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DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO (ARTS. 379.6 Y 379.7 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) Santiago Pereira Campos * 1 1. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR La ley 19.090 de 2013, que reforma el Código General del proceso (CGP), incorpora los arts. 379.6 y 379.7 por los cuales se introducen en el derecho uruguayo novedosos mecanismos, tanto para el ejecutante como para el tribunal, para averiguar e individualizar los bienes y derechos del ejecutado, con el objetivo de lograr la mayor efectividad y eficiencia del proceso de ejecución. Señala la Comisión Redactora: “En los ordinales 379.6 y .7 se introducen mecanismos para lograr la identificación de bienes para el cumplimiento de las condenas a pagar, tomados de la LEC española de 2000”. El cambio legislativo ha generado dudas interpretativas, a cuya aclaración pretendemos contribuir con este trabajo. 2. DECLARACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO 379.6 DEL CGP). (ART. 2.1. La noma legal Dispone el art. 379.6 del CGP: “Declaración de bienes y derechos. Al promover la ejecución prevista en los numerales 1), 4), 5) y 6) del articulo 377 el ejecutante podrá solicitar, siempre que los bienes conocidos del ejecutado no fueran suficientes para cubrir la suma debida y sus ilíquidos, la intimación al ejecutado, con plazo de cinco días, * Profesor Titular de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal “Eduardo J. Couture”. Miembro del Consejo Directivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA-OEA). Profesor de Derecho Procesal del Centro de Estudios Judiciales del Uruguay (CEJU – Poder Judicial uruguayo). Profesor Titular de la Especialización en Derecho Procesal y Litigación de la Universidad de Montevideo. Socio de RUEDA ABADI PEREIRA. Investigador Activo de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII). Consultor de PNUD, ONUDI, BID, FOMIN, CEJA y del Instituto del BANCO MUNDIAL. Las opiniones del autor son formuladas a título personal y no comprometen a las instituciones que integra. Email: [email protected]. Twitter: @SantiagoPCampos Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma para que presente una declaración de bienes y derechos de los que sea titular y resulten suficientes para hacer frente a la ejecución”. “El incumplimiento de ese deber, así como en caso de declaración de bienes que resulten insuficientes o en caso de ocultamiento de gravámenes o afectaciones de los bienes o derechos, habilitará al ejecutante a impulsar ante el tribunal la averiguación de bienes prevista en el ordinal siguiente”. 2.2. Oportunidad para solicitar la declaración de bienes y derechos del ejecutado El art. 379.6 del CGP regula la declaración de bienes y derechos, como presupuesto para disponerse la averiguación por el juez de los bienes del deudor. El instituto tiene características y condicionantes. En cuanto a la oportunidad para solicitar la intimación de la declaración de los bienes y derechos, debe tratarse de un proceso de ejecución. Por ende, no podría utilizarse antes de que se den los presupuestos habilitantes de la ejecución. La norma refiere que la oportunidad es “Al promover la ejecución”. Cabe preguntarse si, en el caso de que el proceso de ejecución habilite la oposición de las defensas del art. 379.2 (pago o inhabilidad del título), se puede utilizar este mecanismo de declaración de bienes antes de que la sentencia inicial del proceso de ejecución quede firme. En nuestra opinión, en esta primera lectura de la norma, nos inclinamos a pensar que no es necesario que la sentencia de ejecución quede forme, pudiendo solicitarse la declaración de bienes y derechos del ejecutado al “promover la ejecución”, como lo dispone la norma. En sentido contrario se pronuncia BERMÚDEZ1, quien señala que la norma es suficientemente clara en cuanto prevé que la intimación debe ser solicitada al tribunal con el primer escrito que promueve el proceso (o etapa) de ejecución. Por tanto, a su juicio, es contrario a la ley solicitar la intimación a la averiguación de bienes una vez que se ha incumplido con la carga de hacerlo en el escrito en que se promueve la ejecución. Como consecuencia de ello, sostiene que en el caso de los procesos de ejecución iniciados con anterioridad a la vigencia de la ley 19.090, se puede sostener que la etapa para solicitar la intimación ha precluido Por los fundamentos expuestos más arriba no compartimos esta posición. 