I. Concepto y naturaleza. II. Requisitos para que haya

SUMARIO:
I. Concepto y naturaleza.
II. Requisitos para que haya dote.
III. Cosas que pueden darse en dote.
IV. Dos aestimata et inaestimata.
V. Dote de cosas Fungibles.
VI. Permutación de la dote.
VII.Dos profectitia et adventitia .Dos recepticia. Dos necessaria et
voluntaria.
XII. Relaciones entre la dote y la donación.
IX .Derechos del marido sobre la dote.
X .Constitución de la dote.
XI. Bienes parafernales de la mujer.
XII. La do- natío propter nuptias.
XIII. Restitución de la dote.
DOTE EN EL DERECHO ROMANO
L Concepto y naturaleza.
Podemos definir el Derecho dotal como el conjunto de normas y principios jurídicos que
regulan el patrimonio dé los cónyuges; los derechos del marido sobre los bienes de la mujer
y los de ésta sobre los de aquél. Los primeros forman el ius dotium en sentido estricto; y a
los segundos pertenece la donatio propter nuptias. Varron hace derivar la palabra dote del
griego: dotine, que significa donum (donación)e indicaba en su origen el patrimonio entero
que la mujer al casarse transfería en propiedad a su marido. En igual sentido se pronuncia
Cicerón al señalar que cuando la mujer entra in manu todas las cosas que eran de ella se
hacen del marido a título de dote. Naturalmente, mientras sólo se conoció el matrimonio
cum manu la dote no tuvo significación propia en virtud de que todos los bienes de la mujer
pasaban a ser propiedad del marido y ella misma era un instrumento de adquisición para el
pater: Galo,Inst., .Es en cambio con el matrimonio sine manu que se comienza a distinguir
el aporte de la mujer al matrimonio, ya que en éste ella conserva la propiedad de sus bienes.
Adquiere así la .palabra dote un sentido técnico en contraposición con la palabra
parapherna, destinada a indicar los bienes que conservó la mujer para si. Esa sustancia
propia de la mujer, sobre la cual el marido no tiene ningún derecho sin el consentimiento de
aquélla, se llama en las leyes peculium.
La dote en cambio era una donación que la mujer o a nombre de ella o por ella se hacía al
marido, con la consecuencia, al principio, de que éste adquiría el dominio de los bienes que
la componían: el marido era propietario de la dote
La idea de la restitución empezó a vislumbrarse luego que Spurio Carvilio Ruga repudió
por esterilidad a su mujer, mediante la reserva de su restitución en el acto de constitución
de la dote (bona recepticia), reserva garantizada por cautiones. En la Ley de las XII Tablas
no hallamos vestigio alguno sobre la dote; en cambio tenemos referencias concretas en las
obras de Plauto (¿).-, La expresión dos, dote, la hallamos en las fuentes con un triple
significado:
a) para indicar todo lo que el marido recibe de la mujer o de otro en su nombre con el
fin de sufragar las cargas del matrimonio. En este sentido objetivo la dote es una
universitas, en sentido relativo, de hecho, y no de derecho, y con relación a los
objetos individuales que la constituyen. También y en el mismo sentido se la llama
res uxoriae ,De reí uxoriae action . Es la acepción que corresponde asignar a las
leyes cuando hablan de dos datur (se da la dote) dos minuitur (se disminuye la dote)
dos aiigetur (se aumenta la dote)
b) Se usa la palabra dote para expresar los derechos que de ella derivan o bien, con el
título jurídico que fundamenta la adquisición de un derecho.
La significación social y jurídica de la dote fue muy grande; en la época de Plauto («) la
mujer sin dote más se consideraba una concubina que una materfamilias; en el Derecho
romano posterior la dote ya no fue considerada necesaria para que existiera matrimonio;
la constitución de la dote se enumera entonces entre las donaciones. Pero la dote no es
una donación pura simple, sino que como lo enseña Ulpii, implica la condición del
matrimonio. De ahí que:
1°) la dote puede ser pedida al esposo cuando el matrimonio se lleva a cabo, hay una
condictio causa data causa non cuta
2°) la dote se constituye para sostener las cargas del matrimonio; es una donatio
obcausara
El marido tiene obligación de restituirla cuando el matrimonio se concluye. Por eso Paulo
sostiene contra la opinión de Juliano que no podía ser válido el pacto por el cual la dote
sólo podía repetirse cuando moría la mujer, porque la estipulación se refiere a un tiempo en
que ya no existe el matrimonio. Correspondo distinguir la dote del mobiliario, o el ajuar de
la novia, es decir, lo que la mujer lleva para la instalación de la familia: vestidos, lecho,
ropa interior, muebles, utensilios, desde que éstos no tienen por finalidad sufragar las
cargas del matrimonio. La dote era un medio para promover el matrimonio; de ahí que la
ley Judía la consideró de interés público; las leyes persiguen la conservación de la dote
El Derecho dotal era en Roma de Derecho público y por ello en la duda siempre se decide a
favor de la dote.
II. Requisitos para que haya dote
.Para que haya dote debe mediar matrimonio válido; no rige el Derecho dotal si el
matrimonio es putativo. A la mujer putativa no se le concede para reclamar los bienes
aportados al falso matrimonio la acción de dote o ex stipulatu,o la que concedió Justiniano,
ya que éstas suponen un matrimonio válido. .La mujer putativa sólo tiene una condictio,
como la prometida, condictio garantizada no por la hipoteca como la dote, sino por el
privilegium exigendi.
