienes para liberarlos exigían siempre un rescate. En Inglaterra, durante el siglo XVIII aparecieron los “pressgans” o bandas de secuestradores que funcionaban a favor del ejército y la marina, que obligaban a los hombres a alistarse en las filas de los regimientos británicos. Se encuentra el caso del duque de Enghien, el cual tiene afinidad con el tipo de secuestro al cual va orientada esta tesis, en el sentido de que fue secuestrado de Ettenheim Alemania en el año 1801, por indicación de Napoleón Bonaparte, con el fin de enjuiciarlo. En el presente caso se llevó a cabo un juicio ficticio y fue condenado a muerte y fusilado en el foso del Castillo en ese mismo año. En la actualidad, la figura del plagio se ha deformado, quedando en desuso, gracias a la lucha ideológica plasmada por los estoicos, y 86 obtenida por la revolución del cristianismo, y propiamente por la adopción de la inherencia de los principios de libertad e igualdad a todo ser humano, consagrada en la Declaración Universal de los Derecho Humanos; tanto es así, que dicha figura resulta desconocida, no contemplada, por la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos.97 Hoy en día para que se configure el delito de secuestro de personas, no se requiere que se reduzca a la persona a un estado de completa esclavitud o servilismo, sino que se da por cualquier clase de acto tendiente al apoderamiento de la integridad física de un individuo, siendo esta acción limitativa en esencia del derecho de movilidad, y por consiguiente del derecho de autodeterminación personal; surge por motivaciones de índoles variadas con el fin de obtener un provecho, utilidad o ganancia ilícita, siempre y cuando se realice en contra de la voluntad del sujeto pasivo y este acto se prolongue por un tiempo considerable, establecido por ley. El delito del plagio fue naturalmente haciéndose rarísimo, hasta el punto de que parece que hoy el criminalista no tendría que ocuparse 97 Véase Navas Montero, Gloria. La Organización de los Estados Americanos: los actos de terrorismo y secuestro de personas con fines de extorsión, cuando estos delitos tengan trascendencia internacional. Óp. Cit. P 81. 87 en ese título, que sin embargo perdura y perdurará en las escuelas y en las legislaciones por las diversas transformaciones sufridas.98 Así la figura del plagio varió su contenido y pasó a poseer otras definiciones. Se distinguen el político, el literario y el civil. El político también llamado plagio político militar, se da por el hecho de tomar por la fuerza a un individuo y enrolarlo en el ejército, sea para la defensa de la propia nación, o de otro estado, hace referencia al sometimiento de un individuo al poder de su estado de pertenencia, o de otro estado con fines bélicos. Con respecto al plagio literario, bien lo expresa Raúl Goldstein al indicar que: Radica, pues en la copia servil, en la imitación absoluta, en la reproducción deshonesta de las conclusiones, las formas o las concepciones ajenas como si fueran propias»... ‘; es conocido a su vez como plagio intelectual y comprende las áreas científicas y artísticas; su fin es en esencia la obtención de reconocimiento y metálico. “...hecho punible que tampoco hoy como antes tiene que ver con los delitos que afectan la libertad individual de manera directa.99 98 Carrara, Francesco. (1967). Programa de derecho criminal, parte especial, volumen II. 2ª edición Bogotá: Editorial Temis. P 492. 99 Goldstein, Raúl. (1993). Diccionario de derecho penal y criminología. 3ª edición actualizada y ampliada Buenos Aires: Editorial Astrea. 88 El plagio civil, es el que va a consistir en la privación del derecho de libertad de un hombre, o sea lo que se conoce como el delito de secuestro de personas, del cual se desprenden varias figuras dependiendo de la finalidad y las calidades del agente; verbigracia el rapto, caracterizado por el motivo sexual que recae en la mujer. Sección C: Fundamento En primer lugar se encuentra, la protección a la libertad del ser humano, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la cual se establece que todos los seres humanos tenemos derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la integridad de su persona. Por otro lado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como el pacto de San José, por haberse firmado en capital de nuestro país el 22 de noviembre de 1969. La cual en su artículo siete, protege el derecho de toda persona a la libertad personal. Otro fundamento jurídico importante está en la convención suscrita por la Asamblea General de Estados Americanos, con el nombre de “Convención para prevenir y Sancionar los Actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando estos delitos tengan trascendencia internacional.” 89 Sección D: Clasificaciones del Secuestro 100 Se pretende dar una clasificación de los diversos tipos de secuestro que se pueden dar, dependiendo del móvil. Aquí es donde se toma en cuenta, el móvil propuesto de juzgamiento del supuesto criminal. 1. Secuestro por móvil político - terrorista Este tipo de secuestro, puede cometerse con los siguientes objetivos a. Impedir la celebración de un acto judicial contra reos de acciones subversivas, o ejercer coacción sobre el Tribunal juzgador por su absolución. b. Conseguir la libertad o canje de detenidos por actuaciones revolucionarias o contra la seguridad del Estado. c. Provocar estado de tensión entre gobiernos de distintos países, al cometerse el secuestro en otra distinta al de la nacionalidad de la víctima: d. Realizar el Secuestro como apoyo de exigencias de tipo laboral y protesta por injusticias sociales. e. Atraer la atención mundial sobre la existencia de pequeños grupos revolucionarios, mediante acciones sin objetivo definido. 100 Leganez, Gómez, Santiago. (1999). Criminología (Parte Especial). Valencia, España: Editorial Tirant to Blanch. P 58. 90 2. Secuestro por móviles no políticos El Secuestro no político se caracteriza por el sigilo, la cautela y el anonimato que buscan los secuestradores y suele tener los siguientes móviles: a. Venganza de la víctima del secuestro o de familiares próximos a ella. b. Delincuente que en su huida, toma rehenes para protegerse. c. Sectas que secuestran a miembros de modo “cuasi — voluntario o a personas no integrantes de la misma con la finalidad de convencerles de su doctrina. 3. Secuestro por interés económico Normalmente es cometido por más de una persona, aunque puede realizarlo un individuo en solitario, cuando la víctima es menor o mujer ya que puede dominarlos con mayor facilidad. Antes del Secuestro, los delincuentes realizan un estudio de la situación financiera de la víctima o de sus familiares, para cuando hablen con la familia y ésta niegue tener dinero, ofrecerle datos que evidencien que están mintiendo Los secuestradores amenazan con matar a la víctima en el caso de que el pago no se realice. También pueden dar plazos y si no se cumplen alertar con ir enviando partes del cuerpo de la víctima (dedos, brazos, orejas) y presionar así al pago del rescate. En este tipo de secuestro corre grave peligro la vida de la víctima si los secuestradores no obtienen el dinero. Pueden darse casos en que a pesar de cobrar el rescate, la persona secuestrada es asesinada ya sea porque esta 91 conoce a los secuestradores, o porque estos temen que facilite datos que permita identificarlos. 4. Secuestro por venganza o para exigir pago de “algo debido” Este Secuestro lo cometen los autores para vengarse de algún tipo de relación económica, laboral o incluso delictiva, mantenida con la víctima o familiares próximos a la misma. 5. Secuestro de Rehenes El Secuestro se efectúa cuando, después de cometer un delito (por ejemplo, atraco a un banco comercial o una joyería) los delincuentes intentan huir y ven que van a ser detenidos por la policía. El objetivo de los secuestradores será huir con el botín y con alguna de las víctimas a quienes se comprometen a liberar si la policía los deja marchar si lo consiguen, lo normal será que dejen en libertad al rehén 6. Secuestro de Menores El secuestro de menores se produce por regla general en lugares públicos (parques, jardines, grandes almacenes. salida de lugares de estudio) aprovechando un descuido de los padres o familiares que los cuidan. Los autores pueden ser personas que no mantienen ninguna relación con la víctima y que conocen a través de la prensa. La información que les interesa es 92 la situación económica de la familia, si bien, cuando los padres o abuelos son famosos lo dan como favorable y, por lo tanto, no la investigan. Este tipo de Secuestro también se realiza frecuentemente, por personas próximas a la víctima (familiares empleados de los padres, vecinos) que conocen el alto poder adquisitivo de la familia, En este caso hay más probabilidades de que la persona secuestrada muera porque el autor sabe que esta lo conoce y, además regularmente no son profesionales. 7. Auto secuestro Hay personas que fingen ser secuestrados por diferentes motivos: a. Conseguir dinero de su familia, empresa. etc. b. Para justificar una ausencia o abandono del domicilio familiar c. Forzar a mantener una relación sentimental o matrimonial. d. Fin publicitario o para provocar situaciones emotivas e. Para justificar o apropiación legal o pérdida de dinero Generalmente, los auto secuestrados suelen ser descubiertos por la policía ya que el simulador suele tener contradicciones cuando es interrogado sobre el desarrollo y circunstancias del supuesto secuestro. 93 8. Secuestro Express Consiste en privar de la libertad a una persona y obtener un rescate rápido de sus familiares y amigos. La idea es tener a la víctima en algún automóvil en constante movimiento, mientras pasan las escasas horas para que los intimidados junten el rescate. De esta forma evitan poseer infraestructura adicional y minimizan los riesgos de una captura al no estar en un lugar fijo. Muchas veces la elección de la víctima es al azar y sin efectuar un "chequeo previo" o trabajo de inteligencia. No obstante, los secuestradores priorizan el aspecto general de la víctima: su indumentaria, vehículo en que se moviliza y todo aquello que a simple vista haga suponer que la potencial víctima posee un buen nivel de ingresos o un status acomodado.101 Este delito carece de logística, se realiza sin estrategia previa y sin un estudio de la víctima. Esta es la clasificación dada por el autor Santiago Leganez Gómez, sin embargo se debe incluir el siguiente tipo: 9. Secuestro con el fin de juzgamiento o condena Es el que se da en las siguientes circunstancias y motivos: 101 http://www.pedrovaldivia.cl/SegUsuarios/Login.aspx. [Consulta: A las catorce horas del 24 de setiembre del 2008.] 94 a. Es cometido únicamente por un Estado. b. Con el objetivo de juzgar o penalizar a una persona que ese Estado presume que realizó o realmente ejecutó una conducta que para ese Estado configura un delito. c. Que por alguna razón no cabe la extradición en ese caso o que ya la pidió y le fue denegada, o que por razones de conveniencia no la solicita. d. Necesariamente la persona secuestrada tiene que ser trasladada del Estado en que se encuentra al territorio del Estado que comete el secuestro o por lo menos a un lugar donde se encuentre bajo el control de este. Sección E: Tipo penal del secuestro internacional cometido por un Estado como una forma de extradición. 1. Autor o Sujeto activo En primer lugar se debe tener claro el concepto de Autor, el cual de acuerdo con la doctrina, es el individuo que realiza la conducta descrita en el tipo penal. En lo que se refiere específicamente al caso del secuestro, es necesario la existencia del dolo en el autor, es decir que proceda con plena conciencia de la ilicitud de su acción, o en otras palabras que su actuar sea voluntario. La privación de libertad debe ser realizada con la intención, en este caso, de que esa persona sea juzgada, condenada y que cumpla su pena en el Estado que está cometiendo el secuestro, el cual sería el autor, del hecho delictivo, o haciendo una analogía con 95 el instituto de la extradición seria el Estado requirente, solo que en lugar de hacer la solicitud al Estado requerido, entra a territorio de este, y toma por la fuerza al sujeto pasivo y se lo lleva para su territorio, convirtiéndose así en el Autor de la conducta. Dentro de lo que es el secuestro en general, el sujeto activo puede ser cualquier persona, singular o plural. Ahora bien para los efectos del tipo de secuestro que se trata en esta tesis, el sujeto activo necesariamente debe ser un Estado. 2. Víctima o Sujeto pasivo A lo largo del tiempo se ha discutido quien es el sujeto pasivo de una acción delictiva. Así por ejemplo: Bucellati afirmó que toda sociedad debe considerarse como la verdadera víctima. Otros como Carrara, Mecacci, Impallomeni, entre otros, creían que lo era la persona, cosa, sobre la que recae materialmente la acción. Y la gran mayoría de autores de ahora e incluso algunos de años pasados, afirman que lo es aquel a quien pertenece el derecho o quien quiera que sea poseedor de un bien jurídico.”102 102 Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, El Delito. 3ª Edición. Buenos Aires: Editorial Losada. P 88. 96 Sin embargo una de las definiciones más acertadas según la doctrina es la dada por Antolisei que lo define como el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito. En otras palabras el titular del bien jurídico afectado. Ahora bien, es preciso indicar que la discusión sobre el bien jurídico afectado con el delito de secuestro tiene importancia también en este punto, porque dependiendo de quién sea el poseedor del bien jurídico vulnerado, esa persona será la víctima, el problema es que si no hay un consenso de cual es ese bien jurídico, mucho menos se sabrá quién es el sujeto pasivo. La doctrina ha resuelto el asunto poniendo de nuevo el bien jurídico libertad sobre el de propiedad, el ejemplo más claro lo encontramos en la afirmación del conocido jurista Fontán Balestra, quien indica: “el afectado o víctima inmediata será en primer lugar el secuestrado; y los extorsionados son los perjudicados o damnificados, lógicamente en relación con su derecho de propiedad, quienes aparecen en segundo plano de importancia” (el resaltado no es original) Con respecto a esta distinción entre el sujeto pasivo o víctima y damnificado o perjudicado, es obra de Battaglini y Petrocelli indicando que el damnificado o perjudicado, “es aquel a quien se ha ocasionado un daño de índole civil, patrimonial, o mejor dicho a la persona a quien le corresponde el derecho de resarcimiento.”103 Las personas que cumplen con esta descripción son a las que se les exige el rescate, o sea las personas que tienen cierto vínculo emocional con 103 Véase Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Óp. Cit. P 90. 97 el secuestrado, sin dejar de lado la posibilidad de que el rescate que se pide salga del patrimonio del mismo secuestrado en cuyo caso sería además extorsionado. Pero para este trabajo, como ya se indicó anteriormente, se procederá a centrar en el secuestro simple, que de manera llana se trata de la simple privación de libertad de la victima sin pedir rescate es decir sin extorsión, por lo que las figuras del damnificado o perjudicado serán excluidas para la presente investigación y únicamente se referirá a la víctima o sujeto pasivo debido a que en el secuestro simple las figuras del damnificado o perjudicado no existen. Una vez hecha esta aclaración se puede decir que el sujeto pasivo o víctima del secuestro internacional cometido por un Estado, puede ser cualquier persona que el sujeto activo, o sea el Estado, considere que debe ser juzgada o castigada por algún acto realizado por esta, y que por esta razón la “manda a traer” del Estado en que se encuentra, por la fuerza, mediante el secuestro internacional simple. 3. Conducta típica Como anteriormente se mencionó el bien jurídico que se tutela con el delito del secuestro es la Libertad. Se protege la capacidad de la persona o del individuo para fijar libremente y por si mismo, su situación en el espacio físico, aunque resulten afectados otros bienes jurídicos como por ejemplo, el 98 patrimonio, entre otros, se le da prioridad a la libertad ambulatoria. (…) Esta privación de libertad significa impedir a una persona, de cualquier modo y por cualquier tiempo el derecho de trasladarse de un lugar a otro, a permanecer en un lugar determinado, sin que se le coaccione. Es decir debe referirse a la libertad de desplazamiento. La privación de la libertad tiene que referirse a una persona determinada y para que ocurra semejante privación basta que la persona no pueda librarse del encierro o la detención.104 Se debe tener presente, la necesidad de que la privación de libertad debe darse injustamente pues si tiene causa justa no es delito. Dicha injusticia debe ser: La privación injusta debe referirse a la libertad de movimiento, esa libertad consiste en el derecho que tiene para trasladarse de un sitio a otro (locomoción). Se lesiona por consiguiente la libertad de movimiento cuando se arrebata o se sustrae a la víctima de donde se encontraba para trasladarla contra su voluntad expresa o presunta a otra parte.105 104 Véase Barboza Hernández, Tatiana. Análisis Jurídico del Secuestro: sus consecuencias sociales y psicológicas desde el punto de vista de la protección de las víctimas a nivel internacional. Óp. Cit. P 18-20. 105 Arenas, Antonio Vicente. (1990). Comentarios al código penal Colombiano, legislación, doctrina y jurisprudencia. Volumen II, 6ª edición. Bogotá, Colombia: Editorial TEMIS. P 52. 99 Entonces la conducta típica se describe de la siguiente manera: “Agentes de un Estado, quienes actuando supuestamente bajo el amparo de la ley, ilegalmente toman custodia de una persona en la jurisdicción de otro Estado, sin su consentimiento y en violación de su soberanía e integridad territorial.”106 En otras palabras, un determinado Estado ordena a sus agentes, ingresar a otro Estado, para buscar y poner bajo custodia a una persona es decir privar de libertad a esta persona, lo que configura el tipo objetivo del secuestro. Ahora bien, se trata de un secuestro internacional porque el Estado sujeto activo una vez que priva de libertad a la víctima, la saca de ese Estado y se lo lleva para su territorio. O sea, para que se cumpla con el tipo que se plantea, además de que el sujeto activo sea un Estado, que la acción de la privación de libertad de la víctima se dé en territorio ajeno, es decir de otro país diferente, es necesario que se saque a la victima de dicho país y sea llevada a territorio del Estado sujeto activo. Además el motivo de dicho secuestro debe ser el juzgar o en honor a la verdad real, condenar, a la víctima, con la normativa del país autor de los hechos antes descritos y aplicarle la pena correspondiente. Es en este punto donde se aprecia la relación con la Extradición, pues los resultados son los mismos. En ambos casos se saca a una persona de un Estado para llevarlo a otro para ser juzgado o que cumpla una condena. La diferencia radica en que con la extradición se respetan una serie de derechos, tanto del 106 Navarro del Valle, Hermes. (1994). Secuestros ilegales como alternativa a la extradición. San José, Costa Rica: IJSA. P 13. 100 extraditado como de los Estados involucrados. Mientras que con el secuestro, no existen tales derechos, sino más bien son violentados. Navarro del Valle nos habla de tres violaciones distintas: “a) La interrupción del orden mundial; b) Violación de la soberanía e integridad territorial del otro Estado y c) Violación de los derechos humanos del individuo ilegalmente hecho prisionero”107 Además se debe agregar que en el caso de la extradición, si se acepta la solicitud, el extraditado, va a ser juzgado con todas sus garantías en el Estado Requirente, o en caso de que solo sea extraditado para cumplir condena, ya fue juzgado respetándosele sus derechos. Mientras que en los casos del secuestro por lo general cuando el Estado sujeto activo manda a buscarlo y ponerlo bajo custodia, si bien es cierto se le hace un juicio cuando llega a territorio de ese Estado, este no le respeta sus garantías ni sus derechos, porque si ya el Estado lo mandó a traer por la fuerza, es porque está parcializado. Y esto en el mejor de los casos, porque también existen casos donde ni siquiera han tenido juicio, como los conocidos casos de Guantánamo que se desarrollará en el Titulo IV de la presente Tesis. 107 Véase Navarro del Valle, H. Secuestros ilegales como alternativa a la extradición. Óp. Cit. P 13. 101 TÍTULO III: ¿Cómo viola los Derechos Humanos el secuestro internacional cometido por un Estado, y, constituye éste un delito internacional? En el presente título se pretende establecer la evolución histórica que han atravesado los derechos humanos, cuál es el contenido, el fundamento, la clasificación, las características que lo componen, así como el alcance real que tienen. Se determinará de igual forma en que consiste un delito internacional. Se procederá a plantear la interrogante de si el secuestro internacional cometido por un Estado llega a ser violatorio de derechos humanos y siendo así, si se configura como un delito internacional. Capítulo I: Derechos Humanos Sección A: Concepto Cuando se habla de la palabra derecho, hacemos hincapié en un poder o facultad de actuar, un permiso para obrar en un determinado sentido o para exigir una conducta de otro sujeto. Los derechos humanos son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, 102 establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.108 Los derechos humanos son básicamente todo lo que las personas necesitan para tener una vida digna, es decir, todo lo que las personas requieren para desarrollarse plenamente, como una buena alimentación, educación, salud, empleo, un medio ambiente sano, respeto a la integridad física y psicológica, libertad de expresión, de religión, de tránsito entre otros. Representan además, instrumentos que promueven el respeto a la dignidad humana, a través de la exigencia de la satisfacción de dichas necesidades. El hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, requieren reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos, y especialmente de la autoridad de los Estados. Sección B: Evolución Histórica Antecedentes remotos El origen histórico de los derechos humanos se puede determinar desde la aparición de los primeros seres humanos. Se pueden encontrar diversos documentos antiguos en donde de alguna forma se hacía referencia a los derechos humanos, entre estos se encuentra el Código de Hamurabi que es el primero en regular la conocida Ley del Talión en el cual se establece una 108 Comisión Nacional de Derechos Humanos de México. (2000). http://www.cndh.org.mx/losdh/losdh2.htm. [Consulta: A las catorce horas del 15 de octubre del 2008.] 103 proporcionalidad de la venganza, de la agresión y la respuesta. Los Diez Mandamientos del Antiguo Testamento son otro antecedente en la historia de los Derechos Humanos; ya que estableciendo prohibiciones se reconocían valores fundamentales para los seres humanos. Uno de los documentos más antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro de Ciro, que contiene una declaración del rey persa Ciro el Grande tras su conquista de Babilonia en 539 a. C. Este presenta características novedosas, especialmente en lo relativo a la religión. Ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera declaración de derechos humanos109. El Cristianismo, tuvo una importancia trascendental en el desarrollo histórico de los derechos humanos, al proclamar la igualdad entre los seres humanos y al rechazar la violencia. Todo ello contribuyó a la aceptación de principios, especialmente entre los pueblos oprimidos y los esclavos. Roma También se encuentra en el Derecho Romano, las Doce Tablas, alrededor del año 449 a.C. donde se establecía el principio por el cual los ciudadanos podían reclamar sus derechos y defender ante los tribunales. Desde aquel momento los 109 http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos. [Consulta: A las dieciséis horas del 17 de octubre del 2008.] 