El plazo mínimo de convivencia. Código Civil y Comercial vs. Leyes

Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 19 - 27.09.2016
El plazo mínimo de convivencia.
Código Civil y Comercial vs. Leyes Especiales, a propósito de un reciente fallo judicial
Natalia de la Torre1
1. Introducción
Un reciente fallo oriundo de la provincia del Chaco, que se analizará más adelante, resulta una invitación
apropiada para colocar sobre el escenario un debate aún pendiente: la necesidad o no de readecuar las leyes
especiales2 -que ya reconocían determinados derechos a los convivientes antes del 1/08/2015- en los términos de
los arts. 509 y 510 del Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC), en especial respecto al requisito de dos
años mínimos de convivencia.
La falta de regulación integral de esta forma de organización familiar en el sistema del Código Civil derogado
trajo como consecuencia la necesidad de definir en cada una de estas leyes especiales -que reconocen
determinados derechos de tinte asistencial a las convivencias- qué se entiende por “convivencia de pareja”. ¿El
quid del problema? Que cada una de estas leyes establecen, de manera heterogénea y asistemática, plazos
mínimos de convivencias diversos; incluso algunas no estatuyen plazo alguno.
Por citar un ejemplo, la Ley 24.241 estipula que solo les corresponde la pensión por fallecimiento de su pareja a
los/as convivientes que hayan cumplido un plazo mínimo de cinco (5) años de convivencia inmediatamente
anteriores al deceso; plazo que se reduce a dos (2) años si hay descendencia. En cambio, la Ley 24.193 de
trasplantes de órganos determina en su artículo 15 que estará permitida la ablación de órganos o tejidos en vida
con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla en caso de
que el receptor conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, que se
reduce a dos (2) años en caso de existencia de hijos en común. Incluso leyes más protectorias, como la Ley 23.091
de Locaciones Urbanas, no estipulan plazo mínimo alguno de convivencia cuando en su artículo 9 reconoce el
derecho, en caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, a continuar la locación en las
condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y
recibido del mismo ostensible trato familiar.
Veamos, a continuación, cómo ha contribuido, en este incipiente debate, la justicia del Chaco.
2. La ocasión: un fallo de la provincia del Chaco
El pasado 16/08/2016 el Juzgado Civil y Comercial N° 6 de la Ciudad de Resistencia3, provincia de Chaco, tuvo
oportunidad de resolver una acción de amparo instada por una mujer contra el Instituto de Seguridad Social,
Seguros y Préstamos de la provincia del Chaco ante la denegación del acceso al beneficio de pensión por el
fallecimiento de su pareja.
La plataforma fáctica, sucintamente, era la siguiente. La actora y su pareja, hoy fallecida, se presentaron el
15/09/2015 ante el juez de paz de Lobos, provincia de Buenos Aires, manifestando que hacía tres años y siete
meses que convivían y compartían un proyecto de vida en común y solicitando información sumaria que así lo
acredite, en presencia de dos testigos. El señor, se encontraba hacía muchos años separado de hecho de su
cónyuge, habiendo iniciado demanda de divorcio vincular el 21/12/2012 en el Juzgado de Familia N° 2 de
Resistencia4. El 20/11/2015, el señor fallece y su conviviente se presenta ante el ente previsional solicitando el
derecho a pensión, acreditando la convivencia con la información sumaria referida.
¿Cuál es el motivo, que alega la administración, en defensa de la denegatoria al derecho a pensión? No haber
acreditado el plazo mínimo de convivencia que la ley especial - provincial en este caso, por ser un empleado de la
administración pública local - requiere para él o la conviviente: cinco años anteriores al fallecimiento5.
1
Abogada y Profesora de Filosofía (UBA). Ayudante de Familia y Sucesiones, Cátedra Wagmaister -Herrera, Facultad de Derecho, UBA.
Para un análisis detallado del reconocimiento de efectos a las convivencias de parejas en Leyes Especiales ver: de la Torre, Natalia, “La
unión convivencial en el Nuevo Código Civil y Comercial: la regulación integral de otra forma de vivir en familia”, Sup. Esp. Código Civil y
Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, 88 y Herrera, Marisa, Manual de Derecho de las Familias, 1° ed., Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, pp. 297-304.