La dote exige también una causa perpetua o sea que debe darse no por plazo determinado,
sino para que quede en manos del marido en tanto subsista el matrimonio, aunque en
tiempo de Pauló también se entendía por causa perpetua la retención que de ella hacía el
marido luego de muerta su mujer si no provenía del padre, o si éste en caso de haberla
constituido, había muerto; Requería además la dote que se entregue paro efectivamente al
marido; la simple promesa no era todavía la dote. El derecho dotal sólo surge con la
tradición, se realice ésta antes o después del matrimonio. Conforme a este último texto la
tradición podía ser ficta, lo que ocurría si el marido era ya deudor de la mujer de lo que ésta
le llevaba en dote: la constitución de la dote tenía lugar por acceptilatio; había una traditio
brevi manir. Criterio éste que se aplica también para la permuta constituido en dote un
crédito de la mujer, el marido no demandó en tiempo al deudor y éste deviene insolvente, o
bien si condonó la deuda. En el primer supuesto corresponde investigar si el marido fue
negligente en el cobro de la deuda.
III. Cosas que pueden darse en dote.
Se pueden dar en dote todas las cosas aptas para sostener las cargas del matrimonio, sean
muebles o inmuebles; dinero contante, fundos, esclavos; animales. Cosas incorporales
como créditos: nómina; hay dos casos:
1) El marido es deudor de la mujer; en este supuesto si la mujer da en dote al marido lo que
éste le debe no puede exigirle durante el matrimonio el cumplimiento de la prestación;
contra la acción de la mujer el marido tiene la excepción del pacto. Si el marido era
liberado mediante la acceptilatio la obligación se extinguía ipso iure y se fingía una solutic
brevi manu.
La mujer adquiría en ambos supuestos la actio dotis para exigir la restitución al marido una
vez disuelto el vínculo matrimonial. El marido quedaba eximido de pagar intereses
mientras subsistía el matrimonio. Trifonino, que explica esa solución por la extinción de la
deuda. Ulpiano, en cambio vincula ese hecho con las cargas del matrimonio.
Sobre este punto de los intereses se suscita una cuestión en torno a un fragmento tomado de
Papiniano, que en correlación con un texto de Ulpiano, D.23, debe entenderse en el sentido
de que los intereses de un crédito de la mujer aportado como dote forman parte de ésta
cuando por su monto considerable pueden considerarse a su vez como un capital.
2) Un tercero es deudor de la mujer de un capital que ésta constituye en dote; el marido
recibe los intereses durante el matrimonio y también el capital. La mujer puede cederle la
acción centra el deudor o bien realizar una delegación, cuando la mujer le asigna al marido
su deudor y éste se obliga hacia él por exprcmissio.
Conforme al nuevo Derecho el marido puede accionar directamente contra el deudor en ese
caso, sin necesidad de cesión o delegación, mediante una acción útil.
El marido responde por la pérdida del capital siempre que la culpable de ese hecho no sea
la mujer en cuyo supuesto aún puede el marido accionar contra su mujer por la actio
mandati
Si el marido acciona contra el deudor en vano y sin su culpa o dolo, la mujer no puede
reclamarle por la actio dotis
Una herencia puede ser objeto de la dote.
Objeto frecuente de la dote es el usufructo de un fundo; se distinguen en las fuentes varias
hipótesis.
El fundo sobre el cual la mujer tiene el usufructo es propiedad del marido: si la mujer
constituye ese usufructo en dote se consolida la propiedad del marido y la servidumbre de
usufructo cesa durante el matrimonio. El marido usa y goza el fundo como propietario; si el
matrimonio se disuelva por muerte de la mujer, el usufructo queda ligado irrevocablemente
a la propiedad; el marido no saca ventaja alguna en este caso, ya que de todos modos por la
muerte de la mujer hubiera consolidado su derecho de dominio. Si en cambio el matrimonio
se disuelve por divorcio, el marido debe restituir el usufructo a la mujer, o mejor dicho,
constituir uno nuevo.
El usufructo constituido en dote pertenece al padre de la mujer sobre el fundo de propiedad
del marido. Se consolida la propiedad, pero si el matrimonio se disuelve por muerte de la
hija el padre pueda repetir el usufructo.
La mujer da en. dote al marido el usufructo de un fundo del cual ella es propietaria. Es un
caso común de constitución de usufructo y se rige por sus normas y principios. El marido
percibe los frutos y con ellos solventa los gastos del matrimonio; si no usa su derecho y lo
pierde, la mujer consolida su propiedad, pero cuando el matrimonio se disuelve no puede
repetir el usufructo por la acción de dote. Si la mujer vende a un tercero, durante el
matrimonio, el fundo, no puede pretender para ella el usufructo en caso de disolverse el
vinculo, ya que ese derecho real vuelve a la propiedad, pero puede exigir al comprador del
fundo una estimación por la servidumbre personal, si no se tuvo en cuenta cuando se
efectuó la venta.
Si se disuelve el matrimonio por muerte de la mujer, el usufructo no vuelve al tercero que
adquirió el dominio, sino que lo conserva el marido hasta su muerte, porque es él y no la
mujer el titular de ese derecho y porque por las Pandectas el marido retiene la dote cuando
muere la mujer. Si el matrimonio se extingue por divorcio los frutos del último año se
dividen pro rata temporis y el usufructo pasa a la mujer, si ésta es dueña del fundo puede
exigir con la actio dotis que el marido le ceda el usufructo para consolidar su propiedad.
Pero aunque haya vendido el fundo a un tercero conserva esa acción contra el marido, sin
perjuicio de ser ella obligada a ceder el usufructo al tercero por la actio ex empto.
