GUÍA DE APRENDIZAJE UNIVERSIDAD VIRTUAL “Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público” Aprendizaje sin fronteras [email protected] ÍNDICE 1 Propósito…………………………………………………………………………….5 2. Aspectos generales de las adquisiciones, los arrendamientos y los servicios…...6 2.1. Introducción…………………………………………………………………....6 2.2. Conceptualización de adquisición, arrendamiento y servicio………………7 2.3. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos………………...…10 2.4. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal………………………15 2.5. Reglamento interior de la Secretaría de la Función Pública………………15 2.6. Facultad de interpretar la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público………………………………………………….17 2.7. Resumen………………………………………………………………………19 3. Planeación, programación, presupuestación, control y evaluación de la obra pública……………………………………………………………………………...20 3.1. Marco general………………………………………………………………...20 3.2. Cuerpos colegiados…………………………………………………………...23 3.3. Resumen………………………………………………………………………29 4. Suficiencia presupuestal…………………………………………………………..30 4.1. Fundamentos………………………………………………………………….30 4.2. Responsabilidades……………………………………………………………31 4.3. Resumen………………………………………………………………………34 5. Licitación pública…………………………………………………………………35 5.1. Conceptos generales…………………………………………………………35 5.2. Bases…………………………………………………………………………..39 5.3. Convocatoria y junta de aclaraciones……………………………………….49 5.4. Recepción de proposiciones y apertura de propuestas técnicas…………...59 5.5. Análisis técnico……………………………………………………………….65 5.6. Etapa económica y análisis económico……………………………………...66 5.7. Resumen………………………………………………………………………69 2 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 6. Fallo………………………………………………………………………………...70 6.1. Acto de fallo…………………………………………………………………..70 6.2. Ajuste de propuestas y precio más bajo…………………………………….72 6.3. Desempate y contenido del fallo. Elaboración y entrega del acta…………73 6.4. Resumen………………………………………………………………………80 7. Excepciones a la licitación pública……………………………………………….81 7.1. Justificación de la excepción…………………………………………………81 7.2. Supuestos que prevé el artículo 41…………………………………………..83 7.3. Supuestos que prevé el artículo 42………………………………………….85 7.4. Fraccionamiento……………………………………………………………...86 7.5. Resumen………………………………………………………………………87 8. Invitación a cuando menos tres personas y adjudicación directa……………...88 8.1. Procedimiento de invitación a tres personas………………………………..88 8.2. Bases y revisión previa de las bases de invitación………………………….89 8.3. Procedimiento de adjudicación directa y sus bases………………………...89 8.4. Supuestos……………………………………………………………………...90 8.5. Resumen………………………………………………………………………92 9. Anticipos, garantías y penas convencionales…………………………………….94 9.1. Anticipos………………………………………………………………………94 9.2. Garantías……………………………………………………………..……….98 9.3. Fianzas……………………………………………………………………….101 9.4. Penas convencionales……………………………………………………….104 9.5. Resumen……………………………………………………………………..107 10. Contratación……………………………………………………………………...108 10.1. Concepto y tipos de trabajo………………………………………….108 10.2. Otros aspectos contractuales………………………………………...116 10.3. Resumen………………………………………………………………119 3 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 11. Información, verificación, infracciones y sanciones…………………………..121 11.1. Conservación de la información y cumplimiento de las especificaciones………………………………………………………121 11.2. Multa económica e inhabilitación…………………………………...122 11.3. Resumen………………………………………………………………124 12. Inconformidades y conciliación…………………………………………………125 12.1. Presentación de las inconformidades……………………………….125 12.2. Procedimiento de conciliación……………………………………….128 12.3. Resumen………………………………………………………………132 13. Mapa conceptual…………………………………………………………………133 14. Glosario…………………………………………………………………………...139 4 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 1. PROPÓSITO DEL CURSO Preparar servidores públicos, capaces de aplicar la normatividad referente a las adquisiciones, arrendamientos y servicios; así, como los fundamentos operativos, mediante el análisis de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. 5 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 2. ASPECTOS GENERALES DE LAS ADQUISICIONES, LOS ARRENDAMIENTOS Y LOS SERVICIOS Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de explicar los instrumentos jurídicos que rigen l contratación de las adquisiciones, los arrendamientos y los servicios, así como el marco normativo fundamental que los rige. 2.1 INTRODUCCIÓN Por ser persona moral, el Gobierno Federal es el mayor comprador que existe en territorio nacional, esto implica que tenga varias responsabilidades: • • • Fomentar el crecimiento económico del país Generar políticas para que sus proveedores sean empresas de todo tipo, tamaño y antigüedad, sin otorgar preferencias para que todas ellas tengan oportunidad de participar en los procesos de selección de proveedores. Generar lineamientos generales respecto de los requisitos que los proveedores deben cumplir para poder ser contratados, los cuales deben ser cumplidos por todas las unidades compradoras, evitando con ello la discrecionalidad. Por ello, es que existe la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASP). La LAASP es el instrumento normativo fundamental que le permite el Gobierno Federal cumplir con sus responsabilidades. 6 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Para que la Ley cumpla su cometido, es indispensable contar con servidores públicos comprometidos que le apliquen, por lo que es conveniente generar un documento que los oriente respecto de las implicaciones normativas que implícita o explícitamente contiene. 2.2 CONCEPTUALIZACIÓN DE ADQUISICIÓN, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIO La adquisición es la operación de compra de bienes muebles. Se considera adquisición aún cuando incluya servicios, siempre y cuando el costo de los bienes sea superior al de los servicios. El arrendamiento es un contrato mediante el cual se adquiere el derecho de uso y goce de un bien mueble por un buen tiempo determinado contra el pago de un precio cierto, existiendo el compromiso implícito de devolverlo a su dueño al concluir el plazo de arrendamiento pactado. NOTA: El arrendamiento no implica traslación de la propiedad de los bienes, por lo que las personas que arriendan bienes lo hacen debido a que no les interesa tenerlos en propiedad o porque no cuentan con recursos suficientes para adquirirlos. Los bienes muebles son los que, por oposición a los inmuebles, se caracterizan por su movilidad y posibilidad de traslación, así como ciertos derechos a los que las leyes otorgan esta condición. Al respecto, el Código Civil Federal precisa, en sus artículos 752 al 763, los que se consideran bienes muebles. 7 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Los bienes inmuebles son las tierras, edificios, caminos, construcciones, minas y los adornos, artefactos o derechos a los cuales atribuye la ley consideración de inmuebles. El Código Civil Federal precisa, en sus artículos 750 y 751, los que se consideran bienes inmuebles. 8 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Existen dos tipos de servicios: • • Los que prestan empresas (personas morales) a través de su personal Los que se prestan individualmente (personas físicas) mejor conocidos como servicios profesionales En PEP se presentan la necesidad de contratar fletamento, servicio especializado que consiste, según lo señala el artículo 95 de la Ley de Navegación, en que el fletante se compromete a poner una embarcación en estado de navegabilidad, a disposición de un fletador, quien a su vez se compromete al pago de una cantidad denominada flete 9 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 2.3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Todo es posible hacerse, pero para cada cosa existe un camino normativo a seguir. Muchos de los problemas que se presentan en los procesos se generan por no seguir los caminos apropiado, ya sea por desconocimiento de la normatividad o por algún interés específico. 10 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 11 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 12 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 13 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El artículo 134 también señala que únicamente cuando la licitación no sea el medio idóneo para obtener las mejores condiciones disponibles para el Estado, lo que tendría que demostrarse de manera indubitable, las leyes, en este caso la LAASSP, establecerán los procedimientos que deberán seguirse. NOTA: Debe procurarse hacer licitaciones públicas y sólo cuando se presenten circunstancias que no permitan que se lleve a cabo o que resulte inconveniente hacerlo, podrá optarse por un procedimiento de excepción a la licitación pública. La LAASSP señala en el artículo 27 que “las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, de acuerdo con lo que establece la LAASSP. “ La LAASSP también señala en los artículos 41 y 42 las condiciones únicas en las cuales se justificaría no llevar a cabo una licitación pública y por tanto, optar por una excepción a la licitación. 14 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 2.4 LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL La Secretaría de la Función Pública es la única facultada para establecer normas, políticas y lineamientos generales en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios por lo que es su responsabilidad generar todos los instrumentos y controles que considere necesarios para asegurar el adecuado desarrollo de los procedimientos de selección al proveedor y su contratación, con estricto apego a los señalado en la Constitución, en la LAASSP y demás instrumentos normativos. 2.5 REGLAMENTO INTERIOR DE LA SECRETARÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA 15 Aprendizaje sin fronteras [email protected] NOTA: Esta artículo no los puede aplicar ninguna otra área de la Secretaría de la Función Pública. 16 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 2.6 FACULTAD DE INTERPRETAR LA LEY ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO Una de las principales facultades que la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público otorga es la interpretación de su contenido. En aspectos normativos, sólo la SFP puede interpretar la Ley y su Reglamento, y al interior de ella sólo la Unidad de Normatividad de Adquisiciones, Obras Públicas, Servicios y Patrimonio Federal puede hacerlo. Toda duda respecto a lo que la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público indica que alguno de sus artículos relativo a la normatividad, debe ser presentadas y atendida por ésa unidad, y sus respuestas a tales dudas deben ser tomadas como ciertas. Cualquier otra interpretación, carece de validez... NOTA: PEMEX se encuentra comprendido en la fracción IV como organismo descentralizado 17 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Pero también pueden presentarse circunstancias en las la LASSPP no se aplica, aún tratándose de instituciones del sector público. El artículo 1 de la Ley precisa las circunstancias: “Los contratos que celebren las dependencias con las entidades, o entre entidades, y los actos jurídicos que se celebren entre dependencias, o bien los que se lleven a acabo entre alguna dependencia o entidad de la Administración Pública Federal con alguna perteneciente a la administración pública de una entidad federativa, no estarán dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, no obstante, dichos actos quedarán sujetos a este ordenamiento, cuando la dependencia o entidad obligada a entregar el bien o prestar el servicio, no tenga capacidad para hacerlo por sí misma y contrate un tercero para su realización”. A este respecto, el Reglamento de la LAASSP precisa en su artículo 3 lo que debe entenderse por tener capacidad para hacerlo por sí misma: Artículo 3 .- “Para efectos de lo previsto por el antepenúltimo párrafo del artículo 1 de la Ley, se considerará que una dependencia o entidad que funja como proveedor, tiene capacidad para entregar un bien o prestar un servicio por sí misma, cuando contrate con terceros hasta un cuarenta y nueve por ciento del importe total del contrato. No se contabilizarán dentro de dicho porcentaje la contratación de personas físicas para actividades docentes; así como de personas que proporcionen servicios para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro.” El propio Reglamento, en su artículo 4, señala las precisiones respecto de las circunstancias en las que la LAASSP no resulta aplicable: Artículo 4.- “No estarán sujetas a las disposiciones de la Ley las contrataciones o actos jurídicos que realicen las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal con los órganos municipales y paramunicipales. La aplicación de la Ley se realizará sin perjuicio de los casos en que resulte exclusivamente obligatorio observar las disposiciones contenidas en los tratados internacionales de los que México sea parte.” 18 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 2.7 RESUMEN La adquisición es la operación de compra de bienes muebles. Se considera adquisición aún cuando incluya servicios, siempre y cuando el costo de los bienes sea al de los servicios. El arrendamiento es un contrato mediante el cual se adquiere el derecho de uso y goce de un bien mueble por un tiempo determinado contra el pago de un precio cierto, existiendo el compromiso implícito de devolverlo a su dueño al concluir el plazo de arrendamiento pactado. Servicios se refiere a la mano de obra especializada de personas físicas o morales y que eventualmente pueden incluir el uso de bienes muebles. Los servicios deben entenderse como las actividades que realiza un proveedor para Petróleos Mexicanos, Organismo Subsidiario o Empresa Filial de que se trate, en un determinado plazo y teniendo como contra prestación un pago cierto, en términos del artículo 3 de la Ley de Adquisiciones. El marco normativo señala los límites de actuación en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios de las instituciones del sector público, así como de los servidores públicos. La Secretaría de la Función Pública, es la única facultada para establecer normas, políticas y lineamientos generales en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría de Economía y la Secretaría de la Función Pública, en el ámbito de sus respectivas competencias, están facultadas para interpretar la ley para efectos administrativos. 19 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 3. PLANEACIÓN, PROGRAMACIÓN Y PRESUPUESTACIÓN Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de identificar los elementos para la planeación, programación y presupuestación de las adquisiciones, los arrendamientos y los servicios, así como la participación del Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios en los procesos de selección del proveedor. 