1 BERMÚDEZ, D., “El proceso de ejecución y las disposiciones de aplicación inmediata. Aplicación de los artículos 379.6 y 379.7 del Código General del Proceso a los procesos en trámite posteriormente a la entrada en vigencia de la ley 19.090”, La Justicia Uruguaya, tomo 148, octubre 2013, ps. DA-19 y ss. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 2 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma Ello es especialmente relevante para resolver la cuestión de si este instituto es aplicable a procesos de ejecución iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.090. En nuestra opinión, por los fundamentos expuestos, nada obsta a que iniciado un proceso de ejecución antes de la entrada en vigencia de la nueva norma, pueda ahora solicitarse la intimación de la declaración de bienes en concordancia con la aplicación inmediata de las normas procesales y la finalidad del instituto. Cabe también plantearse si el ejecutante puede iniciar la ejecución porque conoce algún bien del ejecutado que puede no ser suficiente para el total de la deuda y luego, una vez avanzado el trámite de ejecución de ese bien, solicitar la declaración de bienes del deudor. En nuestra opinión, sería lógico admitirlo, no pareciendo razonable pensar que el momento de promover la ejecución sea una instancia preclusiva respecto de un instituto que busca efectivizar el cobro del crédito. La infeliz referencia de la norma de que “al promover la ejecución” pueda solicitarse la intimación, está fundada en la preocupación de evitar que se utilice el instituto antes de disponer de un título de ejecución, pero nunca tuvo como propósito prever una instancia preclusiva irracional para su aplicación2 . 2.3. Títulos en los que debe fundarse la ejecución para que sea aplicable el instituto Debe tratarse de un proceso de ejecución fundado en los títulos de los numerales 1), 4), 5) y 6) del artículo 377: sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, laudo arbitral no pendiente de recurso de nulidad, transacción aprobada judicialmente o convenio celebrado en el acto de la conciliación judicial o administrativa legalmente equiparada a la primera. Por ende, no es aplicable este instituto al caso de crédito hipotecario o crédito prendario inscriptos (nums. 2, y 3) del art. 377), dado que en esas hipótesis existe ya una garantía. Podría haberse previsto que en caso de insuficiencia de dichas garantías proceda aplicar el instituto de la averiguación de bienes por la diferencia, pero no se dispuso, quizás inspirado el legislador en que debe el acreedor valuar adecuadamente la garantía al conceder el crédito, asumiendo eventualmente las consecuencias de un error al respecto. 2.4. Insuficiencia de los bienes conocidos 2 Cf. VALENTIN, G,, “Modificaciones a la vía de apremio (primera parte)” en http://gabrielvalentin-derechoprocesal.blogspot.com/2014/01/modificaciones-lavia-de-apremio.html). Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 3 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma Para que pueda intimarse a la declaración de bienes y derechos, los bienes conocidos del ejecutado no deben ser suficientes para cubrir la suma debida y sus ilíquidos. Por ende, no cabe utilizar el instituto si los bienes conocidos del deudor son suficientes, procurando evitarse así el uso extorsivo del instituto o la vulneración infundada de la intimidad del deudor. 2.5. Solicitud del ejecutante Se requiere solicitud del ejecutante al tribunal para que intime al deudor la declaración de bienes. Por ende, no procede la aplicación del instituto de oficio. 2.6. Contralor de la solicitud Recibida por el tribunal la solicitud de intimación al ejecutado, en nuestra opinión el juez deberá verificar si se cumplen los requisitos precedentes, pudiendo rechazar la solicitud si no se verificara alguno de los mismos. El rechazo admitiría únicamente recursos de aclaración, ampliación y reposición por el ejecutante, por no estar prevista su apelación en el art. 393 del CGP. 2.7. Intimación Si el tribunal entiende que procede la intimación al ejecutado, así la dispondrá, con plazo de cinco días, para que presente una declaración de bienes y derechos de los que sea titular y resulten suficientes para hacer frente a la ejecución. No se impone al ejecutado denunciar todos sus bienes, sino sólo los necesarios para cubrir la deuda y sus ilíquidos. La norma hace referencia a bienes y derechos de los que sea titular el ejecutado. La fórmula es suficientemente amplia para comprender todo tipo de bienes y derechos pasibles de ejecución y que, por ende, sean embargables conforme al art. 381 del CGP. Se plantea la duda de si cabe denunciar bienes o derechos en cotitularidad con terceros (creemos que corresponde) o bienes de terceros que el ejecutado podría ofrecer en garantía con el consentimiento del tercero (no parece quedar comprendido en este supuesto). 