La mujer vende al marido durante el matrimonio el fundo cuyo usufructo constituyó en
dote. Trifonino distingue según que en el precio de venta se comprenda sólo la nuda
propiedad o el valor del fundo. Si el marido muere antes de la litis contestatio sus herederos
no estarán obligados frente a la mujer, porque se consolidó el usufructo con la propiedad
por esa circunstancia procesal: ello en el supuesto de la venta del nudo dominio. Que si se
ha vendido al marido la propiedad plena la mujer nada podrá exigir aunque la muerte del
marido ocurra luego de trabada la litis desde que obtuvo la restitución de la dote en el
precio de venta
Un tercero constituye a favor de la mujer en dote el usufructo de un fundo de su propiedad;
objeta da la dote es el usufructo mismo y no los frutos que se obtengan con la muerte del
marido se extingue el usufructo; en cambio si se disuelve el matrimonio por divorcio, la
solución fue controvertida entre los jurisconsultos romanos, ya que la mujer divorciada era
una extraña y en consecuencia el marido no podía restituirle el usufructo, atento el carácter
personal de este derecho. Algunos juristas aconsejaron, y Pompinio aprobó su parecer, que
el marido divorciado alquilara a la mujer el usufructo o lo vendiera nummo uno. De este
modo el usufructo permanecía en poder del marido, pero mientras vivía los frutos los
percibía la mujer. Marcelo, propuso otra solución: que el marido prestara caución de dejar
gozar a la mujer y a sus herederos los frutos mientras viviera; o que el marido restituyera el
usufructo al propietario del funda y qua éste lo reconstituyera a favor de la mujer, o la
indemnizara, conforme convinieran entre ellos.
La mujer cede al marido un usufructo constituido a su favor sobre un fundo ajeno. La mujer
permanece usufructuaria y el marido obtiene el ejercicio del derecho de goce, ejercicio que
vuelve a ella si se disuelve el matrimonio en vida de la mujer
La mujer podía dar en dote todo su patrimonio. En este caso el objeto de la dote es una
universitas, pero no tiene lugar una sucesión universal como en el caso de la herencia; una
transmisión del patrimonio entero. es perfectamente compatible con la sucesión a titulo
singular. El marido no puede ser sucesor universal de la mujer en vida. Sólo en un caso la
dote puede pertenecer a la sucesión hereditaria: cuando sea de todos los bienes de la mujer
y el marido la retenga muerta ésta y no de otro modo. En el supuesto de la dote de todo el
patrimonio los acreedores de la mujer tienen contra el marido la acción Pauliana, pues la
constitución de dote no debe verificarse en fraude de aquellos. Pero esa acción presupone
que el marido participe en el fraude de la mujer, ya que se considera acto a título oneroso y
no gratuito la constitución de la dote
IV. Dos aestimata et inaestimata.
A veces en el pacto dotal se estima la dote en un cierto precio; ello origina dos supuestos:19)la intención de las partes es que por venta se transfiera la dote al ma- rido:aestimatio
venditionis causa Jacta; 2 1 ?)c:n la estimación sólo se quiere fijar el valor de las cosas
dótales a fin de que en la futura restitución no pueda surgir cues- tión al respecto:aestimatio taxationis cau- sa jacta.
Las diferencias entre los dos casos son las siguientes:
a) En el primero el marido sólo responde por el valor de estimación de los bienes dótales; la
dote consiste en ese valor; la propiedad de los bienes pasa definitiva e irrevocablemente al
marido, que es sólo deudor del precio. La mujer sólo puede reivindicar las cosas si disuelto
el matrimonio no le paga el marido la aestimatio. La mujer tiene por el precio, en la
legislación de Justiniano, una hipoteca privilegiada. El marido puede enajenar los bienes
dótales o disponer de ellos a su arbitrio; el peligro de las cosas está a cargo de él como en la
compraventa, a cargo del comprador. El marido responde en consecuencia por el precio
aunque todas las casas hayan perecido antes de la tradición; pero, como cualquier extraneus
empto,es necesario que la mujer no esté en mora ni sea de otro modo responsable por la
pérdida de las cosas dótales.
Esa forma de estimación se considera una compraventa. Si el marido dejó el uso de las
cosas a la mujer debe igual pagarle el precio aunque éstas se hayan deteriorado. Desde la
estimación de las cosas el marido tiene derecho a beneficiarse de los frutos y ventajas en
forma ilimitada; le pertenecen las accesiones. Como comprador el marido puede pretender
la prestación de evicción. Pero lo que obtenga por tal vía debe restituirlo a la mujer como
bien dotal aunque llegue al doble de la estimación, ya que no puede pretender más que su
resarcimiento. En este sentido la aestimatio dotis no es una simple venta, sino por causa de
dote y el marido no puede enriquecerse a costa de la mujer. Pero si la mujer acciona contra
el marido para que le pague el valor estimado sin haberlo resarcido por la evicción, es
rechazada con una excepción de dolo. Se distingue en este caso entre la dote constituida por
la mujer o por un extraño, aunque sea el padre, pues el dolo de éste daña a la hija aunque
ésta no lo haya sucedido como heredera. Sería inicuo que el marido debiera pagar el valor
de un fundo que no pudo conservar en virtud de la evicción.