3.1 MARCO GENERAL La planeación representa una alternativa importante para el sector público en su tarea de responder a la necesidad de utilizar eficiente y eficazmente los limitados recursos con que cuenta, así como un instrumento fundamental para la toma de decisiones encaminadas al establecimiento de un ordenamiento racional de actividades y recursos que puedan hacer frente a los problemas y necesidades prioritarios de la sociedad mexicana. La planeación permite analizar, abordar e implementar soluciones factibles para responder a las restricciones económicas y al compromiso social de incrementar la calidad, la productividad y garantizar la atención oportuna del interés público. El Plan Nacional de Desarrollo, constituye el instrumento base de la planeación del Ejecutivo Federal con un horizonte de seis años y presenta los principios del gobierno, sus objetivos y sus estrategias y es el instrumento rector de toda acción de la Administración Pública Federal. Los programas constituyen los mecanismos operativos para logar el cumplimiento de los objetivos y metas planteadas para el año 2006 y señalar los procesos, programas y proyectos para ser llevados a la práctica. Además, todos los programas que generan las instituciones de la Administración Pública Federal deben enmarcarse en los programas que integran el Plan Nacional de Desarrollo. La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) señala en el artículo 18 los aspectos a los cuales deberán ajustarse las dependencias y entidades en la planeación de las adquisiciones, arrendamientos y servicios. “En planeación de las adquisiciones, arrendamientos y servicios, las dependencias y entidades deberán ajustarse a: 20 Aprendizaje sin fronteras [email protected] I. Los objetivos y prioridades del Plan Nacional de Desarrollo y de los programas sectoriales, institucionales, regionales y especiales que correspondan, así como las previsiones contenidas en sus programas anuales, y II. Los objetivos, metas y previsiones de recursos establecidos en los presupuestos de egresos de la Federación o de las entidades respectivas.” Cada año se presentan al Congreso de la Unión los programas operativos anuales de cada dependencia y entidad paraestatal con el instrumento de corto plazo que compromete al Poder Ejecutivo Federal al cumplimiento de una serie de acciones y proyectos que tienen como objetivo hacer frente a los retos e impulsar las oportunidades que se presenten en el desarrollo del país, siguiendo los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo. Los recursos presupuestales autorizados en el Presupuesto de Egresos de la Federación deben destinarse a los programas para los cuales se solicitaron, cualquier modificación debe ser autorizada previamente por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; pues de no ser así, podría presentarse una desviación de recursos. El artículo 13 indica que el gasto público federal se basará en presupuestos que se formularán con apoyo en programas que señalen objetivos, metas y unidades responsables de su ejecución. Los presupuestos se elaborarán para cada año calendario y se fundarán en costos. Indica también, en el artículo 25, que el gasto público federal deberá ajustarse al monto autorizado para los programas y partidas presupuestales. 21 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 22 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal deberán sujetarse a los programas autorizados, los cuales deben enmarcarse en el Plan Nacional de Desarrollo y a los montos presupuestales autorizados para cada programa. Cualquier ajuste a programas o presupuestos debe ser solicitado previa y oportunamente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que es la única facultada para autorizarlos. Las instancias de control tienen la facultad de verificar en cualquier tiempo el avance de verificar en cualquier tiempo el avance en cumplimiento de metas y objetivos, así como el ejercicio del presupuesto público tanto de manera individual como conjunta, es decir, pueden verificar que el avance en el ejercicio presupuestal corresponda con el avance en el cumplimiento de metas. 3.2 CUERPOS COLEGIADOS Un recurso administrativo que puede apoyar la toma de decisiones, pero también permite asegurar el cumplimiento de la normatividad, son los Comités. La razón más importante para su uso es la ventaja de obtener deliberación y juicio de grupo, una variación del proverbio que dice “dos cabezas piensan mejor que una.” Un grupo de personas (técnicos multidisciplinarios) puede llegar a tratar un problema con un nivel de experiencia más amplio que el de una sola, así como una mayor variedad de opinión con una investigación más completa de los hechos y una formación más diversificada de aspectos especializados. La LAASSP ordena en el artículo 22, el establecimiento de Comités de adquisiciones, arrendamientos y servicios, señalando las siguientes funciones: 23 Aprendizaje sin fronteras [email protected] I. “Revisar los programas y presupuestos de adquisiciones, arrendamientos y servicios, así como formular las observaciones y recomendaciones convenientes;” Se debe presentar al Comité el programa anual de adquisiciones, así como el presupuesto aprobado a la institución, precisando el monto relativo a las adquisiciones, los arrendamientos y los servicios para cumplir con lo señalado por el artículo 17 fracción IX del Reglamento y considerando que en el mes de enero debe presentarse dentro de los primeros quince días el informe trimestral, la primera reunión del ejercicios fiscal debe programarse dentro de esos 15 días y en ella presentar tal programa. II. “Dictaminar, previamente a la iniciación del procedimiento, sobre la procedencia de no celebrar licitaciones públicas por encontrarse en alguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 41 de esta Ley, salvo en los casos de las fracciones II, V y XII del propio precepto, en cuyo caso se deberá informar al propio comité una vez concluida la contratación respectiva. Dicha función también podrá ser ejercida directamente por el titular de la dependencia o entidad;” La fracción II contempla lo que se ha convertido en el mayor trabajo para el Comité, pues debe dictaminar, no autorizar, las excepciones a la licitación que se presenten fundamentales en el artículo 41. El Comité deberá emitir un dictamen respecto si considera que existen elementos suficientes para determinar si se presentan algunos de los casos señalados en el artículo 41, este dictamen no exime de su responsabilidad a las áreas contratante y usuaria o técnica al contratar por un medio distinto a la licitación pública. III. “Proponer las políticas, bases y lineamientos en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios, así como autorizar los supuestos no previstos en éstos, sometiéndolas a consideración del titular de la dependencia o al órgano de gobierno en el caso de las entidades;” La LAASSP faculta únicamente al Comité para proponer, ya sea al Secretario de Estado en el caso de las dependencias o al órgano de Gobierno en el caso de las entidades paraestatales, las políticas, bases y lineamientos a que se refiere el artículo 1 de la Ley. 24 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Este documento es muy importante para la institución pues en él se deben precisar aspectos en los que la normatividad se muestra flexible, o para precisar aspectos cuya aplicación genere dudas. En el informe trimestre, siendo el presidente del cuerpo colegiado el responsable de presentarlo, debe incluirse todo lo relativo a las adquisiciones, los arrendamientos y los servicios, aún los casos que no se hubieren sometido a consideración del Coité, pues esta fracción le señala que debe analizar los resultados generales. IV. “Analizar trimestralmente el informe de la conclusión de los casos dictaminados conforma a la fracción II anterior, así como de las licitaciones públicas que se realicen y, los resultados generales de las adquisiciones, arrendamientos y servicios y, en su caso, recomendar las medidas necesarias para evitar el probable incumplimiento de alguna disposición jurídica o administrativa;” La fracción no aclara quiénes pueden presentar la solicitud, por lo que cualquiera de los involucrados en los procesos de selección pueden hacerlo. V. “Analizar exclusivamente para su opinión, cuando se le solicite, los dictámenes y fallos emitidos por los servidores públicos responsable de ello;” El Comité tiene la facultad de decidir y autorizar, cuando así lo considere y justifique, la creación de subcomités. Si el Comité decide agregar funciones, una vez que se apruebe el manual, se vuelven obligatorias y su cumplimiento puede ser sujeto de revisión por parte de las instancias de control. VI. “Autorizar, cuando se justifique, la creación de subcomités de adquisiciones, arrendamientos y servicios, así como aprobar la integración y funcionamiento de los mismos;” Dos de las principales razones que han dado origen a subcomités son la dispersión geográfica de las oficinas de la institución y el volumen de operaciones que algunas áreas lleven a cabo. VII. “Elaborar y aprobar el manual de integración y funcionamiento del Comité, conforme a las bases que expide la Contraloría” 25 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El Comité tiene la facultad de elaborar y aprobar su propio manual, situación que debe ser aprovechada para hacer precisiones respecto de su funcionamiento y, en su caso, de incorporar otras funciones distintas de las previstas por la LAASSP y su Reglamento, atendiendo a lo señalado en el último párrafo del artículo 16 del propio Reglamento. Si el Comité decide agregar funciones, una vez que se apruebe el manual, se vuelven obligatorias y su cumplimiento puede ser sujeto de revisión por parte de las instancias de control. VIII. “Autorizar los casos de reducción del plazo para la presentación y apertura de proposiciones en licitaciones públicas;” A este respecto, el Reglamento en el último párrafo de su artículo 19, señala que “cuando la dependencia o entidad no cuente con comité corresponderá al titular del área responsable de la contratación autorizar por escrito la reducción de plazos para la presentación y apertura de proposiciones en licitaciones públicas, conforme a los motivos que justifique el titular del área solicitante” lo que significa que es el Comité el facultado en primera instancia para autorizar la reducción del plazo y sólo cuando en la institución no exista dicho cuerpo colegiado, corresponde al titular del área contratante autorizarla en los términos del artículo mencionado. IX. Coadyuvar al incumplimiento de esta ley y demás disposiciones aplicables.” La fracción IX faculta al Comité a desarrollar las acciones qué el mismo decida, sin embargo, debe ser muy cuidadoso al tomar una determinación a este respecto. El artículo 16 del Reglamento de la LAASSP hace precisiones en relación con las funciones del Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios: “El comité tendrá las siguientes funciones: I. Las establecidas en el artículo 22 de la Ley, en este Reglamento y demás disposiciones derivadas de dichos ordenamientos; II. Establecer subcomités de adquisiciones, arrendamientos y servicios cuando se justifique, determinando su integración, operación y funciones, así como lo límites de responsabilidad respecto de los asuntos que puedan conocer dentro de sus áreas de influencia, y la forma y términos en que deberán informar al propio comité en forma trimestral de cada asunto que dictamen;” 26 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El reglamento precisa que es factible que las responsabilidades de los subcomités se limiten si así lo considera pertinente el propio Comité; los dos criterios más comunes para limitar son el monto de las contrataciones (las operaciones que involucren montos elevados, de acuerdo con los criterios establecidos, los analiza el Comité) y el tipo de bienes o servicios que se desean contratar. III. En los casos en que se estime necesario, autorizar la creación, integración y funcionamiento de subcomités encargados de la revisión de bases de licitaciones e invitaciones, mismos que quedarán integrados por los servidores públicos que determine el propio comité; NOTA: En el caso de PEP, cada Subdirección cuenta con un documento constitutivo para la delimitación de responsabilidades El Comité es el único facultado para autorizar la creación del subcomité revisor de bases (SUBREBA), por lo que para éste pueda existir, se requiere un punto de acuerdo del Comité en el que se señale la necesidad del subcomité y se autorice su creación, precisando qué servidores públicos lo deben integrar, cómo va a operar y qué partes de las bases de licitación o de invitación debe revisar. IV. Aprobar el programa de aseguramiento de bienes patrimoniales de la dependencia o entidad, y vigilar que las pólizas de seguros se contraten de acuerdo al mismo. 27 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El Comité tiene la responsabilidad de cumplir con el artículo 5 de la Ley, el cual señala que “será responsabilidad de las dependencias y entidades contratar los servicios correspondientes para mantener adecuada y satisfactoriamente asegurados los bienes con que cuenten”, por lo que le corresponde autorizar el programa de aseguramiento de bienes, en virtud de que el de los seguros es un campo sumamente complejo, resulta conveniente que al Comité se le explique previamente cómo se integró tal programa para que esté en posibilidad de aprobarlo con conocimiento de causa, pues de lo contrario la aprobación sería totalmente subjetiva. “Las demás funciones del comité serán establecidas en el manual de integración y funcionamiento que para tal efecto emita, debiendo en todos los casos ajustarse a lo previsto en la Ley y este Reglamento.” El Comité debe ser muy cuidadoso al analizar las funciones adicionales a las señalas por la Ley y el reglamento que considere conveniente incluir en su manual de organización y funcionamiento. Las Comisiones mixtas sólo pueden existir si la Secretaría de la Función Pública lo considera necesario, así lo señala la LAASSP en el artículo 23. “El Ejecutivo Federal, por conducto de la Contraloría, determinará las dependencias y entidades que deberán instalar comisiones consultivas mixtas de abastecimiento, en función del volumen, características e importancia de las adquisiciones, arrendamientos y servicios que contraten.” 28 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 3.3 RESUMEN La planeación permite analizar, abordar e implementar soluciones factibles para responder a las restricciones económicas y al compromiso social de incrementar la calidad y la productividad y garantizar la atención oportuna del interés público. La planeación es una obligación para las instituciones y para los servidores públicos, pues permite aprovechar de la mejor manera los recursos presupuéstales. El Plan Nacional de Desarrollo constituye el instrumento base de la planeación del Ejecutivo Federal. El Presupuesto de Egresos de la Federación señala los recursos asignados anualmente para la operación de las instituciones de la Administración Pública Federal. El Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios es una instancia que aporta juicio de grupo en la materia, por lo que sus dictámenes deben ser tomados en cuenta. 29 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 4. SUFICIENCIA PRESUPUESTAL Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de explicar el procedimiento institucional para solicitar suficiencia presupuestal, los respaldos requeridos y los servidores públicos responsables de ejecutarlo 4.1 FUNDAMENTOS El contar con recursos presupuestales autorizados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, es el punto de partida para iniciar cualquier procedimiento de selección y contratación en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios, así lo señala la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP). Artículo 25.