2.8. Actitudes del intimado El ejecutado podrá adoptar diversas actitudes dentro del referido plazo de 5 días, algunas de las cuales tienen previsión legal y otras no: • No contestar a la intimación. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 4 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma • Contestar con evasivas o reticencias, sin declarar bienes y/o derechos suficientes. • Cuestionar la intimación por improcedente, alegando que no se da alguno de sus presupuestos. • Declarar bienes y/o derechos que resulten insuficientes o declarar bienes ocultando gravámenes o afectaciones de los mismos. • Declarar bienes y/o derechos suficientes y que no tengan gravámenes que los afecten. 2.9. Consecuencias del incumplimiento del deber de declarar bienes y derechos Dispone la norma que el incumplimiento del deber (aquí quedaría comprendida la hipótesis de no contestación de la intimación o contestación con evasivas), así como en caso de declaración de bienes que resulten insuficientes o en caso de ocultamiento de gravámenes o afectaciones de los bienes o derechos, habilitará al ejecutante a impulsar ante el tribunal la averiguación de bienes prevista en el art. 379.7. En nuestra opinión, si se declaran bienes suficientes no afectados por gravámenes, queda bloqueada la posibilidad del tribunal de realizar la averiguación de bienes a que refiere el art. 379.7. VALENTÍN3 se cuestiona si es posible imponer astreintes para constreñir al obligado a cumplir con la intimación, como lo prevé la legislación española. Señala: “El art. 589 de la LEC, en su ordinal 3, prevé expresamente esta posibilidad. A nuestro juicio, aunque el CGP no diga nada en este ordinal, la posibilidad de imponer astreintes es posible, en virtud de las normas generales (arts. 21.3 y 374). En efecto, si bien existe una consecuencia específica para el caso de incumplimiento (se activa la averiguación de bienes), incluso esa segunda fase puede frustrarse si no existen bienes registrables o saldos en cuentas, por lo que las astreintes pueden cumplir un rol importante para asegurar el cumplimiento de la finalidad que persigue esta medida”. 2.10. ¿Puede el ejecutado oponerse a la intimación? Lo que no está previsto en la norma es si el ejecutado puede dentro de los 5 días oponerse a la intimación, alegando, por ejemplo que no existe aún título de ejecución, o que el título no es de los previstos en los numerales del art. 377 3 VALENTIN, G., “Modificaciones a la vía de apremio (primera parte)” en http://gabrielvalentin-derechoprocesal.blogspot.com/2014/01/modificaciones-lavia-de-apremio.html. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 5 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma mencionados, o que no se cumplió con algún otro de los presupuestos requeridos para la averiguación de bienes. En nuestra opinión, podría hacerlo, pero quedará siempre sometido al criterio del tribunal sin más recurso que el de reposición (sin perjuicio de la aclaración y ampliación) y, por ende, podrá el juez tener por incumplido el deber y proceder a la averiguación de los bienes si no se convenciera acerca de las falta de presupuestos invocada por el ejecutado. 2.11. ¿Cómo se resuelven las diferencias acerca de si se cumplió o no con la intimación? Tampoco está previsto cómo se resuelve la discusión acerca de si el demandado declaró o no bienes suficientes, cuando, por ejemplo, pueden estar en juego valores distintos de tasaciones. Y ello es relevante como presupuesto para habilitar o no el instituto de la averiguación de bienes. En nuestra opinión, esta situación puede generar un incidente que no admitiría apelación, sino sólo reposición ante la limitación del art. 393. 3. AVERIGUACIÓN POR EL TRIBUNAL DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO (ART. 379.7 DEL CGP). 3.1. La noma legal El art. 379.7 del CGP regula el instituto de la averiguación de bienes. La novedosa norma genera una serie de dudas, que trataremos de analizar. Dispone el art. 379.7 del CGP: “Averiguación de bienes. El tribunal podrá dirigirse a los organismos y registros públicos pertinentes a fin de que faciliten la relación de todos los bienes o derechos patrimoniales del ejecutado de los que se tuviere constancia”. “Ello, sin necesidad de otra identificación que el nombre completo de la persona física o nombre y clase de persona jurídica, conjuntamente con un número identificatorio oficial. “El tribunal de la ejecución podrá solicitar informe de los saldos de cuentas y depósitos que pueda tener el ejecutado en las entidades del sistema de intermediación financiera”. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 6 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma 3.2. La intimación incumplida por el ejecutado como presupuesto de la averiguación de bienes y derechos La primera cuestión es si para que proceda el tribunal a averiguar los bienes, debe previamente cumplirse con la intimación de declaración de bienes a que refiere el art. 379.6 y, por ende, con todos sus presupuestos que venimos de analizar. En nuestra opinión, la respuesta debe ser afirmativa. No se podrá habilitar el instituto de la averiguación de bienes con las consecuencias que ello tiene en la esfera patrimonial del deudor y en su privacidad, si éste previamente no ha incumplido con su deber de declarar bienes y derechos o lo ha hecho en forma insuficiente ante la intimación judicial promovida por el ejecutante en el marco del art. 379.64. En segundo término y como derivación de ello, en nuestra opinión no puede realizarse la averiguación de bienes fuera del ámbito del proceso de ejecución. La referencia en el texto legal a bienes y derechos “del ejecutado” y al “tribunal de la ejecución” son, en nuestra opinión, determinantes de esta interpretación. En tercer lugar, no queda claro si la averiguación de bienes sólo puede realizarse a petición de parte o también de oficio, en tanto la norma comienza disponiendo que “el tribunal podrá dirigirse a los organismos y registros públicos”. En nuestra opinión, siguiendo las reglas del proceso de ejecución y tratándose de un proceso predominantemente dispositivo, siempre se requiere solicitud de parte, lo que surge ratificado por el hecho de que la aplicación de este instituto presupone agotar el procedimiento previo de declaración de bienes. 3.3. Trámite de la averiguación de bienes y derechos del ejecutado El trámite de la averiguación de bienes es el siguiente: a. Solicitud del ejecutante al tribunal para que proceda a la averiguación de bienes, relacionando el incumplimiento por el ejecutado del deber de denunciar bienes y derechos que surgirá del propio expediente. b. El tribunal podrá hacer lugar o rechazar la solicitud, considerando los requisitos legales. 4 Cf. BERMÚDEZ, D., “El proceso de ejecución y las disposiciones de aplicación inmediata. Aplicación de los artículos 379.6 y 379.7 del Código General del Proceso a los procesos en trámite posteriormente a la entrada en vigencia de la ley 19.090”, La Justicia Uruguaya, tomo 148, octubre 2013, p. DA-23. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 7 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma En cualquier caso, el único recurso que cabría es el de reposición (además de aclaración y ampliación), conforme a la limitación a la apelación que surge del art. 393. Esta resolución no se notificaría a domicilio conforme al art. 373.4. Cabe preguntarse si el trámite es unilateral o bilateral y si el ejecutado puede impugnar la resolución que hace lugar a la averiguación de los bienes. En nuestra opinión, el trámite es unilateral porque, conocido por el ejecutado que no cumplió con la intimación de declaración de bienes y derechos, sabrá que en cualquier momento podrá el tribunal habilitar la averiguación de bienes. Sin perjuicio de ello, si conociera la resolución que dispone la averiguación, sólo podría interponer los recursos de aclaración, ampliación y reposición. c. Si se hace lugar a la solicitud el tribunal podrá dirigirse a los organismos y registros públicos pertinentes a fin de que faciliten la relación de todos los bienes o derechos patrimoniales del ejecutado de los que se tuviere constancia. Ello, sin necesidad de otra identificación que el nombre completo de la persona física o nombre y clase de persona jurídica, conjuntamente con un número identificatorio oficial (generalmente será la cédula de identidad de la persona física o RUT y el RUT en el caso de la persona jurídica). 