Comentarios STS_1ª_13.4.2016_Hechos y periodo temporal

I.- Resolución comentada.
Sentencia nº 246/2016, del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala 1ª, de 13.4.2016
[Recurso nº 2910/2013].
II.- Resumen de la controversia.
A través de la sentencia hoy analizada, el Pleno del Tribunal Supremo zanja las dudas
interpretativas sobre el alcance objetivo y temporal de la sección de calificación cuando
la misma se reabre por causa del incumplimiento del convenio “gravoso”, fijando el
Tribunal Supremo qué hechos imputables a los administradores concursales y qué
periodo temporal de los mismos, puede invocar el administrador concursal y el
ministerio fiscal para justificar una calificación culpable del concurso reabierta por
incumplir un convenio gravoso [-esto es, calificación ya precedida por de una previa
sección de calificación-].
Poniendo fin a la disputa doctrinal y jurisprudencial existente hasta el momento,
representadas por las tesis “literal o restrictiva” y la tesis “integradora”, afirma el Pleno
del Alto Tribunal que ésta reapertura por incumplimiento solo permite enjuiciar
aquellas conductas que por su tiempo de realización no pudieron ser valoradas en
la sección de calificación ordinaria previa iniciada por aprobación de convenio
gravoso.
De igual modo afirma y concluye el Tribunal Supremo, reiterando su opción por la
tesis “restrictiva” en relación a los hechos invocables como fundamento de la
culpabilidad concursal, que el administrador concursal y el ministerio fiscal sólo
podrán alegar los hechos unidos causalmente al incumplimiento del convenio
“gravoso”, no pudiendo invocarse analógicamente las conductas de los arts. 164 y 165
L.Co.
III.- Comentario.
Cuando la apertura de la calificación concursal se produce por incumplimiento de un
convenio de los denominados “gravosos” y se encuentra precedida de una inicial o
ordinaria sección de calificación, dispone el art. 169.3 L.Co. que “…En los casos del
apartado 2 del art. 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen
del ministerio fiscal, se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso
debe ser calificado como culpable…"; añadiendo el art. 172.bis.1.II L.Co. que “…Si el
concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta
por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del
concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los
determinantes de la reapertura…".
1
La interpretación de estos preceptos generó una doble tesis jurisprudencial respecto
al momento temporal de los hechos objeto de alegación:
(i)tesis “literal o restrictiva”, según la cual en caso de reapertura del concurso, el
informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal se debían
limitar a invocar las causas del incumplimiento del convenio y si éstas eran o no
imputables a la concursada [art.164.2.3º L.Co.], quedando por tanto cerrada la
posibilidad de alegar conductas anteriores a la declaración de concurso aunque no se
hubiera abierto en su día la sección 6ª de calificación;
(ii)tesis “integradora”, según la cual si la “reapertura” de la calificación fue precedida
por una previa tramitación de la sección de calificación por convenio “gravoso” no
podrían alegarse hechos distintos de los unidos al propio incumplimiento; pero si la
“apertura” de la sección de calificación por incumplimiento no estuvo precedida de una
inicial sección calificadora al tratarse de convenio “no gravoso”, podrían invocarse tanto
los hechos anteriores al convenio como los referidos a las causas del incumplimiento.
Si lo dicho se refiere al tiempo de las conductas invocables, iguales dudas
interpretativas se generaron en los tribunales en relación a qué comportamientos del
deudor y personas afectadas por la calificación podrían ser invocadas por el
administrador concursal y ministerio fiscal:
(i) una primera tesis denominada “amplia”estimaba que administrador concursal y
ministerio fiscal podían invocar a su favor tanto las causas de incumplimiento del
convenio como las presunciones legales del art. 164 y 165 L.Co., estimando que lo que es
reprobable antes del concurso también lo es durante la fase de convenio posteriormente
incumplido;
(ii) una segunda tesis denominada “restrictiva” entendió que las partes legitimadas en
calificación sólo podían invocar las conductas unidas al incumplimiento por mandato
específico del art. 164.2.3º L.Co., no teniendo cabida las conductas y presunciones del
art. 164 y 165 L.Co. por ser anteriores a la declaración concursal.
Finalmente también había sido objeto de controversia doctrinal y jurisprudencial si
tal restricción era sólo aplicable a los supuestos de incumplimiento de convenio
declarado por el cauce del art. 140 L.Co., o si era también extendible a los supuestos de
apertura de la liquidación a solicitud del deudor por imposibilidad de cumplimiento
del art. 142.2.I L.Co.
Así expuesto resumidamente el estado de la cuestión, y con cita literal de su doctrina
conexa recogida en Sentencia de su Sala 1ª, de 12.2.2013 [ROJ: STS 3118/2013],
concretamente en su F.Dcho, apartado 6º,fijada para supuesto de inexistencia de previa
sección de calificación por tratarse convenio “no gravoso”, viene a sostener el Pleno del
2
Tribunal Supremo que en supuestos de reapertura con previa sección de calificación
inicial u ordinaria “…el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y
exclusivamente a la determinación de si la frustración de cumplimiento del convenio es
imputable al deudor concursado…” [F.Dcho 7º, apto. 2º y 3º].
Y tal limitación fáctica y temporal de alegación y enjuiciamiento de conductas de la
concursada y de las personas afectadas por la calificación resulta de aplicación
tanto si el incumplimiento se declara a instancias de algún acreedor [art. 140
L.Co.],como si en el deudor quien opta por solicitar directamente la liquidación
concursal por imposibilidad de cumplimiento [art. 142.2 L.Co.], afirmando el
Tribunal Supremo que “…la identidad de razón entre ambos supuestos es manifiesta,
puesto que los dos –incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento- tienen un sustrato
común, que es la frustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo
de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación y, con
ella la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha
reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación…”; añadiendo
finalmente que “…En ambos casos está justificado que con la reapertura de la sección
de calificación se enjuicien las causas que hubieran motivado que el convenio no se
cumpliera, sin que tenga sentido ampliar las causas o motivos de enjuiciamiento en el
supuesto en que el deudor, al apercibirse de la imposibilidad de cumplimiento, inste la
apertura de la fase de liquidación en vez de esperar al incumplimiento y suscitar un
incidente concursal para la rescisión del convenio
3