104 ciudadanos que figuraban colectivamente en el Ius Civile fueron examinados, sometidos a prueba y ampliados de acuerdo con el cambio de la época y durante la época de la República los derechos de las asambleas enriquecieron más el derecho. Todas las leyes fueron compiladas en el “Cuerpo del Derecho” (Corpus Iuris) por el emperador bizantino Justiniano. En Roma se garantizaban solamente al ciudadano romano, que era el único que podía formar parte en el gobierno, la administración de la justicia, la elección de funcionarios públicos. A pesar de esto se logró constituir una definición práctica de los derechos del hombre. La Carta Magna Durante el siglo XII, la rápida y agresiva expansión de la autoridad real generó poca resistencia pero durante el siglo XIII, los reyes encontraron una oposición más fuerte. La nobleza, el clero y la naciente burocracia unieron sus fuerzas para obligar a los reyes a reorganizar un principio inherente en el feudalismo. Este conflicto se puso al descubierto durante el reinado de Juan. Este se libró de parte de este problema haciendo excesivas exigencias físicas a sus súbditos. Pero tuvo el problema de que entre sus adversarios se encontraban: el rey Felipe Augusto de Francia y el Papa Inocencio III. Felipe tomó una considerable parte de los territorios franceses que habían estado bajo el control inglés, en una guerra en la que le exigió a Juan a imponer una pesada carga de servicios e impuestos sobre sus súbditos. Juan también se involucró en el conflicto con 105 Inocencio III por el nombramiento del Arzobispo de Canterbury. En este conflicto perdió nuevamente y se vio obligado a reconocer que era un vasallo del Papa, tomando a Inglaterra como un feudo.110 Estos conflictos produjeron una serie de actos tiránicos por parte de Juan lo cual produjo una reunión de nobles y del clero convocada en 1214, para organizar una rebelión; la cual estuvo organizada por Stephen Langton y por el Arzobispo de Canterbury a quien Juan había tratado de remover del cargo. Juan se liberó de esta rebelión aceptando la Carta Magna con la cual aceptaba los privilegios y derechos de los nobles, del clero y de los ciudadanos. Mediante la Carta Magna el rey prometió limitar la expansión de la autoridad real en ciertos sectores, principalmente en la fijación de impuestos y administración de justicia. Dentro de la Carta Magna se planteaban dos importantes principios: uno destinado a evitar los abusos judiciales por el que se obligaba al rey y a sus funcionarios a respetar en la aplicación de justicia. El otro principio se refería al establecimiento de los tributos por el que estaba prohibido exigir contribuciones a los vasallos sin su previo consentimiento, el cual se lo podía expresar en una asamblea que era convocada para tal efecto. Estos principios o garantías tenían alcance limitado pues solo regía para clases privilegiadas como lo eran el clero, y la nobleza pero más tarde se extendieron a todo el reino. La Carta Magna desarrolló un importante papel en la evolución política de Inglaterra; “el de la ilegitimidad de todo impuesto no consentido libremente por el pueblo. 110 Ellauri. Seco. (1993). La Antigüedad y la Edad Media. 1ª edición. Buenos Aires: Kapeluz. P 17. 106 La Carta Magna no solo es importante por los principios contenidos en ella sino que también expresa que un gobierno deja de ser legítimo cuando viola los derechos de la comunidad. El Habeas Corpus (Amendment Act) de 1679 Se dio para evitar e impedir toda detención arbitraria, constituyéndose en una garantía específica de la libertad personal de los ingleses, constituye la primera ley que regula con eficacia los procedimientos de protección de esta garantía de los ciudadanos ingleses. El Bill of Rights de 1688 Formulado por las cámaras y sancionado luego por Guillermo y María de Orange cuando asumieron la Corona Británica. Constituye una declaración de derechos más moderna que la Petición de Derechos de 1628 y significó el reconocimiento por parte de la Monarquía, de derechos y libertades de los ingleses, pues el Rey tuvo que jurar ante el Parlamento. Ocurre que con la revolución y la adopción del Bill of Rights, Inglaterra fue hacia una primacía del Parlamento instaurándose un sistema de contrapeso de los poderes; el rey vio reducido su ámbito de acción, entre ellos el poder de imponer tributos y de llamar a las armas, de organizar y mantener ejércitos en tiempo de paz, sin el consentimiento del Parlamento, y en especial se le negó de manera explícita un poder autónomo de formación. 107 Declaración de Derechos de Virginia Se firmó un mes antes de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos. En este documento se aseveraba que la existencia de ciertos derechos innatos que tienen todos los hombres una vez que entran en estado de sociedad no se pueden privar o desposeer bajo ningún pacto. Lo que se buscaba dar a conocer era todo poder es inherente al pueblo y precede de él; los magistrados son mandatarios del pueblo, servidores y en cualquier momento responsables ante él; los poderes legislativo, ejecutivo y judicial deben ir separados; y la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida jamás, a no ser por gobiernos despóticos. Declaración de Independencia de los Estados Unidos Constituye uno de los mayores exponentes de los derechos humanos. El documento expresa de una manera muy bien lograda que “todos los hombres son creados iguales; son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.” Para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres, gobiernos que derivan sus poderes legítimos bajo el consentimiento de los gobernados. “Siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios el pueblo tiene el derecho a reformarlo o abolirlo e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios.” 108 Esta declaración de independencia no incluyó una declaración explícita de derechos, como tampoco lo hizo la constitución de 1787, lo cual explica que en 1791 se aprobaran diez enmiendas a la constitución, estos jugaron precisamente ese papel. La principal de estas enmiendas es la primera de ellas, que consagra la libertad de conciencia, de religión, de expresión, de prensa, de reunión y el derecho de petición. “El congreso no hará ley alguna por la que se establezca una religión, o se prohíba ejercerla, o se limite la libertad de palabra, o de prensa o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y pedir al gobierno la reparación de sus agravios”. Revolución Francesa Fue impulsada por las ideas de Charles Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau en Francia. Montesquieu tuvo como objetivo de ataque a la Iglesia y el Estado, a los cuales criticó por los abusos cometidos. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la época, dio formas precisas a la teoría del gobierno democrático parlamentario con la separación de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como mecanismo de control recíproco entre los mismos, acabando teóricamente con la concentración del poder en una sola persona, que había producido innumerables injusticias y excesos por parte del monarca en contra del pueblo. Juan Jacobo Rousseau denunció vigorosamente las injusticias y miserias resultantes de la desigualdad social de su época, propugnó 109 la idea de una sociedad basada en igualdad absoluta, en la que cada miembro, a la par que se somete a las decisiones de la sociedad, es al mismo tiempo parte del pueblo soberano, cuya voluntad general constituye la Ley.111 Estas ideas de Rousseau favorecieron a la elaboración del concepto de los derechos humanos al plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres, quienes deben someter su voluntad individual a la de la sociedad, para así alcanzar el bienestar de todos. El desarrollo de los derechos humanos individuales alcanza su mayor riqueza en las ideas liberales de la Revolución Francesa en 1789, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en donde se expresa el carácter universal de los Derechos Humanos y su pertenencia al hombre por ser humano. Esta Revolución se dio en momentos en que millones de personas eran objeto de opresión. En la Declaración de los Derechos del Hombre se reitera que los hombres nacen y permanecen libres e iguales con sus derechos; la meta de toda asociación política es la conservación de los derechos; el origen de la soberanía reside esencialmente en la nación, ningún órgano ni individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de ella; y por último, la ley es la expresión 111 Avizora.(2001).http://www.avizora.com/publicaciones/derechos_humanos/textos/0008_historia_derechos_ humanos.htm. [Consulta: a las nueve horas veinte minutas de 20 de octubre del 2008.] 110 de la voluntad general y todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente o por medio de sus representantes. La Declaración de los Derechos del Hombre ha ejercido hasta hoy una poderosa influencia. Sus redactores anticiparon la importancia de los derechos humanos para que tengan una consideración importante en el derecho, como en la constitución. Así se estableció que “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene constitución”. Los Movimientos Obreros Los trabajadores inician una nueva disputa, posterior al reconocimiento de los derechos individuales. Emprenden la defensa de los derechos humanos desde una perspectiva colectiva, de manera más amplia, es el momento en el que los trabajadores exigen sus reivindicaciones. Las revoluciones mexicana y rusa de 1917, constituyen hechos históricos determinantes para la consagración jurídica de estos derechos colectivos, que han sido denominados derechos económicos y sociales en las legislaciones internas. Organización de las Naciones Unidas (ONU) Las Naciones Unidas fue un nombre concebido por el Presidente de los Estados Unidos Franklin Roosevelt y se empleó por vez primera en la Declaración de las Naciones Unidas, del 1 de enero de 1942, 111 durante la Segunda Guerra Mundial, cuando los representantes de veinte y seis naciones establecieron el compromiso, en nombre de sus Gobiernos, de proseguir juntos la lucha contra las Potencias del Eje.112 La Carta de las Naciones Unidas fue redactada por los representantes de 50 países, reunidos en San Francisco del 25 de abril al 26 de junio de 1945, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional. Los delegados basaron sus trabajos en las propuestas formuladas por los representantes de China, los Estados Unidos, el Reino Unido y la Unión Soviética en Dumbarton Oaks, de agosto a octubre de 1944. La Carta fue firmada el 26 de junio de 1945 por los representantes de los 50 países. Polonia, que no estuvo representada en la Conferencia, la firmó más tarde, convirtiéndose en uno de los 51 Estados miembros fundadores. Las Naciones Unidas adquirieron existencia oficial el 24 de octubre de 1945, al quedar ratificada la Carta por China, los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unión Soviética y por la mayoría de los demás signatarios. Se establecieron documentos destinados a la protección de los derechos humanos por su importancia y necesidad de respeto. A manera de ejemplo se encuentran los siguientes: 112 Departamento de Información Pública. Naciones Unidas (2002). ABC de las Naciones Unidas. P 23. 112 • La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. • La Declaración de Derechos del Niño, de 1959. • La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1959. • La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de 1969. • La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de 1984. • La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, entre otros. La Declaración Universal de los Derechos Humanos Se formuló dado el hecho de que no se llegó a determinar en la Carta de las Naciones Unidas, la noción misma de derechos humanos. No existía unanimidad en torno al concepto de derechos humanos, de su alcance, ni sobre el sistema destinado a protegerlos. El origen de la declaración está, en la necesidad de especificar los contenidos de los derechos humanos, ante las diversas menciones que la Carta de las Naciones Unidas hacía de ellos. La Comisión de Derechos Humanos se encargó de buscar esas definiciones durante sus primeros años, que han sido calificados como los años de “búsqueda de consenso en las normas universales”. 113 De acuerdo con René Cassin, uno de los padres de la Declaración, ella se basa en cuatro pilares fundamentales, que agrupan la mayoría de los artículos: (a) Los derechos personales. Se trata de los derechos básicos de la persona humana. Son los artículos, tercero, al décimo segundo, entre ellos el derecho a la igualdad, derecho a la vida, a la libertad a la seguridad, y a la privacidad. (b) Los derechos que pertenecen al individuo en relación al grupo social en el cual participa. Son los artículos décimo tercero al décimo séptimo. derecho a la privacidad de la vida familiar y derecho a casarse, la libertad de movimiento dentro del país o fuera de él, derecho a tener una nacionalidad derecho al asilo en caso de persecución, derecho a la propiedad y a practicar una religión. (c) Las libertades civiles y los derechos políticos. Estos derechos tienen relación con la participación en el gobierno y la competencia democrática. Son los artículos décimo octavo al vigésimo primero, que defienden la libertad de pensamiento y expresión, la libertad de asociación y asamblea, el derecho al voto y a participar en elecciones, y el derecho de acceso al gobierno y a la administración pública. 114 (d) Los derechos de naturaleza económica o social. Operan en la esfera del trabajo, de la educación y en la dimensión social, las obligaciones de otros individuos y del Estado frente a los ciudadanos. Son los artículos vigésimo segundo al vigésimo séptimo: derecho al trabajo y a la seguridad social, a igual paga por igual trabajo, a formar y asociarse Con sindicatos, al descanso a la salud, a la educación y a participar en la vida Cultural de la Sociedad”113. A pesar de la amplia gama de derechos comprendidos en la Declaración, algunos derechos importantes quedaron fuera: entre ellos está el derecho a la protección de las minorías nacionales y el derecho a la petición. La acción de los ONG's y la defensa de los derechos Las Organizaciones no Gubernamentales tienen un papel preponderante en el fomento y la protección de los derechos humanos. Estas abarcan a las organizaciones privadas constituidas por voluntarios, los grupos comunitarios, las asociaciones profesionales comerciales, los sindicatos, las organizaciones académicas y científicas, etc. Cuentan con libertad de expresión, flexibilidad de acción y libertad de movimiento. Pueden funcionar haciendo hincapié en un tema en general de derechos humanos o tratar un tema puntual e investigar cuales serían las posibles soluciones. Existen algunas ONG's, donde sus integrantes, contribuyen de manera económica. 113 Chipoco, Carlos. (1996). La protección universal de los derechos humanos: una aproximación crítica. Antología Básica en Derechos Humanos. Editorial del IIDH, San José, Costa Rica. P 92. 115 Uno de los principales bastiones para actuar con que cuentan es la información. Debido a esto llevan a cabo campañas de información para orientar a ciertos grupos específicos como los jueces, los abogados, los gobiernos y la policía. Esta información es transmitida a las Naciones Unidas y a otros organismos que más tarde la difundirán. Este mecanismo tiene gran relevancia, puesto que sirve para dar a conocer casos específicos de violaciones a los derechos humanos que son de gran importancia en determinados países. Las ONG's son una gran ayuda para la toma de decisiones en la ONU, e influyen notablemente en las acciones de los organismos que la componen. Estas pueden participar a la hora de redactar convenciones, declaraciones u otro tipo de documentos referente a las Naciones Unidas, pero evidentemente se les excluye del derecho a votar. Tuvieron gran injerencia durante la redacción de la Carta de las Naciones Unidas porque contribuyeron para la inclusión de artículos que se basaban en los Derechos Humanos. Las ONG's además, presionan a los gobiernos para que ratifiquen las convenciones y para que se lleve a cabo su cumplimiento en caso de ser deficientes estos dos mecanismos. Esto ha llevado a que se les acuse de obrar con actitudes antigubernamentales. Al ser los Estados, quienes mayormente llegan a violar los derechos humanos, por ejercer el poder oficial, las ONG's al tener como fin la protección de estos derechos, no tienen una muy buena relación con los jefes o representantes de los Estados. 116 Sección C: Fundamento Norberto Bobbio plantea que no puede existir un fundamento absoluto de los derechos humanos, basado en cuatro razones. Primero, la ausencia de un concepto inequívoco y claro de los mismos; segundo, su variabilidad en el tiempo; tercero, su heterogeneidad; y, cuarto, las antinomias y conflictos que existen entre distintos derechos, como entre los civiles y políticos, por un lado, y los sociales y culturales, por otro.114 Bobbio al indicar esta imposibilidad, propuso sustituir la búsqueda de un imposible motivo absoluto por el estudio de las diversas fundamentaciones posibles que las ciencias sociales avalaban. Y, en cualquier caso, para el jurista italiano, el problema básico relativo a los derechos humanos no es su fundamentación, sino su puesta en práctica y protección. Pero son muchos los juristas y filósofos que no comparten esta creencia sino que, por el contrario, la fundamentación de los derechos humanos ha sido y es objeto de gran interés a lo largo del tiempo, y la mayoría considera que es una labor teórica con gran incidencia en la práctica. Cada una de las numerosas teorías que los pensadores han desarrollado está influida por la Filosofía dominante en el momento histórico en que se gestó y 114 http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos. [Consulta: A las once horas cuarenta minutos del 30 de octubre del dos mil ocho.] 117 parte de muy diferentes cosmovisiones y concepciones del ser humano, al que atribuyen o niegan determinadas características inmanentes. Se encuentran varias teorías que se estudiarán a continuación. Iusnaturalismo Muchos partidarios de la defensa de los derechos humanos indican que éstos se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos le son inherentes al hombre, en cuanto tiene naturaleza, esencia de tal. Desde la antigüedad ha sido buscada la explicación sobre la naturaleza humana. Los estoicos, percibieron la natural inclinación a hacer el bien, considerándolo como el primer principio, innato en la naturaleza del hombre; "haz el bien y evita el mal". Cicerón encuentra el fundamento de los derechos humanos en la recta razón, que es la encargada de discernir lo bueno en la conducta humana como justo y verdadero, y lo malo como injusto. Pero a su vez, la recta razón natural es más bien la que nos permite discernir los verdaderos derechos humanos, su alcance y jerarquía, pero no es la base de los derechos humanos. Aunque en cada época se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la existencia de una juricidad previa y fundamentadora del Derecho positivo: la positivación, por lo tanto, se limitaría a declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XVIII se refleja esta concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad 118 y derechos", lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara manifestación de la doctrina del iusnaturalismo. Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos biológicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la selección natural, de una conducta basada en la empatía y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como la Biblia o el Corán. Frente a éstas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa. Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Tomás de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su encíclica "Humanae vitae". Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se encuentra en la ley natural, la norma de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre de ley 119 eterna, del que la ley natural es una participación o derivación. Para la Iglesia Católica, además, otra característica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones.115 Uno de los teóricos de derechos humanos más relevantes e influyentes fue John Locke, que elevó la defensa de los derechos naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil. Locke basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un sentido amplio y en un sentido restringido. En el primero, se refiere a un amplio conjunto de intereses y aspiraciones humanas; más restrictivamente, alude a los bienes materiales. Locke afirmó que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Además, dijo que la propiedad precede al Estado y que este no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. Iuspositivismo Estas tesis vienen a chocar por completo con las iusnaturalistas, ya que consideran que el único conjunto de normas que tiene carácter jurídico es el 115 http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos. [Consulta: A las diez horas del 24 de octubre del 2008.] 120 Derecho positivo. Afirman, por tanto, que la positivización tiene carácter constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o incluso su existencia. John Austin consideró que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho: para muchos positivistas, los derechos humanos son ideas morales, pero sin valor jurídico por sí mismas. Para que tengan dicho valor, deben incorporarse al ordenamiento jurídico: las leyes son la formulación jurídica de la voluntad soberana del pueblo y obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal. Todo este auge y consecuente aceptación del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo que se replegara el Derecho natural y motivó la plasmación de los derechos humanos, como derechos fundamentales, en las Constituciones de los países occidentales. El proceso se apoyó en la categoría de los derechos públicos subjetivos, que surgió como alternativa a la de derechos naturales, que los iuspositivistas consideraban de carácter ideológico. La teoría de los derechos públicos objetivos reconocía la personalidad jurídica del Estado, que adquiría así la titularidad de derechos y deberes. Tras el ascenso de regímenes totalitarios en los años 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificando los conceptos fundamentales de las teorías positivistas. Ello provocó una diversificación del iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles entre sí. 121 Tesis realistas Las tesis realistas se pueden definir como aquellas para las que la positivación es un requisito más, junto con otros, que influye en la efectividad de los derechos humanos. Engloba un conjunto de posiciones doctrinales muy diverso y heterogéneo, que afirman que es la práctica de las personas los que dotan de significación a los derechos humanos. Critican la concepción ideal que de éstos tiene el iusnaturalismo, así como la puramente formal del iuspositivismo, afirmando que ambas corrientes son excesivamente abstractas y no tienen en cuenta las condiciones económicas y sociales de las que depende el efectivo disfrute de los derechos. Con carácter general, las tesis realistas insisten en alguno de los siguientes ámbitos: en el plano político, en las condiciones de democracia política y económica necesarias para el disfrute real de los derechos humanos; en el jurídico, en los mecanismos de garantía y protección; y en el sociológico, en la conciencia colectiva sobre derechos humanos.116 Se ha creído que la postura realista se relaciona, en gran medida, con el socialismo. Ya en la cuestión judía, una de sus primeras obras, Karl Marx criticó la noción burguesa de derechos humanos, que describió como derechos del 116 http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos. [Consulta: A las diecisiete horas del 2 de noviembre del 2008.] 