3
Juzgado Civil y Comercial N° 6 de la Ciudad de Resistencia, 16/08/2016, “B., M. C. c/Instituto de seguridad social, seguros y préstamos de
la provincia del chaco (IN.S.S.SE.P.) S/Acción de Amparo”, elDial.com - AA9900. (Sentencia no Firme).
4
Decretándose abstracta la cuestión a dirimir el 02/03/2016 ante el fallecimiento.
5
Ley 4044 de la provincia de Chaco, “Régimen de seguridad social para el personal de la administración pública provincial y municipal.
Régimen de retiros y pensiones policiales. Régimen de jubilaciones y pensiones del personal docente. Régimen de seguros - subsidios
2
Frente a esta negativa (resolución N° 585 del 08/03/2016), la actora interpone acción de amparo sosteniendo: a)
que el artículo impugnado resulta un obstáculo insoslayable y lesivo de sus derechos para acceder al beneficio de
la pensión de su conviviente fallecido; b) que el Instituto dictó resolución negando el acceso al beneficio
fundándose en que no había convivido el plazo que la ley especial requiere de convivencia, pero que acreditó
convivencia por un plazo mayor al exigido por el Código Civil y Comercial de la Nación; c) que esta última es la
norma de mayor rango y jerarquía en nuestro sistema; d) que surge manifiesta la no razonabilidad de los cinco
años de convivencia que requiere el artículo 84 de la Ley 4044 en relación a los dos años requeridos por el nuevo
Código Civil; e) tacha de arbitraria, inconstitucional, injustificada e irrazonable, la privación del acceso a un
derecho humano básico, como es su subsistencia, su futuro y una obra social, afectando derechos de raigambre
constitucional, ya que la pensión es un derecho derivado de la jubilación que en vida gozaba su pareja.
El juez sostiene que asiste razón a la accionante, declarando la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 84 de
la Ley 4044, conforme los siguientes fundamentos: “En el sub lite se advierte que el requisito de cinco años de
convivencia impuesto por el artículo 84 impugnado y la consecuente actitud de la demandada (de denegar la
pensión a la amparista por aplicación de dicha norma) implica afectación a derechos fundamentales de
raigambre constitucional, entre ellos la protección integral de la familia, los derivados de la seguridad social y a
los principios de igualdad y de razonabilidad -entendido en los términos del artículo 28 de la C.N.”. Destacando
el carácter protectorio del régimen previsional y la obligación de una hermenéutica acorde con el fin tuitivo de
este sistema, “El régimen jurídico instituido por la Ley 4044 tiene el propósito de procurar que los beneficios
alcancen a un mayor nivel de bienestar, del que no puede ser sustraído el presente. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación tiene dicho que la interpretación y aplicación de las leyes previsionales debe hacerse de modo tal
que no conduzcan a negar los fines superiores que persiguen, dado que, por el carácter alimentario y protector
de los riesgos de subsistencia y ancianidad que poseen dichos beneficios, solo procede desconocerlos con
extrema cautela”. Por último, respecto de la aplicación de las normas del Código Civil y Comercial, sostiene, “en
cuanto al argumento de la demandada sobre la imposibilidad de aplicar normas de derecho privado en el ámbito
del derecho Público debo destacar que en efecto la protección requerida por la amparista encuentra sustento en
normas constitucionales que por imperio y supremacía de normas son de aplicación inmediata y directa a todo el
sistema jurídico, sin distinción de rama o materia y en ese sentido debe ser entendida su petición, ya que el
derecho deber ser aprehendido, interpretado y aplicado como un todo integrado en forma armónica y global,
teniendo como "norte" el bloque de constitucionalidad que encabeza el plexo normativo argentino (…) Entonces,
haciendo una lectura interpretativa del plexo normativo supra descripto respecto de la materia; a la luz de los
principios que imperan, se colige que el requisito exigido por el artículo 84 de la Ley 4044 en este caso en
particular desnaturalizaría la finalidad perseguida por la propia norma (la protección de las familias en todas
sus formas, entre las que se encuentran aquellas conformadas a partir de las uniones convivenciales),
desconociendo que el valor jurídico protegido es el desarrollo integral de las personas, en este caso, en su ámbito
familiar como así también en las situaciones que deriven de relaciones familiares”.
De esta manera, la justicia del Chaco dio un primer paso, colocando en crisis el plazo de cinco años estatuido en el
derecho a pensión a la luz de las normativas del Código Civil y Comercial de la Nación.