- “Las dependencias y entidades podrán convocar, adjudicar o contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, solamente cuando se cuente con la autorización global o específica, por parte de la Secretaría del presupuesto de inversión y de gasto corriente, conforme a los cuales deberán programarse los pagos respectivos.” Los aspectos que se deben considerar para solicitar la suficiencia presupuestal son: • • • las fuentes de información la contabilidad de la información el respaldo documental 30 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El estudio de mercado es la forma más confiable de obtener el monto necesario de recursos para realizar la contratación, ya que la investigación permite obtener una referencia del valor actual en el mercado y del costo de la contratación. A esto se refiere la confiabilidad de la información. La referencia histórica enfrenta el problema de que los costos de los bienes y servicios en el mercado no necesariamente se mantienen estables y las variaciones que sufren no responden a reglas matemáticas simples como incrementarse en porcentajes equivalentes a los de la inflación para actualizarlos. Cualquiera que sea la forma en que se hubiera estimado el costo de las adquisiciones, los arrendamientos y los servicios, es necesario que se cuenten en todos los casos con documentos que respalden el monto de los recursos que se solicitan para llevar a cabo la contratación. Los documentos se deben anexar a la solicitud de suficiencia presupuestal y conservar en el expediente o libro blanco del procedimiento correspondiente, pues regularmente son requeridos cuando se llevan a cabo auditorias. 4.2 RESPONSABILIDADES Normativamente no se señala qué área debe solicitar la suficiencia presupuestal, si debe ser el área solicitante o el área compradora. 31 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 32 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El monto de la suficiencia presupuestal que se solicita que sea autorizado, debe considerar los precios razonables de los bienes o servicios que se buscan contratar. En caso de que el área responsable del presupuesto no otorgue la suficiencia por no contar con los recursos, no debe iniciarse ningún procedimiento de selección y contratación. 33 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 4.3 RESUMEN Previamente al inicio de un procedimiento de selección del cocontratante, se debe contar con la suficiencia presupuestal otorgada por el área financiera de la institución o bien, permiso para llevar a cabo el procedimiento sin contar con el recuso emitido por la SHCP: La solicitud de suficiencia presupuestal debe estar debidamente respaldada, preferentemente con un estudio de mercado y/o presupuesto estimado para los servicios. PEMEX instruye en los puntos 6.7 y 6.14.1 de las POBALINES que el área requirente o técnica es la responsable de gestionar la suficiencia presupuestal. 34 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 5. LICITACION PÚBLICA Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de explicar las características, los aspectos normativos y de procedimiento de la licitación pública para identificar a la persona física o moral que ofrece las mejores condiciones para celebrar un contrato 5.1 CONCEPTOS GENERALES La dependencia o entidad, antes de emitir su voluntad debe cumplir con el formalismo del procedimiento licitatorio. El procedimiento de la licitación pública indica las formalidades y trámites que deben cumplir tanto los órganos licitadores como los licitantes. En el campo del Derecho Administrativo, la licitación presenta características como: • es un procedimiento administrativo, dado que se compone de un conjunto de actos regulados por normas jurídico administrativas. • es un procedimiento que tiene como finalidad la de escoger a la persona física o moral, con la cual dependencia o entidad celebrará un contrato determinado. • la adjudicación del contrato recae en el licitante que ofrezca las mejores condiciones. La licitación limita la libertad del Gobierno Federal para seleccionar a su proveedor, es un requisito cuyo cumplimiento por medio de un procedimiento administrativo específico, previo a la celebración de un contrato administrativo, condiciona su validez debido a una ley que lo exige. Existen varios principios de la licitación: - concurrencia Mientras mayor sea la asistencia de licitantes, la dependencia o entidad tiene mayor probabilidad de obtener las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias. Implica la prohibición de imponer condiciones restrictivas que limiten la participación. 35 Aprendizaje sin fronteras [email protected] - igualdad Prohíbe cualquier ventaja o diferencia de trato de la dependencia o entidad hacia los licitantes. Todos los oferentes deben participar bajo las mismas condiciones. - publicidad o convocatoria pública Implica la posibilidad de que los licitantes conozcan todo lo relativo al desarrollo del procedimiento licitatorio. Implica también que los actos que lo integran deben ser públicos. - oposición y contradicción Implica la intervención de los interesados en las discusiones de controversia de intereses de dos o más particulares, facultándolos para impugnar las propuestas de los demás y a su vez, para defender la propia de las impugnaciones de otros. 36 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 37 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El Reglamento señala en el artículo 24 que cuando a pesar de encontrarse en el supuesto del artículo 28 fracción II, inciso a) de la Ley, se considere que una licitación puede ser nacional, por existir reservas, medidas de transición u otros supuestos previstos en los tratados, las dependencias o entidades cubiertas por los mismos deberán solicitar la opinión de la Secretaría de Economía sobre el carácter de la licitación. Dicha opinión se emitirá dentro de los cincos días hábiles siguientes al de la recepción de las solicitudes, transcurrido el cual procederá la licitación de carácter nacional. No será necesario solicitar la opinión referida en los supuestos establecidos en el artículo 28, fracción II, incisos b), c) y d) de la ley, en cuyo caso la dependencia o entidad convocará a una licitación de carácter internacional. El artículo 14 de la Ley indica que en los procedimientos de contratación de carácter internacional, las dependencias y entidades optarán, en igualdad de condiciones, por el empleo de los recursos humanos del país y por la adquisición y arrendamiento de bienes producidos en el país y que cuenten con el porcentaje de contenido nacional indicado en el artículo 28, fracción I, de esta ley, los cuales deberán contar, en la comparación económica de las propuestas, con un margen hasta del diez por ciento de preferencia en el precio respecto de los bienes de importación, conforme a las reglas que establezca la Secretaría de Economía, previa opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y de la Secretaría de la Función Pública. 38 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 5.2 BASES “Si has construido castillos en el aire, tu trabajo no se pierde; ahora coloca las bases debajo de ellos.” Henry David Thoreau. Las bases constituyen un conjunto de cláusulas preparadas unilateralmente por la dependencia o entidad, destinadas tanto a la formulación del contrato a celebrar como a su cumplimiento, ya que detallan en forma circunstanciada el objeto del contrato, su regulación jurídica y los derechos y obligaciones de las partes. Las bases son las condiciones o cláusulas necesarias para regular tanto el procedimiento de licitación como la adjudicación del contrato y los órganos licitantes tienen amplia facultad para imponerlas. Las bases obligan a los licitantes hasta el momento en que se desechan son propuestas y obligan al adjudicatario con el contrato mismo. 39 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 40 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 41 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El artículo 35 del Reglamento, propone una alternativa para que los licitantes que por algún motivo no hubieran podido obtener copia de las actas de las juntas de aclaraciones, de las dos etapas del acto de presentación y apertura de proposiciones, y del fallo del procedimiento de licitación cuando éste se realice en junta pública, las obtengan y con ello se den por notificados; señala el artículo que las actas se pondrán al finalizar dichos actos, para efectos de su notificación a disposición de los licitantes que no hayan asistido, fijándose copia de dichas actas o el aviso del lugar donde serán proporcionadas, en un lugar visible al que tenga acceso el público en el domicilio del área responsable del procedimiento de contratación, por un término no menor de cinco días hábiles; siendo de la exclusiva responsabilidad de los licitantes acudir a enterarse de su contenido y obtener de las mismas. El titular de la citada área dejará constancia en el expediente de la licitación, de la fecha, hora y lugar en que se hayan fijado las actas o el aviso de referencia. Este artículo también ordena que cuando la dependencia o entidad aplique esta alternativa, precisará en las bases de licitación o de invitación, que dicho procedimiento sustituirá a la notificación personal. El artículo 36 del Reglamento, precisa la documentación que las dependencias y entidades podrán requerir a los licitantes con objeto de acreditar su personalidad en el acto de presentación y apretura de propuestas técnicas; señala que será un escrito en el que su firmante manifieste, bajo protesta de decir verdad, que cuenta con facultades suficientes para comprometerse por sí o por su representada. 42 Aprendizaje sin fronteras [email protected] En las bases de las licitaciones públicas se debe indicar con claridad el requerimiento a que se refiere el artículo 36, así como el señalamiento de que previo a la firma del contrato, el o los licitantes ganadores deberán presentar original o copia certificada para el cotejo de los documentos con los que se acredite su existencia legal y facultades de su representante para suscribir el contrato correspondiente. El mismo artículo aclara que no es motivo de descalificación la falta de identificación o de acreditamiento de la representación de la persona que solamente entregue las propuestas, pero sólo podrá participar durante el desarrollo del acto con el carácter de oyente. El artículo 42 del Reglamento, indica cómo deben aplicar las dependencias y entidades el criterio de adjudicación denominado costo beneficio en las bases de licitación o invitaciones a cuando menos tres personas. 43 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El artículo 43 del Reglamento, ordena que las dependencias y entidades en la adjudicación de contratos mediante el procedimiento de abastecimiento simultáneo a que se refieren los artículos 31, fracción XIV y 39 de la Ley, deberán considerar diversos aspectos. La adjudicación se efectuará a favor del licitante que resulte ganador en virtud de haberse extraído su boleto de la urna. Este procedimiento deberá indicarse en todas las bases de licitación. En caso de que el fallo no se celebre en junta pública se requerirá, previa invitación por escrito, la presencia de los licitantes y de un representante del órgano interno de control, y se levantará acta que firmarán los asistentes, sin que la inasistencia o la falta de firma de los licitantes invaliden el acto. 44 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El artículo 61 del Reglamento, indica que las dependencias y entidades de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria y calendarios autorizados, podrán establecer en las bases de licitación o en invitaciones, así como en los contratos, la condición de pronto pago a favor de proveedores, misma que operará cuando éstos, por decisión propia, acepten el descuento en el precio de los bienes o servicios por adelanto en el pago con relación a la fecha pactada. En este caso, deberá indicarse el porcentaje de descuento aplicable por cada día de adelanto en el pago. La condición consistirá en cubrir, previa solicitud por escrito del proveedor, el importe del bien o servicio de que se trate, una vez que se realice la entrega o prestación a entera satisfacción de la dependencia o entidad y que aquél presente el documento o la factura correspondiente en la que se refleje el descuento por el pronto pago. Las dependencias y entidades podrán establecer en las bases de licitación, invitaciones y contratos, deducciones al pago de los arrendamientos o de la prestación de los servicios por el incumplimiento parcial o deficiente de las obligaciones. En este caso, establecerán el límite de incumplimiento a partir del cual procederán a rescindir el contrato. 45 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 46 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La resolución de la miscelánea fiscal señala en su punto 2.1.12 aspectos referentes al Impuesto al Valor Agregado (IVA). 47 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Para garantizar que las bases se sujeten a las indicaciones normativas en la materia, el Comité de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios (CAAS) puede autorizar la creación de un subcomité encargado de la revisión de las bases de licitaciones e invitaciones. (SUBREBA) 48 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La creación del subcomité (SUBREBA) no es obligatoria, sin embargo PEP ha creado dicho Subcomité para revisar las bases de licitación previa a la publicación de la convocatoria correspondiente, verificando que no se incluyan los requisitos distintos a los señalados por la LAASSP y su Reglamento. El Reglamento de la ley señala, en el artículo 27, que el costo de las bases de licitación será fijado considerando una cantidad equivalente a la décima parte del costo estimado por publicación de la convocatoria en el Diario Oficial de la Federación , para cuando sean adquiridas vía el sistema COMPRANET, incrementándose en un diez por ciento por concepto de reproducción de la documentación que se entregue para quienes las adquieran en forma impresa en el domicilio de la convocante, por lo que no podrán incluirse costos relativos a indirectos, asesorías, estudios, materiales de oficina, mensajería u otros relacionados con la preparación de las bases. Las bases de licitación e invitaciones a cuando menos tres personas, podrán entregarse gratuitamente, siempre que así se indiquen en la convocatoria e invitaciones. NOTA: Es importante enfatizar que el pago se hará en la forma y lugar indicado en la convocatoria. A todo interesado que pague el importe de las bases se le entregará un recibo y tendrá derecho a participar en la licitación. 5.3 CONVOCATORIA Y JUNTA DE ACLARACIONES Con el propósito de que concurra un elevado número de participantes, es necesario que se publique en el Diario Oficial de la Federación una convocatoria para hacer del conocimiento de los interesados que la dependencia o entidad está requiriendo algún bien o servicio. 