La perfección de la estimación y la adquisición del dominio dependen de que el matrimonio
se verifique realmente; si la estimación tiene lugar antes que el matrimonio, debe
considerarse una venta condicionada, cuya perfección depende de la celebración del
matrimonio, aunque el fundo dotal se haya entregado ya al esposo. Si el matrimonio ni se
celebra la estimación queda sin efecto, y pueden repetirse las cosas entregadas al esposo, no
el valor de las mismas. Si en el ínterin han perecido debe distinguirse si hubo o no culpa del
esposo; éste debe responder por la diligentia, el dolo y la culpa; no puede invocar la
diligentia in concreto porque el matrimonio no se realizó. Si la cosa pereció antes del
matrimonio sin culpa del esposo, se considera que la compra no se celebró y el riesgo es de
la esposa. Y tal solución vale aunque después se celebre el matrimonio. En cambio el
simple deterioro del fundo, siempre Que exista cuan do se concluye el matrimonio, daña al
marido solamente. La estimación venditionis causa se diferencia de la compraventa en que
en ésta sólo se admite la lesión superior a la mitad del valor; en aquélla en cambio se
considera cualquier lesión. Si la mujer sostiene que el marido estimó el fundo demasiado
bajo éste debe pagar su verdadero valor o restituirlo, salvo que el fundo o el bien dotal haya
perecido sin culpa del marido en cuyo caso la mujer debe contentarse con la estimación
hecha, aunque sea baja, porque de no haberse efectuado ésta hubiera perdido. todo. Pero el
marido no debe incurrir en dolo.
Cuando la estimación se hace taxationis causa ella sólo tiene por finalidad determinar el
verdadero valor del bien dotal para facilitar la prueba de la mujer en la futura repetición si
el fundo se destruye o deteriora por culpa del marido. En este caso no es el precio del bien
dotal el que constituye el objeto de la dote, sino el mismo bien, y disuelto el .matrimonio
debe restituirse éste con todas sus accesiones. El marido obtiene el uso y los frutos para
subvenir a las cargas del matrimonio, y éstos solamente están a su riesgo; con respecto a la
cosa responde por el dolo, la culpa y la diligentia que aplique a sus cosas. La mujer no
responde por la evicción a menos que haya pactado lo contrario o si obró con dolo al
constituir la dote. Valen para la dote estimada taxamonis causa los mismos principios que
para la dote no estimada. En ocasión de esa estimación pueden mediar convenciones de
varias clases. Se puede así convenir que disuelto el matrimonio debe restituirse la dote in
natura o su valor de estimación; en este último supuesto si nada se pactó con respecto a la
elección, corresponde al marido, que es el deudor (principio de las obligaciones
alternativas).De ahí que si las cosas dótales no existen in natura al tiempo de la restitución,
el marido debe pagar la estimación de ellas, aunque hayan perecido sin su culpa. Pero si
sólo se han deteriorado conserva la elección (desde luego, siempre que el deterioro no le
sea imputable).
Puede convenirse que las cosas dótales, disuelto el matrimonio, se restituyan a todo evento
mediante el pago del precio de estimación, en cuyo caso el marido soporta el riesgo aun del
caso fortuito o de la fuerza mayor.
Quid del supuesto en que exista duda si la estimación se hizo por causa de venta o de
tasación. Los juristas se pronuncian por esta última solución, no obstante que existen textos
expresos que se pronuncian por la compraventa.
V. Dote de cosas fungibles.
Cuando se dan en dote cosas que constan por el peso, el número, la medida, rigen los
principios que regulan la dote venditionis causa, el marido debe restituir, cuando se
disuelve el matrimonio, las mismas cosas si se conservan en el estado en que se hallen, u
otras tantas del mismo género y calidad. No se puede hablar en estos casos de prestación de
culpa.
Si se da en dote un crédito, nomen, el objeto de aquélla lo constituye el objeto del crédito; y
el marido debe poner en su percepción la mayor diligencia, como la exigida en la gestión de
los negocios ajenos. De perderse el capital por su culpa, es responsable ante la mujer por el
mismo. Es indiferente que la transmisión del crédito al marido por la mujer se hiciera por
delegación (figura frecuente entre los romanos); o por cesión, desde que en el caso la
intención de las partes no es extinguir una deuda por delegación, sino constituir una dote.
Cuando media delegación el riesgo de la efectiva percepción del crédito pesa sobre la mujer
por pacto presunto, salvo que el marido hubiera conocido de antemano que se trataba de un
deudor insolvente, en cuyo caso es él el que corre el riesgo
.
Pero aun en el primer supuesto el riesgo pasa al marido cuando éste otorga un plazo o
realiza otro acto cualquiera que pone de manifiesto su confianza en el deudor. En todos los
demás casos la mujer soporta el periculum, a menos que la insolvencia del deudor no sea
imputable al marido. De estar sujeto el crédito a condición suspensiva y el deudor deviene
insolvente antes de que aquélla se cumpla, las consecuencias caen sólo sobre el patrimonio
de la mujer.
Cuando el padre o un tercero con ánimo de donar prometen la dote al marido, y éste no
exige judicialmente el cumplimiento de esa promesa, no está obligado ante la mujer, de
disolverse el matrimonio, porque la mujer no puede quejarse de que el marido no haya ido
contra su padre o bien contra el donante, aunque con respecto a este último sólo en la
medida del beneficio de competencia.
