E.C.G. S.A. c Banco Hipotecario S.A., [2003] E. 150. XXXVII

E. 150. XXXVII.
RECURSO DE HECHO
E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 4 de noviembre de 2003.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.",
para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva
o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48).
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el
señor Procurador Fiscal se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1. Notifíquese y, previa devolución de
los
autos
principales,
archívese.
CARLOS
S.
FAYT
(en
disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO
ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA
DISI-//-
-1-
-2-
E. 150. XXXVII.
RECURSO DE HECHO
E.C.G. S.A. c/ Banco Hipotecario S.A.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
-//-DENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Y
DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la medida de
no innovar dictada por el juez federal por la que se ordenó la
suspensión de la ejecución de los fideicomisos sobre inmuebles
de propiedad de E.C.G. S.A. constituidos para garantizar el
pago de los desembolsos realizados por el Banco Hipotecario
Nacional en el marco de dos convenios de financiación de
proyectos para la construcción de viviendas.
2°) Que contra esa resolución el Banco Hipotecario
S.A. (continuador del Banco Hipotecario Nacional; art. 16 de
la ley 24.855) interpuso el recurso extraordinario de fs.
354/364, cuya denegación de fs. 383/384, originó la queja.
3°) Que si bien las resoluciones adoptadas en materia
de medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la
vía del art. 14 de la ley 48, tal principio debe ceder cuando
la prohibición decretada ocasiona un agravio de insuficiente,
tardía o dificultosa reparación ulterior (Fallos: 312:409;
323:3075) y se advierte cuestión federal para abrir el recurso
por no constituir lo resuelto una derivación razonada del
derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas
de la causa (Fallos: 321:2278).
Que esto último es lo que ha ocurrido en la especie,
al no advertir el tribunal a quo que la medida de no innovar
que decidió confirmar, afecta de un modo insuperable las
facultades que el fideicomiso de garantía concede al banco
apelante respecto de la liquidación extrajudicial de los
bienes fideicomitidos, tornándolas inoperantes en contra de la
naturaleza misma de ese tipo de negocio.
-3-
4°) Que la reseña de los antecedentes del caso ayudará a comprender cabalmente los alcances del negocio implicado, y la consiguiente improcedencia de la medida cautelar de
que se trata.
Al efecto, corresponde recordar que el Banco Hipotecario Nacional suscribió con la firma E.C.G. S.A. dos Convenios Financiación de Proyecto (fs. 28/37 y 38/47), con sujeción a la modalidad aprobada por la resolución 253/96 del
directorio de dicha entidad bancaria, esto es, como "Línea de
Crédito para la Financiación de Emprendimientos Constructivos
con Transmisión del Dominio Fiduciario". En concreto, en virtud de tales convenios el B.H.N. se comprometió: A) a dar en
préstamo a E.C.G. S.A. la suma de U$S 3.062.039,49 como aporte
financiero máximo y total para la construcción de 96 unidades
de vivienda en un terreno sito en la localidad de Tapiales,
Provincia de Buenos Aires, de propiedad de dicha sociedad
comercial (fs. 28, cláusula primera); y B) a otorgar un
préstamo a E.C.G. S.A. por la suma de U$S 2.027.212 como
aporte financiero máximo y total para la construcción de 148
departamentos en la ciudad de Mar del Plata, en un inmueble de
dicha empresa (fs. 38, cláusula primera). Tales préstamos se
insertaban en el marco de sendos emprendimientos constructivos
en los cuales E.C.G. S.A. aparecía como prestataria ejecutora,
y en los que se obligaba, en garantía del fiel cumplimiento de
sus obligaciones, a constituir un dominio fiduciario en favor
del B.H.N. sobre los inmuebles asiento de las obras (cláusula
décimo sexta). En ejecución de esta última estipulación, las
partes
suscribieron
las
pertinentes
escrituras
públicas
constitutivas de fideicomiso sobre los inmuebles de propiedad
de E.C.G. S.A. antes citados (fs. 5/16 y 109/125). En los dos
actos, E.C.G. S.A. asumió conjuntamente las calidades de
fiduciante y deudor, y el B.H.N. la condición de fiduciario y
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acreedor. Se señaló que la constitución del fideicomiso se
hacía en cumplimiento de lo pactado en la cláusula décimo
sexta del "Convenio de Financiación de Proyecto", y que la
garantía fiduciaria se otorgaba para la seguridad del pago de
los
desembolsos
realizados
por
el
B.H.N.