122 individuo egoísta y basado en una concepción abstracta de libertad y emancipación. Para el filósofo alemán, los derechos humanos burgueses eran un conjunto de protecciones legales para la defensa de la clase propietaria de los medios de producción. Marx afirmó que son las condiciones materiales las que determinan el alcance real de los derechos humanos, y que para su realización efectiva es necesario una auténtica emancipación política. Utilitarismo El utilitarismo surge en sus inicios como una alternativa a la idea de los derechos humanos, más que como una propuesta de fundamentación; aunque posteriormente John Stuart Mill y otros autores han tratado de sustentar los derechos humanos desde esta filosofía. El utilitarismo, como doctrina ética, considera la mayor felicidad para el mayor número como la medida de lo justo y de lo injusto. Los utilitaristas parten del rechazo de la idea de derechos humanos como derechos naturales: especialmente crítico con dicha idea fue Jeremy Bentham, que calificó como un sinsentido la afirmación de que existen derechos previos al Estado: los derechos, de existir, son un producto social que se justifica desde el principio de la utilidad. Según John Stuart Mill, los derechos son reglas para la maximización de la felicidad; pero añade que los derechos no son absolutos dado que, en determinadas condiciones excepcionales, su cumplimiento nos aleja tanto del fin (maximización de la utilidad social) que no cabe compensar la pérdida de felicidad con el peso, importante, que tienen. 123 Se ha criticado esta tesis utilitarista, en el tanto existe una falta de garantía con respecto a los derechos humanos, ya que podrían ser violados para la consecución de la mayor felicidad para el mayor número. En esta línea han incidido especialmente John Rawls o James Fishkin. Thomas Nagel y muchos otros han denunciado el uso del enfoque utilitarista para justificar el uso de violencia a gran escala contra la población civil o el uso de armas de destrucción masiva entendidas como un mal menor, la forma más rápida de obtener la victoria en una guerra y evitar, supuestamente, un mayor número de muertes.117 Los utilitaristas han optado por crear nuevas teorías, como la del utilitarismo de normas, el cual indica que un acto es obligatorio sólo si la aceptación uniforme de una regla correspondiente maximizará la utilidad esperable. En este sentido, viene a valorar no sólo los efectos de un acto específico, sino los de su generalización. Sección D Universalidad y transnacionalización de los derechos humanos Es aceptado en la actualidad que todo ser humano, por el hecho de serlo, posee derechos fundamentales que la sociedad no puede privarle injustamente. Esto debido a que no son derechos que 117 http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos. [Consulta: a las diecisiete horas del 2 de noviembre del 2008.] 124 provienen del mismo Estado, ni son concesiones suyas; tampoco depende de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que corresponden a todas las personas por igual.118 Se puede establecer que estos son universales porque pertenecen a todos los hombres, a todos por igual, en todo tiempo y lugar y se encuentran de manera innata ligados a la naturaleza del hombre. Esta universalidad se puede apreciar en lo que establece el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. “Bidart Campos concluye que los Derechos Humanos son innatos e inherentes a la naturaleza del hombre; además son inmutables, eternos, supra temporales y universales. Estos se imponen al Estado y al Derecho positivo, son inalienables e imprescriptibles”119. Se puede señalar que dicha universalidad, comienza a partir del siglo XVIII, con la Independencia y la Revolución americanas de las Colonias Inglesas, y con la Revolución Francesa. En este tiempo comienza el constitucionalismo moderno y comienzan a surgir las declaraciones de derecho. Este movimiento adquiere gran 118 Nikken, Pedro. (1996). El concepto de derechos humanos. Antología Básica en Derechos Humanos. Costa Rica: Editorial del IIDH. P 18. 119 Bidart Campos, German. (1989). Teoría General de los Derechos Humanos. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. México. p 25 125 difusión en el mundo. Con universalización de los derechos se expresa que se vuelven generales en todo el mundo. Durante esta época, comienza la formulación de los derechos de la primera generación, los derechos civiles y políticos, los cuales en ese entonces fueron también denominados derechos públicos subjetivos y derechos individuales. La universalización se funda especialmente en la difusión de estos principios, porque cada estado fue introduciendo y formulando en sus constituciones los derechos del hombre. Resulta de singular trascendencia en el desarrollo de la protección de los derechos humanos la internacionalización. En efecto, si bien su garantía supra estatal debe presentarse, racionalmente, como una consecuencia natural de que los mismos sean inherentes a la persona y no una concesión de la sociedad, la protección internacional tropezó con grandes obstáculos de orden político y no se abrió plenamente sino después de largas luchas y de la conmoción histórica que provocaron los crímenes de las eras nazi y stalinista. Tradicionalmente, y aun algunos gobiernos de nuestros días, a la protección internacional se opusieron consideraciones de soberanía, partiendo del hecho de que las relaciones del poder 126 público frente a sus súbditos están reservadas al dominio interno del Estado.120 Las primeras manifestaciones tendientes a establecer un sistema jurídico general de protección a los seres humanos no se presentaron en lo que hoy se conoce, en sentido estricto, como el Derecho internacional de los derechos humanos, sino en el denominado Derecho internacional humanitario. Es el Derecho de los conflictos armados, que persigue contener los imperativos militares para preservar la vida, la dignidad y la salud de las víctimas de la guerra, el cual contiene el germen de la salvaguardia internacional de los derechos fundamentales. Este es el caso de la Convención de La Haya de l9O su anexo, así como, más recientemente, el de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977. Lo que en definitiva desencadenó la internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción histórica de la Segunda Guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas. La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder público constituye una actividad peligrosa para la dignidad humana, de modo que su control no debe dejarse a cargo, monopolísticamente, de las instituciones domésticas, sino que deben constituirse instancias internacionales para su protección. 120 Nikken, Pedro. (1996). El concepto de derechos humanos. Antología Básica en Derechos Humanos. San José, Costa Rica: Editorial del IIDH. P 32. 127 El Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas reafirma «la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres». El artículo 56 de la misma Carta dispone que «todos los miembros se comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55», entre los cuales está «el respeto universal de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos». Estas declaraciones, como todos los instrumentos de su género, son actos solemnes por medio de los cuales quienes los emiten proclaman su apoyo de gran valor, juzgados como perdurables. Los efectos de las declaraciones en general, y especialmente su carácter vinculante, no responden a un enunciado único y dependen, entre otras cosas, de las circunstancias en que la declaración se haya emitido y del valor que se haya reconocido al instrumento a la hora de invocar los principios proclamados. Sección E Clasificación generacional de derechos humanos Derechos de Primera Generación Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, vinculados con el principio de libertad. Generalmente se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen de los poderes públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada. 128 Entre estos se encuentran los derechos: • A la vida • A la integridad personal, física, psíquica y moral • A la libertad personal • A peticionar ante las autoridades • A la libertad de expresión • A la protección de libertad de conciencia y religión • A reunirse libremente y asociarse • A la identidad y la nacionalidad • A la propiedad privada • A circular y a residir en el territorio de un Estado • A un debido proceso • A la presunción de inocencia • A la defensa • A no ser discriminado Derechos de Segunda Generación Tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar económico, el acceso al trabajo, a la educación y a la cultura, de tal forma que asegure el desarrollo de los seres humanos y de los pueblos. Exigen para su realización 129 efectiva de la intervención de los poderes públicos, a través de prestaciones y servicios públicos. Se encuentran los siguientes derechos: • Al trabajo • A la salud • A la cultura • A la protección y asistencia familiar • A la asistencia de niños y adolescentes • A recibir protección y asistencia durante el embarazo y parto • A una alimentación, vestido y vivienda adecuadas • A la educación pública, y gratuita en todos los niveles de enseñanza Derechos de Tercera Generación Surgen en la doctrina en los años 1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones por parte de todos los estados. “Estos derechos pretenden proteger a toda la colectividad, pero se encuentran jurídicamente en un estado inicial ya que aún no existen instrumentos que los hagan jurídicamente exigibles”121. Entre estos se contemplan los derechos: • A un medio ambiente sano y equilibrado • A la autodeterminación de los pueblos 121 http://74.125.45.132/search?q=cache:NlW05PQWsvUJ:www.indignacion.org/Biblioteca/Educaci%25F3n/ CONCEPTO%2520DE%2520DERECHOS%2520HUMANOS.doc. [Consulta: a las veinte horas cuarenta y cinco minutos de 2 de noviembre del 2008.] 130 • De consumidores y usuarios de bienes y servicios • A vivir en paz • Al desarrollo humano económico y social sustentable Derechos de Cuarta Generación Autores como David Vallespín Pérez, Franz Matcher, Antonio Pérez Luño, Augusto Mario Morello, Robert B. Gelman y Javier Bustamante Donas afirman que está surgiendo una cuarta generación de derechos humanos. No obstante, el contenido de la misma no es claro, y estos autores no presentan una propuesta única. Normalmente toman algunos derechos de la tercera generación y los incluyen en la cuarta, como el derecho al medio ambiente o aspectos relacionados con la bioética. Otros hacen mención al derecho a la familia. Javier Bustamante afirma que la cuarta generación viene dada por los derechos humanos en relación con las nuevas tecnologías, el poder tener acceso a estas. Sección F: Características El reconocimiento de los derechos humanos como atributos inherentes a la persona, que no son una concesión de la sociedad ni dependen del reconocimiento de un gobierno, como ya se vio anteriormente conlleva a las siguientes características: 131 1. El Estado de Derecho Esto supone que el ejercicio del poder debe sujetarse a ciertas reglas, las cuales deben comprender mecanismos para la protección y garantía de los derechos humanos. Ese conjunto de reglas que definen el ámbito del poder y lo subordinan a los derechos y atributos inherentes a la dignidad humana es lo que configura el Estado de Derecho.122 2. Universalidad Por ser propios a la persona, todos los seres humanos poseen estos derechos, sin ninguna diferencia por edad, sexo, raza, idioma, nacionalidad, religión, condición económica o social, ideas políticas, preferencia sexual, impedimentos físico o mental, enfermedad o cualquier otra condición. La Declaración adoptada en Viena el 25 de junio de 1993 por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, explícitamente afirma que el carácter universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales “no admite dudas” (párrafo 1). Señala asimismo que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes entre sí” y que, sin desconocer particularidades nacionales o regionales y los distintos patrimonios culturales “los Estados tienen el deber, sean cuales sean sus sistemas políticos, 122 Nikken, Pedro. (1996). El concepto de derechos humanos. Antología Básica en Derechos Humanos. Editorial del IIDH. San José, Costa Rica. P 16. 132 económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (párrafo 3).123 3. Transnacionalidad Como ya se ha explicado a lo largo del capítulo, al ser estos inherentes a la persona como tal, no dependen de la nacionalidad de ésta o del territorio donde se encuentre: los porta en sí misma. Los derechos humanos están por encima del estado y su soberanía y no puede considerarse que se violenta el principio de no intervención cuando se ponen en movimiento los mecanismos organizados por la comunidad internacional para su promoción y protección. 4. Irreversibilidad Cuando se ha llegado a reconocer de manera formal un derecho como inherente a la persona humana, queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana no admite relativismos, de modo que sería inconcebible que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental. 123 Universidad Autónoma de Ciudad Juárez. http://www.uacj.mx/ICSA/carreras/ EducacionenDerechosHumanos/1.2.htm. [Consulta: A las ocho horas veinte minutos del 3 de noviembre del 2008.] 133 5. Progresividad Como los derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia no depende del reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no gozaban de la misma. Es así como han aparecido las sucesivas “generaciones” de derechos humanos y como se han multiplicado los medios para su protección.124 En este tanto, la enunciación de derechos contenida en la Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella De esta manera se puede inferir que la enumeración de los derechos constitucionales es enunciativa y no taxativa. Así como que los derechos enunciados en la Constitución no agotan los que deben considerarse como inherentes a la persona humana. 6. Inalienabilidad No es posible cambiar de titular a un derecho, por lo tanto tampoco es imposible enajenarlos. 7. Indivisibilidad Todos son importantes, ninguno puede separarse de otro. 8. Imprescriptibilidad 124 Nikken, Pedro. (1996). El concepto de derechos humanos. Antología Básica en Derechos Humanos. Editorial del IIDH. San José, Costa Rica. P 18. 134 Tienen un carácter permanente, por lo que no pueden desaparecer o dejar de ser reconocidos por el mero transcurso del tiempo. 9. Inviolabilidad Evidentemente, los derechos humanos no admiten ninguna situación para ser violados. El Estado, como principal responsable de su respeto, no puede justificar nunca su violación. Sección G: Límites a los derechos humanos Se ha autorizado a nivel internacional la limitación de los derechos humanos en dos tipos de circunstancias distintas. En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de ciertas restricciones fundadas sobre distintos conceptos que pueden resumirse en la noción general de orden público. Por otra parte, en casos de emergencia, los gobiernos están autorizados para suspender las garantías. Limitaciones ordinarias Los derechos humanos pueden ser legítimamente restringidos. Sin embargo, en condiciones normales, tales restricciones no pueden ir más allá de determinado alcance y deben expresarse dentro de ciertas formalidades. La formulación legal de los derechos humanos contiene, normalmente, una referencia a las razones que, legítimamente, puedan fundarles limitaciones. 135 En general, se evitan las cláusulas restrictivas generales, aplicables a todos los derechos humanos en su conjunto y se ha optado, en cambio, por fórmulas particulares, aplicables respecto de cada uno de los derechos reconocidos, lo que refleja el deseo de estrechar las limitaciones en la medida estrictamente necesaria para asegurar el máximo de protección al individuo. Las limitaciones están normalmente referidas a conceptos jurídicos indeterminados, como lo son las nociones de “orden público” o de “orden”; de “bien común”, “bienestar general”, de “seguridad nacional”, de “moral” o de “salud pública.125 Todas estas nociones implican una importante medida de relatividad. Deben interpretarse en estrecha relación con el derecho al que están referidos y deben tener en cuenta las circunstancias del lugar y del tiempo en que son invocadas e interpretadas. En un Estado de Derecho, las limitaciones a los derechos humanos solo pueden emanar de leyes, se trata de una materia sometida a la llamada reserva legal, de modo que el poder ejecutivo no está facultado para aplicar más limitaciones que las que previamente hayan sido recogidas en una ley del poder legislativo. 125 Nikken, Pedro. (1996). El concepto de derechos humanos. Antología Básica en Derechos Humanos. Editorial del IIDH. San José, Costa Rica. P 24. 136 Este es un principio universal del ordenamiento constitucional democrático, expresado, entre otros textos por el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual las restricciones que la Convención autoriza para el goce de los derechos por ella reconocidos, solo podrán emanar de “leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. Las limitaciones Excepcionales Los derechos garantizados pueden verse expuestos a limitaciones excepcionales frente a ciertos acaecimientos que entrañen grave peligro público o amenaza a la independencia o seguridad del Estado. Se trata de un estado de emergencia en donde debido a las circunstancias el gobierno puede suspender las garantías. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que, dentro del sistema de la Convención, se trata de una medida enteramente excepcional, que se justifica porque “puede ser en algunas hipótesis, el único medio para atender a situaciones de emergencia pública y preservar los valores superiores de la sociedad democrática” La suspensión de garantías está sujeta, además, a cierto número de condiciones, entre las que cabe enunciar, también de modo esquemático, las siguientes: a) Estricta necesidad. La suspensión de las garantías debe ser indispensable para atender a la emergencia. 137 b) Proporcionalidad, lo que implica que solo cabe suspender aquellas garantías que guarden relación con las medidas excepcionales necesarias para atender la emergencia. c) Temporalidad. Las garantías deben quedar suspendidas solo por el tiempo estrictamente necesario para superar la emergencia. d) Respeto a la esencia de los derechos humanos. Existe un núcleo esencial de derechos cuyas garantías no pueden ser suspendidas bajo ninguna circunstancia. El enunciado de los mismos varía en los diferentes ordenamientos constitucionales y en los distintos tratados sobre el tema. La lista de garantías no suspendibles más amplia es, probablemente, la contenida en el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual están fuera de ámbito de los estados de excepción los siguientes derechos: el derecho a la vida; el derecho a la integridad personal; la prohibición de esclavitud y servidumbre; la prohibición de la discriminación; el derecho a la personalidad jurídica; el derecho a la nacionalidad; los derechos políticos; el principio de legalidad y retroactividad; la libertad de conciencia y de religión; la protección a la familia y los derechos del niño; así como las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos, entre las cuales deben considerarse incluidos el amparo y el hábeas corpus. e) Publicidad. El acto de suspensión de garantías debe publicarse por los medios oficiales del Derecho interno de cada país y comunicarse a la 138 comunidad internacional, según lo pautan algunas convenciones sobre derechos humanos. Sección H: Desprotección de los derechos humanos, un reto de la actualidad Ahora bien, luego de haber estudiado las diversas formas en que se protegen los derechos humanos, los diversos documentos que los tutelan y el alcance que estos tienen, cabe la pregunta que podría resultar incómoda: ¿son respetados los derechos humanos en la práctica? Existe una realidad de violaciones cotidianas en muchas partes del mundo. Ha habido suficiente fuerza para crear normas, pero no para doblegar las voluntades de estados que las violan. Ha sido posible expandir la noción de derechos humanos, pero aún se mantienen débiles los mecanismos para su protección. El problema que causa mayores controversias en el estadio actual de los derechos humanos radica en la diferencia entre el discurso y la práctica, en la creciente disidencia entre una expansión de la protección legal de los derechos y la realidad de su negación diaria. Esta tensión se expresa de manera especial al interior del sistema de protección universal de los derechos humanos. La protección legal se ha expandido y afirmado, pero los mecanismos para controlarla han sido sometidos a oportunidades por la realidad de la política y de la correlación de fuerzas. La causa de esta tensión es política: quienes cometen violaciones tienen poder político, tanto en el orden nacional como en el internacional, y lo 139 usan para protegerse. Existe a menudo un afán de tomar en cuenta solamente el aspecto de internacionalización y universalización de los derechos humanos, obviando la realidad de las violaciones.126 Es común encontrar países que ratifican convenciones, que son parte de tratados y que realizan intervenciones públicas sobre la protección de los derechos humanos, y a su vez toleran y/o practican violaciones a esos derechos. Esto deja una pesadumbre con respecto a la verdadera defensa y fomento de los derechos humanos. Ya cabría preguntarse cuál es el paso a seguir ante esta desaplicación y violación sistemática por parte de algunos estados. Capítulo II Delitos Internacionales Sección A: Concepto La idea de tipificar una serie de conductas, como delitos internacionales, deviene de la necesidad, que tiene la comunidad internacional de perseguir y castigar estos comportamientos que se dan en la realidad internacional y que afectan bienes jurídicos comunes a todos los Estados. Y es a partir de esta necesidad y de esta tipificación que se puede hablar de una rama del Derecho Internacional, denominada Derecho Penal Internacional, la cual va a tratar y regular los temas relacionados con esas conductas antes mencionadas. En esta rama: 126 Chipoco, Carlos. (1996). La protección universal de los derechos humanos: una aproximación crítica. Antología Básica en Derechos Humanos. Editorial del IIDH. San José, Costa Rica. P 116. 140 Se ponen de manifiesto dos elementos que caracterizan el Derecho Internacional actual: uno es la responsabilidad individual con independencia de la responsabilidad del Estado por el mismo hecho y el otro es la obligación de prevención y represión que incumbe a los Estados respecto a determinados ilícitos.127 Y esos ilícitos internacionales: Pueden ser entendidos como crímenes o delitos internacionales. Aquí deben hacerse algunas distinciones entre ambas categorías. Los crímenes internacionales, son hechos que se consideran ilícitos, porque derivan incumplimiento o violación de normas imperativas y de validez erga omnes, que van más allá del ámbito contractual de los Estados; pretendiéndose así reprimir acciones u omisiones de los Estados, que atenten contra aquellos intereses colectivos que se consideran como supremos de la humanidad. (…) Crimen y delito son términos equivalentes. La diferencia entre estas nociones radica en que el concepto de delito es genérico, mientras que por crimen se entiende un delito más grave.128 127 Rueda Fernández, Casilda. (1999). El Proceso de Criminalización de los Delitos de Derecho Internacional con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Tesis de graduación para optar por el grado de Doctorado. Universidad de Sevilla, España. P 141. 128 Hidalgo Porras Natalia y Salas Víquez Yannia. (2006). Cooperación Judicial Internacional en la persecución de los Delitos. Tesis de graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. Costa Rica. P 72. 