VI. Permutación de la dote.
Dice Modestino. Durante el matrimonió se puede permutar la dote si es útil para la mujer,
sea de una cosa en dinero, o de dinero en cosa. Ulpiano, dice que si ello ocurre, el fundo o
la cosa que entra en la permutación se hace dotal. Tal cambio de dote siempre supone una
convención. Corresponde distinguir este supuesto de aquel en que la mujer que promete la
dote entrega luego objetos distintos con consentimiento de su marido, pues éste es un caso
de datio in solutum. La permutatio dotii presupone una dote prometida y entregada cuyo
objeto es luego substituido, de modo que los bienes nuevos que entran en lugar de los
anteriores constituyan de ahora en adelante el único objeto de la dote. En carablo en la
datio in sqlutum: promesa de entregar dinero con entrega luego de una cosa distinta, el
objeto dotal es siempre el dinero, y la cosa que realmente se entrega la adquiere el marido
por causa de compra- venta, lo que significa que los riesgos que corra esa cosa son a cargo
del marido (comprador) En la permutatio los riesgos, por el contrario, pertenecen a la
mujer. Naturalmente el pacto que requiere la permutatio es de rigor una vez celebrado el
matrimonio; antes de ello y de perfeccionada la dote con la entrega o traditio, la mujer
puede cambiar a su voluntad el objeto de la dote. En las fuentes hallamos los siguientes
ejemplos de permutatio dottis: Cuando se conviene que en lugar del esclavo, objeto dotal,
Se considere como dote una suma de dinero Cuando con el dinero dado en dote, con
consentimiento de la mujer, el marido compra cosas, con la finalidad de que devengan
objeto dotal. Fabro explica. Cuando con igual finalidad y consentimiento se venden las
cosas dótales y en su lugar subvendrá el precio obtenido en la compraventa de las mismas.
'También el objeto de la dote puede cambiar sin necesidad de pacto; y ello ocurre en estos
casos: Si la cosa dotal perece o se deteriora por hecho de tercero; devienen objeto dotal las
acciones contra ese tercero, al que es imputable la pérdida o el deterioro. Si el objeto dotal
fue una parte ideal de una cosa y el condómino ejercita contra el marido la actio communi
dividundo y se adjudica la cosa, deviene dote el precio asignado por la parte al marido. De
adjudicarse la cosa el marido no hay naturalmente ningún cambio en el objeto dotal, que
siempre consiste en la misma cuota de copropiedad. En caso de restitución el marido puede,
e igualmente la mujer, exigir la recepción o entrega de toda la cosa, previo pago de la parte
abonada al otro condómino con motivo de la partición; el marido tiene al respecto un
derecho de retención sobre la cosa. En cambio de ejercitar el marido, en el supuesto
anterior, la actio communi dividendo no se produce cambio del objeto dotal, se adjudique la
cosa al tercero condómino, o al marido. De ocurrir lo primero el precio recibido por la
cuota parte se considera como precio de venta de la misma; y á sucede lo segundo la mujer
no está obligada a recibir toda la cosa, sino lisa y simplemente la parte primitiva. Si la dote
consiste en créditos, objeto de la misma devienen las cosas o. que el marido recibe en
cumplimiento de la prestación para extinguir aquellos.
Antes de las reformas de Justiniano tenía importancia lo que antecede, porque los créditos
como cosas incorporales no estaban equiparados a las cosas fungibles a los efectos de los
plazos para restituir la dote; la referida permutación beneficiaba al marido en tal sentido.
Con el mencionado emperador desaparece la ventaja porque esos plazos se aplicaron
también a las res incorporales. Si la dote consiste en la liberación de una obligación del
marido ningún cambio puede verificarse en el objeto de la dote sin el consentimiento de las
partes cuando la liberación se produce por acceptilutio ,ya que sigue siendo siempre objeto
de la dote la liberatio. Si la remisión de la deuda tiene lugar por dictio o por pacto, objeto
de la dote es la cosa debida y la liberatio se halla dote solamente cuando el marido no posee
aquella cosa en el momento en que se constituya la dote. Si adquiere la cosa éste deviene
dotal;en lugar de la liberatio. Si en caso de evicción de la cosa do- tal, el marido puede
actuar contra el que otorgó la dote con la acción de dalo o con la acción por el hecho, o con
la que derive de una promesa especial de evicción, estas acciones se convierten en objeto
dotal.De tratarse de dos promissa o de dos aestimata ,la evictio no produce cambio alguno
en el objeto de la dote porque en el primer caso continúa la acción dotal surgida de la
promissio y en el segundo sigue siendo objeto dotal la estimación. Si la evicción ocurre sin
culpa del marido, éste puede oponer a la acción dotal la exceptio dolí.
VII.Dos profectitia et adventitia.Dos recepticia.Dos necessaria et voluntaria.
Según la persona que constituye la dote, se distingue ésta en: Dote dada por el padre o por
el abuelo paterno con bienes propios; se llama dos profectitia. Es indiferente que la den
ellos mismos u otra persona por encargo de ellos, o sin mandato, un negoti rum gestorum si
se ratifica lo actuado .No se tiene en cuenta que medie la patria potestad; la dote constituida
por el pater a favor de la hija emancipada también es dote profecticia; también lo es la
constituida por el curador del padre demente, o por decreto de magistrado con bienes del
padre en el caso de estar éste ausente o prisionero de los enemigos. Lo mismo cabe decir de
la dote pagada por el fiador del padre que la había prometido. En cambio si es el padre el
que como fiador de un tercero dio la dote ésta no es profecticia; o cuando a pedido de la
hija da en dote lo que él le debe a aquélla.
Es igualmente adventicia la dote si alguno dona algo al padre para que lo dé como dote de
la hija; el padre debe cumplir la condición de la donatio, de lo contrario sería demandado
por la ccndictio co rem data, rem non secuta. Por igual razón no se considera coma
donación entre cónyuges la que hace la mujer al marido para que dote a la hija de ella. La
dote constituida por el padre sin disminuir su patrimonio, por renuncia a una herencia dotis
constituendae causa a favor dal yerno, o renunciando a un legado que el yerno debía
pagarle. La razón está en que el pater nada gastó en el caso de lo suyo; se limitó a no
adquirir. En cambio la dote es profecticia siempre que se constituya con el patrimonio del
padre, aunque sea un tercero el que da la dote a favor de la hija, pero con intención de
donar al padre. Si si pater estaba sujeto a la .patria potestad y tomaba dinero en mutuo o
delegaba a su acreedor para dotar a su hija, y lo hacía con la intención de actuar por su padre que tenía la obligación de dotar a la nieta, se consideraba que la dote .había sido
constituida por el abuelo y era profecticia.