49 Aprendizaje sin fronteras [email protected] También se recomienda que sean por lo menos dos los responsables de elaborar y de autorizar la convocatoria, pero en este caso, debe aclararse quién es responsable en primera instancia y quién podrá en su ausencia. Respecto de lo que se puede modificar en la convocatoria, el artículo 33 de la ley señala que las dependencias y entidades, siempre que ello no tenga por objeto limitar el número de licitantes, podrán modificar los plazos u otros aspectos establecidos en la convocatoria de licitación, a partir de la fecha en que sea publicada y hasta, inclusive, el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura de proposiciones, siempre que las modificaciones se hagan del conocimiento de los interesados a través de los mismos medios utilizados para su publicación. Pero al señalar que se pueden modificar otros aspectos, este artículo limita las posibles modificaciones al ordenar que en ningún caso podrán consistir en la sustitución de los bienes o servicios convocados originalmente, adición de otros de distintos rubros o en variación significativa de sus características. El Reglamento de la LAASSP regula, en el artículo 34 lo concerniente a la celebración de las juntas de aclaraciones: 50 Aprendizaje sin fronteras [email protected] “Las dependencias y entidades podrán celebrar las juntas de aclaraciones que consideren necesario, atendiendo a las características de los bienes y servicios objeto de la licitación, en las que solamente podrán formular aclaraciones las personas que hayan adquirido la bases correspondientes, lo cual deberá acreditarse con copia del comprobante de pago de las mismas, en caso contrario se les permitirá su asistencia sin poder formular preguntas. Al concluir la primera junta de aclaraciones podrá señalarse la fecha y hora para la celebración de una segunda o ulteriores juntas.” El plazo para la realización de las juntas de aclaraciones se fija en el segundo párrafo del artículo 34 del Reglamento: “La junta de aclaraciones se llevará a cabo de una vez transcurrida la primera mitad del plazo en que las bases de licitación estén a disposición de los interesados y a más tardar, el sexto día natural anterior al del acto de presentación y apertura de proposiciones.” Por la amplitud del plazo para llevar a cabo las juntas, se recomienda programar las juntas de aclaraciones uno o dos días antes de la conclusión del plazo, o fecha límite, con lo cual pueden prevenirse los diversos casos fortuitos o de fuerza mayor que pudieran impedir la realización en las fechas señaladas. Asimismo, las juntas pueden reprogramarse sin que ello implique posponer o recalendarizar el resto de los actos del procedimiento. Los cuestionamientos formulados por los interesados y las respuestas de la dependencia o entidad que se deriven en las juntas de aclaraciones, deben establecerse en un acta que se realizará para tal efecto y la cual debe tener la firma de los asistentes; en las cuáles pudieran existir adecuaciones. Las dependencias y entidades tienen la obligación de contestar satisfactoriamente todas las preguntas que se formulen, por lo que se debe solicitar en las bases que los cuestionamientos se envíen por los medios que en ellas se indiquen como por escrito, por fax o por correo electrónico y con varios días de anticipación a la junta de aclaraciones, sin que ello limite la posibilidad de presentar preguntas durante las juntas de aclaraciones y así también deben señalarlo las bases. 51 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 52 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 53 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 54 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 55 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 56 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 57 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El Reglamento no hace referencia a la cantidad de personas que podrán asistir a las juntas por cada persona física o moral que hubieran comprado las bases, por lo que partiendo de que es un acto público, en realidad no hay límite en el número de personas que deseen asistir, la única limitante será la capacidad de la sala de juntas donde se llevará a cabo el acto. NOTA: Igual que en la convocatoria, pueden realizarse cambios en las bases. El artículo 33 de la Ley señala que las dependencias y entidades, siempre que ello no tenga por objeto limitar el número de licitantes, podrán modificar los plazos u otros aspectos establecidos en las bases de licitación, a partir de la fecha en que sea publicada la convocatoria y hasta, inclusive, el sexto día natural previo al acto de presentación y apertura de proposiciones, siempre que las modificaciones se hagan del conocimiento de los interesados a través de los mismos medios utilizados para su publicación. El artículo agrega que en el caso de las bases de la licitación, se debe publicar un aviso en el Diario Oficial de la Federación, a fin de que los interesados concurran ante la propia dependencia o entidad para conocer, de manera específica, las modificaciones respectivas. No será necesario hacer la publicación del aviso cuando las modificaciones se deriven de las juntas de aclaraciones, siempre que a más tardar dentro del plazo señalado en este artículo, se entregue copia del acta respectiva a cada uno de los licitantes que hayan adquirido las bases de licitación correspondiente. 58 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Las modificaciones que considera el artículo 33 en ningún caso podrán consistir en la sustitución de los bienes o servicios convocados originalmente, en la adición de otros de distintos rubros o en la variación significativa de sus características. Cualquier modificación a las bases de la licitación derivada del resultado de las juntas de aclaraciones, será considerada como parte integrante de las propias bases de licitación. El acta de la junta de aclaraciones se debe elaborar durante la realización del acto y debe concluirse inmediatamente después de haberse atendido todas las preguntas. El acta debe incluir las respuestas y/o adecuaciones realizadas que la dependencia o entidad emite con respecto a las dudas presentadas, así como los cambios a las bases que se hayan hecho y debe tener la firma de todos los asistentes al acto como constancia de su participación. Se debe entregar copia del acta a cada uno de los licitantes que asistan y recabar la firma de recibido correspondiente. Para el caso de los licitantes que no asistan o que se hubieran retirado del acto antes de entregarles la copia del acta, se recomienda seguir el procedimiento que se presenta en el artículo 35 del Reglamento de la LAASSP. El licitador o encargado de presidir la junta de aclaraciones deberá poner a disposición el acta a través de los medios de difusión electrónica que establezca la contraloría. (COMPRANET) Esto puede ocurrir en virtud de que la asistencia a las juntas de aclaraciones no es obligatoria para los licitantes. 5.4 RECEPCIÓN DE PROPOSICIONES Y APRETURA DE PROPUESTAS TÉCNICAS Para participar en una licitación pública se deben considerar dos aspectos importantes: • • Es necesario comprar las bases y satisfacer los requisitos que establezca la convocante Quienes satisfagan los requisitos, adquieren un derecho subjetivo público para participar en la licitación. 59 Aprendizaje sin fronteras [email protected] En licitaciones nacionales, el plazo que señale la convocante para la presentación y apertura de proposiciones será cuando menos de quince días naturales contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria. Cuando no puedan observarse los plazos indicados en el artículo porque existan razones justificadas y/o en casos de emergencia el área solicitante de los bienes o servicios, siempre que ello no tenga por objeto limitar el número de participantes, podrá solicitar que se reduzca el plazo, pues corresponde al titular del área contratante autorizar dicha reducción del plazo a menos de diez días naturales, contados a partir de la fecha de la publicación de la convocatoria, en los términos del artículo 19 del Reglamento de la Ley. El artículo 39 del Reglamento establece que el servidor público que sea designado por la convocante es el único que puede presidir el acto, así como también que es el único facultado para aceptar y desechar propuestas y , en general, para tomar las decisiones durante la realización del acto en los términos de la LAASSP y su Reglamento. En el caso de PEMEX, este aspecto se presenta en el punto 6.20 de sus POBALINES. Los requisitos se cumplen en la medida en que la oferta sea presentada por persona con capacidad jurídica, ya sea por sí misma o por su representante legal, con poder debidamente otorgado para actos de administración o de dominio y que además no tenga impedimento legal. 60 Aprendizaje sin fronteras [email protected] NOTA: Para que el licitante pueda participar en el procedimiento no requiere entregar documentación alguna, únicamente la información que se solicita en las bases. El licitante que resulte adjudicado si deberán presentarla previamente a la firma del contrato. Los Requisitos objetivos se refieren al contenido de las ofertas o propuestas, es decir al aspecto sustantivo de la contratación. Se encuentran establecidos en las bases de licitación y deben tener: • • • • • descripción completa de los bienes y servicios plazo y condiciones de entrega condiciones de precio obligación de firmar el contrato precio fijo incondicionado NOTA: Ninguna de las proposiciones presentadas puede ser negociada Los requisitos formales implican que la oferta es un documento que debe cumplir ciertas formas como: • • • • • • presentarse por escrito presentarse en idioma español firmarse por quien tenga facultades para ello ( representante legal) presentarse en dos sobres cerrados presentarse de manera incondicionada presentarse en el lugar, fecha y hora establecidos en las bases 61 Aprendizaje sin fronteras [email protected] No todos los interesados en una licitación publica pueden presentar propuestas; la normatividad señala los casos en los que las personas no podrán participar. La ley ordena en el artículo 50 que las dependencias y entidades se abstendrán de recibir propuestas o celebrar contrato alguno en las materias de adquisiciones, arrendamientos y servicios. 62 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La dependencia o entidad actúa en principio de buena fe, pues basta que los interesados entreguen un escrito bajo protesta de decir verdad y declaren que no se encuentran en alguno de los supuestos mencionados de acuerdo con lo señalado en la fracción III del artículo 30 del Reglamento de la Ley. Sin embargo, en caso de declarar con falsedad se les aplicarán las sanciones que señala la fracción II del artículo 60 de la LAASSP. La entrega de las propuestas puede hacerse por cualquier persona, atendiendo al último párrafo del artículo 36 del Reglamento de la LAASSP, el cual señala que no será motivo de descalificación la falta de identificación o de acreditamiento de la representación de la persona que solamente entregue las propuestas, pero solo podrá participar durante el desarrollo del acto con el carácter de oyente. En la fecha, hora y lugar establecidos en las bases de licitación y en la convocatoria, se llevara a cabo este acto con apego a lo que señala el artículo 35 de la Ley. El reglamento de la LAASSP señala en el segundo párrafo del artículo 39 que en este acto, la revisión de la documentación se efectuara en forma cuantitativa, sin entrar en el análisis detallado de su contenido, el cual se efectuara durante el proceso de evaluación de las propuestas. 63 Aprendizaje sin fronteras [email protected] En caso de detectarse la falta de un documento en una propuesta, antes de desecharla, se sugiere revisar la documentación por segunda ocasión; si aun no se localiza el documento faltante, se recomienda dar oportunidad al representante de la empresa que lo presento, a la vista de todos los asistentes, de buscarla entre los documentos entregados, lo cual evita el riesgo de desechar una propuesta cuando es posible que el documento en cuestión pueda estar traspapelado con los demás. Si no se encuentra el documento o el representante del licitante no se encuentra presenta, la propuesta debe desecharse. Con el propósito de identificar las rubricas, es recomendable que en el mismo documento en que se recabe la firma de asistencia de los licitantes, también se les solicite que pongan su rubrica. En virtud de que al tener información precisa respecto de cuantas propuestas habrá que revisar, es factible, si se considera necesario, programar en este acto la realización de la apertura de respuestas económicas, ya sea para adelantar o bien para retrasar dicho acto. El artículo 40 del Reglamento de la LAASSP regula este punto al señalar que en el acto de representación y apertura de proposiciones, la convocante podrá anticipar o diferir la fecha de celebración de la segunda etapa del acto dentro del plazo establecido en el artículo 35, fracción V de la LAASSP para la emisión del fallo, lo cual quedara asentado en el acta correspondiente a esta primera etapa, para efectos de su notificación. También podrá hacerlo durante la evaluación técnica dentro del plazo indicado, notificando a los licitantes la nueva fecha. En ambos casos, no será necesario publicarlo en el Diario Oficial de la Federación. 64 Aprendizaje sin fronteras [email protected] NOTA: El acto se puede llevar a cabo aunque no asista ningún licitante; sin embargo, si trata de una licitación electrónica o de la apertura económica, si puede realizarse e invariablemente debe de haber un auditor. Respecto a la entrega del acta el artículo 35 de la LAASSP indica: III.- Se levantara acta de la primera etapa, en la que se harán constar las propuestas técnicas aceptadas para su análisis, así como las que hubieren sido desechadas y las causas que los motivaron; el acta será firmada por los asistentes y se pondrá a su disposición o se les entregara copia de la misma, la falta de firma de algún licitante no invalidara su contenido y efectos, poniéndose a partir de esa fecha a disposición de los que no hayan asistido, para efectos de su notificación. 5.5 ANÁLISIS TÉCNICO Es indispensable para un fallo fundado y motivado de la licitación, contar con una evaluación que parta de un análisis detallado y cuidadoso de las ofertas admitidas que permitan seleccionar al licitante idóneo para formalizar un contrato. El licitante debe ser quien reúna las condiciones legales, técnicas y económicas exigidas por el convocante. El artículo 35 de la LAASSP indica: “IV.- La convocante procederá a realizar el análisis de las propuestas técnicas aceptadas, debiendo a dar el resultado a los licitantes en la segunda etapa, previo a la apertura de las propuestas económicas.” Acerca del análisis técnico y evaluación de las propuestas admitidas en la revisión cuantitativa, la Ley señala en el artículo 36 que: “Las dependencias y entidades para hacer la evaluación de las proposiciones deberán verificar que las mismas cumplan con los requisitos solicitados en las bases de licitación.” De acuerdo con el punto 6.21 de las POBALINES de PEMEX, las áreas requirentes responsables de llevar a cabo la evaluación de las propuestas técnicas aceptadas, deberán realizarlas considerando únicamente los criterios que para tal fin se hayan establecido en las bases correspondientes, sin que por ningún motivo, puedan aplicar a otros. La evaluación técnica consiste en revisar a detalle que las propuestas técnicas cumplan con todos y cada uno de los requisitos especificados en el anexo técnico de las bases. 65 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Aunque en realidad la normatividad en realidad otorga flexibilidad procedimental para llevar a cabo el análisis técnico existen algunas limitaciones que se señalan en el artículo 36 del Reglamento de la ley. El área requirente o técnica emitirá el resultado de la evaluación técnica, de la cual es necesariamente responsable, en su caso, de la problemática que pudiera presentarse derivada de esta evaluación. 5.6 ETAPA ECONÓMICA Y ANÁLISIS ECONÓMICO De acuerdo con lo que señala la fracción IV del artículo 35 de la Ley, la convocante debe dar a conocer el resultado de la evaluación técnica antes de proceder a la apertura de los obreros que contienen las propuestas económicas. Las propuestas que de acuerdo con el análisis técnico, no sean solventes por no cumplir con todas las especificaciones técnicas, deben ser desechadas. La decisión debe estar respaldada y darse a conocer públicamente durante la segunda etapa del acto, especificando los motivos. El articulo 35 también señala que los importes de las propuestas aceptadas deben ser leídos. 