No obstante, deja abierto también -sin quererlo quizá- otro debate, a saber: si bien el juez decreta la
inconstitucionalidad de la norma local a la luz de lo normado por el inc e del art. 510 del CCyC, “mantengan la
convivencia durante un período no inferior a dos años", la adecuación no es total, en tanto el inc. d del mismo
artículo del CCyC requiere como elemento constitutivo de la unión convivencial que ninguno de sus integrantes
“tenga impedimento de ligamen”. Situación que en el caso no se daba porque la pareja fallecida estaba aún
tramitando su divorcio. Requisito que no se exige para reconocer el derecho a pensión.
3. La misión: proponer futuras reformas legislativas que tengan como norte la protección de los más
vulnerables
En este marco, sólo a modo de ejemplo de la gran tarea que queda por hacer, cabe traer a colación un cuadro que
sintetiza la situación de tres de las leyes especiales, anteriores al Código Civil y Comercial, que muestran
divergencias de requisitos entre sí y por supuesto, en relación al Código vigente. Veamos.
laborales y Régimen de préstamos y caja complementaria financiera”, art. 84: “La concubina/o, incluido el conviviente del mismo sexo, tendrá
derecho a la pensión prevista en el artículo 83, si acreditare fehacientemente haber convivido en aparente matrimonio durante un período
mínimo de cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando
hubiese descendencia reconocida por el causante. La prueba podrá sustanciarse administrativamente o ante autoridad judicial. El directorio
determinará los requisitos necesarios para probar el aparente matrimonio”.
LEGISLACI
ÓN
TEMA
PLAZOS
a)
Ley 20.774
(1976)
Ley 24.193
(1993)
De la extinción del
contrato de trabajo por
muerte del trabajador
Indemnización
por
antigüedad.
Monto.
Beneficiarios
Artículo 248
Trasplante de Órganos
Artículo 15
Trabajador Soltero o Viudo:
Queda equiparada a la viuda la mujer que hubiese vivido
públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante
un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento.
b) Trabajador casado cuando la esposa por su culpa o
culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho
al momento de la muerte del causante:
la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en
aparente matrimonio, durante un mínimo de cinco (5) años
anteriores al fallecimiento.
Sólo estará permitida la ablación de órganos o tejidos en vida
con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de
dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso
de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción
hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser
su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo
conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma
inmediata, continua e ininterrumpida.
Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación
hubieren nacido hijos.
○
○
•
○
Ley 24.241
(1993)
Pensión
fallecimiento
Derechohabientes
Artículo 53
por
○
○
○
a) En los supuestos de conviviente se requerirá que él o la
causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido
soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente
en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años
inmediatamente anteriores al fallecimiento.
b) El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando
exista descendencia reconocida por ambos convivientes.
* Supuestos de exclusión del cónyuge: el o la conviviente
excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado
culpable de la separación personal o del divorcio.
* Supuestos de concurrencia con cónyuge: cuando él o la
causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o
éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante
hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la
prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes
iguales.
De la lectura de esta síntesis surgen, a mi criterio, cuatro aristas a considerar en una futura propuesta de reforma:
a) el plazo; b) la distinción o no en presencia de hijos comunes respecto al plazo mínimo; b) el impacto de la
derogación de las causales de divorcio; c) evaluar la problemática de la separación de hecho, es decir, si se adopta
o no el criterio del Código Civil y Comercial respecto a la falta de impedimento de ligamen como elemento
habilitante para el reconocimiento de efectos jurídicos; y d) en el caso del derecho a pensión, analizar cómo
inciden las reformas del CCyC en materia de alimentos post divorcio, en los supuestos de concurrencia.
4. Corolario
Ante la diversidad normativa, urge necesaria una revisión sistémica de la legislación especial no derogada por el
Código Civil y Comercial, a la luz de los requisitos constitutivos de la unión convivencial, arts. 509 y 510.
¿La herramienta para evaluar la necesidad de adecuación y los alcances de una posible futura reforma de las
normativas especiales anteriores al código? La obligada perspectiva de Derechos Humanos y la búsqueda por una
igualdad real orientada a plasmar una verdadera ética de los vulnerables.
La invitación está abierta: de construir, repensar y dar de nuevo. Bienvenidos los desafíos auspiciados por este
Código Civil y Comercial.