El acreedor puede ir contra el abuelo con la acfio in rem verso sin que se le pueda oponer la
exceptio del SC Macedoniano, pues el hijo tomó el dinero no para sí sino para su padre.
En el supuesto anterior era menester que el mutuo no excediera las posibilidades
económicas del patrimonio del abuelo paterno:
En punto a la restitución de la dote y siempre en el supuesto que consideramos, de morir el
abuelo y disuelto el matrimonio, la dote volvía al padre: opinión de Celso; Labeon y Servio
opinaban lo contrario. ateniéndose al derecho estricto, mientras que Celso se inspiró en la
equidad. La dote constituida por la mujer o por otro que no fuera el pater o ascendiente
paterno se llamaba adventicia:Ulpiano, Fragm.,tít.VI § 3.Si el tercero que constituía la dote
para la mujer se reservaba la restitución dela misma, la dote era recepticia: Ultpiano.
La dote recepticia presupone siempre una convención especial que deroga a la regla por la
que se admite que el extraño ha donado la dote a la mujer a menos que conviniera su
restitución en caso de disolverse el matrimonio..
La obligación que tenían ciertas personas en el Derecho romano de dictar a la mujer originó
la dote necesaria. Personas obligadas jurídicamente a dotar a la mujer eran:
a) El padre, Marciano. La ley que impuso esa obligación al padre fue la ley Judia de
maritandis crdinibus. Esta ley de Augusto, dirigida a promover los matrimonios quiso
eliminar cualquier obstáculo para los mismos cualquiera fuera su causa:.La negativa del
padre a dotar a la hija impedía el matrimonio, porque al tiempo de la ley se distinguía de la
concubina por la existencia dé la dote. Dicha ley se extendió a las provincias por un
senadoconsulto de Severo y Antonino. Los padres eran constreñidos extra crotnem por el
pretor a dotor a las hijas. Probablemente deber moral, sancionado por la costumbre, existía
desde mucho antes de la citada ley. Este deber paterno se fundaba en el afecto natural de los
padres hacia los hijos y sólo comprendía a las hijas legítimas entre las que se incluía la hija
adoptiva, dotar a la hija natural era facultativo:
Se duda si el padre estaba obligado a dotar a la hija legítima emancipada; Marciano habla
sólo de la hija sujeta a la patria potestad; de ahí que muchos jurisconsultos opinen que la
hija emancipada no tenía derecho a ser dotada por el padre En la época de Justiniano no se
hizo distingo alguno.
Está obligado a dotar a la mujer el abuelo paterno cuando el hijo ha muerto o se halla sujeto
a su patria potestad o tiene bienes suficientes para dotar a la hija.
La madre tiene esa obligación, pero sólo en circunstancias extraordinarias en caso de
necesidad por ser pobre el padre y la hija no puede obtener la dote de otra manera; o si el
padre ha muerto y la hija no tiene bienes propios y no puede casarse sin dote en forma
conveniente; bien caso de pena: cuando la madre es herética y la hija es ortodoxa.
Según algunos juristas como Guiado el hermano rico estaba obligado a dotara la hermana
pobre, hermana por parte de padre y de madre; la uterina estaba excluida, pero se basan en
el argumento a contrarío sensu, derivado del texto de Paulo razón por la cual tal opinión ha
hallado muchos contradictores.
Finalmente hay autores que opinan que la misma mujer estaba obligada a constituir la dote,
pero contradice eso criterio que supone la promesa previa. La obligación de dotar era
estrictamente personal y no pasaba en forma activa o pasiva a los herederos. Dote
voluntaria era la constituida por libre voluntad de las partes, sin obligación previa que la
impusiera.
VIII.Relaciones entre la dote y la donación.
La dote era una dación temporánea que llevaba insita en su concepto la idea de su
restitución; no era pues una donación, como no lo era el mutuo. Bechmann, seguido por
Czyhlarz, sostuvo empero que la restitución no era una consecuencia necesaria y
conceptual de la dote, sino el resultado de su desenvolvimiento histórico, fundado en la
equidad. De tal manera la dote fue una donación calificada por el fin que estaba destinada a
cumplir.
Dote y donación suponen un aumento del patrimonio del beneficiario, pero difieren en lo
siguiente condición esencial de la donación es la espontaneidad o libre voluntad del que da;
en cambio la dote se impone en virtud de un deber creado por la conveniencia y la
costumbre; el marido recibe la dote no como una liberalidad sino como algo a lo que tiene
derecho. La mujer y el padre pueden no tener obligación a constituir la dote, pero sí el
deber sancionado por la costumbre y las tradiciones. De ahí que si la mujer daba la dote en
la creencia de estar obligada a hacerlo, no podía repetirla, porque subsistía una obligación
natural que excluía la condictio. Para Techmann la mujer tenía no una obligación natural de
constituir la dote, sino un deber moral. Czyhlarz combate esa opinión fundado en que si el
deber moral, la tfetatis causa, excluían la repetición era porque tenían un valor jurídico. La
donación es un puro enriquecimiento del donatario; la dote en cambio se da ob causam, por
las cargas del matrimonio; no es lucrativa, sino onerosa se halla así la expresión in dotem
Itm en contraposición a dona.
Las disposiciones propias de la donación no se aplicaban a la dote; el promitente de Ésta no
gozaba del beneficio de competencia que tenia el donante, salvo excepciones.