66 Aprendizaje sin fronteras [email protected] En este punto se debe tener presente que cuando es solo una partida basta con solo leer el monto global de la propuesta, pero cuando son varias partidas, y se pretenda asignar un contrato por partidas debe darse lectura al total pro partida. Para el caso de asignarse a un solo proveedor se leerá el importante total de la propuesta; este punto no lo prevén las POBALINES, toda vez que se encuentra considerado en la Ley. Se señalarán lugar, fecha y hora en que se dará a conocer el fallo de la licitación, esta fecha deberá quedar comprendida dentro de los veinte días naturales siguientes a la fecha de inicio de la primera etapa, y podrá diferirse, siempre que el nuevo plazo fijado no exceda de veinte días naturales contados a partir del plazo establecido originalmente para el fallo. La fracción III del artículo 31 de la LAASSP indica que en las bases se debe señalar la fecha, hora y lugar para la celebración de la segunda etapa del acto de presentación y apertura de preposiciones; sin embargo, este párrafo de la opción de modificar fecha, hora y/o lugar de realización de la segunda etapa. Para elaboración y entrega del acta, el artículo 35 de la ley indica: “VI.- Se levantara acta de la segunda etapa en la que se hará constar el resultado técnico, las propuestas económicas aceptadas para su análisis, sus importes, así como las que hubieren sido desechadas y las causas que lo motivaron; el acta será firmada por los asistentes y se les pondrá a su disposición de los que no hayan asistido, para efecto de su notificación.” Es indispensable que un fallo fundado y motivado de la licitación, contar con una evaluación basada en un análisis detallado y cuidadoso de las ofertas admitidas que permita seleccionar al licitante que reúna las condiciones legales, técnicas y económicas exigidas por la convocante. En PEMEX las áreas contratantes son las responsables de las evaluaciones económicas y deberán considerar dentro de los criterios económicos de evaluación, de acuerdo con las características del procedimiento de que se trate diferentes aspectos. 67 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Respecto al análisis económico se deben considerar tres puntos: • • • Que la presentación de precios unitarios, subtotales y totales se presenten como se solicita y que puede ser por partida o por elemento que integre cada partida, etc. Que los importes se anoten con numero y con letra Que todos los importes estén expresados en la moneda señalada en las bases Otros dos aspectos que se deben considerar se señalan en el reglamento de la ley: En el artículo 41, el reglamento faculta a las dependencias y entidades a desechar las propuestas que impliquen prácticas desleales de comercio, es decir que el precio que se propone resulte inferior al costo de producción. “En la Evaluación de las proposiciones económicas se verificara que el precio de los bienes o servicios no resulte menor al costo que implicaría la producción de los mismos, por lo que si en alguna propuesta resulta mayor el costo que le precio, la dependencia o entidad podrá desecharla por estimarla insolvente.“ En relación con los errores de cálculo que puedan presentarse en alguita propuesta, el Reglamento de la LAASSP, en el artículo 45, faculta las dependencias y entidades convocantes para rectificar propuestas pero únicamente en lo referente a los totales, es decir, los precios unitarios no deben modificarse. Las modificaciones deben asentarse en el dictamen, precisando como impacta el ajuste en el monto de la propuesta. 68 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La integración de las partes técnica y económica en el dictamen que se indica en el artículo 36 de la LAASSP corresponde al área contratante, pues es la que desarrolla la última parte. El punto 6.24.1 de las POBALINES de PEMEX precisa en todos los procedimientos de contratación por licitación pública se señalara los criterios utilizados para la evaluación de las proposiciones, el monto de cada una de ellas y el lugar o lugares que se le corresponda a los participantes, además de los requisitos establecidos en el articulo 46 del Reglamento. 5.7 RESUMEN La licitación pública es un procedimiento administrativo, dado que se compone de un conjunto de actos regulados por normas jurídicas administrativas, que tienen como finalidad la de escoger a la persona física o moral que ofrece las mejores condiciones y con la cual la dependencia o entidad celebrara un contrato determinado. Los principios básicos de la licitación pública son la concurrencia, la igualdad, la publicidad y la oposición o contradicción. Las bases constituyen una bases constituyen un conjunto de condiciones o cláusulas preparadas unilateralmente por la dependencia o entidad para regular tanto el procedimiento de licitación como la adjudicación del contrato. La convocatoria es una invitación abierta para que todos los interesados puedan participar en el proceso de selección. Las juntas de aclaraciones son reuniones que se llevan a cabo con la participación de servidores públicos de la convocante y los licitantes, con el propósito de aclarar cualquier duda que resulte de las bases. 69 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 6. FALLO Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de identificar los aspectos que deben considerarse para emitir el fallo, así como sus efectos jurídicos y las acciones necesarias para la organización del acto. 6.1 ACTO DEL FALLO Antes de la emisión del dictamen que sirve como base y fundamento del fallo, la dependencia o entidad convocante debe adjudicar el contrato al licitante que cumplió con todos los requisitos señalados en las bases y presento la oferta mas baja. El fallo debe darse a conocer en los términos que señala el segundo párrafo de la fracción V del artículo 35 de la ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Publico. (LAASSP) “Se señalara lugar, fecha y hora en el que se dará a conocer el fallo de licitación; esta fecha deberá quedar comprendida dentro de los veinte días naturales siguientes a la fecha de inicio de la primera etapa, y podría diferirse, siempre que el nuevo plazo fijado no exceda de veinte días naturales contados a partir del plazo establecido originalmente para el fallo.” 70 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El artículo 37, en el segundo párrafo, también hace referencia a la forma de entregar la información a los licitantes: “En el mismo acto del fallo o adjunta a la comunicación referida, las dependencias y entidades proporcionaran por escrito a los licitantes la información acerca de las razones por las cuales su propuesta no resulto ganadora.” La comunicación con los licitantes que no resultaron adjudicados y en que se especifican las razones de ello, se realiza por escrito, por lo que en el caso de que se hubiera llevado a cabo la junta pública, bastara que en el acta correspondiente se asiente la información. Sin embargo, independientemente de lo que se asiente en el acta, se recomienda generar escritos personalizados para cada licitante no adjudicado en el que se le hace llegar un agradecimiento por su participación. Una vez emitido el fallo, no será posible cambiarlo. La única posibilidad para cambiar el resultado se presenta cuando el Órgano Interno de Control determina que ese acto se realizo en contravención a lo que señala la ley en el artículo 37, por lo que puede declararlo nulo y ordenar que se reponga: “Contra la resolución que contenga el fallo no procederá recurso alguno; sin embargo, procederá la inconformidad que se interponga por los licitantes en los términos del articulo 65 de esta ley.” 71 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 6.2 AJUSTE DE PROPUESTAS Y PRECIO MAS BAJO En el caso que se hubiera ajustado alguna propuesta en los términos del articulo 45 del Reglamento, la aceptación que el licitador debe hacer, o bien su rechazo a los ajustes asentados en el dictamen, debe darse en el acto de fallo y la respuesta debe quedar asentada en el acta correspondiente. NOTA: La aceptación o rechazo del licitador debe hacerse como primer punto del desarrollo del acta. La ley señala en el artículo 36 que una vez hecha la evaluación de las preposiciones, el contrato se adjudicara, de entre los licitantes, a aquel cuya propuesta resulte solvente por que reúne, conforme a los criterios de adjudicación establecidos en las bases de licitación, las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas por la convocante y que garantice satisfactoriamente el cumplimiento de las obligaciones respectivas. En el supuesto que dos o más proposiciones sean solventes por que satisfacen la totalidad de los requerimientos solicitados por la convocante, el contrato se adjudicara a quien presente la preposición cuyo precio sea el mas bajo incluyendo en su caso, el margen de preferencia por la Ley. 72 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 6.3 DESEMPATE Y CONTENIDO DEL FALLO, ELABORACIÓN Y ENTREGA DEL ACTA Si se diera el caso de que dos o mas propuestas que por haber cubierto los requisitos señalados en las bases se consideren solventes, presentaran propuestas económicas con idénticos montos y que dentro del universo de propuestas sean las que ofrecen el precio mas bajo, será necesario llevar a cabo un desempate. Para ello, se debe cumplir lo que señala el artículo 44 del Reglamento de la Ley. Para dar transparencia al procedimiento de desempate, se sugiere que en lo posible la urna sea traslucida y que los boletos sena elaborados en el acto de fallo, recabando en ellos y previo a su deposito en la urna, la firma de varios licitantes. Al final del sorteo, debe mostrase la urna vacía a los asistentes del acto. 73 Aprendizaje sin fronteras [email protected] NOTA: La adjudicación se notifica con el fallo de la licitación. El artículo 48 del Reglamento de la Ley establece la obligación para las dependencias de publicar en el Diario Oficial de la Federación, los fallos de las licitaciones internacionales celebradas bajo tratados de libre comercio. No es obligatorio adjudicar el contrato en el acto de fallo, pues puede declararse desierta una licitación en los términos del artículo 38 de la Ley. “Las dependencias y entidades procederán a declarar desierta una licitación cuando una de las propuestas presentadas no reúnan los requisitos de las bases de la licitación o sus precios no fueran aceptables, y expedirán una segunda convocatoria.” 74 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 75 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 76 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 77 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 78 Aprendizaje sin fronteras [email protected] “Tratándose de licitaciones en las que una o varias partidas se declaren desiertas, la convocante podrá proceder, solo respecto a esas partidas, a celebrar una nueva licitación, o bien un procedimiento de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, según corresponda.” Es factible que una licitación publica, como caso excepcional, se cancelen siempre que se presenten los supuestos que señala el artículo 54 de la Ley: “Las dependencias y entidades podrán cancelar una licitación por caso fortuito o fuerza mayor. De igual manera, podrán cancelar cuando existan circunstancias, debidamente justificadas, que provoquen la extinción de la necesidad para adquirir o arrendar los bienes o contratar la prestación de los servicios, y de que continuarse con el proceso de contratación se pudiera ocasionar un daño o perjuicio a la propia dependencia o entidad.” 79 Aprendizaje sin fronteras [email protected] NOTA: Para cancelar una licitación se deben acreditar los supuestos y respaldarlos documentalmente. Independientemente de las formalidades que se deben cumplir en la elaboración del acta, esta debe contener de manera específica las partidas adjudicadas a cada licitador seleccionado, así como los montos de cada una de ellas. Es necesario que esta información sea precisa, pues constituye la base para la formalización del contrato. El procedimiento de entrega del acta también deberá sujetarse a lo que se señala en las bases de la licitación. 6.4 RESUMEN El fallo se conceptualiza como la decisión tomada por la convocante respecto del o los licitantes seleccionados para formalizar un contrato por que ofrecen las mejores condiciones. Las propuestas únicamente pueden ser sujetas de corrección por parte de la convocante por errores de cálculo, por lo que por ningún motivo se deben hacer ajustes a los precios unitarios. En caso de empate, el procedimiento de desempate se debe llevar a cabo en el acto de fallo. El criterio de adjudicación debe ser el que se haya señalado en las bases; el más utilizado es el del precio mas bajo, considerando que las propuestas cubran satisfactoria y totalmente con los requisitos exigidos. Una vez emitido el fallo, no es posible cambiarlo. 80 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 7. EXCEPCIONES A LA LICITACIÓN PÚBLICA Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de explicar los supuestos de excepción a la licitación que prevé la Ley, así como los criterios por monto que señala el Presupuesto de Egresos de la Federación. 7.1 JUSTIFICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN Para cumplir sus responsabilidades con la sociedad, el Gobierno Federal debe proteger a las empresas mexicanas y las fuentes de empleo que estas presentan. Una forma de hacerlo consiste a darles a todas ellas igual oportunidad de participar como proveedores, por lo que el procedimiento de selección al que deben dar preferencia los responsables de esas actividades es el de licitación pública. Debe buscarse realizar licitaciones públicas y sólo cuando se presenten circunstancias que no permitan que se lleve a cabo o que resulte inconveniente hacerlo, podrá optarse por un procedimiento de excepción a la licitación pública. La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) regula las excepciones en el artículo 40 que señala: “En los supuestos que prevé el artículo 41 de esta Ley, las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán optar por no llevar a cabo el procedimiento de licitación pública y celebrar contratos a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa.” 81 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El titular del área requirente es quien debe decidir cuál de las dos opciones de excepción se debe aplicar a un procedimiento de selección, pero esa selección debe estar bien fundamentada y asentada en un escritorio que debe enviar el área contratante, la que debe sujetarse, por mandato da la LAASSP, a lo que se estipule en el escrito. NOTA: Por consistencia normativa, es recomendable que sea el titular del área usuaria o técnica quien, de la misma manera que se señala para los casos fundamentados en el artículo 41 de la Ley, deba seleccionar el procedimiento de excepción. La selección de las personas físicas o morales que sean invitadas a participar en estos procesos de excepción a la licitación es regulada por el artículo 40 de la Ley. “En cualquier supuesto se invitará a personas que cuenten con capacidad de respuesta inmediata, así como con los recursos técnicos, financieros y demás quesean necesarios, y cuyas actividades comerciales o profesionales estén relacionadas con los bienes o servicios objeto del contrato a celebrarse.” NOTA: En función del artículo 40 de la Ley serán tanto el área requirente como el área contratante los responsables de proponer los proveedores potenciales. Los procesos de excepción son de participación restringida, sólo pueden participar las personas que la dependencia o entidad elija, salvo en una situación en que existe la obligación de invitar a quien desee ser invitado. Esta situación la determina el Reglamento de la LAASSP en el artículo 51: 82 Aprendizaje sin fronteras [email protected] “Cuando las dependencias y entidades opten por no celebrar licitación pública, llevando a cabo el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, en los términos establecidos en el artículo 41, fracción VII de la Ley, con independencia de las personas que pretendan invitar, deberán mostrar al público en un lugar visible de las oficinas de la convocante, la invitación que permita la participación a cualquier interesado en la misma. La invitación será fijada a partir de la entrega de la primera invitación.” Asimismo, se debe cumplir con lo que ordena el último párrafo del artículo 40 de la LAASSP: “En estos casos, el titular del área responsable de la contratación, a más tardar el último día hábil de cada mes, enviará al órgano interno de control en la dependencia o entidad de que se trate, un informe relativo a los contratos formalizados durante el mes calendario inmediato anterior, acompañando copia del escrito aludido en este artículo y de un dictamen en el que se hará constar el análisis de la o las propuestas y las razones para la adjudicación del contrato. No será necesario rendir este informen las operaciones que se realicen al amparo del artículo 41, fracciones IV y XII, de este ordenamiento.” 