1 Dictamen de la Contraloría General de la República

Fundación Jaime Guzmán E.
Dictamen de la Contraloría General de la República
Reincorporación funcionario sobreseído
Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Jorge Iván Zúñiga Madariaga, ex
funcionario de la Municipalidad de Isla de Maipo, solicitando un
pronunciamiento acerca de la procedencia de acogerse a la normativa sobre
reincorporación contemplada en el artículo 119 de la ley N° 18.883, Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales, por las razones que señala.
Sobre el particular y en primer término, cabe manifestar que dicha disposición
establece, en lo que interesa, en su inciso primero, que si a un funcionario se le
sanciona con la medida disciplinaria de destitución como consecuencia
exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal es
absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos
denunciados, -artículo 408, N° 2, del Código de Procedimiento Penal-, deberá
ser reincorporado a la municipalidad en el cargo que desempeñaba a la fecha de
la destitución o en otro de igual jerarquía, conservando todos sus derechos y
beneficios legales y previsionales, como si hubiera estado en actividad.
Enseguida, el inciso segundo del referido artículo 119, señala que en los demás
casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el interesado podrá
pedir la reapertura del sumario administrativo y si en éste también se le
absolviere, procederá la reincorporación en los términos antes señalados.
Ahora bien, según consta de los antecedentes allegados por el recurrente, éste
fue destituido de su cargo por medio del decreto N° 38, de 2005, de la
Municipalidad de Isla de Maipo, por su participación en ventas irregulares de
permisos de circulación, hechos que revestirían el carácter de delito, por lo tanto
vulnerarían el principio de la probidad administrativa regulado en el Título III
de la ley N° 18.575, incumpliendo la obligación funcionaria establecida en el
artículo 58, letra g), de la ley N° 18.883, según se expresa en el acto
administrativo sancionatorio.
Luego, y según consta de la resolución de la Corte de Apelaciones de San
Miguel, de fecha 30 de abril de 2007, tenida a la vista, el recurrente fue
sobreseído definitivamente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 408,
N° 1, del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando no aparecen
presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la
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causa, con lo cual se pone término al juicio y su resolución produce el efecto
jurídico de cosa juzgada.
En tales condiciones, se advierte que en la especie no se da el supuesto que
obligue al municipio a reincorporar al recurrente a su cargo, en los términos que
contempla el inciso primero del artículo 119 de la ley N° 18.883, toda vez que no
concurren a su respecto uno de los requisitos que se exige para tales efectos, que
es haber sido sobreseído definitivamente en el proceso criminal, por no
constituir delito los hechos denunciados, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 408 N° 2, del Código de Procedimiento Penal.
Ahora bien, respecto a si resulta obligatorio proceder a la reapertura del
sumario administrativo, a que se refiere el citado inciso segundo del artículo
119, cabe señalar que la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre
otros, en los dictámenes N°s. 47.058, de 2004 y 5.804, de 2005, ha sostenido que
esa reapertura sólo es obligatoria respecto de un ex servidor sancionado con la
medida disciplinaria de destitución, únicamente por hechos que revisten
caracteres de delito, y que es absuelto o sobreseído definitivamente en sede
jurisdiccional, por una causal distinta al aludido N° 2 del artículo 408 del
Código de Procedimiento Penal.
En cambio, si se trata de un sumario en que se han verificado hechos
constitutivos de delito y, además, otras faltas administrativas, la autoridad
puede una vez que se dicta la absolución o sobreseimiento y, previa solicitud
del afectado, disponer en uso de sus atribuciones generales la reapertura del
sumario si lo estima procedente -es decir, es facultativo y no obligatorio- y
ponderar la incidencia que pudiera tener la absolución o el sobreseimiento
definitivo judicial en la sanción administrativa aplicada.
En ese orden de ideas, y como se ha señalado, en la especie ha mediado
sobreseimiento definitivo en sede jurisdiccional por la causal contemplada en el
artículo 408, N° 1, del Código de Procedimiento Penal, es decir, no aparecieron
presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la
causa.
A su vez, se advierte que tanto en la resolución que se le formulan cargos en el
sumario administrativo como en aquella que se le aplicó al recurrente la medida
disciplinaria de destitución, se establecen una serie conductas delictivas
vinculadas a permisos de circulación, las que fueron objeto de investigación en
causa criminal, en la que se dictó el aludido sobreseimiento definitivo.
Pues bien, en las mismas resoluciones administrativas no se indican hechos
diversos a aquéllos, sino que se limitan a consignar que los mismos hechos
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constituyen, también, faltas a las obligaciones y prohibiciones funcionarias, y
contradicen, además, el principio de la probidad administrativa.
Como puede apreciarse, en la situación que se analiza se dan los supuestos que
ha señalado la jurisprudencia citada para hacer obligatoria la reapertura del
sumario, esto es, en materia penal, el sobreseimiento ha sido distinto al del
artículo 408, N° 2, del Código de Procedimiento Penal y, en el ámbito
administrativo, el afectado ha sido sancionado sólo por los hechos que
revestirían carácter delictivo.
En efecto, no basta con efectuar una doble calificación de los hechos -ser
constitutivos de delito y, a su vez, de faltas a la probidad administrativa- para
no reabrir un sumario en el caso del inciso segundo del artículo 119, citado, sino
que es necesario que se haya sancionado en sede administrativa, tanto por
hechos constitutivos de delito como por otros hechos diversos calificados de
faltas administrativas.
La procedencia de reabrir el sumario aparece, por lo demás necesaria en el caso
concreto que se analiza, si se considera que la causal por la cual el recurrente
fue sobreseído definitivamente en sede criminal -no aparecer presunciones de
que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la causa- hace
indispensable que se acredite desde un punto de vista administrativo la real
entidad y gravedad de esos hechos a los efectos de evaluar debidamente la
medida disciplinaria aplicable de acuerdo al mérito que arroje la investigación.
En consecuencia, cumple con señalar que de lo expuesto, de los antecedentes
tenidos a la vista y de la jurisprudencia administrativa vigente sobre el
particular, se debe concluir que en el caso que nos ocupa, la Municipalidad de
Isla de Maipo si bien no se encuentra en el imperativo de reincorporar al
recurrente, debe, previa solicitud de éste, proceder a reabrir el sumario
administrativo de que se trata, para de esa manera poder ponderar la incidencia
que pudiera tener el sobreseimiento definitivo judicial, en la sanción
administrativa aplicada.
Dictamen Nº 32.221, de fecha 11.07.2008
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