Tampoco se aplicaba a la dote el concurso de causas lucrativos con respecto a la acción
paduana el marido es considerado un acreedor o un comprador. No rigen para la dote las
disposiciones prohibitivas de la ley Cincia ni las reglas relativas a la insinuación judicial, ni
la prohibición de donaciones entre cónyuges, de ahí que la mujer puede constituir la dote
durante el matrimonio.
No se aplicaba a la dote la revocación por ingratitud.
IX.Derechos del marido sobre la dote.
El marido tenía sobre la dote los siguientes derechos:
Tiene los que derivan del dominio: la reí vindioatio contra cualquier poseedor de las cosas
dótales. Podía valerse de la publiciana y de la condictio ob iniustam causam hasta contra la
mujer el derecho de exigir los créditos dótales de los deudores con la actio utilis el derecho
de enajenar las cosas dotales con excepción de los inmuebles el derecho de manumitir a su
arbitrio los esclavos dótales y aun contra la voluntad de la mujer. Si a un esclavo dotal se
defería una herencia sólo el marido tenía la facultad de asirla o de renunciar a ella, aunque
en caso de aceptarla adquiría la herencia para la mujer. Las cosas que adquiría el esclavo
eran del marido por ser frutos dótales, excepto la herencia, ya que ésta debía restituirla el
marido a la mujer, salvo que el testador hubiera dispuesto en su testamento que la herencia
debía quedar en poder del marido. El marido podía usucapir pro dote las cosas dadas en
dote pertenecientes a otro, si las había recibido de buena fe. Tiene como la mujer la
accessio possessionis.
Finalmente, el marido puede actuar en nombre propio por las cosas dótales y hacer valer las
acciones y excepciones pertinentes. En cuanto al derecho que correspondía al marido de
enajenar las cosas dótales dependía de la naturaleza de éstas. Podía hacerlo con las cosas
muebles sin límites:
Tratándose de inmuebles imperaba la misma solución cuando habían sido estimados por
causa de venta; salvo que la mujer se hubiera reservado el derecho disuelto el matrimonio,
de pedir el precio o la cosa misma; lo contrario ocurría si la elección correspondía al
marido.
En cambio si no existía estimación venáitionis causa el marido no podía enajenar el predio
dota!.El plebiscito del emperador Augusto que se conoce con el nombre de la ley Judia de
adulteriis, prohibió al marido enajenar o hipotecar dicho predio. La prohibición debió
limitarse al principio a los fundos itálicos, únicos susceptibles de propiedad y de usucapión,
y posteriormente a los provinciales: D.23,5,16;al menos al tiempo de Justiniano la
equiparación estaba realizada. Por enajenación se entendía todo acto por el que se transfería
el dominio. Voet observó que la palabra dominum debía tomarse en el sentido más lato, o
sea como derecho real de cualquier especie; de ahí que estaba prohibida la constitución de
prendas sobre inmueble dotal la de servidumbres y la pérdida por no uso de servidumbres
activas la usucapión.
La ley Julia distinguía la hipoteca de cualquier otra forma de enajenación; la primera estaba
vedada aunque consintiera la mujer; las otras, en cambio, solo si la mujer se oponía o no
daba su consentimiento. Se presumía que en el primer supuesto era más fácil obtener la
conformidad de la mujer.
X. Constitución de la dote.
La dote para que exista requiere indefectiblemente el matrimonio. Se discute si era
menester el matrimonio del Derecho civil o bastaba el de Derecho de gentes; por el primer
criterio se pronuncia Hasse; en contra, Voigt y Arndts. Eechamann sostiene que no era
necesario el connubium pero sí el commercium; de ahí que podía constituirse la dote en la
unión matrimonial de un romano y una latina o viceversa, pero no entre un remano y una
peregrina o entre peregrinos. En realidad si la dote era una institución del ius civile era
necesario el connubium para que pudiera constituirse. Se originaba la dote por: actos entre
vivos; por actos mortis causa. Entre los primeros tenemos, en el Derecho antiguo: la dictio
aotis,y la stipulatic ,mediante palabras solemnes, pronunciadas oralmente. Se distinguían en
que la dictio no requería una interrogación precedente; se requería la aceptación y una suma
determinada. .También existía la simple datio. Se pudo en el Derecho nuevo constituir la
dote mediante promesa o pacto. Siempre que se indicara cantidad determinada o
determinable, o si era indeterminada que hiciera la promesa el padre de la mujer.
Si la promesa no tenía objeto determinado y el promitente no era el padre o un ascendiente
de la mujer, la promesa no tenía valor, salvo que se remitiera la determinación al arbitrio
prudente o a un justo juicio arbitrio de buen varón por oposición a mero arbitrio. La
promesa de objeto indeterminado valía cuando la hacía el pater, porque se consideraba que
este estaba obligado a dotar a la hija. Sobre esta materia existan opiniones muy
controvertidas entre los jurisconsultos, cuya exposición excede los límites de este trabajo.
La dote se constituía mortis causa por testamento, legado, fideicomiso, etcétera.
XI. Bienes parafernales de la mujer.
Eran bienes parafernales todos los bienes de la mujer que no formaban parte de la dote
Papiniano los llama también peculium; se discute en base a textos de Ulpiano y Papiniano
si se necesitaba para que los bienes fueran parafernales la disposición expresa entre las
partes o bien si bastaba que no se los incluyera entre los dátales. A una constitución
especial de los bienes parafernales alude por Scaevola.
El marido no tenía ningún derecho sobre los bienes parafernales a menos que la mujer se
los concediera, como si se los daba para su administración, en cuyo caso regían los
principios comunes; la mujer podía exigir que le rindiera cuenta.