7.2 SUPUESTOS QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 41 83 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La diferencia de los casos fundamentados en el artículo 41de la LAASSP de los que se fundamentan en el artículo 42, es que no existe límite de montos para cada caso, no existe límite respecto del presupuesto global que para contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios se autorice ala dependencia o entidad. Por ello, los casos fundamentados en el artículo 41se deben poner a consideración del Comité para que dictamine si en su opinión se presenta la circunstancia que el área usuaria argumente en el escrito. 84 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La fracción II del artículo 22 de la LAASSP exceptúa de esta obligación cuando los casos se fundamenten en las fracciones II, V y XII del artículo 41, casos en los cuales sólo se informará al Comité una vez concluida la contratación. 7.3 SUPUESTOS QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 42 El factor que permite optar por la excepción es el monto máximo que para cada opción señala el Presupuesto de Egresos de la Federación, el cual se fija en función del presupuesto autorizado. En estos casos, se invitará a personas cuyas actividades comerciales o profesionales estén relacionadas con los bienes o servicios objeto del contrato a celebrarse. Cuando diversa áreas de las dependencias o entidades sean las que por sí mismas realicen las contrataciones, los montos a que se refiere el artículo 42 se calcularán de acuerdo con el presupuesto que a cada una de ellas le corresponda ejercer. La suma de las operaciones que se realicen al amparo de este artículo, no podrá exceder del veinte por ciento del presupuesto de adquisiciones, arrendamientos y servicios autorizado a la dependencia o entidad en cada ejercicio presupuestal. 85 Aprendizaje sin fronteras [email protected] A diferencia de los casos que se fundamentan en el artículo 41, los casos que se fundamentan en el artículo 42 sí tiene límites: • Los montos máximos por operación no deben exceder del señalado en el PEF. • El monto total del conjunto de operaciones celebradas con fundamento en el Artículo 42 no debe exceder del veinte por ciento del presupuesto autorizado a la institución para la contratación de adquisiciones, arrendamientos y servicios; este porcentaje puede incrementarse previa autorización del titular de la dependencia o del Órgano de Gobierno de la entidad. • No está permitido fraccionar. • En el caso de una invitación a cuando menos tres personas, se debe cumplir lo que señala la fracción II del artículo 43 de la LAASSP, así como el artículo 53 de su Reglamento. • En una invitación a cuando menos tres personas, se debe invitar a personas cuyas actividades comerciales o profesionales estén relacionadas con los bienes o servicios objeto del contrato a celebrarse, con giro comercial acorde con lo que se desea contratar. Se recomienda que tanto el área que controla el presupuesto, como las áreas usuarias que desarrollan procedimientos fundamentados en el artículo 42, lleven registros que les permitan estar al tanto del presupuesto ejercido con cargo al límite del veinte por ciento para evitar incurrir en responsabilidades por rebasarlo. 7.4 FRACCIONAMIENTO El fraccionamiento que explícitamente prohíbe el artículo 42 de la LAASSP, se presenta cuando, conociendo la necesidad global de una adquisición, un arrendamiento o un servicio, se decide contratar sólo una parte o fracción con el propósito de no rebasar los límites que señala el PEF, y evitar con ello realizar una licitación pública. 86 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Por lo tanto, sí es posible establecer un nuevo procedimiento de excepción para contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, siempre que se pueda acreditar que esa necesidad no se conocía en el momento en que se llevó a cabo el primer procedimiento. NOTA: Esto debe estar respaldado con documentos que especifiquen las fechas y la responsabilidad de no incurrir en fraccionamiento recae en el área usuaria. 7.5 RESUMEN Únicamente cuando la licitación no sea el medio idóneo para obtener las mejores condiciones disponibles para el Estado, se puede optar por una excepción a la licitación. La selección del procedimiento de excepción deberá fundarse y motivarse en criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. El acreditamiento de esos criterios y la justificación de las razones para el ejercicio de la opción, deberá constar por escrito y ser firmado por el titular del área usuaria. Los casos de excepción fundamentados en el artículo 41de la LAASSP deben ser presentados al Comité para que los dictamine previamente a su ejecución, con excepción de los que se fundamenten en las fracciones II, V y XII del mismo artículo. Los casos de excepción fundamentados en el artículo 42 no se deben presentar al Comité, por lo que para poderlos realizar basta con que se cumplan los aspectos normativos relativos a no exceder los montos que explícitamente señala el Presupuesto de Egresos de la Federación, no rebasar en conjunto el veinte por ciento del presupuesto asignado a las materias en estudio y que no se fraccione. 87 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 8. INVITACIÓN A CUANDO MENOS TRES PERSONAS Y ADJUDICACIÓN DIRECTA Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de explicar las características de la invitación a cuando menos tres personas, el procedimiento a seguir exigible normativamente, así como las características de la adjudicación directa, presentándole procedimiento recomendable a seguir para garantizar la transparencia en la selección y contratación. 8.1 PROCEDIMIENTODE INVITACIÓN A TRES PERSONAS Si derivado del análisis técnico se desechan propuestas, y quedan menos de tres para la etapa económica, el proceso debe continuar. 88 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 8.2 BASES Y REVISIÓN PREVIA DE LAS BASES DE INVITACIÓN En el caso de PEP, la revisión básica de las bases de invitaciones a cuando menos tres personas corresponde a las áreas que las integraron y serán revisadas por el subcomité Revisor de Base en los casos que el Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios lo considere necesario, aspecto que está contemplado en el artículo 16 del Reglamento de la Ley. 8.3 PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DIRECTA Y SUS BASES El procedimiento de adjudicación directa se debe sujetara los supuestos indicados en los artículos 41 y 42 de la Ley. El procedimiento de adjudicación directa se debe ajustar a los principios de moralidad administrativa y eficiencia para satisfacer el interés público. Las bases deben contener aspectos como: • • • • • • • Garantías Penas convencionales Anticipos Declaración de integridad Carta del artículo 50 Sanciones por no firmar el contrato Idioma en que se debe presentar la propuesta 89 Aprendizaje sin fronteras [email protected] • • Información para acreditar la personalidad jurídica Ajuste de precios En la adjudicación directa, las bases no deben contemplar: • • • • Abastecimiento simultáneo Junta de aclaraciones Desempate Presentación conjunta proposiciones de En las invitaciones a cuando menos tres personas es obligatorio elaborar un dictamen, pero en el caso de la adjudicación directa, no es necesario. Este aspecto se indica en el artículo 54 del Reglamento de la LAASSP: “En el procedimiento de adjudicación directa efectuó al amparo del artículo 42 de la Ley, no será necesario elaborar el dictamen a que se refiere el último párrafo del artículo 36 de dicho ordenamiento.” 8.4 SUPUESTOS Existen diversos supuestos bajo los cuales puede darse la adjudicación directa: • Por el hecho de que el licitador adjudicado no formalice el contrato, esto se indica en el segundo párrafo del artículo 46 de la LAASSP. “Si el interesado no firmare el contrato por causas imputables al mismo, dentro del plazo a que se refiere en párrafo anterior, la dependencia o entidad podrá, sin necesidad de un nuevo 90 Aprendizaje sin fronteras [email protected] procedimiento, adjudicar el contrato al participante que haya presentado la siguiente proposición solvente más baja, de conformidad con lo asentado en el dictamen a que se refiere el artículo 36de esta Ley, y así sucesivamente en el caso de que este último no acepte la adjudicación, siempre que la diferencia en precio con respecto a la propuesta que inicialmente hubiere resultado ganadora, no sea superior al diez por ciento.” • Por el hecho de que en algunos casos se da la opción de elegir este procedimiento, de acuerdo con lo que señalan los artículos 41 y 42 de la LAASSP. • Por el hecho de que dos licitaciones públicas para el mismo propósito se declaren desiertas. • Por haberse declarado desiertas dos invitaciones a cuando menos tres personas, celebradas con fundamento en el artículo 41; esto se señala en el artículo52 del Reglamento de la LAASSP. “Declarado desierto un procedimientote invitación a cuando menos tres personas celebrado al amparo del artículo 41 de la Ley, la dependencia o entidad podrá realizar una segunda invitación sin necesidad de someter su procedencia a dictamen del comité. En caso de declararse desierto por segunda ocasión, el titular del área responsable de la contratación podrá adjuntar directamente el contrato, debiendo informarlo al comité durante el mes siguiente al de su adjudicación.” • Por haberse declarado desiertas dos invitaciones a cuando menos tres personas, celebradas con fundamento en el artículo 42, esto se señala en el párrafo sexto del propio artículo 42 de la LAASSP. 91 Aprendizaje sin fronteras [email protected] “En el supuesto de que dos procedimientos de invitación a cuando menos tres personas hayan sido declarados desiertos el titular del área responsable de la contratación en la dependencia o entidad podrá adjudicar directamente el contrato, debiendo informar al comité de adquisiciones, arrendamientos y servicios cuando los anteriores procedimientos hubiesen sido autorizados por el mismo.” • Cuando se rescinda el contrato al proveedor seleccionado. 8.5 RESUMEN Para poder desarrollar una invitación a cuando menos tres personas se requiere contar con al menos tres propuestas susceptibles da analizarse técnicamente. Si el procedimiento es por partidas, se requieren tres propuestas por partida. Las personas físicas o morales que pueden participar en una invitación a cuando menos tres personas son exclusivamente las que decida invitar la convocante, con la salvedad de que proceda de dos licitaciones declaradas desiertas, caso en el que se debe invitar a toda persona que así lo desee. Las bases de una invitación a cuando menos tres personas son prácticamente iguales que las correspondientes a una licitación pública; las pocas diferencias las señala la LAASSP en su artículo 43. 92 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La adjudicación directa es un procedimiento mediante el cual una institución puede solicitar únicamente una propuesta a la persona física o moral que le ofrezca las mejores condiciones. Es necesario elaborar las bases las que se debe sujetar la persona que sea adjudicada directamente. Resulta conveniente llevar a cabo un estudio de mercado que respalde la decisión de la institución, en todo momento se debe cumplir el mandato constitucional de buscar las mejores condiciones. 93 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 9. ANTICIPOS, GARANTÍAS Y PENAS CONVENCIONALES Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de explicar las características de constitución y de procedimiento de los anticipos, de las garantías y de las penas convencionales aplicables tanto a la licitación pública como a sus excepciones. 9.1 ANTICIPOS El anticipo es una cantidad de dinero que se entrega a la persona adjudicada en los términos que se señalan en las bases correspondientes para que inicie las actividades estipuladas en el contrato firmado. La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), en la fracción XIII del artículo 31, señala que se podrá otorgar el anticipo, el cual no debe exceder del cincuenta por ciento del monto total del contrato. El hecho de que la Ley permita dar anticipo, no significa que debe estar sujeto a la discrecionalidad de algún servidor público, ni a la posibilidad de otorgarse libremente, sino condicionado a una comprobación, mediante un estudio de mercado, en el sentido de que si no se otorga tal anticipo no será posible contratar lo que la dependencia o entidad requiere. 94 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 95 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El caso en el que es obligatorio ofrecer anticipo se presenta en el segundo párrafo del artículo 13 de la LAASSP. “Tratándose de bienes cuyo proceso de fabricación sea superior a 90 días, la dependencia o entidad deberá otorgar por lo menos el veinte por ciento de anticipo, salvo la existencia de causas que impidan a la convocante hacerlo.” 96 Aprendizaje sin fronteras [email protected] NOTA: La entrega de anticipo, siempre que esté debidamente sustentada, no se considera como financiamiento al licitante. El Reglamento de la LAASSP, en el artículo 32, señala cómo debe amortizarse el anticipo: “Los anticipos que otorguen las dependencias y entidades deberán amortizarse proporcionalmente en cada uno de los pagos; su garantía deberá constituirse en la misma moneda en la que se otorgue el anticipo de acuerdo a las disposiciones legales aplicables, la que subsistirá hasta su total amortización. Lo anterior deberá establecerse en las bases de licitación yen los contratos respectivos.” En caso de que el proveedor incurra en incumplimiento, el artículo 41 de la LAASSP señala lo que procede: “En caso de incumplimiento en la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, el proveedor deberá reintegrarlos anticipos que haya recibido más lo intereses correspondientes, conforme a lo indicado en este artículo. Los cargos se calcularán sobre el monto del anticipo no amortizado y se computarán por días naturales desde la fecha de su entrega hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición de la dependencia o entidad.” 