141 Teniendo claro que los términos delito y crimen internacional, se refieren a lo mismo, solo que un término se utiliza para las conductas de mayor gravedad, se puede llegar a definir el término genérico de delito internacional, y con esta definición se abarcaría la de crimen por ser el término específico para los delitos de mayor peso. Hay que tomar en cuenta, que el término Delito Internacional, surge después de la Segunda Guerra Mundial, concretamente, a partir de los principios de Núremberg, los cuales se encuentran en la Carta de Londres o Estatuto de Londres del Tribunal Militar Internacional, la cual fue publicada el ocho de agosto de mil novecientos cuarenta y cinco. En este documento se establecieron los principios, con base en los cuales se desarrollaron los juicios de Núremberg. Estos principios nos señalan ciertas características de los Delitos Internacionales, y de la aplicación de sus sanciones. El primero de ellos, es el principio que reza: “toda persona que cometa un acto constitutivo de Delito Internacional, es responsable del mismo y está sujeto a sanción.”129 Es con este principio que se establece la responsabilidad penal individual a nivel internacional. 129 Hidalgo Porras Natalia y Salas Víquez Yannia. Cooperación Judicial Internacional en la persecución de los Delitos. Óp. Cit. P 75. 142 El segundo principio indica: “el hecho de que el Derecho Interno no imponga pena alguna por un acto que constituya Delito Internacional, no exime de responsabilidad a quien lo haya cometido”130 El tercero de ellos dice: “no es eximente de responsabilidad en el caso de ilícitos internacionales, el haber actuado como Jefe o Autoridad del Estado”131 Otro de los principios expresa: “las ordenes de Gobierno o de un superior jerárquico no pueden ser alegadas como eximentes de responsabilidad, si el acusado ha tenido posibilidad moral de elección”132 El quinto principio, dispone: “el derecho que toda persona acusada de un delito internacional tiene a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre Derecho”133 El sexto hace referencia al “establecimiento de los actos punibles como delitos de Derecho Internacional, indicando crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad134 130 Hidalgo Porras Natalia y Salas Víquez Yannia. Cooperación Judicial Internacional en la persecución de los Delitos. Óp. Cit. P 75. 131 Ibíd. 132 Ibíd. 133 Ibid. 134 Ibíd. 143 Y el último: “establece como Delito Internacional la complicidad en la comisión de los delitos internacionales.135 Con estos principios, entonces es que se empieza a formar entre los Estados la idea de la existencia de Delitos de Carácter Internacional los cuales deben ser sancionados. En este orden de ideas, la doctrina define: Delito como la acción típica, antijurídica y culpable. Por ser una acción, puede darse el caso que se trate de hechos que se lleven a cabo en varios países o que la acción típica se configure de hechos llevados a cabo frente a varios ordenamientos jurídicos. Pero más allá de los problemas de territorialidad están los delitos que se consideran como de competencia universal o bien que afectan el orden internacional.136 Estos últimos son justamente los delitos internacionales. La competencia universal, quiere decir que los presuntos responsables de la comisión de uno de dichos delitos pueden ser juzgados independientemente de su nacionalidad y del lugar donde se cometió el delito, por cualquiera de los Estados que son parte de la 135 Hidalgo Porras Natalia y Salas Víquez Yannia. Cooperación Judicial Internacional en la persecución de los Delitos. Óp. Cit. P 75. 136 Mora Castro Eduardo Enrique. (1993). Persecución Internacional del Delito. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. Costa Rica. P 54. 144 comunidad internacional. Cabe apuntar que los delitos internacionales son imprescriptibles y no admiten amnistía ni indulto. Pero con esto no se logra definir todavía que es exactamente un Delito Internacional, debido a que no existe una definición como tal, sino que la doctrina simplemente dice que los son aquellos que el Derecho Internacional considere como tales. Y justamente las conductas que la comunidad internacional ha considerado, que configuran delitos de competencia universal están tipificadas en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, concretamente en los artículos cinco y siguientes, los cuales serán desarrollados con mayor detenimiento en la sección D de este capítulo. Por lo pronto lo importante es tener presente, que para que una conducta sea considerada como Delito Internacional debe estar contemplada en dichos artículos. Sección C: Clasificación de los Delitos Internacionales El Derecho Internacional, ha desarrollado una clasificación de los Delitos Internacionales. De acuerdo con el autor Jiménez de Asúa, el primer grupo se denomina Delitos de persecución cosmopolita que son justamente los delitos cuya acción inicia en un Estado, continúa en otro, y se consuma en un tercer Estado. Cabe aclarar que no es necesario que sean solo tres Estados ya que pueden desarrollarse en el número de Estados que sea, lo importante es que sean dos como mínimo. Generalmente, estos suelen resolverse por medio de tratados entre los países donde se cometieron y consumaron los hechos. 145 Son delitos que “atentan contra intereses que en todas partes se reputan necesitados de protección, como la seguridad del comercio internacional, de las grandes vías de comunicación y de las relaciones monetarias y la defensa contra los enemigos del género humano.”137 Dichos delitos, “fueron antes infracciones que por su permanencia y cosmopolitismo merecieron ser enjuiciados por cualquier Estado que apresaba al delincuente. Hoy en cambio se estiman las agresiones que se dirigen contra la comunidad pacífica del los Estados o contra la humanidad.”138 Esto quiere decir que los Delitos que forman parte de este primer grupo son aquellos que se inician en un Estado, se ejecutan en varios y se consuman en otro diferente. Pero que además atenten contra la humanidad o la paz en la comunidad internacional. Y es justamente por esto último que es de interés internacional, que estos delitos deben ser castigados. El segundo grupo dentro de la clasificación, son los llamados Delitos Internacionales strictu sensu, sin contenido estatal o en estricto sentido, sin contenido político. Se tratan de delitos cometidos, donde ningún Estado tiene jurisdicción, en alta mar. Es decir son delitos cometidos fuera de la jurisdicción de los Estados por eso se dice que son: 137 Jiménez de Asúa, Luis. (2001). Delitos Internacionales, política criminal internacional y otros temas penales. México: Editorial Jurídica Universitaria. P 12-13. 138 Jiménez de Asúa, Luis. (1970). El Criminalista. Tomo I. Segunda Edición. Buenos Aires: Víctor P. de Zavalia Editor. P 97. 146 El germen del verdadero Derecho Internacional. Así dice von Liszt que Derecho Penal Internacional, en sentido propio, son aquellas disposiciones penales que se dictan no para un Estado particular, sino para la comunidad de los Estados civilizados. Los primeros elementos del Derecho Penal Internacional de esta índole se encuentran en la facultad de reglamentación penal de las comisiones internacionales fluviales y sanitarias. Y justamente por su carácter internacional, estos preceptos escapan al sistema penal de un Estado determinado a causa de su carácter internacional.139 Por ser actos que afectan a la colectividad de naciones, y no a una en particular y porque se dan en lugares donde no hay un ordenamiento jurídico estatal aplicable, se aplica entonces el ordenamiento jurídico internacional. Dentro de este grupo se hallan delitos como: La ruptura de cables submarinos, infracciones contra las comunicaciones radio-eléctricas, entorpecimiento de las señales de salvamento, enviar señales de auxilio falsas o engañosas (…) configura delito internacional los crímenes relativos a las comunicaciones aéreas internacionales, tales como: apropiarse o ejercer control de una aeronave por l fuerza o con amenaza de 139 Jiménez de Asúa, Luis. (2001). Delitos Internacionales, política criminal internacional y otros temas penales. Óp. Cit. P 13-14. 147 violencia, cometer actos de violencia contra personas a bordo de una aeronave en vuelo (…).140 El tercero de los grupos de esta clasificación son los Delitos Internacionales de contenido estatal o propiamente internacionales de contenido político. Estos son aquellos cuya persecución es de gran interés para los Estados. Por lo que para lograr la imparcialidad que debe reinar en un proceso de esta índole, se hace necesaria una Corte Internacional que los juzgue y penalice. En esta categoría se incluyen “delitos contra la humanidad, crímenes de guerra y segregación racial. En todos estos casos son los Estados los sujetos activos del tipo penal.”141 El autor Jiménez de Asúa los denomina propiamente internacionales, puesto que son acciones internacionalmente puras al ser cometidas por Estados o sus representantes. Dentro de este grupo se insertan los crímenes de guerra, el asesinato, genocidio, la dominación colonial, o cualquier conducta que se considere como violatoria de la libre determinación de los pueblos, la sumisión a la esclavitud o deportación o cualquier otro acto inhumano contra la población civil. Es importante agregar que para ciertos juristas estas agresiones de los Estados a los derechos fundamentales de las personas forman parte de los delitos 140 Véase Mora Castro Eduardo Enrique. Persecución Internacional del Delito Óp. Cit. P 71 y 73. 141 Véase Mora Castro Eduardo Enrique. Persecución Internacional del Delito Óp. Cit. P 74. 148 internacionales contemplados en esta categoría, así por ejemplo el juez Drauticourt indica: Comete crímenes contra la humanidad quien abusando del poder soberano del Estado, del cual es detentador, órgano o protegido, priva sin derecho, en razón de nacionalidad, de su raza, religión u opiniones a un individuo, grupo de individuos o colectividad de uno de sus derechos elementales correspondientes a la persona humana.142 A partir de esta tesis se podría encuadrar el secuestro con finalidad de juzgamiento, estudiado en el título anterior, como un delito internacional, sin embargo esto se tratará en el capítulo tercero del presente título. Por último el autor clasifica los Delitos contra la humanidad, indicando que son los que se contemplan en el Estatuto de los tribunales de Núremberg, sin embargo, a nuestro parecer, este último grupo está contemplado dentro de la categoría anterior, y el autor los separa como para destacarlos por su gravedad. No obstante, es de interés para comunidad internacional que sean penalizados los crímenes contra la humanidad, además de estar contemplados dentro de los delitos que conoce la Corte Penal Internacional. 142 Jiménez de Asúa. Delitos Internacionales, política criminal internacional y otros temas penales. Óp. Cit. P 14. 149 Sección D: Tipos de Delitos Internacionales. Como se dijo en la sección primera de este capitulo, la doctrina concuerda en que los delitos internacionales son aquellos que el Derecho Internacional define como tales. Y el instrumento donde esta rama del Derecho indica cuales son esos delitos, es el mismo que crea la Corte Penal Internacional, es decir el Estatuto de Roma. El cual en su artículo cinco, señala cuales son los crímenes competencia de la Corte Penal Internacional, el cual dice: La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad c) Los crímenes de guerra d) El crimen de Agresión (…)143 Entonces puede decirse que el primer tipo de Delito Internacional es el de Genocidio, el cual se establece en un inicio como crímenes contra la humanidad, asesinatos y otras agresiones contra cualquier población civil o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos. Luego este concepto evolucionó y la 143 Estatuto de Roma de La Corte Penal Internacional. (2002). San José, Costa Rica: IJSA. P 10. 150 Asamblea General de las Naciones Unidas lo definió como “una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros, entre ellos los raciales, religiosos o políticos”144 Ahora bien el Estatuto de Roma en su artículo seis, explica en qué consiste el delito internacional de Genocidio al indicar: A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por genocidio cualquiera de los efectos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros de grupo. b) Lesión Grave a la integridad física o mental de los miembros de Grupo. c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo e) Traslado por la fuerza de niños del Grupo a otro grupo.145 144 Hidalgo Porras Natalia y Salas Víquez Yannia. Cooperación Judicial Internacional en la persecución de los Delitos. Óp. Cit. P 82. 145 Véase Estatuto de Roma de La Corte Penal Internacional. Óp. Cit. P 10-11. 151 En este caso, entonces el Estatuto es más que claro en cuales son las conductas que serán consideradas Delito Internacional, siempre y cuando cumplan con el requisito de la intención con la cual se ejecuten, la cual si nos percatamos es la misma desde sus inicios. El segundo tipo de Crimen Internacional, son los crímenes de lesa humanidad. Este término es desarrollado también por los tribunales de Núremberg luego de la Segunda Guerra Mundial, al darse cuenta, que se dieron ciertas acciones, que no eran crímenes de guerra propiamente dichos, ya que las víctimas eran de la misma nacionalidad que sus autores o eran de países aliados al suyo. Actualmente están contemplados, en el artículo siete del Estatuto de Roma, el cual les otorga las siguientes características: en primer lugar deben ser cometidos como “parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.”146 La doctrina ha establecido que ese ataque no necesariamente debe de ser militar, sino que incluso pueden ser medidas administrativas, por ejemplo. Luego indica ese mismo cuerpo normativo, que tienen que ir dirigidos contra población civil y tiene que cometerse de conformidad con la política de un Estado o una organización. O sea que puede ser cometido por agentes de un Estado, actuando en representación de este. Y al incluir el término organización deja 146 Véase Estatuto de Roma de La Corte Penal Internacional. Óp. Cit. P 11. 152 abierta la posibilidad que se responsabilice por este tipo de delitos a una institución que incluso ni tenga relación con un gobierno. El mismo artículo citado anteriormente, cita una lista de acciones por las cuales se puede cometer este tipo de delito internacional, estas son: Asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de libertad física en violación de normas fundamentales de Derecho Internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia (…), desaparición forzada de personas, apartheid y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física, o la salud mental o física.147 Con esa última disposición, tan abierta, queda la posibilidad de que cualquier acción sea considerada un delito contra la humanidad siempre que cumpla con las características propias del tipo, explicadas anteriormente. Los crímenes de guerra, es el siguiente delito internacional. Al igual que los anteriores, este tipo de delitos, se tipificaron por primera vez, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, los países vencedores, decidieron juzgar las 147 Véase Estatuto de Roma de La Corte Penal Internacional. Óp. Cit. P 11-12. 153 actuaciones de los vencidos, y dentro de estas actuaciones, contemplaron, los crímenes de guerra, definiéndolos como: La violación de las leyes y/o costumbres de la guerra, violaciones que aunque no podían ser limitadas a estos actos, debían incluir necesariamente, el asesinato, maltrato, o deportación para trabajo esclavizado o para cualquier otro propósito de población civil o de territorios ocupados, el asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar, ciudades, pueblos y aldeas o devastación no justificada con fines militares.148 Esta definición fue retomada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, concretamente en su artículo ocho el cual en su inciso uno indica “La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de una comisión a gran escala de tales crímenes.”149 Esto quiere decir que para que sea considerado delito internacional y sea conocido por la Corte Penal Internacional, no basta con que se cometa un crimen de guerra, sino que se hace necesario que sea un plan por parte del Estado que lo comete, es decir que un hecho aislado en este caso no será conocido por este 148 Hidalgo Porras Natalia y Salas Víquez Yannia. Cooperación Judicial Internacional en la persecución de los Delitos. Óp. Cit. P 90. 149 Véase Estatuto de Roma de La Corte Penal Internacional. Óp. Cit. P 13. 154 tribunal Internacional. Los crímenes de guerra se dan por la violación del Derecho Internacional Humanitario, especialmente de los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve. Algunos de los supuestos de crímenes de guerra son: matar intencionalmente, someter a tortura, destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares a gran escala, ilícita y arbitrariamente, privar deliberadamente a un prisionero de guerra de sus derechos a un juicio justo e imparcial, dirigir intencionalmente ataques contra la población civil, o contra objetos de la población civil o contra personal, instalaciones de una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria (…) Atacar medios que no estén defendidos, entre otros tantos. Pero lo fundamental es tener claro que se tiene que dar como una política o a gran escala. Por último se encuentra el Delito Internacional de Agresión, contemplado en el artículo cinco del Estatuto de Roma, el cual en su inciso dos aclara la situación sobre este delito diciendo: La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión, una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.150 150 Véase Estatuto de Roma de La Corte Penal Internacional. Óp. Cit. P 10. 155 La anterior disposición se da debido a que la comunidad internacional, no ha logrado llegar a un acuerdo en cuanto a definir en que consiste exactamente este delito internacional. CAPÍTULO III Secuestro internacional cometido por un Estado. Sección A: Violación de Derechos Humanos Con base en lo analizado en el capítulo precedente, referente a los derechos humanos, se pudo constatar la inherencia de estos a la condición humana, es decir que cualquier individuo los ostenta por el solo hecho de existir, sin importar su nacionalidad, sexo, raza, opiniones políticas o de cualquier otra índole o posición económica, y no pueden ser violentados por ningún Estado, en tanto este no los otorga sino simplemente tiene la obligación de reconocerlos y garantizarlos. A nivel de Derecho Internacional se conocen como normas de ius cogens, las cuales son de acatamiento obligatorio para la comunidad internacional. Haciendo un análisis a partir del tipo penal del secuestro como una forma de extradición forzosa, que se planteó en el título anterior, se afirma que la acción desarrollada por el Estado violenta las normas del ius cogens, es decir se constituye en violatorio de los derechos humanos, en tanto incumple con su deber de protección de los siguientes: Libertad y seguridad: Se encuentran contemplados en el artículo tercero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde se establece: “Todo 156 individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Y estos son quebrantados por el sujeto activo, el cual al ejecutar la acción, la cual consiste en un Estado que ingresa en otro, para capturar a una persona, con el objetivo de llevarla a su territorio y juzgarla. Para la consecución de este fin, el Estado debe privar de su libertad a la víctima, y consecuentemente de la seguridad que esta gozaba. Integridad Física: Se deriva de la relación del artículo tres, que versa sobre el derecho a la vida y el artículo cinco, que establece que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Para lograr tanto la captura como la privación de la libertad, el Estado debe utilizar la fuerza, causando un desmedro en la salud de la persona, en su aspecto físico como mental. Violenta el derecho a la vida porque este contempla el sano desarrollo de las personas, el cual es afectado con la irrupción del Estado en el curso normal de su vida. Prohibición a la detención infundada: se indica en el artículo nueve que “nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. Hay que tomar en cuenta dos aspectos, el primero es que para el Estado sujeto activo, existe fundamento suficiente para condenar a esa persona sin embargo para el otro Estado, ese fundamento no es suficiente, razón por la cual ni siquiera concedería la extradición de la misma. En otras palabras el fundamento es creado por el mismo Estado secuestrador y de manera ilegítima, por la misma inexistencia de un verdadero fundamento, procede a la detención sin seguir ningún tipo de 157 procedimiento. Y en segundo lugar, aunque existiera ese fundamento, está ingresando a una jurisdicción que no le pertenece, violentando los principios internacionales de no intervención y soberanía de los Estados, por lo que no tiene legitimación para llevar a cabo la captura de la persona que buscan procesar y condenar. Debido Proceso y Juez Natural: Está inserto en el artículo diez, donde menciona que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Esto vendría a asegurarle garantías mínimas a la persona, tendientes a lograr un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez, así como a aseverarle que no será juzgado por un tribunal especial o mediante un juicio fantasma. Justamente es esto lo que sucede, pues una vez sacados y llevados al otro Estado son juzgados sin que se respete su derecho de defensa dentro del mismo proceso. El Estado secuestrador infringe las normas internacionales referidas a la extradición, pues en vez de seguir este procedimiento, y solicitar al Estado que se extradite a esta persona, sabiendo que no se lo van a conceder, por no cumplir con los requisitos mínimos de extradición, acude a la fuerza, alcanzando los mismos resultados para sí. Dichas normas están concebidas para garantizar los derechos y garantías procesales del sujeto extraditado, los cuales son justamente los derechos anteriormente citados. 158 Sección B: Delito Internacional Ahora bien, en lo que se refiere a los delitos internacionales se debe recordar que estos tienen su base en los principios establecidos en los Tribunales de Núremberg y se encuentran regulados en el Estatuto de Roma de la Corte Internacional, el cual los tipifica. Es justamente este cuerpo normativa el cual estipula de manera taxativa cuáles son los delitos, es decir que aquellas acciones que no se encuentren tipificadas en este estatuto, no configuran delito internacional. Haciendo una lectura meticulosa de la normativa del Estatuto, se pueden identificar dos acciones típicas, que configuran crímenes de lesa humanidad, que se asemejan al secuestro con fin de juzgamiento, objeto de estudio de la presente tesis. En primer lugar se puede identificar el inciso e) del artículo siete, el cual dice “encarcelación u otra privación grave de libertad física en violación grave de normas fundamentales de derecho internacional”. A primera vista parecería que este inciso contempla cualquier clase o tipo de secuestro, ya que el elemento básico es la privación de libertad de una persona, no obstante, si se remite al texto en su inicio el primer párrafo de este artículo indica “se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. En el tipo que nos atañe no se lleva a cabo contra poblaciones, sino contra individuos de manera aislada, por lo cual no entra dentro de este delito. 