3.4. Organismos o registros públicos a los que puede dirigirse el tribunal Es claro que el tribunal sólo puede dirigirse a organismos o registros públicos para realizar la averiguación de bienes. La pregunta clave es qué debe entenderse por organismos o registros públicos. En una primera interpretación podría sostenerse como organismos públicos aquellos del Estado –con la duda de la eventual aplicación a las personas públicas no estatales– y registros públicos aquellos que lleva el Estado. Por ende, en esta interpretación, el juez estaría inhabitado para recurrir a instituciones, empresas o registros privados, sin perjuicio de la facultad especial en materia de cuentas y depósitos, donde no se distingue entre instituciones públicas y privadas y que analizamos más adelante. En una segunda interpretación se podría tener un alcance un poco más amplio en el marco de lo dispuesto por las Leyes Nos. 18.331 y 18.381. Los artículos 9 y 17 de la Ley Nº 18.331 disponen que el tratamiento y comunicación de datos personales es lícito cuando el titular hubiere prestado su consentimiento libre, previo, expreso e informado. La citada normativa aclara que no será necesario el previo consentimiento, entre otros, cuando los datos provengan de fuentes Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 8 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma públicas de información, tales como registros. En base a ello, podría interpretarse que el concepto de registro público utilizado en el artículo 379.7 no debe limitarse solo a aquél que lleva un organismo público sino a aquél que – público o privado– es de acceso público, esto es, que actúa como una “fuente pública de información” definida como aquella cuya consulta puede ser realizada por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación (literal I del artículo 4 de la Ley Nº 18.331). Con un enfoque similar, VALENTÍN5 señala: “En teoría podrían darse dos lecturas sobre el concepto de “organismos y registros públicos pertinentes”. En una primera lectura podría entenderse que los organismos y registros públicos a los que se refiere la ley son todos los registros llevados por órganos públicos, creados para el cumplimiento de cualquier finalidad (publicidad registral, fines estadísticos, fines tributarios o de control del lavado de activos, etc.). Por ejemplo, en esta lectura, no sólo quedarían comprendidos los registros públicos de inmuebles, automotores, naves, aeronaves, establecimientos comerciales, patentes, marcas, etc., que son accesibles al público y cumplen la típica función de publicidad registral, sino también, por ejemplo, el registro de las acciones al portador de las sociedades anónimas (que no son accesibles al público y cuyos fines son evitar la evasión fiscal y el lavado de activos), el registro que lleva DICOSE (cuyo fin es crear un sistema de información ganadera), etc.” En una segunda lectura, que es la que comparte VALENTÍN, “cuando la nueva ley procesal alude a organismos y registros públicos refiere a registros de acceso público en los que se inscriben todos los actos por los cuales se transfiere la propiedad, o se constituyen, modifican o extinguen otros derechos sobre los mismos, afectaciones, gravámenes, etc. Registros de acceso público quiere decir que sean accesibles a cualquier interesado que quiera conocer la situación del bien: quién es su titular, si está afectado por un gravamen (hipoteca, prenda), etc. En esa categoría no sólo ingresan los registros públicos que brindan información a cualquier interesado sobre la situación de un bien (por ejemplo, el Registro de la Propiedad Inmueble), sino también algunos registros privados sobre ciertos bienes que también proporcionan información a toda persona que lo solicite (por ejemplo, el registro de semovientes de pedigrí que lleva la Asociación Rural del Uruguay). En cambio, no quedarían comprendidos otros registros llevados por órganos públicos pero que no son de acceso público. Por ejemplo, no es de acceso público el registro de acciones al portador que lleva el BCU (al que sólo pueden acceder ciertos organismos y cumpliendo ciertos requisitos: ley 18.930, de 17 de julio de 2012, art. 5º). Tampoco quedarían comprendidos los registros que no inscriben todos los actos por los cuales se transfiere la propiedad, o se 5 VALENTIN, G,, “Modificaciones a la vía de apremio (primera parte)” en http://gabrielvalentin-derechoprocesal.blogspot.com/2014/01/modificaciones-la-via-deapremio.html. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 9 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma constituyen, modifican o extinguen otros derechos sobre los mismos, afectaciones, gravámenes, etc., sino que sólo inscriben cierta información con fines específicos. Por ejemplo, el registro que lleva DICOSE, que aunque es un órgano público y de acceso público no registra todos los actos (hipotecas, prendas, embargos, por ejemplo) sobre semovientes, sino que sólo registra y controla la propiedad y existencias de semovientes y frutos del país, en establecimientos y en tránsito, y las marcas y señales, para conformar el Sistema Nacional de Información Ganadera, con fines estadísticos y de fiscalización”. 