97 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 9.2 GARANTÍAS Nota: La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público no prevé ninguna otra garantía distinta de las señaladas en el artículo 48. Existen diferentes tipos de garantías: Garantía de anticipo: El dinero que se entrega como anticipo se debe garantizar. La garantía debe constituirse por el total del monto señalado y debe entregarse a la dependencia o entidad antes de la fecha señalada para ello, no se debe entregar el anticipo si la dependencia o entidad no tiene antes en su poder la garantía. Garantía de cumplimiento: Esta garantía no podrá ser menor al diez por ciento del monto total autorizado al contrato para cada ejercicio. Deberá ser entregada a la dependencia o entidad en el primer ejercicio, dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha en que se reciba la notificación del fallo de la licitación, pero invariablemente antes de la firma del contrato. 98 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El artículo 48 de la LAASSP señala: “Para los efectos de este artículo, los titulares de las dependencias o los órganos de gobierno de las entidades, fijarán las bases, forma y porcentajes a los que deberán sujetarse a las garantías que deban constituirse.” El Reglamento de la LAASSP señala en la fracción II del artículo 2 que: “Preferentemente, el porcentaje de la garantía de cumplimiento no podrá ser inferior al diez por ciento ni superior al veinte por ciento del monto total del contrato sin incluir el Impuesto al Valor Agregado.” La dependencia o entidad debe fijar el porcentaje de la garantía de cumplimiento, dentro del rango propuesto por el Reglamento; la decisión no debe quedar a consideración del servicio público que integre las bases porque no está facultado para ello. Este porcentaje no necesariamente debe ser único, pueden señalarse diferenciaciones por tipo de contratación o por monto de contratación. En relación con la posibilidad de exceptuar al proveedor de entregar garantía e incumplimiento, la LAASSP en el artículo 48 señala: “En los casos señalados en los artículos 41, fracciones IV, XI y XVI, y 42 de esta Ley, el servidor público que deba firmar el contrato, bajo su responsabilidad podrá exceptuar al proveedor, de presentar la garantía de cumplimiento del contrato respectivo.” La Ley prevé que solo en algunos casos de excepción a la licitación pública, el servidor público responsable de firmar el contrato es el único, bajo su responsabilidad, que puede autorizar no entregar la garantía de cumplimiento. 99 Aprendizaje sin fronteras [email protected] En el caso de que se decida que en una licitación pública los licitantes adjudicados no entreguen garantía de cumplimiento, esto debe indicarse en las bases de la licitación, pues de esa manera las propuestas no se verán impactadas con el costo correspondiente. Por lo tanto, no está normativamente permitido que en una licitación pública se exceptúe la entrega de la garantía de cumplimiento si no se indica en las bases de la licitación, lo cual es razonable ya que, si no se cumple con el requisito señalado, se incluirá el costo de la garantía y entonces no es factible autorizar que no se cumpla con algo por lo que se va a pagar. En relación con el plazo, el último párrafo del artículo 48 de la LAASSP indica: “La garantía de cumplimiento del contrato deberá presentarse a más tardar dentro de los diez días naturales siguientes a la firmadle contrato, salvo que la entrega de los bienes o la prestación de los servicios se realice dentro del citado plazo y, la correspondiente al anticipo se presentará previamente a la entrega de éste, a más tardar en la fecha establecida en el contrato.” 100 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Cuando el tiempo de entrega contemplado en las bases de licitación pública, en las de invitación a por lo menos tres personas y en las de adjudicación directa, se puede otorgar a los licitantes adjudicados hasta diez días para entregar la garantía de cumplimiento. En caso de que el tiempo de entrega señalado en las bases de licitación sea inferior a diez días que se otorguen al licitador para entregar la garantía de cumplimiento debe ser menor, ya que es necesario que la institución tenga en su poder la garantía cuando el licitante adjudicado ya pueda incurrir en incumplimiento. 9.3 FINANZAS En genera, la forma de garantizar es por medio de una fianza. Sin embargo, puede haber otras lo cual debe quedar señalado en el documento de políticas, bases y lineamientos en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios de la institución. Esto se recomienda en operaciones de monto menor en las cuales se puede autorizar otras formas de garantizar, como cheque certificado o pagaré. 101 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Toda garantía debe cumplir con lo que señala el artículo 49 de la LAASSP: “Las garantías que deban otorgarse conforme a esta Ley se constituirán a favor de: I. La Tesorería de la Federación, por actos o contratos que se celebren con las dependencias. II. Las entidades, cuando los actos o contratos se celebren con ellas, y III. Las Tesorerías de los estados y municipios, en los casos de los contratos celebrados al amparo de la fracción VI del artículo 1 de esta Ley.” 102 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 103 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 9.4 PENAS CONVENCIONALES La LAASSP regula las penas convencionales en el artículo 53: “Las dependencias y entidades deberán pactar penas convencionales a cargo del proveedor por atraso en el cumplimiento de las fechas pactadas de entrega o de la prestación del servicio, las que no excederán del monto de la garantía de cumplimiento del contrato, y serán determinadas en función de los bienes o servicios no entregados o prestados oportunamente. En las operaciones en que se pactare ajuste de precios, la penalización se calculará sobre el precio ajustado.” Las dependencias y entidades deberán aplicar penas convencionales hasta por un monto total equivalente a la garantía de cumplimiento. En caso de llegar a este monto, deberá iniciarse el proceso de rescisión. Respecto a la aplicación el artículo 53 indica que las penas convencionales se aplicarán en función del incumplimiento que puede ser parcial o total. Si antes de agotar el tope de las penas convencionales aplicables, el proveedor está en posibilidad de cumplir con el contrato, debe permitírsele hacerlo, pero deberá pagar el monto de las penas que hasta ese momento se hubieran aplicado. El Reglamento de la LAASSP hace énfasis en las penas convencionales en caso de rescisión en el artículo 2: “En las bases de licitación y de invitación, así como en los contratos se establecerá que, en caso de rescisión, la aplicación de la garantía de cumplimiento será proporcional al monto de las obligaciones incumplidas.” 104 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Las penas convencionales sólo deben aplicarse en caso de atraso en el cumplimiento de las obligaciones, por lo que cuando el incumplimiento de las obligaciones del proveedor no derive del atraso a que se refiere el primer párrafo del artículo 64 del Reglamento de la LAASSP, sino por otras causas establecidas en el contrato, las dependencias y entidades podrán iniciar en cualquier momento posterior al incumplimiento, el procedimiento de rescisión del contrato. Un aspecto importante que debe decidirla institución es la forma en que se deben aplicar las penas convencionales a partir del primer día del incumplimiento. 105 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 106 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 9.5 RESUMEN Para otorgar el anticipo que autoriza la LAASSP, debe existir fundamento documental que muestre la necesidad de otorgarlo. La LAASSP indica que se deben requerir a los adjudicados dos garantías: la de cumplimiento y, en su caso, la de anticipo. La forma de garantizar debe ser mediante fianza. Párale caso de PEP, se debe atender lo que señala el punto 6.41 de las POBALINES de PEMEX. Le forma de garantizar el anticipo debe ser mediante una fianza que cubra el monto total del mismo. La forma de garantizar el cumplimiento debe ser mediante fianza por el monto que determine la dependencia o entidad, preferentemente entre el diez por ciento y el veinte por ciento del monto del contrato. Las penas convencionales son cantidades de dinero que debe pagar un proveedor en el único caso de incumplimiento en tiempo, es decir por retrasos, de las prestaciones contratadas. Los montos aplicables por penas convencionales deben señalarse en las bases y posteriormente en el contrato. La aplicación de las penas convencionales deberá ser proporcional al monto del incumplimiento. 107 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 10. CONTRATACIÓN Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de explicar las características de un contrato, las posibles modalidades y los aspectos que aseguran su cumplimiento, así como las circunstancias que derivan en su conclusión anticipada. 10.1 CONCEPTO Y TIPOS DE CONTRATO Cuando se decide la adjudicación, la dependencia o entidad debe llevar a cabo la contratación correspondiente, según señala el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicio del Sector Público (LAASSP): “Las dependencias y entidades podrán formalizar las adquisiciones, arrendamientos y servicios a través de contratos y pedidos, los cuales deberán contar como mínimo con los elementos a que se refiere el artículo 45 de la Ley, debiendo ser congruentes con el contenido de las bases de licitación e invitaciones y de conformidad con las disposiciones presupuestarias.” 108 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La LAASSP determina y regula tres tipos de contratos administrativos. • De adquisición muebles. • De arrendamiento muebles • De servicios relacionados con bienes muebles. de bienes de bienes 109 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El contrato de adquisición de bienes muebles que realizan las dependencias y entidades federales, es de naturaleza administrativa, celebrado en ejercicio de la función administrativa con una finalidad de interés público y sujeto a un régimen del derecho privado. Las características del contrato de adquisición de bienes muebles son: Administrativo: El contratote adquisición es administrativo porque una de sus partes será siempre el Estado o alguna de sus personas públicas actuando en ejercicio de la función administrativa, con fines de interés público y sujeto a un régimen de derecho público. Bilateral: El carácter bilateral del contrato de adquisición se comprueba porque ambos contratantes asumen obligaciones mutuas y recíprocas, derivadas del contrato mismo, y toman el mutuo recíproco carácter de deudores y acreedores entre sí, por obligarse correlativamente uno al otro. A Título Oneroso: El contrato administrativo de adquisición se clasifica como a título oneroso por conferir a los constantes provechos y gravámenes recíprocos y equivalentes, de ahí el apreciable interés pecuniario de ambos. Formal: El carácter formal del contrato de adquisición se refiere de los artículos 46 y 52 de la LAASSP, ya que se tiene que formalizar por escrito. 110 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Principal: El contrato administrativo de adquisición se clasifica como principal por no requerir de otros para subsistir. Intuitu Personae: Se acredita porque su celebración obedece a las cualidades morales, financieras y técnicas de proveedor. De conformidad con esta característica la LAASSP, en el último párrafo de su artículo 46, prohíbe ceder total o parcialmente, a favor de otra persona física o moral, los derechos y obligaciones que se deriven de los contratos de adquisición con excepción de los derechos de cobro en cuyo caso se deberá contar con la conformidad previa de la dependencia o entidad de que se trate. Traslativo de Propiedad: El contrato de adquisición es traslativo de propiedad porque implica que una de las partes contratantes cede la propiedad y la otra obtiene la propiedad de los bienes muebles objeto del contrato. La LAASSP contempla dos tipos fundamentales de contrato de arrendamiento de bienes muebles: Ordinario: Es el que se celebra entre uno o varios particulares de la Administración Pública en ejercicio de su función administrativa, mediante el cual ambas partes se obligan recíprocamente, una a conceder el uso o goce temporal de un bien muebles y la otra al pago de un precio cierto por ese uso o goce. Los requisitos del contrato administrativo de arrendamiento ordinario de bienes muebles tiene la manifestación del consentimiento, el ejercicio de la función administrativa por parte del ente 111 Aprendizaje sin fronteras [email protected] público contratante, la competencia del mismo, la solvencia del cocontratante, la existencia de recursos presupuestales que soporten la erogación que implica el pago de las obligaciones a cargo del ente público contratante, el plazo de entrega y el pliego de condiciones. Arrendamiento financiero: Es el contrato por el cual una persona se obliga a otorgar a otra el uso o goce temporal de bienes tangibles a plazo forzoso, obligándose esta última a liquidar, en pagos parciales, una cantidad en dinero determinada que cúbrale valor de adquisición de los bienes muebles, las cargas financieras y los demás accesorios, y a adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales que establece la ley de la materia. En el contexto de la LAASSP, el contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles es el que con sujeción a un régimen exorbitante del derecho ordinario, celebra una dependencia o entidad de la Administración Pública para cubrir un interés público para financiar la utilización de bienes muebles que requiere para el logro de sus fines, mediante el pago de remuneraciones periódicas durante un plazo determinado, sin predeterminar la traslación de su propiedad, la que se realizará al concluir el plazo del contrato, de resolverlo así la arrendataria de entre un conjunto de alternativas. Otros tipos de contrato son: Contrato de Prestación de Servicios: Es el que se celebra por una dependencia o entidad de la Administración Pública en ejercicio de su función administrativa, con un proveedor particular a efecto de que éste realice determinada actividad técnica, no relacionada con la obra pública, destinada a satisfacer un requerimiento específico de la dependencia o entidad. Contrato Abierto: En el caso de que una dependencia o entidad no pueda cuantificar con precisión el volumen de consumo de un bien o servicio, se podrá optar por un contrato abierto. Para ello, la institución debe apegarse a lo que señala el artículo 47 de la LAASSP: 112 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 113 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 114 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 115 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 10.2 OTROS ASPECTOS CONTRACTUALES “Nadie puede ser esclavo de su identidad: cuando surge una posibilidad de cambio, hay que cambiar.” Gould, Elliot Cuando se piensa en un cambio, puede interpretarse como algo negativo; sin embargo, muchas veces los cambios son necesarios. Dentro de la función pública, todos los elementos que intervienen en cualquier procedimiento deben estar regulados y contemplados dentro de la ley, esto incluye todo tipo de cambio o modificación que sea necesario realizar aún cuando ya existan acuerdos. Debido a algunas circunstancias que se presentan después de que se firma el contrato, éste se ve sujeto a ciertos cambios que regula la normatividad como: • • • Convenios modificatorios Rescisión Terminación anticipada 116 Aprendizaje sin fronteras [email protected] NOTA: Un punto importante que señala el Reglamento es que la petición del proveedor debe hacerla antes de incurrir en incumplimiento, por lo que los proveedores que se encuentren en retraso no podrán recurrir a lo que señala el artículo 63. 