159 Asimismo el inciso i) de dicho artículo menciona la desaparición forzada de personas, entendiéndose esta, de acuerdo con el inciso i) del punto 2 del mismo artículo como: por desaparición forzada de personas se entenderá, la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado. En este segundo caso, también aplica el razonamiento utilizado en el caso anterior, por cuanto se trata del mismo artículo del Estatuto de Roma. Pero además hay otros puntos a considerar, por ejemplo que este inciso habla específicamente de secuestro y cometido por un Estado o con su consentimiento, lo que puede llevar a pensar, que el tipo de secuestro con fin de juzgamiento, podría encajar, en este inciso. Sin embargo es la segunda parte del párrafo la que hace que esto no suceda, pues claramente indica, que se debe dejar de informar sobre la suerte o paradero de la víctima, acción que no es necesaria para el tipo que nuestro objeto de estudio. Además, afirma que la intención de dichas acciones en el delito internacional, es dejar a la víctima fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado. Mientras que la finalidad del tipo en estudio, como su propio nombre lo indica es el juzgamiento de su víctima. Tal y como se indicó en el título anterior, los fines son los mismos de la extradición, o sea, en primer lugar, sacar a una 160 persona de un país y llevarla a otro y en segundo lugar, que esto se realice con la idea de juzgarlo o condenarlo por una acción que para el Estado que ejecuta el secuestro, debe ser penada. Con respecto a los demás delitos internacionales, no se encontró relación alguna, es decir que no nos encontramos ni ante un Genocidio ni ante un Crimen de Guerra y tampoco calza en ninguno de los otros tipos que contempla los Crímenes de Lesa Humanidad. Con lo expuesto, se puede afirmar, que el deber ser de la realidad internacional, con respecto al tema de estudio, sería el de considerarlo una violación de Derechos Humanos, y como tal penar o por los menos reprochar, a los Estados autores del mismo. Sin embargo como se demuestra en el título siguiente, el ser de esa realidad, es la tolerancia e incluso en ciertos casos la aceptación, por parte de la comunidad internacional frente a estos hechos. 161 Título IV Estudio de Casos En el presente título se pretende, utilizar toda la parte teórica desarrollada en los títulos precedentes, para demostrar cómo a nivel internacional se dan los secuestros, cuyo autor es un Estado, con el fin de juzgar o condenar a las víctimas de los mismos, violentando así el Derecho Internacional y cómo la comunidad internacional no sanciona y en muchos de los casos ni siquiera los reprocha. Capítulo I Caso Adolf Eichmann Sección A: Biografía Uno de los personajes más importantes durante la Segunda Guerra Mundial, por su participación en la deportación de judíos a los campos de concentración. Otto Adolf Eichmann nació en la ciudad alemana de Solingen en el año 1906, hijo de una familia de clase media baja. En su juventud, se muda con su familia a Linz, Austria. Por cuestiones del destino realizó sus estudios secundarios en la misma institución que Hitler, aunque nunca los terminó. Posteriormente acudió a una escuela técnica donde aprendió oficios relativos a la mecánica, profesión que desempeñaría, luego de terminar la capacitación. El padre de Adolf tenía entre sus amistades a Ernst Kaltenbrunner, dirigente nazi de origen austríaco, cuya sede del partido estaba en 162 Linz. Kaltenbrunner auspició el ingreso de Eichmann al Partido Nazi NSDAP austriaco. El 1 de abril de 1932 se afilió al NSDAP austríaco con el número de afiliado 899.895 y el mismo día se enroló en las SS con el número 45.325, siendo transferido a Berlín el 1 de octubre de 1934, a la así llamada sección de judíos II 112 del Servicio de Seguridad (SD).151 En 1933 durante la recesión económica mundial, se queda sin trabajo, razón por la cual se dirige a Alemania, el mismo año en que Hitler llega al poder. En agosto de 1933, Eichmann se hizo socio de la "Legión Austríaca", una asociación organizada en Bavaria para miembros del partido nazi de Austria sin empleo; aquí Eichmann recibió entrenamiento militar por unos meses. Más adelante se hace miembro a pleno derecho de las SS ascendiendo rápidamente, por lo que llega al cargo de Teniente Coronel en muy poco tiempo. Sección B: Antecedentes “Eichmann se destacó como uno de los principales colaboradores de Himmler en las tareas de deportación y asesinato de centenares de miles de judíos en los campos de concentración de las zonas ocupadas de la Europa oriental”152. 151 http://es.wikipedia.org/wiki/Adolf_Eichmann. [Consulta: A las quince horas del cinco de diciembre del 2008.] 152 http://morasha.wordpress.com/2007/06/09/%C2%BFquien-fue-adolf-eichmann/. [Consulta: A las quince horas del 5 de diciembre del 2008.] 163 Antes de 1939, cuando Alemania contemplaba la posibilidad de expulsar a los judíos, Eichmann fue uno de los principales interlocutores nazis del movimiento sionista, el cual estudió la posibilidad de facilitar la emigración judía a Palestina. En la misma línea, fue una de las personas que pensaron en la viabilidad de crear un estado judío en el Este de Europa.153 Fue uno de los organizadores y promotores de la Conferencia de Wansee el 20 de Enero de 1942, donde bajo el título de “Solución final” para “El problema judío” se decidió el exterminio sistemático de los once millones de judíos que habitaban en Europa. Tuvo la función de crear los Judenräte, o consejos judíos, que colaboraban en las deportaciones, facilitando la identificación de los habitantes de los ghettos. Esto se hacía confeccionando la lista de personas a deportar, inventariando sus bienes, etc. Indican varias versiones que Eichmann estuvo escondido en diferentes monasterios de Italia hasta 1950, cuando decide viajar a la Argentina. Primero viaja él y al comprobar que el lugar es totalmente seguro, dos años después, traslada a su familia. Logra huir a Argentina por medio de la organización ODESSA con un pasaporte entregado por la delegación de Génova del Comité Internacional de la 153 http://es.wikipedia.org/wiki/Adolf_Eichmann. [Consulta: A las quince horas cinco minutos del 5 de diciembre del 2008.] 164 Cruz Roja el 1º de junio de 1950, que le reconoce llamarse Ricardo Klement, natural del Tirol del Sur, Italia, y de condición apátrida. Con este pasaporte recibe el permiso de inmigración otorgado por el Consulado General de la República Argentina en Génova. Bajo la falsa identidad de "Ricardo Klement" vive en Buenos Aires una vida absolutamente normal con su familia. Sin embargo, en 1957 es descubierto por los servicios secretos de Israel (el Mossad), quienes tardan dos años en determinar la identidad del nazi, quien trabaja como mecánico en una fábrica. Sección C: Secuestro En 1959 algunos periódicos israelíes habían publicado que Eichmann estaba viviendo en Kuwait. Las primeras noticias que recibió el Mosad fueron en el año 1957, cuando uno de los hijos de Eichmann, Nicolás, se relacionó sentimentalmente con una joven cuyo padre era judío. A pesar de que Eichmann usaba en Argentina el nombre de Ricardo Klement y guardaba celosamente su identidad, su hijo, en un error que le costaría la vida al padre, no sólo usaba orgullosamente su apellido original sino que le comentó en ese momento a la que era su novia: Hubiese sido bueno que los nazis hubiesen terminado su trabajo en Europa.154 154 http://morasha.wordpress.com/2007/06/09/%C2%BFquien-fue-adolf-eichmann/. [Consulta: A las quince horas quince minutos del 5 de diciembre del 2008.] 165 El padre de la joven realizó la denuncia, que llegó a conocimiento del Ministro de Relaciones Exteriores de Israel, Walter Eytan. Éste se comunicó con Isser Harel que puso en marcha la operación para constatar que Ricardo Klement era Adolf Eichmann, responsable de la muerte de millones de judíos en las condiciones más horrorosas que hubiese conocido la humanidad. La identidad de Eichmann se determinó el 21 de marzo de 1960, cuando se bajó del autobús con un ramo de flores en sus manos y sus hijos especialmente preparados para la ocasión. Eran las bodas de plata de Eichmann y su esposa. Esa fue la prueba que corroboró su identidad poniendo en marcha la operación. “David Ben-Gurion, el Primer Ministro de Israel comentó: ´Es deber de la nación contar la historia de los crímenes contra los judíos y atrapar a los criminales responsables’. De hecho anunció que Adolf Eichmann debía ser capturado, mientras estuviese vivo”155. Eichmann en Buenos Aires había sido propietario de una lavandería y se había fundido. Luego comenzó a trabajar en Mercedez Benz Argentina. Cuando el operativo para apresar a Eichmann ya estaba en marcha, éste se muda inesperadamente de la casa en la calle Chacabuco a la casa de la calle Garibaldi, desconcertando al equipo de Isser Harel. En un corto lapso la célula del Mosad ya tenía su nueva dirección. Nadie sabe con exactitud a qué se debió esta repentina mudanza, pero se supone que probablemente se hizo para mantener en 155 http://morasha.wordpress.com/2007/06/09/%C2%BFquien-fue-adolf-eichmann/. [Consulta: A las quince horas dieciséis minutos del 5 de diciembre del 2008.] 166 resguardo su identidad. Los planes de captura debieron ser modificados raudamente pero nunca se dudó en continuar el operativo. Se eligieron los mejores espías, todos habían arriesgado sus vidas en países árabes, muchos eran sobrevivientes de campos de concentración. El 1 de mayo de 1960 un grupo de "Nokmin" (Vengadores) del espionaje israelí ingresan bajo cubierta a Buenos Aires e inician la "Operación Garibaldi" (bautizada así por el nombre de la calle donde vivía Eichmann). Este equipo dirigido por Rafael Eitan y coordinado por Peter Malkin, "especialista en secuestros", inicia una vigilancia durante casi dos semanas, el 11 de mayo de 1960 lo secuestran en plena calle cuando Eichmann llega del trabajo. Tras mantenerlo en cautiverio durante 10 días, Malkin, un especialista en disfraces, logró introducir a Eichmann drogado, como si fuera un ayudante de vuelo ebrio, en un avión de El Al con destino a Tel-Aviv. Resulta interesante mencionar algunos aspectos del interrogatorio que le realizó Malkin a Eichmann, pese a que la única persona autorizada para hacerlo era un tal Hans. Malkin no resistió saber qué pasaba por la cabeza de Eichmann cuando ordenó el exterminio de millones de judíos, incluida su hermana Frumma. A continuación un extracto de dicha entrevista: "Quiero preguntarle por su hijo, con el que le he visto jugando, lo he visto abrazado tantas veces. ¿Por qué él está vivo, mientras que el hijo de mi hermana, que tenía los mismos ojos azules y cabellos rubios como su hijo, está muerto?". Entonces, según cuenta ahora el 167 entrevistado, Eichmannn le respondió: "El era un judío, ¿no? Ese era mi trabajo. ¿Qué podía hacer yo? Yo era un soldado. También usted es un soldado. Usted me vino a capturar. Está siguiendo una orden". "No puede comparar la orden que me dieron a mí con la suya", respondió Malkin. "Yo no maté a nadie, sólo fui responsable por el transporte de la gente", retrucó el secuestrado. "Pero ¿adónde los llevaste?, a los campos de concentración, a sus muertes. Cuando Malkin le indicó que sería llevado a Jerusalén, Eichmann le respondió que no quería ir ahí. Preguntaba por qué no a Frankfurt, por qué no a Munich. Pero finalmente terminó firmando una declaración de que salía voluntariamente de la Argentina. Quien lo convenció de ello fue Malkin, sobornándolo con vasos de vino kosher y cigarrillos. Al final, el secuestrado le terminó pidiendo a su secuestrador que lo fuera a visitar a Jerusalén. El agente le prometió que así lo haría y un buen día, meses más tarde, se apareció en el juicio. Entonces, pudo ver a su presa detrás de una caja de cristal. Ambos se miraron a la distancia. No había nada que decirse.156 Este incidente causó múltiples problemas diplomáticos entre Israel y Argentina. Israel secuestró al que en ese momento se consideraba un ciudadano argentino. “No se podía dar el lujo de pedir la extradición, por la conexiones filo 156 http://www.raoulwallenberg.net/?es/prensa/malkin-cazador-eichmann.3060405.htm. [Consulta: A las quince horas veinte minutos del 5 de diciembre del 2008.] 168 nazis en el poder argentino que podrían precipitar la huida de Eichmann antes de que fuera dada la extradición”157. Pero Ben Gurion, primer ministro de Israel, tenía muy claro en su mente, que era necesario juzgar a Eichmann por todo lo que le había hecho al pueblo judío, por lo ignoró el derecho internacional y procedió a violar la soberanía de Argentina y derechos humanos que Eichmann tenía. Inclusive Gurión aceptó la violación de la soberanía de Argentina, al mandar una carta a Frondizi, disculpándose por la incursión. La detención, omitió las formalidades legales propias de un proceso de extradición y resultó, en realidad, un secuestro que vulneró en duros términos la soberanía nacional del Estado argentino, además de un atropello a la ley internacional. Esta operación clandestina generó un gran debate en la Argentina y una enérgica protesta del gobierno de Arturo Frondizi en contra de Israel. “Malkin confiesa que entonces no sabían que se iba a producir tanto revuelo. En todo caso, él la justifica como ’un acto humano’, una necesidad de saldar las cuentas con un responsable del Holocausto”158. 157 http://morasha.wordpress.com/2007/06/09/%C2%BFquien-fue-adolf-eichmann/. [Consulta: A las quince horas veintidós minutos del 6 de diciembre del 2008.] 158 The international Raoul Wallenberg foundation. (1996). http://www.raoulwallenberg.net/?es/prensa/ malkin-cazador-eichmann.3060405.htm. [Consulta: A las quince horas veinticinco minutos del 6 de diciembre del 2008.] 169 Sección D: Juicio El juicio de Eichmann fue toda una explosión mediática, despertó el interés internacional, al traer los actos atroces cometidos por los nazis a las noticias del mundo. La posibilidad de establecer un tribunal penal internacional fue perentoriamente rechazada por los juzgadores. Ello fue así, bajo el argumento de que las víctimas eran judías y, por eso, resultaba entonces justo y pertinente que los jueces guardaran igual calidad. De tal modo que se soslayó el hecho de estar frente a crímenes contra la humanidad, los que hubieran exigido que fuera un tribunal internacional el que asumiera la función de hacer justicia. Esto llevó a que se realizara un juicio totalmente sesgado, donde los sentimientos de odio contra el régimen nazi de Hitler, fueron los que privaron a la hora de conocer la culpabilidad. Los testimonios de los sobrevivientes del Holocausto, especialmente de los combatientes de los ghettos como Zivia Lubetkin, generaron interés en la resistencia judía. El juicio incitó una nueva oportunidad en Israel; muchos sobrevivientes del Holocausto se sentían capaces de compartir sus experiencias mientras que el país enfrentaba este capítulo traumático. Eichmann declaró desde una cabina de cristal a prueba de balas. El procurador general de Israel, Gideon Hausner, firmó una acusación contra Eichmann por 15 cargos, incluyendo crímenes contra la gente judía y crímenes contra la humanidad. Hannah Arendt, filósofa alemana que asistió al juicio en calidad de reportera del semanario norteamericano ‘The New Yorker’, no 170 dudó en afirmar que la acusación se basó en los sufrimientos de los judíos y no, en cambio, en los actos de Eichmann. Los cargos contra Eichmann fueron numerosos. Después de la conferencia de Wannsee (enero de 1942), Eichmann coordinó las deportaciones de los judíos de Alemania y de otras partes de Europa occidental, meridional y norteña, a los campos de exterminación (a través de sus representantes Alois Brunner, Theodor Dannecker, Rolf Guenther, Dieter Wisliceny y de otros de la Gestapo). Eichmann planeó la deportación detalladamente. Trabajando con otras agencias alemanas, determinó cual sería la deportación apropiada de los judíos y se aseguró que su oficina se beneficiara de los activos confiscados. También coordinó la deportación de diez mil gitanos (Romaní/Sinti).159 Eichmann también fue acusado por ser miembro de organizaciones criminales - Tropas de Asalto (SA), Servicio de Seguridad (SD), y la Gestapo - las cuales ya habían sido declaradas organizaciones criminales en el ensayo de Nuremberg en 1946. Como jefe de la sección de la Gestapo para asuntos judíos, Eichmann coordinó con el jefe principal de la Gestapo, Heinrich Mueller, un plan para expulsar a los judíos de Alemania a Polonia, lo cual fijó el patrón para las deportaciones futuras. 159 United States Holocaust Memorial Museum, Washington, D.C. http://www.ushmm.org/wlc/ article.php?lang=es&ModuleId=10007185. [Consulta: A las quince horas treinta minutos del 6 de diciembre del 2008.] 171 “Eichmann justificó su participación en el Holocausto afirmando que él sólo se había limitado a ser "un simple ejecutor de órdenes superiores"160. Sección E: Condena Luego de un juicio de ocho meses, el 15 de diciembre, los jueces de Adolf Eichmann lo encontraron culpable y les tomó trece minutos decidir la sentencia: pena de muerte. Muchas personalidades públicas afirmaron que el juicio que tuvo Eichmann era mucho más justo en comparación con el destino que él había decidido para millones de inocentes. Adolf Eichmann fue ejecutado en la horca poco antes de la media noche el 31 de mayo en la prisión de Ramle. Su cuerpo fue cremado y las cenizas fueron esparcidas en el Mar Mediterráneo, más allá de las aguas territoriales de Israel. Esto con el motivo que el lugar de su muerte no fuera tomado como lugar de veneración. La ejecución de Adolf Eichmann ha sido la única vez que Israel ha decretado una sentencia de muerte. Sección F: Análisis del Caso Quedan para la historia algunas cuestiones puntuales. En primer lugar, que tanto durante el curso del proceso, como en la sentencia, no se mencionó siquiera la posibilidad de que el exterminio de grupo étnicos, en su totalidad, judíos, polacos o gitanos, pudiera constituir 160 BBC NEWS. http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/misc/newsid_6702000/6702291.stm. [Consulta: A las quince horas treinta y dos minutos del 5 de enero del 2008.] 172 algo más que un crimen contra los judíos, los polacos o los gitanos. Y que tales crímenes ponían en peligro y lesionaban gravemente el orden internacional y el género humano en su conjunto. Es decir, que se incurrió entonces en una suerte de exclusivismo victimológico que poco ha servido para evitar o prevenir los exterminios masivos que desde 1961 se han venido sucediendo hasta el presente. En ese sentido, la agudeza de Arendt la llevó entonces a sostener que "... si en la actualidad el genocidio es una posibilidad de futura realización, ningún pueblo del mundo puede tener una razonable certeza de supervivencia, sin contar con la ayuda y la protección del derecho internacional.161 Hannah Arendt, indica en su libro: Eichmann no era, ni mucho menos, como un testigo le motejó, un Landsknechtnatur, un mercenario, que quería huir a regiones en las que no se observaran los Diez Mandamientos y en las que un hombre pudiera hacer lo que quisiera. Hasta el último instante, Eichmann creyó fervientemente en el éxito, el criterio que mejor le servía para determinar lo que era la ‘buena sociedad’.162 161 http://www.rionegro.com.ar/arch200407/08/o08j01.php. [Consulta: A las quince horas cuarenta y cinco minutos del 5 de enero del 2008.] 162 Arendt, Hannah. (1999). Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal. Lumen, Barcelona: Editorial Blanes. P 48. 173 Lo cual hace denotar que pese a las decisiones tan atroces que llegó a tomar, en su gran mayoría las llevó a cabo para obedecer a sus superiores, pues era inadmisible para él dejar de cumplir su función, sin tener un ánimo de aniquilación del pueblo judío, ya que incluso tenía en mente el proyecto de creación de estado de Israel y la expulsión de los judíos de Europa. Malkin por otro lado, expresó en alguna entrevista que se le realizó "Lo más inquietante de Eichmann es que no era un monstruo, sino un ser humano".163 Estos comentarios realizados por personas que tuvieron la oportunidad de analizar las actuaciones y personalidad de Eichmann, tienen como finalidad, no justificar las acciones tomadas por él, como por el régimen nazi, que sin duda alguna fueron inhumanas y atroces, sino mostrar a un ser humano. Como cualquier otro ser humano, tenía los mismos derechos, aunque llevó a cabo actos terribles contra, no sólo judíos, sino muchos otros grupos164. Tenía que ser llevado a juicio de manera correcta, respetándosele el debido proceso y garantías procesales y no en la forma en que se llevó a cabo. En primer lugar, Israel, bajo las órdenes de su primer ministro Ben Gurión, nunca procedió a solicitar la extradición de Eichmann, sino que violando la 163 http://es.wikipedia.org/wiki/Adolf_Eichmann. [Consulta: A las dieciocho horas del 6 de enero del 2008.] 164 También fueron enviados polacos, gitanos, griegos, homosexuales, discapacitados, rusos, monjas, sacerdotes, prisioneros de guerra y disidentes políticos. 174 soberanía de Argentina entra con un comando especial, para llevar a cabo el secuestro de Eichmann, en vía pública y en plena la luz del día. Luego de manera clandestina lo sacan del país y lo llevan a Israel para juzgarlo, haciéndole ver al mundo entero que se iba a hacer justicia, es decir lo hicieron ver como un acto de humanidad. En segundo lugar se le violan derechos humanos a Eichmann, no sólo es detenido por personas que no cuentan con jurisdicción en ese país, sino que es secuestrado y retenido, y posteriormente llevado al Estado, de donde provienen la mayoría de las víctimas. Es interceptado violando su derecho de integridad física, y lo mantuvieron 10 días retenido coartándole su libertad ambulatoria y de comunicarse con sus familiares y su abogado. En tercer lugar, se lleva a un Estado, donde es juzgado por un tribunal integrado únicamente por judíos, lo cual lleva a parcializar la decisión, en el tanto llegaron a juzgarlo por el sentimiento de odio hacia quien representaba al régimen que dio muerte a millones de judíos, y como bien lo indicó Hannah Arendt en su libro “Un estudio sobre la banalidad del mal”, tanto la acusación como el juicio en sí, se basó en el sufrimiento del pueblo judío y no en los actos cometidos por Eichmann. El gobierno judío lo enfocó en el pueblo judío, olvidando a muchos otros pueblos que fueron al igual que ellos, víctimas del nazismo. 175 Y por último, otro aspecto importante de tomar en cuenta es el hecho de que la Comunidad Internacional no se pronunció en contra del secuestro que llevó a cabo Israel, violando la soberanía de Argentina, ni del juicio parcializado que se llevó a cabo. Más bien fue visto como un acto de humanidad, por llegar a juzgar a un criminal de la Segunda Guerra Mundial, y responsable del exterminio de millones de personas. Todo esto en detrimento del derecho internacional, violando derechos humanos y quebrantando figuras como la extradición. Capítulo II Caso Naser Dine Muhammad Ahmad Sha'er Sección A: Biografía Nace en Nablús en 1961. Shaer obtuvo un doctorado en Religiones Comparadas por la Universidad de Manchester (Reino Unido), donde su tesis fue un estudio comparativo del rol de la mujer en el islamismo y el judaísmo. Más tarde (1998) trabajó como investigador sobre religión y democracia en la Universidad de Nueva York, con énfasis en la historia de EE. UU. En el 2001 fue nombrado Decano de la Ley Islámica (Shari'a) en la Universidad Nacional An-Najah, en Nablús. Ha publicado varios libros y ensayos sobre género, globalización, el proceso de paz, derechos humanos dentro de una educación religiosa. En marzo de 2006 fue nombrado ministro de Educación y primer ministro suplente de la Autoridad Nacional Palestina. Es profesor de derecho y de 176 legislación, rector de la facultad de derecho en la universidad nacional de AlNajah. Sección B: Antecedentes Ha sido perseguido por Israel, por considerarse de los altos mandos de Hamás, cuando Shaer ha reiterado en repetidas oportunidades que no pertenece a ningún partido político, como lo hizo en la entrevista que le realizó la periodista suiza Silvia Cattori. A continuación un extracto de dicha entrevista: “Silvia Cattori: Los palestinos votaron por Hamás en un escrutinio que los observadores internacionales consideraron libre y sincero. Sin embargo, sus resultados no fueron aceptados por Estados Unidos ni la Unión Europea que siguen negándose a reconocer la legitimidad del nuevo gobierno. Peor, la Unión Europea subordinó la continuación de su ayuda financiera a que Hamás quedara al margen. Así, por primera vez en la historia se ha visto un pueblo ocupado sometido a sanciones internacionales por haber elegido a aquellos que le defienden. ¿Cómo van a poder superar estos obstáculos y evitar más sufrimientos a una población muy empobrecida ya por la ocupación? Naser Shaer: Existe un malentendido. Un increíble malentendido por parte de occidente respecto a nosotros y respecto a nuestro gobierno. Hay que recordar que dos tercios de los ministros y de los 177 diputados que aceptaron trabajar con el gobierno formado por Hamás no pertenecen a Hamás. Este gobierno está compuesto por técnicos, profesores, hombres y mujeres educados, diplomados en universidades occidentales, y que son especialistas en uno u otro terreno. Silvia Cattori: ¿A qué partido político pertenece usted? Naser Shaer: Nunca he hecho política y no pertenezco a ningún partido. Silvia Cattori: Los palestinos con los que hablo día tras día no comprenden el castigo que le infligen estos países que siempre hablan de derechos humanos y hacen tan poco caso a los crímenes que comete Israel. ¿No estarían ustedes obligados a formar otro gobierno para salir de este impasse? Naser Shaer: Hamás tenía tres maneras de formar gobierno tras ganar las elecciones. La primera era formar un gobierno compuesto únicamente por miembros de Hamás. La segunda era formar un gobierno con todos los partidos. La tercera era formar un gobierno compuesto en parte por miembros Hamás y en parte por personas que no pertenecían a Hamás. Hamás actuó de manera pragmática. La elección se hizo sobre la base de que las personas fueran competentes y no sobre la base de su pertenencia a Hamás. 