3.5. Incidencia de las hipótesis de secreto o reserva El otro punto de especial relevancia es cómo inciden las diversas formas del secreto o la reserva en relación a las potestades de averiguación del juez. En otras palabras, si el organismo o registro que reciba la solicitud de información podrá alegar la reserva o el secreto. En base a las Leyes Nos. 18.331 y 18.381 citadas, consideramos que no se podrá acceder a información de registros que no sean de libre acceso al público o a aquellos que contengan información definida como secreta o clasificada como reservada o confidencial. Por ello, no todo registro llevado por un organismo público es, necesariamente de carácter público. En cada caso, habrá que determinar si la información contenida en dicho registro es de acceso abierto al público o no. Si la misma no fuera abierta al público deberá evaluarse por el Juez si corresponde o no proceder a levantar la restricción (secreto, reserva o confidencialidad) y si es el juez de la ejecución el competente para ello. Así, por ejemplo, es de presumir que la Dirección General Impositiva o el Banco de Previsión Social, al recibir la solicitud de información a que refiere la norma en análisis, si fuera del caso invoque el secreto tributario para denegar la información o, al menos, solicite al juez que se pronuncie expresamente asumiendo a su riesgo el levantamiento del mismo. Algo similar podría suceder con el Banco Central del Uruguay en relación al registro de titulares de participaciones patrimoniales al portador que lleva, cuyo contenido es secreto por imposición legal. En similares términos, se podría invocar otras figuras de reserva como lo son el secreto estadístico, el secreto comercial o industrial, el secreto bancario o el secreto profesional. El problema es que si se tiene un criterio demasiado amplio en la admisión de la invocación de la causa de reserva o secreto, se corre el riesgo de caer en la inaplicación de la norma. 3.6. Registros públicos y de acceso público Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 10 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma En cualquier caso, no cabe duda alguna que se podría recurrir a los registros públicos de acceso público para obtener información. A modo de ejemplo de cómo podría funcionar esta solicitud de información por parte del Juez a los organismos y registros públicos, puede mencionarse el Convenio suscrito el 24/5/2005 entre la Dirección General de Registros (DGR) del Ministerio de Educación y Cultura y la Dirección General Impositiva (DGI) del Ministerio de Economía y Finanzas, por el cual se habilita a la DGI a acceder a la información de la DGR y por el cual la DGR proporciona a la DGI información de bienes y derechos disponible en base de datos, conteniendo los siguientes datos: tipo de operación, identificación de las partes, individualización de los bienes, fecha y monto de la operación y cuota parte, en su caso. Se prevé incluso que por vía de acuerdos complementarios se desarrollará la información de titulares registrales a través de la búsqueda patronímica y registros de base real y de base personal. Sabemos que actualmente en Uruguay no existe una forma de obtener directamente de los Registros Públicos, en base a los datos identificatorios de una persona física o jurídica, el listado de los principales bienes registrables de su propiedad: inmuebles, automotores, naves, aeronaves, marcas, cuotas sociales de SRL, etc. En todo caso es necesario solicitar la información respecto del bien para saber quién es su propietario. Ello dificulta seriamente al acreedor la identificación de bienes de su deudor ejecutado. Ahora, con la nueva redacción del CGP, directamente por imperio de la ley o a través de convenios similares y considerando las herramientas tecnológicas que ya se disponen, el Juez podría obtener información clave para habilitar la ejecución eficiente. Ello sin perjuicio del avance que se vaya produciendo en materia de implementación del registro público patronímico. En efecto, el art. 259 de la ley 17.930 mandató a la DGR a crear el registro patronímico al incorporar al artículo 74 de la Ley de Registros Nº 16.871 dos numerales que implican que los Registradores expedirán certificaciones: “4) Por búsqueda patronímica, sobre la titularidad de los bienes y derechos inscriptos en cualquiera de los Registros comprendidos