XII. La donatio propter nuptias.
Estrechamente ligada a la dote estaba la donado propter nuptias que constituía el marido a
favor de la mujer en consideración a la dote; es decir, que dicha donatio presuponía una
dote, como ésta presuponía el matrimonio. El origen de esta institución antes que en la
legislación debe buscarse en la costumbre; la ocasión debió suministrarla los regalos que el
esposo hada a la prometida. Era frecuente que la mujer constituyen la dote con las cosas
que el esposo le regalaba con lo cual el marido adquiría el goce de las mismas durante el
matrimonio y disuelto el matrimonio la mujer las lucraba. Era lo que se llamaba la donatio
ante nuftías, cuya validez requería que se hielen antes de celebrarse el matrimonio.
Justiniano mitigó la severidad del derecho al respecto y permitió que durante el matrimonio
se aumentara la donatio nuptias siempre que hubiera un correlativo aumento de la dote y
luego permitió que se hiciera la donación durante d matrimonio (donatio propter nuptias),
ya que no fue una donación pura y simple, sino una centradote (antipherna). Para algunos
autores la misma tuvo como finalidad la garantía de la dote; Otros se pronuncian por la
compensación o remuneración en caso de pérdida de la dote. Pero la mayoría sostiene que
tenía por objeto sufragar las cargas del matrimonio.
Empero la donatio también constituía un lucro para la mujer, lucro que se verificaba
cuando se disolvía el matrimonio. Tal patrimonio daba a la mujer la ventaja de que en caso
de pobreza del marido durante el matrimonio, podía sustraerlo de sus bienes para hacer
frente a las necesidades de la casa con las rentas del mismo. Quedaba así excluido de la
acción de los acreedores del marido por obligaciones que no fueran derivadas de las
necesidades del hogar y de la familia.
Para su validez se requería la subsistencia de la dote se constituía a favor de la mujer en
consideración a la dote debía tener el mismo valor que la dote, la existencia de un
matrimonio válido debe constituirla el marido u otro por él. El pater estaba obligado a
constituirla a favor del hijo,sin distinguir entre hijo sujeto a la patria potestad o fuera de
ella; debía ser insinuada judicialmente si excedía los 500 sólidos; pero este requisito se
exigía sólo al marido para que éste pudiera lucrar la dote, en caso de premorir su mujer. La
falta de insinuación no perjudicaba a ésta. Durante el matrimonio el marido tenía la
posesión y propiedad de los bienes que formaban la donatio propter nuptias en
consideración a las cargas del matrimonio. Las prohibiciones existentes con respecto a la
dote se aplicaban a la donctio propter nuptias.
XIII. Restitución de la dote.
En el Derecho anterior a Justiniano existían dos acciones para obtener la restitución de la
dote: la actio exstipulatu y la actio reí uxoriae. Estas acciones fueron construcciones de la
jurisprudencia cuando la difusión de los divorcios impuso la necesidad de proteger a la
mujer, sobre todo tratándose del matrimonio cum manu en el cual todos los bienes de la
mujer se hacían de propiedad definitiva del marido y no tenía otro derecho que el de
heredarlo en caso de supervivencia y de mantenerse el matrimonio. En el matrimonio sine
manu en cambio es factible que se haya usado desde muy pronto estipular la restitución de
la dote para el supuesto de la disolución del matrimonio por divorcio. Se estipulaban
cautiones reí uxoriae que servían de fundamento a una actio ex stipulatu. Más adelante
surgió la actio reí uxoriae fundada en la equidad, acción de buena fe, que introdujo el
pretor por medio de su edicto: para su fórmula, para el caso de divorcio, fueran
matrimonios cum manu o sine manu y extendida por interpretatio de los juristas a los casos
de disolución por muerte. Se concedía al padre o a la mujer y no pasaba a los herederos. El
tercero que constituía la dote podía estipular su restitución antes o al tiempo de constituirla
y podía, disuelto el matrimonio, repetirla por la actio ex stipulatu. En caso de que pactara la
dote y su restitución, tenía el tercero la actio praescriptis verbis, pero no pedía utilizar la
condictio sine causa porque el matrimonio había existido, aunque luego se disolviera, salvo
que el matrimonio fuera nulo. El padre de la mujer no podía pactar, debía estipular la
restitución de la dote, ya que estaba obligado a constituirla. Para ejercer la actio reí uxoriae
el padre necesitaba el consentimiento de la hija; por eso si quería actuar sólo debía estipular
la restitución.
Por la actio ex stipulatu sólo podía obtenerse la restitución de la dote; la actio reí uxoriae
era más amplia en virtud del carácter de buena fe que tenía. La acción de dote principal era
precedida por uri praeiudicium destinado a determinar el quantum de la dote.
La actio ex stipulatu era stricto iure; no admitía retentio alguna a favor del marido.
Justiniano hizo de las dos acciones una: la actio ex stipulatu,de buena fe, que requiere
estipulación, pero en su defecto se presume por la ley. Suprimió las retenciones admitidas
por el viejo Derecho.
BIBLIOGRAFÍA.
— Diccionario Jurídico Omeba
— Microsoft Encarta 2005
— Monografías.com
Libros Digitales en línea
— Bechmann, Das rómische Qotal- recht,1863,187.
— Czyhlarz, Das rómische Dotalrecht,1870.
— Esmeln, Nouvelle revue historiquz du Droit,1893,págs.145 y s'gs.
— Ancona, II concetto delta dote,1890.
— Petrcmi, Funzione delta dote romana,1899.
— Ferrini, Manua le di Pan dette, págs.903 y sigs.,Milano,1908.