178 Tenemos cristianos en el gobierno. Por ejemplo, el ministro de Planificación había trabajado antes en este dominio en el que demostró ser realmente competente. Por lo que me concierne, como ministro de Educación tengo quince años de experiencia en este terreno. Eso significa que este gobierno, que erróneamente fue calificado de islámico, incluye a una mayoría de técnicos y especialistas altamente cualificados. Los ministros que pertenecen a Hamás son minoría. Silvia Cattori: Cuando a finales de junio de 2006 Israel secuestró aquí en Cisjordania a la mitad de su gobierno, es decir, a ocho ministros y quince diputados, ¿su nombre no estaba en la lista? Naser Shaer: Quisieron detenerme, pero la tarde en que hicieron esa redada yo no estaba en casa. Por eso me veo obligado a tomar precauciones para no ser arrestado. Como ve, he apagado el teléfono. Nunca duermo en el mismo sitio, cambio cada noche de lugar. Espero que la situación ahora sea más fácil que en las últimas semanas. En todo momento, Shaer tuvo como propósito que los observadores distinguieran entre Hamás y el Gobierno en concreto. El primer paso para esa distinción tiene que ver, siempre según Naser Shaer, con que se trata de un Gobierno de tecnócratas con un buen número de sus miembros educados en el 179 exterior, por ejemplo el propio Shaer se formó en la Manchester University, mientras que Omar Abdel Razeq, ministro de Finanzas, procede de la Universidad de Iowa, y Abderramán Zeidan, ministro de Vivienda y Obras Públicas, de la Estatal de Alabama. Después de que Hamas tomó la franja de Gaza, se les pidió la renuncia a todos los ministros en el gobierno PNA, entre ellos Shaer. Sección C: Secuestro Shaer fue capturado el 19 de agosto del 2006, en Ramalá por la Fuerza de Defensa Israelí. Le consideraron uno de los oficiales de Hamas de más rango detenidos por Israel durante el conflicto Israel-Gaza de 2006, dentro de las sucesivas redadas que los uniformados lanzaron contra los integrantes del Gobierno y el Parlamento palestinos, después de que las milicias de Gaza apresaran al soldado Guilad Shalit. Su hija Tasneem Shaer, indicó en una entrevista la forma en que sucedieron los hechos: Eran las cuatro de la mañana cuando los soldados israelíes invadieron el edificio, llegaron hasta nuestro domicilio en el segundo piso y empezaron a golpear nuestra puerta después de haber despertado a nuestros vecinos. Yo abrí la puerta y el oficial israelí ordenó salir a todo el mundo obligando incluso a mi madre a despertar a mi hermana de nueve años y mi hermano de siete, sin importarle la hora que era. El oficial preguntó a mi padre sobre su 180 trabajo y lo que hacía. Mi padre contestó: «Soy ministro de Educación y de enseñanza superior y mi trabajo consiste en velar por el buen funcionamiento de las escuelas y universidades en Palestina.» Después de examinar su documento de identidad para verificar que se trataba de la persona que buscaba, el oficial y seis o siete soldados ordenaron a mis hermanos, a mis hermanas y a mí que nos quedáramos en el salón con otros tres soldados que nos apuntaban con sus fusiles. Los soldados se llevaron a mis padres a las otras habitaciones de la casa para ver si encontraban algo que pudieran utilizar contra mi padre en su investigación. Como mi padre es un profesor universitario normal, que se interesa por los conocimientos y la educación, no pudieron encontrar nada contra él. Después de eso, el oficial le dijo a mi madre que tenían que llevarse a mi padre, sin decirle por qué y ni siquiera a qué lugar. Lo que más despreciable nos pareció, cuando miramos por la ventana, fue ver que los soldados israelíes le vendaron los ojos y le amarraron las manos a la espalda antes de empujarlo a uno de los vehículos. El vocero militar israelí afirmó que esta operación formaba parte de la «lucha contra la organización terrorista Hamas.165 Shaer indicó, en una entrevista, que su cautiverio fue muy duro, especialmente por la forma en la que lo detuvieron, al irrumpir soldados Israelís a 165 http://www.silviacattori.net/article54.html. [Consulta: A las catorce horas del 9 de diciembre del 2008.] 181 altas horas de la madrugada en su casa, encañonando a sus hijos y a su esposa. “Intentaban humillarme. Primero, me colocaron junto a criminales israelíes, simples ladrones. Después, estuve compartiendo una celda aislada durante algunos días con Abdelaziz Dueik (el presidente del Parlamento). Nos quitaron la chaqueta y la corbata, porque decían que eran peligrosas”166. Un tribunal militar reconoció que no existía ninguna acusación concreta. Israel lo vincula con Hamás, algo que él niega de manera enfática. El 27 de septiembre de 2006 fue liberado sin cargos, después de que una corte militar demostró que no había pruebas suficientes contra él para justificar su arresto. El 23 de mayo de 2007, Shaer fue secuestrado otra vez en su hogar en Nablús durante los redadas nocturnos de las Fuerzas de Israel en relación con el cohete Qassam disparado contra Israel por Hamás desde la Franja de Gaza. Le consideraron uno de los 33 oficiales de Hamás (que incluye alcaldes y legisladores) que fueron arrestados en las redadas. Fue liberado sin cargos cuatro meses después. Resulta de gran interés la entrevista que se le hizo a la hija de Naser Shaer, pues evidencia la arbitrariedad de la detención, así como la privación de los derechos humanos más fundamentales, y la desaplicación del derecho internacional. 166 http://wwwb.elmundo.es/papel/2006/10/03/mundo/2032601.html. [Consulta: A las dieciséis horas del 10 de diciembre del 2008.] 182 “Silvia Cattori: ¿Presentó su familia alguna queja contra el gobierno israelí que hace creer que Shaer es miembro de una «organización terrorista»? Tasneem Shaer: Mi padre, Naser Shaer, es conocido como un hombre de carácter afable. Entró en el gobierno como independiente. Fue escogido para el cargo de ministro dentro del nuevo gobierno palestino porque se le conoce como una persona que tiene un nivel de formación elevado, con un doctorado y como ex profesor universitario. Lo que lo llevó a aceptar el cargo fue su deseo de desarrollar la educación en Palestina y permitir que otros puedan adquirir conocimientos. Por eso es ministro de Educación y de Enseñanza Superior. No es mi familia la única en afirmar que mi padre no es ni un terrorista ni miembro del movimiento Hamás. Eso lo sabe todo el mundo en Palestina. Para los palestinos se trata de un hecho indiscutible. Silvia Cattori: Agencias de prensa, como la AFP, escribieron que: «Los soldados israelíes arrestaron… a Naser Shaer, miembro de Hamas». Y, basándose en ese cable, todos los medios de difusión así lo han repetido. ¿Pidieron ustedes a la AFP que rectificara ese error? 183 Tasneem Shaer: Nos gustaría recordar a toda agencia de prensa que cubra lo que sucede en Palestina que la principal regla ética del periodismo es no tergiversar y no tomar partido. Todo periodista debería ser preciso cuando cubre los hechos de la actualidad mundial y debería escuchar a todas las partes implicadas en el hecho en cuestión. Sin embargo, lo que estamos viendo aquí, en Palestina, es que la mayoría de las agencias de prensa reportan nada más lo que dice el gobierno israelí sin preocuparse de la otra posición, de la posición palestina. Si esas agencias fueran verdaderas agencias, respetarían las normas éticas del periodismo. Creo que, si esas agencias se hubiesen informado sobre Naser Shaer, habrían descubierto que lo que dijo Israel sobre él es totalmente falso y que no son más que declaraciones dirigidas a justificar su secuestro. Mi padre es una persona conocida y se le sitúa como un intelectual de tendencias moderadas y con gran caudal de conocimientos. Es conocido no sólo entre los árabes sino también entre los intelectuales y universitarios de los países occidentales. Por consiguiente, yo exhorto a todos los que siguen repitiendo las afirmaciones israelíes a que se informen sobre mi padre y a que lean los libros que ha escrito sobre la paz y sobre el estudio comparativo de las religiones. 184 Silvia Cattori: ¿Puede considerarse esta violación de los derechos personales cometida por Israel como una «detención»? ¿Puede ser presentada como una detención normal y legal? Según el derecho internacional, el secuestro y el arresto arbitrarios son crímenes. ¿Shaer y los demás ministros y parlamentarios secuestrados por Israel deben ser considerados como personas secuestradas? Tasneem Shaer: «Detenido» es una palabra utilizada para referirse a un criminal que violó la ley o que cometió un acto que puso en peligro la seguridad y la paz de otras personas. Pero esa descripción no corresponde a los actos de mi padre ni a su personalidad. También se sabe que mi padre es ministro de un gobierno constituido mediante elecciones que los observadores internacionales, incluidos los estadounidenses, describieron como elecciones totalmente justas, equitativas y limpias. Ese testimonio hace de mi padre y de todos sus colegas del gobierno y del Consejo Legislativo personas con cargos legítimos de ministros y miembros del gobierno que deberían gozar de una protección internacional en virtud del derecho internacional que Estados Unidos y sus aliados dicen defender. Por consiguiente, el hecho de apoderarse de mi padre, a las cuatro de la mañana, mientras estaba durmiendo con los miembros de su familia, constituye un secuestro y no un arresto como Israel trata de hacer creer. Por tanto, yo puedo decir que Israel 185 es un país que echó las leyes internacionales a la basura, que mata y secuestra a cualquiera que tenga la ciudadanía palestina, y creo que acciones de ese tipo no pueden ser ignoradas porque las cámaras lo muestran todo y no mienten. Silvia Cattori: ¿Shaer tomaba últimamente menos precauciones que antes? ¿Es la primera vez que su familia se ve ante una situación tan difícil? ¿Han tenido ustedes noticias de él desde la noche de su secuestro? ¿Dónde se encuentra? ¿Lo tratan bien? Tasneem Shaer: Mi padre empezó a tomar precauciones cuando los soldados israelíes vinieron por primera vez y secuestraron a los otros ministros en Ramallah, pero él no estaba en la casa aquella vez. Durante menos de una semana, él estuvo durmiendo fuera de casa y cambiaba de lugar cuando sabía que vehículos israelíes entraban en la ciudad, pero siguió yendo diariamente al ministerio. Esa situación no duró. Como dije, el retomó su estilo de vida normal en menos de una semana. Volvió a dormir en casa, con su familia y, en cuanto a sus funciones, siguió ejerciéndolas. Mi padre nos dijo que Israel solo quiere impedir que los palestinos vivan libremente y que esa idea lo lleva a hacer cualquier cosa, incluyendo los secuestros. Mi padre creía que él era enteramente libre, que no estaba haciendo absolutamente nada que pudiera ser utilizado contra él si Israel lo hacía prisionero. Así que pensaba que no tenía por qué huir o 186 esconderse. ¿Por qué tendría que hacerlo? Todo lo que él hacía es aceptable en cualquier país y él está dispuesto a enfrentar a cualquiera que afirme lo contrario. Mi padre ya había sido secuestrado anteriormente, el 7 de octubre de 2005, e Israel había justificado aquel acto afirmando que se decía en Palestina que mi padre iba a presentarse probablemente a las elecciones legislativas como candidato de Hamás. Pero esas declaraciones resultaron falsas y basadas en rumores y tuvieron por tanto que liberarlo sin poder condenarlo. En cuanto a su situación, mi padre fue llevado a una prisión que se llama Kfar Yona, antiguamente destinada a los criminales israelíes. Los israelíes lo encerraron en un calabozo aislado de un metro por dos, sin ventanas, muy mal iluminado, en un lugar donde nadie habla árabe. La comida es asquerosa, no hay televisión, ni radio, ni libros. Ni siquiera tiene cómo saber el día y la hora. En cuanto al trato, ningún palestino es bien tratado en una cárcel israelí. ¿Qué trato se puede esperar en condiciones tan desastrosas? El jueves 24 de agosto mi padre fue conducido ante un tribunal militar y decidieron posponer su caso hasta el fin de mes porque la agencia israelí de inteligencia no podía probar que él fuese culpable de nada, a pesar de que lo habían mantenido preso durante seis días sin que hubiera ninguna investigación sobre él. 187 Silvia Cattori: Ver un batallón de soldados israelíes entrar en Ramallah para matar y secuestrar gente es algo habitual en Palestina. Pero secuestrar un ministro de un gobierno electo es algo más polémico. ¿Cómo reaccionó la diplomacia? ¿Qué Estado condenó a Israel por el secuestro de Shaer? Tasneem Shaer: Cierto número de países árabes, europeos y musulmanes denunciaron el secuestro de mi padre. Egipto, Jordania, Qatar y otros países árabes denunciaron ese acto y Francia fue el primer país europeo en afirmar que consideraba ese acto totalmente inaceptable.167 Sección D: Análisis del Caso Luego de analizar el caso, en especial la entrevista realizada a Tasneem, se constata la violación de normas internacionales y de derechos humanos. Queda claro que lo que se dio fue un secuestro y no un arresto o detención como trató de hacer ver Israel. Se trata de un funcionario de un gobierno, que fue elegido democráticamente según los observadores internacionales, razón por la cual lo protege el derecho internacional. Israel considera a Shaer miembro de Hamás, y por lo tanto entra dentro del la ambigüedad del término terrorista, lo cual según ellos los faculta para violar la soberanía de otro Estado, así como las garantías procesales de un ciudadano. Israel irrumpe en la casa de Shaer 167 http://www.silviacattori.net/article54.html. [Consulta: a las catorce horas del 8 de diciembre del 2008.] 188 mientras dormían, encañona a su familia y sin justificación alguna se lo llevan, constituyéndose en un secuestro. Y configura el tipo que se identificó en el título segundo, ya que lo captura con el fin de llevarlo ante la justicia Israelí y no para pedir algún tipo de recompensa. Se le violan varios derechos humanos a Shaer, como lo son el derecho a la libertad, a la defensa, a comunicarse con su abogado y familiares. Se le mantuvo en condiciones infrahumanas mientras estuvo apresado. Shaer fue secuestrado en varias oportunidades, incluso estuvo secuestrado durante cuatro meses, sin que se le formulara acusación alguna, lo cual constituye una de las mayores violaciones a los derechos humanos. Al final se le tuvo que dejar en libertad, pues no existían pruebas para dejarlo preso, lo que hace confirmar aun más la arbitrariedad de los secuestros. Lo más sorprendente de todo, es que los Estados Unidos, así como la Unión Europea no repudiaran los actos ilegales llevados a cabo por Israel contra miembros del gobierno, cuando resultaba tan clara la violación del derecho internacional y los derechos humanos. También resulta increíble que la prensa internacional, no averiguara un poco quién era el señor Shaer y tampoco condenara los actos cometidos por Israel. Uno de los pocos personajes de los Estados Unidos que no apoya estas incursiones Israelís en territorios palestinos es el ex presidente estadunidense y premio Nobel de la Paz, Jimmy Carter, quien incluso se reunió con Naser Shaer en el año 2008, lo cual molestó sobremanera a Israel y a funcionarios norteamericanos, así como por describir la política israelí en los territorios 189 palestinos ocupados como un ‘sistema de apartheid’, en su libro publicado en el 2006. Capítulo III Caso de Manuel Antonio Noriega Morena Sección A: Biografía Manuel Antonio Noriega Morena, nació en ciudad de Panamá en 1934. Recibe instrucción militar desde muy joven, pues ingresa mediante una beca, a la academia militar llamada el Colegio Militar de Chorrillos, ubicada en Perú, de la cual se gradúa como ingeniero. Al terminar su educación decide volver a Panamá, donde se incorpora de inmediato a las filas de la Guardia Nacional, esto a la corta edad de 22 años. Debido a su tan activa participación, en el golpe de Estado realizado por Omar Torrijos, contra el entonces presidente panameño Arnulfo Arias, logró la confianza del ahora presidente Torrijos. Pero lo que hizo que realmente se le premiara con un rápido ascenso dentro de la jerarquía del ejército panameño, o Guardia Nacional, fue la defensa realizada por Noriega cuando hubo un intento de derrocamiento contra el General Torrijos. Esto hizo que se le otorgara el mando del servicio de inteligencia, dándole el rango de Coronel. Tiempo después, en un accidente aéreo, del cual como se señala más adelante, se responsabiliza a Noriega, muere el presidente Torrijos por lo que asume el poder el general Paredes, y Noriega toma el puesto de jefe de personal. Luego en 1983, en sucesión de Paredes, Noriega llega a ser General, obteniendo luego el control efectivo del Gobierno de dicho país. 190 Siendo ahora el jefe de Estado panameño, Noriega aumenta el tamaño y el poder de los militares dándole esto un mayor control sobre el Estado y su economía. Bajo su mandato, la corrupción y la represión política fueron generalizadas, incluso llegó a ser el hombre más temido de todo Panamá. Sección B: Antecedentes. Son varios los cargos de lo que se le acusa al general Manuel Noriega, los cuales incluyen actuaciones realizadas por él, desde antes de lograr el control sobre el Estado panameño. Pues desde que Noriega empezó a ascender en la Guardia Nacional Panameña, este entró en contacto directo con la CIA, que se encontraba en Panamá dando protección al Canal, por lo que se hizo informante regular de Estados Unidos, recibiendo varios miles de dólares como pago por sus servicios, esto hasta el año de 1986, en que los Estados Unidos, descubrieron, que estaba actuando como agente doble, tanto para Estado Unidos como para Cuba. Además, salió a la luz su vínculo con el tráfico de drogas y lavado de dinero. Ante esta situación el Gobierno Estadounidense, solicitó la destitución de Noriega, y suspendió toda ayuda económica a Panamá, realizando un bloqueo abierto en su contra, provocando que la crisis económica ya existente por la dictadura de Noriega, empeorara gravemente. Además en Panamá se le acusó de fraude electoral: 191 Por cuanto en 1989, tuvieron lugar las elecciones en las que se enfrentaron el candidato de la oposición, Guillermo Endara y el candidato del gobierno, Carlos Duque Jaén. Los panameños acudieron en masa a las urnas, dando el triunfo al de la oposición. Sin embargo, al presentarse los resultados preliminares de la votación, el gobierno decidió anular los comicios, alegando una "interferencia extranjera". Como respuesta, la oposición inició protestas que fueron reprimidas por la milicia de Noriega. Los candidatos de la oposición fueron brutalmente agredidos en las calles de Ciudad de Panamá. Además, el mayor Moisés Giroldi Vera llevó a cabo un fallido golpe militar contra el general Noriega, que acabó con la ejecución de los insurgentes.168 Asimismo, se achacaron los delitos de corrupción, y se le responsabilizó por el accidente aéreo del General Torrijos. Sección C: Invasión de Estados Unidos a Panamá y secuestro de Noriega. En 1988 un Jurado del Estado de Florida, procesó a Noriega por los cargos de extorsión y violación a las leyes de drogas y lavado de dinero y por haber transformado a Panamá en coladero de droga y centro de blanqueo de dinero a cambio de millones de dólares en sobornos del Cartel de Medellín. 168 BBC NEWS. http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/ [Consulta: a las once horas diez minutos 12 de diciembre del 2008.] ewsid_6978000/6978587.stm#top, 192 Estados Unidos, al ver que el bloqueo no daba los resultados esperados, y que las protestas en Panamá eran reprimidas violentamente, decide invadir Panamá el 20 de diciembre de 1989, mediante la operación llamada “Causa Justa”. El gobierno estadounidense, justifica dicha invasión, con cuatro motivos: “• Proteger la vida de los ciudadanos estadounidenses que residían en Panamá. • Defender la democracia y los derechos humanos en Panamá. • Detener a Noriega para enfrentar delitos de tráfico de drogas. • Respaldar el cumplimiento del Tratado Torrijos-Carter.”169 Incluso, “El presidente de Estados Unidos, George Bush padre afirmó que la denominada operación ‘Causa Justa’ tenía como objetivo capturar a Noriega y proteger ‘los intereses estadounidenses’ en aquel país”170 Sin embargo años después en una entrevista realizada al, el diplomático de carrera y miembro de los Servicios de Inteligencia de Estados Unidos, John Dimitri Negroponte, este reconoció que: El objetivo real de la invasión era mantener fuerzas estadounidenses en un puesto de observación y control sobre el canal debido a que el 169 http://es.wikipedia.org/wiki/Invasion _estadounidense_de_Panamá_de_1989. [Consulta: a las once horas diez minutos del 12 de diciembre de 2008.] 170 http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_6978000/6978587.stm#top. [Consulta: a las once horas cuarenta minutos del 12 de diciembre de 2008.] 193 gobierno de Noriega suponía un peligro para todas las operaciones del canal. El ex director de la CIA, William Webster incluso llegó a admitir que se había sobredimensionado la figura manipuladora de Noriega con fines propagandísticos dentro de Estados Unidos.171 Para el momento de la invasión, los norteamericanos contaban con aproximadamente 26.000 soldados de las unidades de elite, de los comandos navales, del ejército y la División Aerotransportada para la invasión. Mientras que las Fuerzas de Defensa Panameña estaban en ese momento conformadas por 12 mil efectivos y el país disponía de una muy pequeña y no tan avanzada fuerza aérea. El ejército de los Estados Unidos trasladó a Panamá a la División Aerotransportada para la operación militar, la cual contaba con 12,000 soldados. Es decir con solo esta sección de su ejército, ya igualaba el número total de soldados que poseían las filas panameñas. Este caso tiene la particularidad de que el secuestro se hizo de manera pública y abierta, es decir toda la comunidad internacional se dio cuenta de lo que estaba pasando pues, a diferencia de otros casos, en este se declaró inclusive estado de guerra en Panamá. Y la operación ‘Causa Justa’ inició con el 171 http://es.wikipedia.org/wiki/Invasion _estadounidense_de_Panamá_de_1989. [Consulta: a las once horas cuarenta y cinco minutos del 12 de diciembre.] 