en la presente ley”. “5) Por toda otra forma de acceso a la información”. En este sentido, es de destacar que con fecha 3 de octubre de 2013, el Ministro de Educación y Cultura comunicó al Presidente de la Suprema Corte de Justicia el alcance con el que se podrá dar cumplimiento al art. 379.7 del CGP, atendiendo a la realidad de funcionamiento y contenidos de los registros públicos y hasta tanto se realice la adecuación necesaria de los sistemas. Se señala :“Si bien las herramientas informáticas disponibles posibilitan el acceso a los asientos de los Registros de base real a partir de nombres de las personas intervinientes, al no constituir éstos los patrones predeterminados para la Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 11 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma búsqueda, y al no contar por el miento con un sistema de validación de las cédulas de identidad y RUT, existen posibilidades de inconsistencias en la información al producirse el cruzamiento de dichos parámetros. Asimismo se debe tener en cuenta que antes del año 1984 no se requería a los efectos de las inscripciones aportar la cédula de identidad o RUT, por lo tanto la base de datos no tiene esos elementos en todos los asientos registrales”. Agrega luego que la información que se adjunte al oficio en el marco del art. 379.7 “no es posible asegurar que sea total y sin inconsistencias, por lo tanto no se le puede asignar valor de certificado registral”. Y señala que “en todo caso a fin de obtener información con ese carácter, se podrá utilizar la información brindada a fin de obtener los certificados registrales correspondientes tal cual se ha venido haciendo desde antes de la entrada en vigencia de la ley 19.090”.Esta nota fue trasmitida a todos los jueces por Circular 135/2013, de la SCJ, de 15 de octubre de ese año. Como señala VALENTÍN6, si bien podemos comprender la dificultad invocada, creemos que el MEC tiene el deber de adoptar las medidas que sean necesarias para validar la información de la base, para que este sistema sea lo más efectivo posible.Señala: “los órganos y registros requeridos tienen el deber de proporcionar la información. En efecto, aunque no se haya incluido expresamente una norma específica como la prevista en el art. 591 de la LEC española de 2000, que consagra el deber de colaborar de estos terceros, entendemos que el deber de colaborar en la ejecución deriva del deber de acatamiento establecido en el art. 21.3 e indirectamente en el art. 373.2, ambos del CGP. El primero impone el deber de todos los sujetos, públicos y privados, de acatar las decisiones del tribunal, y de prestarle asistencia para que se logre la efectividad de sus mandatos; el segundo establece que el tribunal dirigirá el procedimiento con plena autoridad, y adoptará todas las medidas necesarias al efecto”. 4. AVERIGUACIÓN DE SALDOS DE CUENTAS Y DEPÓSITOS DEL EJECUTADO EN LAS ENTIDADES DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA (ART. 379.7 INCISO FINAL DEL CGP). En el inciso final del art. 379.7 se agrega: “El tribunal de la ejecución podrá solicitar informe de los saldos de cuentas y depósitos que pueda tener el ejecutado en las entidades del sistema de intermediación financiera”. Resulta difícil interpretar el alcance de esta norma. En primer lugar, pareciera que por su ubicación dentro del art. 379.7, para que pueda utilizarse este mecanismo de averiguación de saldos de cuentas y depósitos, se requiere que se den los demás presupuestos habilitantes de la averiguación de bienes a que ya hiciéramos referencia. 6 VALENTIN, G., “Modificaciones a la vía de apremio (primera parte)” en http://gabrielvalentin-derechoprocesal.blogspot.com/2014/01/modificaciones-la-via-deapremio.html. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 12 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma En segundo lugar, pareciera que este mecanismo de averiguación de saldos de cuentas y depósitos en entidades del sistema de intermediación financiera, es un complemento del art. 380.8 que innova regulando el embargo de cuentas bancarias. En efecto, parece razonable que, antes de procederse al embargo de todas las cuentas y depósitos del ejecutado, se pueda solicitar información a las entidades financieras para que, una vez recibida la misma, se pueda determinar cuál o cuáles cuentas son suficientes para embargar cubriendo la suma adeudada. De todos modos, en nuestra opinión la solicitud de esta información no es un presupuesto necesario para disponer el embargo de cuentas a que refiere el art. 380.8, ya que