117 Aprendizaje sin fronteras [email protected] La rescisión procede cuando las penas convencionales aplicadas a un proveedor por el atraso en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, haya alcanzado el monto de la garantía de cumplimiento. La rescisión también procede por cualquier otro incumplimiento, en tales casos, la dependencia o entidad puede rescindir el contrato correspondiente, sujetándose a lo que señala el artículo 54 de la LAASSP. NOTA: La rescisión no es inmediata, sino que debe seguirse el procedimiento señalado para ello. La terminación anticipada procede cuando se presentan circunstancias que determinan la inconveniencia de continuar con el contrato; cuando es así, existe la posibilidad de concluir anticipadamente siempre y cuando esas circunstancias se acrediten. Para este efecto, debe atenderse lo que señala el artículo 54 de la LAASSP. 118 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El Reglamento de la LAASSP también hace mención de la terminación anticipada en el artículo 66: “La terminación anticipada de los contratos se sustentará mediante dictamen que precise las razones o las causas justificadas que den origínala misma. Los gastos no recuperables por el supuesto a que se refiere este artículo, así como los previstos en los artículos 46 y 57 de la Ley, serán pagados dentro de un término que no podrá exceder de cuarenta y cinco días naturales posteriores a las solicitud fundada y documentada del proveedor.” 10.3 RESUMEN Un contrato formaliza el acuerdo de voluntades entre la convocante y el adjudicado. La adjudicación obliga tanto a la convocante como al adjudicado a firmar el contrato correspondiente. La LAASSP regula tres tipos de contratos: de adquisición, de arrendamiento y de servicios relacionados con bienes muebles. El contrato deberá firmarse en la fecha que señale la convocante, la cual deberá estar comprendida en un plazo no mayor de veinte días naturales siguientes a la notificación del fallo. 119 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Los derechos y obligaciones que se deriven de los contrato no podrán cederse en forma parcial ni total en favor de cualquier otra persona, con excepción de los derechos de cobro. La única forma normativamente factible para ajustar un contrato son los convenios modificatorios. No está permitido hacer modificaciones que se refieran a precios, anticipos, pagos progresivos, especificaciones y, en general, cualquier cambio que implique otorgar condiciones ventajosas a un proveedor comparadas con las establecidas originalmente. La rescisión de un contrato se decide cuando un proveedor incumple las obligaciones que tiene en virtud de un contrato. La terminación anticipada se puede llevar a cabo cuando concurran razón de interés general, o bien, cuando por causas justificadas se extinga la necesidad de requerir los bienes o servicios originalmente contratados y se demuestre que de continuar con el cumplimiento de las obligaciones pactadas, se ocasionaría algún daño o perjuicio al Estado. 120 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 11. INFORMACIÓN, VERIFICACIÓN, INFRACCIONES Y SANCIONES Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de mencionar los aspectos del resguardo de la documentación de los procesos, así como la facultad de la instancia de control para verificar en cualquier momento el cumplimiento de los contratos, así como los efectos que generan los incumplimientos normativos por parte de los licitantes y las circunstancias que pueden evitarlos. 11.1 CONSERVACIÓN DE LA INFORMACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES El artículo 56 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) señala respecto a la verificación o auditoria que: “Las dependencias y entidades conservarán en forma ordenada y sistemática toda la documentación comprobatoria de los actos y contratos materia de este ordenamiento, cuando menos por un lapso de tres años, contados a partir de la fecha de su recepción; excepto la documentación contable, en cuyo caso se estará a lo previsto por las disposiciones aplicables.” 121 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Estos aspectos deben contar con la colaboración de los servidores públicos involucrados en los procedimientos de selección y contratación ya que lo que se busca es que la dependencia o entidad reciba exactamente aquello por lo que paga. 11.2 MULTA ECONÓMICA E INHABILITACIÓN “Trabaja en impedir delitos para no necesitar castigos” Confucio. Los licitantes y proveedores que infrinjan los lineamientos normativos de la LAASSP, serán sancionados con multa y/o con inhabilitación. En relación con la multa, está regulada por el artículo 59 de la LAASSP el cual señala que: “Los licitantes o proveedores que infrinjan las disposiciones de esta Ley, serán sancionados por la Contraloría con multa equivalente a la cantidad de cincuenta hasta mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal elevado al mes, en la fecha de la infracción.” 122 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 123 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 11.3 RESUMEN La documentación comprobatoria de los actos y contratos en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios deben conservarse cuando menos por un lapso de tres años, excepto la documentación contable, en cuyo caso se estará a lo previsto por las disposiciones aplicables. La Secretaría de la Función Pública está facultada para verificar el cumplimiento de la LAASSP en todos los procedimientos y en cualquier momento, pudiendo llegar a determinar la nulidad total o parcial de algún procedimiento. Las dependencias y entidades deben proporcionar la información que les requiera, en el tiempo que les señale, a la Secretaría de la Función Pública. La Secretaría de la Función Pública está facultada para realizar todas las acciones que estime pertinentes para verificar el cumplimiento preciso de los contratos. Los licitantes y proveedores que infrinjan los lineamientos normativos de la LAASSP serán sancionados con multa y/o con inhabilitación. La inhabilitación implica la imposibilidad para persona física o moral de participar como proveedor en las dependencias o entidades por un tiempo determinado, el cual inicia a partir de la fecha en que se publique el aviso correspondiente en el Diario Oficial de la Federación. La Secretaría de la Función Pública es la única institución facultada para sancionar. Las dependencias y entidades deben enviar, dentro de los quince días naturales siguientes, la documentación comprobatoria de los hechos presumiblemente constitutivos de una infracción. 124 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 12. INCONFORMIDADES Y CONCILIACIÓN Objetivo de aprendizaje: Al finalizar el estudio de esta lección, el participante será capaz de explicar las características del recurso de inconformidad con que cuentan los licitantes cuando el procedimiento reselección no se ha desarrollado con apego a la normatividad, así como el procedimiento de conciliación cuando se presenta una queja que en contra de algún servidor público con motivo del incumplimiento de los contratos por parte de la institución. 12.1 PRESENTACIÓN DE LAS INCONFORMIDADES El artículo 65 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) regula las inconformidades: “Las personas interesadas podrán inconformarse ante la Contraloría por cualquier acto del procedimiento de contratación que contravenga las disposiciones que rigen las materias objeto de esta Ley.” 125 Aprendizaje sin fronteras [email protected] El artículo 68 de la LAASSP regula las investigaciones que lleva a cabo la secretaría de la Función Pública. El artículo 72 del Reglamento de la LAASSP puntualiza que: “Para los efectos del artículo 68 de la Ley, la Contraloría dará aviso a la dependencia o entidad de la inconformidad presentada, acompañando copia de la misma, a efecto de que rinda un informe circunstanciado. La información que remita la dependencia o entidad se referirá a cada uno de los hechos manifestados por el inconforme, debiendo acompañar la documentación relacionada con el procedimiento de contratación.” El artículo 68 de la LAASSP también señala que: “Una vez admitida la inconformidad o iniciadas las investigaciones, la Contraloría deberá hacerlo del conocimiento de terceros que pudieran resultar perjudicados, para que dentro del término a que alude el párrafo anterior manifiesten lo que a su interés convenga. Transcurrido dicho plazo sin que el tercero perjudicado haga manifestación alguna, se tendrá por precluido su derecho.” 126 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Las resoluciones que puede emitir la Secretaría de la Función Pública se mencionan en el artículo 69 de la LAASSP: “La resolución que emita la Contraloría tendrá por consecuencia: I. La nulidad del acto o actos irregulares estableciendo, cuando proceda, las directrices necesarias para que el mismo se reponga con forme a esta Ley. II. La nulidad total del procedimiento, o III. La declaración relativa a lo fundado de la inconformidad.” Respecto de la resolución, si el licitante no la considera justa, puede sujetarse a lo que la LAASSP señala en el artículo 70: “En contra de la resolución de inconformidad que diste la Contraloría, se podrá interponer el recurso que establece la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, o bien, impugnarla antelas instancias jurisdiccionales competentes. 127 Aprendizaje sin fronteras [email protected] En el supuesto de que, de inicio, no existan condiciones para que la Secretaría de la Función Pública suspenda el procedimiento en tanto lleva a cabo las investigaciones necesarias, existe la posibilidad de que el promoverte de la inconformidad solicite la suspensión. El artículo 68 de la LAASSP señala: “Cuando sea el inconforme quien solicite la suspensión, éste deberá garantizar losadnos y perjuicios que pudiera ocasionar, mediante fianza por el monto que fije la Contraloría, de conformidad con los lineamientos que al efecto expida; sin embargo, el tercero perjudicado podrá dar contrafianza equivalente a la que corresponda a la fianza, en cuyo caso quedará sin efecto la suspensión. En relación con la fianza, el artículo 73 del Reglamento de la LAASSP indica: “El monto de la fianza a que se refiere el último párrafo del artículo 68 de la Ley, no será menor al diez ni mayor al treinta por ciento del monto de la propuesta económica del inconforme y, cuando no sea posible conocer dicho monto, del presupuesto autorizado para llevar a cabo la adquisición, arrendamiento o servicio. Recibida la notificación en la que la Contraloría ordene la suspensión, la dependencia o entidad suspenderá todo acto relacionado con el procedimiento de contratación.” 12.2 PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN El artículo 71 de la LAASSP señala: “Los proveedores podrán presentar quejas ante la Contraloría, con motivo del incumplimiento de los términos y condiciones pactados en los contratos que tengan celebrados con las dependencias y entidades.” 128 Aprendizaje sin fronteras [email protected] Por su parte, el Reglamento de la LAASSP, en el artículo 74, hace una aclaración: “La presentación de la queja y su atención por la Contraloría, no suspende los efectos del contrato o los actos derivados del mismo. No obstante, por acuerdo de las partes se podrá diferir el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de un derecho hasta el resultado de la conciliación.” La audiencia de conciliación está regulada por el artículo 71 de la LAASSP: “Una vez recibida la queja respectiva, la Contraloría señalará día y hora para que tenga verificativo la audiencia de conciliación y citará a las partes. Dicha audiencia se deberá celebrar dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la queja. La asistencia a la audiencia de conciliación será obligatoria para ambas partes, por lo que la inasistencia por parte del proveedor traerá como consecuencia el tenerlo por desistido de su queja.” 129 Aprendizaje sin fronteras [email protected] En el caso de que las partes se lleguen a poner de acuerdo, se deben sujetar a lo que señala el artículo 73 de la LAASSP: “En el supuesto de que las partes lleguen a una conciliación, el convenio respectivo obligará a las mismas, y su cumplimiento podrá ser demandado por la vía judicial correspondiente. En caso contrario, quedarán a salvo sus derechos, para que los hagan valer ante los tribunales federales.” Es importante considerar lo que el Reglamento de la LAASSP señala respecto de las conciliaciones en el artículo 75: “No se admitirán a conciliación aquellos casos en los que se haya determinado la rescisión administrativa de un contrato, o cuando se tenga conocimiento de que el contrato sea objeto de controversia ante una instancia judicial. No podrá iniciarse otra conciliación sobre los mismos aspectos cuando las partes en un procedimiento anterior no hayan logrado un arreglo, salvo que en la nueva queja que presente el proveedor, se aporten elementos no contemplados en la negociación anterior.” 130 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 131 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 12.3 RESUMEN La inconformidad es un recurso que está a disposición de todo licitante que considere que algún acto del procedimiento de selección se realizó contraviniendo lo que señala la LAASSP. Con independencia de las inconformidades presentadas, procedan o no, la Secretaría de la Función Pública puede realizar las investigaciones que considere pertinentes. La Secretaría de la Función Pública cuenta con plazo máximo de 45 días naturales para emitir una resolución respecto de una inconformidad. La queja puede ser presentada por la persona física o moral que ya hubiera firmado un contrato, cuando, a su juicio, la institución no esté cumpliendo con sus obligaciones contractuales. La presentación de una queja no suspende los efectos del contrato, a menos que hubiera un acuerdo de ambas partes en ese sentido. La conciliación es un procedimiento para buscar un acuerdo entre la institución y el proveedor que presente la queja. El procedimientote conciliación deberá agotarse en un plazo no mayor de sesenta días hábiles. 132 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 13. MAPA CONCEPTUAL 133 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 134 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 135 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 136 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 137 Aprendizaje sin fronteras [email protected] 138 Aprendizaje sin fronteras [email protected] GLOSARIO Indubitable: Se refiere a que no hay lugar a dudas. Licitación: El significado etimológico de licitación proviene del latín licitationem, que es ablativo del licitatio - onis. Significa venta en subasta, venta por lanzas o el ofrecimiento de precio en cualquier venta. En su concepto gramatical, licitación consiste en la acción de licitar, palabra que es un verbo transitivo que quiere decir ofrecer precio por una cosa en subasta. PEF: Las siglas significan Presupuesto de Egresos de la Federación. 139 Aprendizaje sin fronteras [email protected]