194 “bombardeo simultáneo de todos los objetivos militares del país”172 en la madrugada del 20 de diciembre de 1989. Esto con la finalidad de anular cualquier respuesta del ejército panameño. La idea era, destruir los aeropuertos y bases militares como el Aeropuerto de Punta Paitilla, el Cuartel Central en el barrio de El Chorrillo, el Cuartel de Tinajitas, el Cuartel de Panamá Viejo, el Cuartel de Los Pumas, la base militar de Río Hato y la Base Naval de Coco Solo. La Fuerza Aérea de los Estados Unidos utilizó lo más moderno en tecnología armamentista, para ese momento, como los aviones furtivos F-117 Nighthawk o los helicópteros de combate AH-64 Apache contra un ejército panameño equipado, en forma proporcional a su capacidad económica para tener acceso a ese tipo de tecnología, la cual era nula. Como producto de estos bombardeos, se produjeron numerosas muertes de civiles al ser alcanzados muchos edificios no militares. No hubo ninguna declaración de guerra, por parte de los Estados Unidos, sin embargo el gobierno panameño sí decreto estado de guerra en su territorio. Esta omisión estadounidense, fue condenada por la Asamblea General de la ONU y por la Organización de Estados Americanos (OEA). Nos parece interesante resaltar en este punto que estos dos organismos internacionales, que buscan la paz y protegen los Derechos Humanos, reprochan el hecho de que no se haya 172 BBC NEWS http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_6978000/6978587.stm#top. [Consulta: A las quince horas del 12 de diciembre del 2008.] 195 declarado la guerra, pero no se pronuncian al respecto de los hechos que estaban sucediendo. Debido a la notoria superioridad del ejército norteamericano, la operación duró pocos días, aproximadamente dos semanas, Noriega logró escapar. Se escondió durante unos días en la casa de su amante y luego se trasladó a la Nunciatura Apostólica de Panamá el 24 de diciembre, amparado por el Nuncio Sebastián Laboa. Las fuerzas invasoras instalaron equipos de sonido gigantescos, que usaron con música a todo volumen, para forzar su salida. Los observadores de la época señalaron que la presión psicológica ejercida a través del ensordecedor ruido consiguió su objetivo. El 3 de enero de 1990 Noriega se entregó al ejército invasor. El general fue trasladado a Miami, donde fue recluido a la espera de juicio.173 Sección D: Juicio y Condena Una vez en Estados Unidos, es enjuiciado por el delito de narcotráfico y condenado a 40 años de prisión. También en Panamá fue juzgado en ausencia y condenado a 15 años por el asesinato de Hugo Spadafora, 20 años por la masacre de Albrook y el fusilamiento de miembros de las Fuerzas de Defensa de Panamá, 20 años por la 173 BBC NEWS. http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_6978000/6978587.stm#top. [Consulta: A las quince horas cuarenta minutos del 12 de diciembre del 2008.] 196 ejecución de Moisés Giroldi, 5 años por delito contra la libertad individual de Humberto Macea y 18 meses por corrupción de funcionarios.174 En Estados Unidos el Tribunal de Florida lo condenó, a cuarenta años de prisión: Dicha pena se rebajó a 30 años por haber cumplido ya cárcel y luego a 20 ‘por buena conducta’, de los que cumplió 17, el 9 de setiembre del 2007, día en que debería quedar en libertad, pero permanece en una cárcel de Miami a la espera de que se defina su situación.175 Pues, Estados Unidos aún debe decidir si lo extradita o no a Francia, ya que este país esta solicitando su extradición para que cumpla una condena de 10 años de prisión, por lavado de dinero, la cual fue impuesta por un tribunal francés que lo juzgó en ausencia. Ahora bien, la discusión se da, debido a que los defensores de Noriega alegan que, al ser su defendido un prisionero de guerra, se encuentra protegido por la convención de Ginebra la cual indica claramente, que una vez que el prisionero de guerra ha cumplido su condena en otro país debe ser repatriado. En este caso, lo que sucede es que fue condenado, en ausencia, por Francia, por lo 174 http://es.wikipedia.org/wiki/Invasion _estadounidense_de_Panamá_de_1989. [Consulta: A las quince horas cuarenta minutos del 12 de diciembre del 2008.] 175 http://www.prensalibre.co.cr/2008/enero/10/internacionales02.php. [Consulta: A las dieciséis horas del 13 de diciembre del 2008.] 197 cual tiene una pena pendiente en ese país y la extradición ya fue solicitada a los Estados Unidos. Aunque Estados Unidos aprobó dicha extradición, la defensa de noriega apeló tal decisión con los argumentos antes indicados, y además planteando que si se entrega a Francia, no va a contar con las mismas garantías con que ha contado todo este tiempo, porque para Francia Noriega no es un prisionero de Guerra, pues no existió conflicto entre Francia y Panamá. Esta apelación fue denegada y se ratificó la extradición a Francia, no obstante, la defensa tiene la posibilidad de recurrir el dictamen ante el Undécimo Tribunal de Apelaciones de Atlanta, donde el proceso dura entre seis meses y un año. Pero, la decisión final de Estados Unidos sobre la extradición o no a Francia está en manos del Departamento de Estado. Se debe indicar, que en Panamá también le esperan una serie de juicios y procesos por lo delitos que cometió en ese país. Sección E: Análisis del Caso Como se puede apreciar, en el caso anteriormente explicado, convergen las características y requisitos que se señalaron como necesarios, en el título segundo, para que se configure el secuestro con fin de juzgamiento o condena. El primero de ellos y que en este caso es más que evidente, es que el sujeto activo sea un Estado. En el caso de Noriega, a diferencia de otros, el secuestro por parte de los Estados Unidos se hizo de manera pública y a vista y paciencia de la 198 comunidad internacional y los organismos internacionales. Pues realizó un ataque directo bombardeando a Panamá. Además, este secuestro lo realizó sin haber solicitado la extradición de Noriega. Pues si la solicitaba al Estado Panameño, este no se la iba a conceder pues Noriega era el Jefe de Estado. Asimismo, se puede observar cómo el Estado que comete el Secuestro, traslada a Noriega de Panamá, a Estados Unidos, concretamente al Estado de Florida. De igual forma se logra ver, el objetivo del secuestro, pues Noriega es juzgado y condenado, por un tribunal que no es imparcial y sin respetar el debido proceso. Con lo que se cumple con la finalidad del secuestro con fin de juzgamiento o penalización. Capítulo IV Caso de Humberto Álvarez Machaín Sección A: Antecedentes El doctor Humberto Álvarez Machaín, es un médico mexicano, al que se le vinculó y acusó del secuestro y asesinato de un agente de la DEA, que es la agencia para promover la lucha contra las drogas, dicho agente se llamó Enrique Camarena, el cual fue raptado en las afueras del Consulado de los Estados Unidos de América en Guadalajara, México. Y un tiempo después, el cuerpo de este hombre fue encontrado, enterrado en una finca en Michoacán, en ese mismo país. Específicamente de lo que se acusaba al Álvarez Machaín, era de “realizar actos violentos en actividades delictivas, utilizando sus conocimientos científicos 199 para prolongar la vida de las víctimas, mientras estas eran torturadas en interrogatorios.”176 El doctor Machaín: “participó en el homicidio prolongando la vida del agente Camarena, para que otros pudieran seguir torturándolo e interrogándolo.”177 Así pues, se le acusaba entonces de “conspiración para cometer actos violentos para prolongar una actividad delictiva, conspiración para secuestrar un agente federal, secuestro de un agente federal y asesinato premeditado de un agente federal”178. Sección B: Secuestro Por estas acusaciones, era buscado el doctor Álvarez Machaín, por la justicia estadounidense, la cual, lo secuestra, de la siguiente manera: El 2 de abril de 1990, específicamente a las 7:45 p.m., luego de haber terminado un tratamiento a un paciente, el acusado fue substraído a la fuerza de su consultorio en Guadalajara por cinco o seis personas armadas. Uno de los hombres le mostró a Machaín una identificación, que parecía ser de la policía federal mexicana, otro colocó una pistola en su cabeza y le dijo que cooperara o le disparaba. Machaín fue trasladado a su casa en Guadalajara, donde uno de los hombres lo golpeó en el estómago al salir del carro donde 176 Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/anjuris/ cont/252/pr/pr6.pdf . [Consulta A las dieciséis horas del 8 de diciembre de 2008.] 177 Navarro del Valle, Hermes. Óp. Cit. P 74. 178 Ibíd. 200 era transportado. Dentro de esta casa en Guadalajara, Machaín testificó que uno de los hombres usó un aparato de electro-shock en sus plantas de los pies. El Dr. Machaín también testificó que en esa misma circunstancia fue inyectado con una sustancia desconocida para él que lo hizo sentirse mareado. Luego Machaín fue llevado en un avión privado a El Paso, Texas donde fue arrestado por oficiales de la DEA, para posteriormente ser llevado a Los Ángeles donde se le encarceló en espera de un juicio.179 Sección C: Juicio “La Corte Distrital concluyó que los oficiales de la DEA fueron responsables en parte del secuestro del acusado, aunque no hubieran participado directamente en él.”180 Esto último debido a que los oficiales de la DEA intentaron el traslado del acusado con autoridades mexicanas, pero no tuvieron éxito. Entonces estos oficiales, por medio de un contacto en México, ofrecieron una recompensa y el pago de los gastos a quien capturara al acusado y lo llevara a territorio estadounidense. La defensa del acusado, apeló la detención, indicando que su captura era una grave conducta gubernamental, además solicitó la incompetencia de la Corte Federal del Distrito de Los Ángeles, por haberse violado el tratado de extradición 179 Navarro del Valle, Hermes. Óp. Cit. P 74. 180 Ibíd. 201 vigente entre Estados Unidos de América y México, el firmado en 1978, pues fue presentado ante dicha corte por “medios extralegales no contemplados en el mismo.”181 Ante estos argumentos la corte respondió: Si bien la Corte encuentra que los secuestradores del Dr. Álvarez Machaín, eran agentes pagados de los Estados Unidos, Los alegatos de éste en cuanto a los maltratos, aún cuando fueran considerados verdaderos, no constituyen actos de tal salvajismo como para justificar el desecho de la acusación basado en el precedente. Más aún, los alegatos del Dr. Álvarez Machaín no son dignos de creerse. El Dr. Álvarez Machaín, un doctor en medicina capacitado para tratar traumatismos, testificó que poco después de su llegada a Estados Unidos había padecido de dolores en el pecho. Sin embargo, cuando buscó alivio de varios miembros del personal médico, omitió relatarles que había recibido repetidamente descargas con un aparato de choques eléctricos el día anterior al que empezaron los dolores. Seguramente el Dr. Álvarez Machaín hubiera revelado esta información a estos médicos que lo atendieron, si realmente hubiera sido sometido repetidamente a las descargas. Bajo estas 181 Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/anjuris /cont/252/pr/pr6.pdf. [Consulta: A las dieciséis horas del 8 de diciembre de 2008.] 202 circunstancias, los recientes alegatos de abuso del Dr. Álvarez Machaín, simplemente no son convincentes. El acusado no ha podido demostrar que su caso se cae dentro de la estrecha excepción a la doctrina Ker-Frisbie. Consecuentemente, el recurso del acusado para que se deseche sobre la base del debido proceso legal es denegado.182 Esta fue la posición de la Corte Distrital respecto a los argumentos ofrecidos por el Dr. Machaín en relación con los maltratos sufridos por su persona. Pero en lo que se refiere a la falta de competencia por haber violentado el tratado de extradición existente entre ambos Estados, el mismo órgano jurisdiccional indica: El Presente caso es distinto de aquellos citados por el gobierno, porque no hay nada que indique que México haya participado o consentido la sustracción, y México a formulado una protesta por la sustracción… En el presente caso, los Estados Unidos actuaron unilateralmente, sin la participación o el consentimiento del gobierno mexicano, mismo que presentó una protesta oficial por estas acciones. Dados estos hechos, los Estados Unidos ha violado el Tratado de Extradición entre Estados Unidos y México…según el derecho internacional, un Estado que ha violado una obligación internacional para con otro Estado, es requerido a terminar con la 182 Estados Unidos vs Caro Quintero, 745 F Supp. (C.D. Cal. 1990). 203 violación y a otorgar reparaciones al Estado ofendido… El remedio en el presente caso es la inmediata devolución del Dr. Álvarez Machaín al territorio de México. En consecuencia, se ordena a los Estados Unidos devolverlo a territorio de México.183 Sin embargo el caso llegó hasta la Corte Suprema de Justicia, la cual suspendió el fallo de la Corte de apelación anteriormente citado, indicando que el hecho de que el acusado haya sido detenido mediante secuestro o captura forzosa, no impide que haya juicio en las cortes de Estados Unidos por delitos contra leyes de dicho Estado. Es así como: …el 15 de junio de 1992, la Suprema Corte de Justicia de los Estado Unidos, emite una sentencia, por mayoría de seis votos contra tres, afirmando que ni en el sentido del contexto de los antecedentes históricos del tratado, ni del lenguaje consagrado en el mismo, daban lugar a sostener que el tratado prohibiera someterse al margen de lo que se señalaba en el mismo, centrando el punto de discusión, en saber si un individuo, probable responsable de un delito, habiendo sido secuestrado dentro de un país con el cual Estado Unidos tiene concertado un Tratado de Extradición, adquiere por virtud de ello, una protección contra la jurisdicción de los tribunales norteamericanos. Dijo la corte que: “el tratado no dice nada respecto 183 Estados Unidos vs Caro Quintero, 745 F Supp. (C.D. Cal. 1990). 204 a las obligaciones de los Estados Unidos y México por obtener el secuestro forzoso de personas del territorio de otra nación ni de las consecuencias que surgirían si llegara a dase dicho secuestro.184 Asimismo el autor Héctor Daniel Jiménez Becerra considera que: En esta sentencia, la Suprema Corte admite que puede ser correcto el hecho de que el secuestro haya constituido algo escandaloso, y que incluso puede constituir una violación a los principios del Derecho Internacional general, pero concluye que el secuestro no se hizo en violación al Tratado de Extradición entre Estados Unidos y México.185 Por lo que se inició el proceso en su contra, en la Corte Distrital del Distrito de California, la misma que el día 14 de diciembre de 1992, ordena liberar al Doctor Machaín por falta de pruebas, las que debían existir, desde un principio, al preparar el secuestro del acusado, pero que como se indica en la sentencia, no son suficientes: He considerado la evidencia presentada en el juicio de este caso y he revisado los documentos sometidos por el gobierno en relación con el acusado, con respecto de la sentencia basada en la regla 29, moción para exonerar. Esa regla, dispone que la Corte debe ordenar 184 Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev /rev/anjuris/cont/252/pr/pr6.pdf. [Consulta: A las dieciséis horas del 8 de diciembre de 2008]. 185 Ibíd. 205 la entrada de la sentencia exculpatoria de una o más acusaciones en la orden de aprehensión de pruebas por cualquiera de las partes, si la evidencia no es suficiente para sostener una detención por tales delitos… Por lo que la cuestión es, sobre la base de la evidencia presentada por el gobierno en este caso, puede un jurado racional, con base en la evidencia, encontrar culpable al acusado sin que exista una duda razonable. Los cargos contra el acusado son los siguientes: el alegato III culpa al acusado…de haber conspirado, ilícita y premeditadamente secuestrar, torturar, interrogar y asesinar al Agente Especial Enrique Camarena Salazar en violación del Título 18 de los Estados Unidos, Sección 1959 (a) 5… El gobierno nos ha dicho esta mañana, que esta acusación de conspiración, junto con todas las otras acusaciones, se fundamentan principalmente en los hechos ocurridos entre el 7 y el 8 de febrero; o sea, la presencia del acusado en esa casa, las declaraciones de testigos que lo vieron lavando jeringas, el testimonios de que una jeringa fue encontrada en el mes de abril, más de dos meses después del hecho, en el mismo lugar… 206 El problema con todo esto es que con la evidencia en el expediente, es decir: uno, que nadie pudo encontrar ninguna marca de inyecciones en el cuerpo de Camarena; y dos, no les fue posible separar o encontrar la presencia de Lidocaína, se le pide al jurado que infiera no solo que se le inyectó Lidocaína al Agente Camarena, sino que lo hizo este acusado, y esto está basado en su totalidad, en el hecho de que estaba presente en la casa y que estaba lavando jeringas… No hay evidencia que haya sido presentada en el sentido de que este acusado, sea un traficante como tal; que tuvo beneficio de alguna forma. O que hubiera sido lesionado de cualquier forma por las cosas que ocurrieron en Zacatecas, por lo que la corte opina que no hay suficiente evidencia, cuando se le ve desde el punto de vista más favorable para el gobierno, para que un jurado razonable, encuentre que el acusado Machaín era miembro de la conspiración e intentaba alcanzar cualquiera de los objetivos de la conspiración… Han probado que conocía a los miembros del cartel de drogas de Guadalajara, a través de darles tratamiento como doctor, han presentado evidencia para demostrar que con frecuencia brindaba ayuda médica a sus miembros. El gobierno ha demostrado su presencia en López de Vega 881, y su asociación con miembros del cartel. Y podría haber incluso demostrado que sabía qué es lo que 207 estaba pasando. Pero eso en sí mismo, el conocimiento de una conspiración, no es suficiente. La sola presencia y asociación con los miembros del cartel, no es razón suficiente para encontrar que Machaín era miembro de la conspiración… Bien, no hay evidencia de ninguno de estos hechos: de que él le administró algo, de que tenía arritmia cardiaca, de que se encontró Lidocaína en el cuerpo de Camarena… Le están pidiendo al jurado que especule. Si someten esto, debe haber evidencia más fuerte de la que han ofrecido. Pedir que un hombre sea acusado de asesinato, secuestro y tortura con esta evidencia, simplemente no alcanza el nivel probatorio, ni para llevar el caso ante un jurado…186 Y debido a esta falta de pruebas, deja en libertad al Dr. Humberto Álvarez Machaín, quien vuelve inmediatamente a México. Sección D: Análisis del Caso En este caso, a diferencia del anterior, los Estados Unidos, intentan realizar el secuestro de forma oculta, incluso existen diferentes versiones, para algunos quienes secuestraron al Dr. Machaín fueron agentes de la DEA que se infiltraron en territorio mexicano y se hicieron pasar por agentes de la policía mexicana. Para 186 Navarro del Valle, Hermes. Óp. Cit. P 99-101. 208 otro sector, fueron agentes no estadounidenses pero si pagados por Estados Unidos, para secuestrarlo y llevarlo hasta El Paso donde fue entregado a agentes de la DEA. En cualquiera de los dos supuestos, el sujeto activo es un Estado, que secuestra al Dr. Machaín, pues sabe que si solicita la extradición, México no se la iba a conceder por falta de pruebas. Además, Estados Unidos, traslada a Alvares Machaín de México y lo lleva territorio Estadounidense, donde es juzgado en California. Violentando el debido proceso, y siendo acusado, secuestrado, y encarcelado sin que existiera prueba suficiente en su contra, ya que esta fue la razón por la cual lo dejan libre años más tarde. Capítulo V Guantánamo A la hora de estudiar lo referente a los secuestros cometidos a nivel internacional, el que representa el mayor ejemplo de violación del derecho internacional y los derechos humanos, es sin duda alguna Guantánamo, no sólo por la cantidad de presos que existen hasta el día de hoy y la forma en que son capturados, sino también por las condiciones crueles, inhumanas y degradantes con que se les trata, incluso aquéllos cuya liberación ya ha sido autorizada. Diversas organizaciones internacionales han solicitado cerrar la cárcel de Guantánamo, donde cientos de personas continúan detenidas, sin cargos y sin esperanzas de tener un juicio justo. A continuación se procederá a conocer de qué manera surge Guantánamo, cuál es su motivo de existir y por qué razón se le considera violatorio del derecho internacional. 209 Sección A: Historia La Estación Naval en la Bahía de Guantánamo surge en 1898, en razón de la finalización de la Guerra hispano-estadounidense, donde Estados Unidos obtuvo el control de Cuba, seguido de la invasión de la Bahía de Guantánamo. El gobierno de Estados Unidos obtuvo una concesión perpetua que comenzó el 23 de febrero de 1903, otorgada por Tomás Estrada Palma, primer presidente de la República de Cuba. El recién formado protectorado estadounidense incorporó la enmienda Platt en la Constitución cubana. El tratado cubanoestadounidense establecía, entre otras cosas, que Estados Unidos tendría completo control y jurisdicción sobre la bahía de Guantánamo, con propósitos de operar estaciones navales y de embarque, mientras que reconocía que la República de Cuba mantenía su soberanía.187 Posteriormente, en 1905 hubo un requerimiento de ocupación de Cuba durante 3 años, debido en parte a la Enmienda Platt. Luego se dio un tratado en 1934, que reafirmó el derecho de paso a Cuba y sus socios comerciales a través de la bahía, modificando el pago anual de una renta de 2000 dólares en monedas de oro, al valor equivalente en 1934 de 4085 dólares estadounidenses del Tesoro (U.S. Treasury Dollars), y agregó el requerimiento de que la terminación de esta 187 http://es.wikipedia.org/wiki/Bah%C3%ADa_de_Guant%C3%A1namo. [Consulta: A las diez horas del 15 de enero del 2009.] 210 renta requeriría el consentimiento de ambos gobiernos, o el abandono de la propiedad por Estados Unidos. En 1961, se acaba la relación entre Estados Unidos y Cuba, tras la Revolución Cubana. En la actualidad la base Gitmo en Guantánamo es la única base estadounidense en operación en un país socialista. Desde la llegada al poder de Fidel Castro, solamente ha cobrado una renta del alquiler, mientras que firmemente rechaza cobrar a cualquier otro gobierno, ya que ve esta base como ilegítima. Aunque no existen relaciones diplomáticas entre Estados Unidos y Cuba, Estados Unidos ha accedido mandar de regreso a fugitivos de la ley cubana a autoridades de Cuba, y Cuba por su parte accedió a regresar a Estados Unidos a fugitivos de la ley estadounidense que hayan cometido delitos en Guantánamo.188 El gobierno de Cuba ha denunciado constantemente que el artículo 52 de la Convención de Viena de 1969, declara la abolición de un tratado si se concluye que se ha usado la fuerza o intervención, en este caso la inclusión de la Enmienda Platt en la constitución cubana. Estados Unidos advirtió a la Convención Constitucional de Cuba sobre no modificar la enmienda, y se les ordenó a las tropas estadounidenses no abandonar Cuba hasta que los términos sean adoptados como una condición para garantizar independencia a Estados Unidos. 188 http://es.wikipedia.org/wiki/Bah%C3%ADa_de_Guant%C3%A1namo. [Consulta: A las nueve horas treinta minutos del 15 de enero del 2009.] 