allí se dispone que su procedencia es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 379. Por ende, es probable que no se utilice este mecanismo y se acuda directamente al embargo general de cuentas bancarias del art. 380.8 para evitarse que el eventual conocimiento por el ejecutado de esta averiguación de sus cuentas, lo conduzca a clausurar las mismas, retirando los fondos, antes de quedar embargadas. Nos remitimos a los comentarios al art. 380.8 del CGP que hemos realizado en anterior trabajo7. En tercer lugar, en nuestra opinión, esta norma especial y específica constituye una restricción –una nueva “perforación”– al secreto bancario, no pudiendo las entidades del sistema de intermediación financiera alegar el referido secreto para negar la información al juez. Tal interpretación es la única coherente, ya que la contraria implicaría reconocer que se ha aprobado una norma ineficaz. Y sabido es que el propósito ha sido fortalecer el proceso de ejecución para lograr la tutela efectiva del crédito. Por otra parte, creemos que, respecto de la información recibida, el proceso debiera declararse reservado en el marco del art. 7º del CGP para imposibilitar el acceso de terceros a esa información protegida por el secreto bancario. Se nos puede imputar cierta incoherencia por entender que cabría alegarse el secreto, en algunas de sus modalidades, en la averiguación de bienes general del art. 379.7 y, sin embargo entender que existe una excepción al secreto bancario en el art. 379.7 inc. 3º respecto de los saldos de cuentas y depósitos del ejecutado en las entidades del sistema de intermediación financiera. Sin dejar de reconocer lo polémico del tema que requerirá de análisis posteriores más profundos, la explicación a ello responde a la naturaleza de las normas. La primera –averiguación de los bienes en organismos y registros públicos– es general respecto de cualquier organismo o registro público, pudiendo mantener vigencia las normas especiales anteriores, entre las que pueden mencionarse las que regulan hipótesis de reserva o secreto. La segunda norma –solicitud de informe de saldos de cuentas y depósitos– es especial en relación a las 7 PEREIRA CAMPOS, S, “CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – REFORMAS DE LA LEY 19.090 – Comparadas y Comentadas”, Segunda Edición, Montevideo, 2014, comentarios al art. 380. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 13 DECLARACIÓN Y AVERIGUACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DEL EJECUTADO Por Dr. Santiago Pereira Campos, socio de nuestra firma entidades del sistema de intermediación financiera, no pudiendo por ende alegarse una norma especial anterior –el secreto bancario–, que quedaría derogada por la posterior en el tiempo para el caso en análisis. VALENTÍN señala que existe un deber de estas instituciones de responder al requerimiento de información. Afirma: “Las instituciones de intermediación financieras requeridas deben brindar toda la información sobre los saldos en cuentas y depósitos de los que sea titular (o cotitular) el ejecutado. Sin embargo, el requerimiento no alcanza a las eventuales existencias de dinero u otros bienes que eventualmente pueda tener la persona en cofres fort contratados con la institución (ya que técnicamente no es un saldo en cuenta o depósito), y por otra parte esa información no está en poder de la institución”. Se plantea también VALENTÍN8 si las instituciones de intermediación financiera deben proporcionar la información sobre cuentas en las que se depositan remuneraciones o prestaciones de seguridad social. Señala que a partir de ley 19.153 que agregó el numeral 12 al art. 381, existen dos regímenes: a. Si es un acreedor que puede embargar esas prestaciones (es el caso las pensiones suntuarias y de los acreedores por tributos y pensiones alimenticias y habilitados por ley a obtener embargos o afectaciones por retención), la institución de intermediación financiera debe informar sobre las cuentas en que se depositen. b. Si no es uno de esos acreedores (o sea, todos los demás casos no previstos en el inciso 1º y en los literales a) y b) del inciso 2º del num. 1 del art. 381), en tanto no pueden embargar esas prestaciones, la institución financiera no puede informar sobre las cuentas en que se depositen. 8 VALENTIN, G,, “Modificaciones a la vía de apremio (primera parte)” en http://gabrielvalentin-derechoprocesal.blogspot.com/2014/01/modificaciones-la-via-deapremio.html. Av. Libertador 1680 Piso 2 | CP. 11100 | Montevideo | Uruguay | Telefax (598) 29013020* | [email protected] 14