211 Un hecho interesante es que Cuba frenó el abastecimiento de agua para la base, por lo cual Estados Unidos decidió importar el agua desde Jamaica y la construcción de plantas de desalinización. Actualmente la base es autosuficiente y produce su propia agua de consumo y electricidad. Solo dos cubanos, ambos de edad avanzada, cruzan todavía la Puerta Noreste diariamente para trabajar dentro de la base; pero el gobierno cubano prohíbe más reclutamiento de personal. La base posee además un centro comercial, 8 bares, restaurantes, estación de bomberos, gasolinera, una capilla, piscina, dos cines al aire libre, un hospital, una casa de cambios, una estación de radio y dos colegios. Sección B: Función y forma de operar En el último cuarto del siglo XX, la base fue usada como centro de reclusión para refugiados cubanos y haitianos interceptados en alta mar. Sin embargo, comenzando en 2002, una pequeña porción de la base fue usada para albergar dentro de los campos X-Ray (Rayos X), Delta y Echo (Eco), a prisioneros sospechosos de nexos con AlQaeda y el ejército talibán que fueron capturados en Afganistán. La publicidad más reciente divulgó la transferencia de prisioneros, el 22 de septiembre de 2004, cuando 10 prisioneros se trajeron desde 212 Afganistán. Finalmente, fueron encarcelados en la base sin ningún cargo.189 El estatus legal tan peculiar de la Bahía de Guantánamo fue un factor para elegirla como centro de detención. Debido a que la soberanía de la Bahía de Guantánamo reside con Cuba, el gobierno estadounidense argumentó que la gente detenida en Guantánamo se encontraba legalmente fuera de su país y no tenían los derechos constitucionales que tendrían si estuvieran detenidos en él. Durante 2004, la corte suprema rechazó este argumento en el caso Rasul contra Bush, con la decisión mayoritaria, y se estableció que los prisioneros en Guantánamo tengan acceso a cortes estadounidenses, citando el hecho de que Estados Unidos tiene el control exclusivo sobre la Bahía de Guantánamo. Debe tenerse presente que la cárcel de Guantánamo, está compuesta por personas detenidas al ser consideradas terroristas, por lo cual entran dentro de una indeterminación jurídica, dado que en ningún documento se establece lo que es ser terrorista, por lo que se violenta el principio de tipicidad. Este concepto, el cual es utilizado para justificar cualquier detención ilegal, es arbitrario en tanto depende de las políticas que se manejen en una coyuntura histórica determinada. Mientras en alguna época se pudo haber calificado como terrorista a un comunista, hoy lo son en su mayoría los musulmanes. En otras palabras se 189 http://es.wikipedia.org/wiki/Bah%C3%ADa_de_Guant%C3%A1namo. [Consulta: A las nueve horas treinta minutos del 16 de enero del 2009.] 213 considerará terrorista, para estos efectos, toda aquella persona, que la potencia militar y económica autora del secuestro, considere un peligro para sí misma, es decir, el terrorismo es un delito de peligro. El concepto es peligroso, puesto que puede cambiar en cualquier momento y se puede convertir en una justificación para reprimir a quien interfiera en los intereses de algún Estado, es decir sería tan abierto que todo podría caber dentro de este. Estados Unidos intentó darle forma al crear el término de combatiente enemigo ilegal, establecido en la Ley de Comisiones Militares del 2006, un término oportunista creado en ocasión de los hechos ocurridos el 11 de noviembre del 2001, es decir creado a la medida. Este se define como: Una persona que ha participado en las hostilidades o que ha apoyado resuelta y materialmente las hostilidades contra Estados Unidos o sus cobeligerantes y que no es combatiente enemigo legal como una persona del Talibán, Al Qaeda o fuerzas asociadas…190 Con base en este término, de las doctrinas del Destino Manifiesto y KerFrisbie y de la sentencia 91-712 del 15 de junio de 1992 de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos191, es que este logra justificar el secuestro de individuos de forma violenta, que ellos consideran que son terroristas, en cualquier 190 http://www.revcom.us/a/064/torturelaw-es.html [Consulta: A las quince horas con cuarenta minutos del 16 de enero de 2009.] 191 Esta resolución establece que, sin importar el método que se haya utilizado para llevar a una persona, ante la jurisdicción estadounidense, la cual haya causado un perjuicio a Estados Unidos, podrá ser juzgada por esta. 214 parte del mundo y llevados a la prisión de Guantánamo, donde son encarcelados mientras los investigan. Esta privación de su libertad en la mayoría de los casos se da sin indicarle a los perjudicados los hechos concretos por los cuales están siendo retenidos, en otras palabras nunca son intimados y por lo tanto se les violan sus garantías procesales. Aunado a este secuestro y confinamiento ilegítimo, es de conocimiento global la existencia de tratos crueles contra los prisioneros. En este sentido: El 30 de noviembre del 2004, la revista New York Times publicó extractos de un memorando interno de la administración de Bush, en el que se refiere a un informe del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). El informe indica varias actividades en las que, se dice, eran ‘equivalentes a tortura’: exposición de ruidos o música molesta, temperaturas extremas por tiempo prolongado o palizas. También se informó de la existencia de un equipo científico de comportamiento (BSCT), también llamado Biscuit, y la comunicación de información médica confidencial a los equipos de interrogación por parte de los médicos de la base (debilidades, fobias, etc.), dando por resultado la pérdida de la confianza a los médicos por parte de los presos en la base. El acceso del CICR a la base fue condicionado, dado que es normal para las operaciones humanitarias del CICR que los informes sean 215 confidenciales, algunas fuentes informaron sobre discusiones que tuvieron lugar en los cuarteles generales del CICR, ya que algunos de los involucrados querían hacer público el informe, o enfrentarse a la administración de Estados Unidos. Los periódicos publicaron que la administración y el Pentágono vieron el informe del CICR en julio de 2004, pero rechazaron sus conclusiones. La historia apareció originalmente en varios periódicos, incluyendo The Guardian, del Reino Unido”192. En el año 2006, personeros de la ONU, solicitaron el cierre de las instalaciones, puesto que las prácticas de alimentación forzada y diversas técnicas de interrogatorios equivalían a actos de tortura. Mientras que en Washington, el portavoz del Departamento de Estado, Sean McCormack, criticó el borrador del informe de la ONU catalogándolo de rumores. "El que decidieran no aceptar la oferta del gobierno de Estados Unidos para ir a la Bahía de Guantánamo, no les da automáticamente el derecho de publicar un informe que se basa simplemente en rumores y no en hechos", dijo McCormack. En mayo del mismo año, el Comité de la ONU contra la Tortura pidió a EEUU que cerrara el centro de detención de Guantánamo por violar la legislación internacional. El 10 de Junio del 2006, tres prisioneros musulmanes (dos sauditas y un yemenita) se suicidaron dentro de la base. Estos suicidios han levantado las 192 http://es.wikipedia.org/wiki/Bah%C3%ADa_de_Guant%C3%A1namo [Consulta: A las catorce horas del 16 de enero del 2009.] 216 críticas de la Unión Europea, quien ha calificado a través de su representante, Javier Solana, una ligereza considerar los suicidios un acto de propaganda. Incluso ya algunos funcionarios del gobierno de Estados Unidos han aceptado públicamente la violación de Derechos Humanos que sufren los prisioneros de Guantánamo. Por ejemplo: Susan Crawford, funcionaria estadunidense encargada de determinar qué reos de la prisión en la base naval de Guantánamo son llevados a juicio, reconoció en su primera entrevista desde que el secretario de Defensa, Robert Gates, la designó en febrero de 2007 para el cargo, que militares de EU torturaron al saudita Mohammed al Qatani, quien supuestamente iba a participar en los ataques terroristas de septiembre de 2001, dijo al periódico The Washington Post. “Nosotros torturamos (a Mohammed) al-Qahtani”, dijo la funcionaria al señalar que durante los interrogatorios en Guantánamo, el hombre de 30 años fue sometido a prolongado aislamiento, privación del sueño, exposición a bajas temperaturas y otras “condiciones que pusieron en peligro su vida”, indicó. “Su trato reunió la definición legal de tortura y es por eso que no referí el caso” para que fuera llevado a juicio, dijo la ex juez. Su declaración constituye la primera en que un alto funcionario de la administración de George W. Bush responsable de revisar las 217 prácticas que tienen lugar en Guantánamo, reconoció que un detenido fue torturado. Crawford dijo que la combinación de las técnicas de interrogación, su duración y su impacto sobre la salud de Al-Qahtani la llevaron a esta conclusión, por lo cual desestimó los cargos en mayo del 2008. “Este no fue un caso particular, fue solo una combinación de cosas que han tenido un impacto médico sobre él, que lastimaron su salud. Fue abusivo, innecesario y coercitivo, claramente coercitivo. Fue ese impacto médico lo que me llevó a llamarlo tortura”, explicó.193 Resulta sorprendente que una funcionaria del Gobierno de George Bush, haya aceptado el trato cruel e inhumano que ha recibido Al-Qahtani. Pese a esto fiscales militares dijeron en noviembre del año 2008, que buscarán presentar de nueva cuenta cargos contra Al-Qahtani basados en interrogatorios posteriores en que no fueron utilizadas estas técnicas, Crawford ha dicho que lo impedirá. Las técnicas utilizadas contra Al-Qahtani fueron tan intensas y agresivas que tuvo que ser llevado en dos ocasiones al hospital en Guantánamo debido a problemas de arritmia cardiaca. Al hombre originario de Arabia Saudita le fue negada la entrada a Estados Unidos poco antes de los ataques del 11 de septiembre de 2001 y posteriormente fue capturado en Afganistán, de donde fue trasladado a Guantánamo en enero de 2002. 193 http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota=409012. [Consulta: A las Once horas treinta y cinco minutos del 16 enero del 2009.] 218 A partir del cambio de poder, ahora en manos de los demócratas, se vislumbra un nuevo rumbo en las políticas exteriores de los Estados Unidos, ya que luego de repetidas solicitudes a través de los años, de diversas organizaciones protectoras de los derechos humanos194, como de varios gobiernos, el presidente Barack Obama ratificó el 11 de enero del 2009, su compromiso electoral de cerrar la cárcel de la base naval de Guantánamo, aunque señaló que llevará tiempo. "Es mucho más difícil de lo que mucha gente cree", manifestó Obama en una entrevista a la televisora ABC, en referencia a la clausura de esa instalación. "Creo que llevará un tiempo y nuestros equipos legales están trabajando en consultas con nuestro aparato de seguridad nacional", agregó. Para finales del año 2008, se presume que EE.UU mantenía 255 detenidos en Guantánamo, y se maneja la cifra de 800 detenidos en siete años desde que Bush envió a los primeros detenidos a su base naval en Cuba desde Afganistán. En todo caso, se avecina un problema respecto al cierre de la cárcel, puesto que no se sabe qué pasará con las personas acusadas de cometer actos de terrorismo. Hay quienes sostienen que los prisioneros deberían sencillamente 194 Algunas organizaciones son: La Unión Estadounidense para las Libertades Civiles, Amnistía Internacional, la Coalición para Acabar con la Utilización de Niños y Niñas Soldados, EATIP y CEPEDEHU (Argentina), CINTRAS (Chile), Corporación AVRE (Colombia), TORTURA NUNCA MAIS y NOVAMÉRICA (Brasil), PRIVA y CEDHU (Ecuador), CDHES y CODEFAM (El Salvador), CPTRT (Honduras), GAM y ODHAG (Guatemala), CCTI y AVE (México), CENIDH (Nicaragua), ATHYA (Paraguay), CAPS (Perú), SERSOC, CIPFE y ACCICEV (Uruguay), COFAVIC, ULA y RED DE APOYO (Venezuela), la Federación Latinoamericana de Asociaciones de Familiares de Detenidos Desaparecidos (FEDEFAM), Federación Internacional para los Derechos Humanos, la Oficina para Latinoamérica y el Caribe del Servicio Jesuita para Refugiados (SJR-LAC), Human Rights First, Human Rights Watch y la ONU, entre otros. 219 ser juzgados en tribunales estadounidenses normales. Otros como Laurence Tribe, profesor de Derecho en la Universidad de Harvard, y asesor de Barack Obama, señala que se debe considerar la posibilidad de utilizar una mezcla de tribunales civiles y corte marciales. El inconveniente sería en que el sistema híbrido que se está considerando no se distancia de los tribunales militares, será criticado con el argumento de que lo que se hizo fue sencillamente, trasladar Guantánamo a Estados Unidos. Lo importante sería en todo caso que se lleguen a respetar las garantías de estos prisioneros, como bien lo apuntó Obama “el desafío es establecer un proceso legal para juzgarlos que respete el estado de derecho”195. Amnistía Internacional presentó un plan de acción en el año 2008 –firmado por parlamentarios del Reino Unido, Israel y Japón, entre muchos otros– donde se pide el restablecimiento del hábeas corpus, que se ponga fin a las detenciones secretas y que todos los detenidos sean acusados formalmente y juzgados por tribunales independientes e imparciales si no van a ser puestos en libertad. Asimismo, subraya que hay que encontrar soluciones legítimas y seguras para quienes sean liberados. Las prácticas ilegales adoptadas por el Gobierno estadounidense en su 'guerra contra el terror' –que han quedado de manifiesto en Guantánamo y con el programa de detenciones secretas de la CIA– 195 http://www.elperiodico.com/default.asp?idpublicacio_PK=46&idioma=CAS&idnoticia_PK=578053&idsec cio_PK=1007&h=. [Consulta: A las trece horas del 16 de enero del 2009.] 220 han promovido la peligrosa idea de que se pueden dejar a un lado los derechos humanos fundamentales en el nombre de la seguridad nacional", ha afirmado Irene Khan, secretaria de Amnistía Internacional.196 Sección C: Análisis del Caso Es innegable cómo la cárcel de Guantánamo infringe el derecho internacional, así como la ley de comisiones militares197, la cual da sustento a su existencia, en tanto permite violentarle todas las garantías procesales, e incluso torturar a quienes entren dentro de lo que se puede considerar terrorista para Estados Unidos, el cual para justificarse lo inserta en el concepto de combatiente enemigo ilegal. Bien lo indica Amnistía Internacional al indicar que las reglas y procedimientos que rigen los juicios ante las comisiones militares en Guantánamo no son conformes con el derecho internacional. El sistema es defectuoso desde su base, y debe ser abandonado. Los juicios en virtud de la Ley de Comisiones Militares no cumplen las normas internacionales. Por ejemplo, esta legislación autoriza juicios ante comisiones militares que no son independientes de las 196 http://www.elmundo.es/elmundo/2008/01/11/solidaridad/1200053400.html [Consulta: A las quince horas cinco minutos de 17de enero del 2009.] 197 Barack Obama describió la aprobación de la Ley de Comisiones Militares como una “traición a los valores estadounidenses”, y en febrero de 2008 calificó de “fallido” el sistema de comisiones militares. 221 ramas del gobierno que han autorizado y aprobado violaciones de derechos humanos contra quienes comparecerán como acusados; permite que las comisiones militares admitan como prueba información obtenida mediante trato cruel, inhumano o degradante y otras prácticas ilegítimas; limita el derecho de los acusados a ser representados por un abogado de su elección; discrimina sobre la base del origen nacional. Los ciudadanos estadounidenses acusados de los mismos delitos serían juzgados por tribunales que aplican normas más elevadas; permite al gobierno pedir y obtener condenas de muerte tras juicios injustos. Incluso aunque un detenido sea absuelto por una comisión militar, puede ser devuelto a la custodia militar como “combatiente enemigo”, si así lo decide el gobierno.198 Se puede concluir que la cárcel de Guantánamo se configura violatoria de los derechos humanos. Se ha demostrado que los prisioneros han sido secuestrados de diversos países y llevados de manera secreta a la prisión. Se les retiene sin siquiera tener una acusación en su contra, supuestamente se les confina a la cárcel con el fin de investigarlos, sin saber si realmente se está dando esa investigación, ni cuánto durará la misma. No tienen acceso a un abogado defensor ni a acceder a las pruebas en su contra; a muchos tampoco se les lleva a juicio. Son sometidos a tratos crueles y denigrantes, algunos continúan privados 198 http://www.amnesty.org/es/campaigns/counter-terror-with-justice/issues/military-commissions. [Consulta: A las dieciséis horas del 17 de enero del 2009.] 222 de libertad a pesar de que las autoridades estadounidenses ya no los consideran ‘combatientes enemigos ilegales’. Y lo más reprochable es que en muchos se les ha logrado obtener una confesión, pero por medio de coerción o tortura, violando así el artículo 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por ejemplo a Khalid Sheikh Mohammed, “quien fuera hallado culpable en Guantánamo de ser responsable de los atentados del 9/11, fue sometido al ‘método del submarino’ o ‘tormento de TOCA’, una controvertida táctica de interrogación que simula el ahogamiento”199, lo cual revela la flagrante violación de derechos humanos que se comete en esta cárcel. Así que básicamente el ser enviado a Guantánamo, resulta en realidad una condena anticipada. 199 BBC NEWS. http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/international/newsid_7733000/7733269.stm. [Consulta: A las diez horas del 17 de enero del 2009.] 223 CONCLUSIONES En los títulos iniciales se realizó una serie de precisiones conceptuales, que son la base teórica de la presente investigación. Con fundamento en esta conceptualización y los diversos casos analizados, comprobamos que los secuestros internacionales, cometidos por Estados -potencias militares-, sí se presentan en la realidad. Estos fundamentan sus actuaciones, en la aplicación extraterritorial de su Derecho, potestad que se arrogan de manera unilateral, pues tienen la creencia de que su jurisdicción es aplicable en cualquier parte del mundo. Esto les da derecho para capturar de manera ilegal a personas, que consideren han realizado actos sancionables. En este sentido estudiamos el caso Eichmann, quien fuera el encargado de realizar las listas para enviar a personas a los campos de concentración durante el régimen nazi, razón por la cual era acusado por crímenes contra la humanidad, pero Israel entra a Argentina de manera clandestina y secuestra a Eichmann para llevarlo ante su justicia, donde es condenado a la horca por un tribunal compuesto únicamente por israelíes. También el caso de Álvarez Machaín, a quien se le atribuían los cargos de, prolongar la vida del oficial Camarena después de haber sido torturado, con el fin de volver a torturarlo y su posterior asesinato. Estados Unidos ingresa a territorio mexicano y lo secuestra para llevarlo ante su justicia. Por otra parte, a Noriega se le acusaba por delitos de narcotráfico, y una serie de asesinatos cometidos 224 durante su dictadura. Estados Unidos a diferencia de los otros casos, ingresa por la fuerza, a vista y paciencia de la comunidad internacional. También pueden ser capturados por el mero hecho de ser un peligro para su seguridad nacional. Aquí entra el caso del ministro palestino Naser Shaer, quien fuera secuestrado en varias ocasiones y llevado a Israel, por estar vinculado a los altos mandos de Hamás, grupo considerado como terrorista por Estados Unidos y la Unión Europea, cuando él ni siquiera pertenecía a algún partido político, y fue liberado al no existir pruebas en su contra, lo que demuestra que fue secuestrado arbitrariamente, por el simple hecho de ser considerado un peligro para la seguridad de Israel. Y el caso más controversial, que es el de Guantánamo, donde Estados Unidos, confina a aquellos individuos que por alguna razón, que solo ellos conocen, considera que son terroristas, a los cuales les da el nombre de combatientes enemigos ilegales, que como ya se indicó, es un término creado a la medida, con el fin de darle sustento legal. Esto justifica una serie de anomalías, como por ejemplo: permitir que las comisiones militares admitan como prueba información obtenida mediante trato cruel, inhumano o degradante y otras prácticas ilegítimas; limitar el derecho de los acusados a ser representados por un abogado de su elección y además discrimina sobre la base del origen nacional. Entonces se puede afirmar que prácticamente toda persona que Estados Unidos considere peligrosa va a entrar dentro de esta categoría. Con base en esta creencia, violentan la soberanía de otro Estado y el principio internacional de no 225 intervención, al ingresar y tomar por la fuerza para llevarlos ante su jurisdicción y así satisfacer su necesidad de seguridad, aunque esto lleve a realizar actuaciones arbitrarias y violar Derechos Humanos. Ahora bien, se determina que las acciones supra mencionadas, constituyen un secuestro, debido a que, como se estudió en el título segundo, la doctrina indica que este se configura desde el momento en que se da la privación de libertad, sin importar las razones por las que se realiza. Es por esta razón, que hemos considerado conveniente, incluir dentro de los tipos de secuestro, una nueva categoría, el cual hemos llamado, “secuestro con fin de juzgamiento”. Esta nueva clase de secuestro, es el que realiza un Estado para juzgar y en muchos casos lo que se da es una condena anticipada, como sucede en Guantánamo. Haciendo un análisis de esta clase de secuestro, nos percatamos de que sus motivos y sus fines, son los mismos por los cuales se solicita una extradición. Pues en ambos casos, el motivo es la existencia en otros países de una persona la cual ha realizado una acción perjudicial para el Estado Requirente, en el caso de la extradición, o para el Estado autor en el caso del secuestro. Se debe tomar en cuenta, que en este segundo caso, también se capturan sujetos que son considerados un peligro para el Estado autor. Asimismo, el secuestro se lleva a cabo, en muchos casos, porque la extradición no va a ser concedida por alguna razón, sea esta jurídica o no. Por ejemplo, en el caso del Dr. Machaín, en México, la extradición no procede, en 226 contra de nacionales. Mientras que en el caso de Noriega, sería absurdo solicitar la extradición del propio Jefe de Estado. En cuanto a los fines de ambas figuras, podemos decir, que se realizan para poder juzgar a estas personas. Con la clara diferencia de que con la extradición se asegura un debido proceso y un cumplimiento de las garantías del individuo, respetándosele así sus derechos. Mientras que con el secuestro, desde el primer momento, se dan una serie de violaciones a los Derechos Humanos, dentro de las cuales podemos acotar, la violación a la privacidad desde el momento en que empiezan a ser investigados, la evidente violación a la libertad, las garantías procesales y lo más deplorable, es el trato cruel y denigrante que sufren las víctimas de este tipo de secuestro, como se ejemplificó con el caso de Guantánamo. Por otra parte, debemos indicar, que nos indigna el hecho de tener que afirmar en este trabajo que dichas actuaciones, no constituyen un delito internacional, esto debido al principio de tipicidad, pues el secuestro internacional cometido por un Estado, no se encuentra contenido dentro del Estatuto de Roma. Y es nuestro parecer, que debería estar regulado dentro del artículo siete, de dicho cuerpo normativo, como un delito de lesa humanidad. Esto con el fin de tener un medio para poder sancionar a quien lo realice. Debido a lo anteriormente expuesto, podemos concluir, que aunque el secuestro internacional cometido por un Estado, constituye una flagrante violación a los Derecho Humanos, así como al Derecho Internacional, en la realidad, es 227 llevado a cabo como un medio para extraditar personas, al tomarlas por la fuerza. Razón por la cual consideramos que se configura en una forma de extradición forzosa. 228 BIBLIOGRAFÍA Libros • Ambos, Kai. (2001). Impunidad y Derecho Penal Internacional. Argentina. Editorial Ad Hoc. • Arenas, Antonio Vicente. (1990). Comentarios al código penal Colombiano, legislación, doctrina y jursprudencia. Volumen II, 6ª edición. Bogotá, Colombia: Editorial TEMIS. • Arendt Hannah. (1999). Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal. Lumen, Barcelona: Editorial Blanes • Bacigalupo, Enrique. (1999). Derecho penal, parte general. 2ª edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial Hammurabi. • Balestra, Ricardo R. (1993). 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