en
base
a
tal
convenio, incluyendo el capital, los intereses compensatorios
y moratorios pactados, las comisiones, los gastos, honorarios
e
impuestos
generados,
la
ejecución
del
convenio
y
del
fideicomiso y, en general, todos los créditos de cualquier
naturaleza que el B.H.N. pudiera adquirir contra E.C.G. S.A.
con motivo u ocasión de la financiación o del fideicomiso.
En los dos fideicomisos de garantía celebrados entre
las partes se confirió al B.H.N. la facultad irrevocable de
ejecutar las garantías establecidas a su favor en caso de mora
según lo previsto en el convenio de financiación y/o en el
pago
de
las
otras
obligaciones
asumidas
por
E.C.G. S.A.
(cláusula 4.2); facultad que podía ser ejercida por aquél en
su condición de fiduciario sin necesidad de notificación previa del fiduciante, ni consentimiento expreso o tácito de este
último (cláusula 4.9). Acerca de las modalidades de ejecución
de la garantía, se pactó que la mora en el cumplimiento de las
obligaciones y condiciones previstas en el convenio o en el
fideicomiso, habilitaban al fiduciario (el B.H.N.), de pleno
derecho,
a
ejecutar
la
garantía,
esto
es,
el
inmueble
fideicomitido. Particularmente, la ejecución de la garantía se
haría primeramente aplicando al pago de las sumas debidas al
banco el dinero y los créditos provenientes de la preventa de
unidades,
y
si
ello
fuera
insuficiente
aplicando
a
la
cancelación el producto de la venta del inmueble fideicomitido
en el estado en que se encuentre Co en su caso las unidades
individuales erigidas sobre el mismoC conjuntamente con las
construcciones,
equipos
e
instalaciones
-5-
incorporados
al
inmueble, por los precios y condiciones y procedimientos que
estime más convenientes para los intereses del banco, siendo
expresamente de aplicación el procedimiento previsto por el
capítulo VIII de la Carta Orgánica del B.H.N., texto ordenado
por el decreto 540/93.
Cabe ponderar, asimismo, que el Comité de Crédito
Corporativo del Banco Hipotecario S.A., por resoluciones del 8
de junio y del 12 de julio de 2000, dispuso la ejecución de
las garantías constituidas respecto de los convenios de financiación antes descriptos. Para dar sustento a las respectivas medidas, se expresó en ambas resoluciones que "...el
plazo para la cancelación total del saldo de deuda que registra el emprendimiento se encuentra ampliamente vencido...sin
que las obligadas hayan cumplido su obligación de pago, por lo
que las deudoras se encuentran en mora..." (fs. 290 y 292).
Como consecuencia de lo anterior, el Banco Hipotecario S.A.
inició la ejecución extrajudicial del fideicomiso de garantía,
a cuyo fin comenzó por recuperar la tenencia de los bienes
fideicomitidos y verificar el estado de la obra (conf. actas
de constatación agregadas a fs. 127/179).
Frente a lo anterior, la actora solicitó y obtuvo el
dictado de la medida cautelar cuya procedencia confirmó la
cámara federal.
5°) Que en el recurso extraordinario sostiene el
Banco Hipotecario S.A. que su obligación respecto de las operatorias en cuestión se limitó a proveer en calidad de préstamo el monto establecido como aporte financiero, con la garantía que brindaba el dominio fiduciario del terreno asiento
de la obra y de los restantes bienes fideicomitidos (fs. 355
vta.). Sobre esa base, cuestiona que el tribunal a quo hubiera
admitido la existencia de verosimilitud del derecho para el
dictado de la medida, cuando lo concreto es que en el caso no
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medió
incumplimiento
del
banco
a
su
obligación,
ya
que
satisfizo íntegramente la aportación de fondos que debía
efectuar. Observa igualmente que el tribunal a quo omitió
considerar que la medida cautelar no está de acuerdo con el
objeto de la acción principal promovida por E.C.G. S.A. consistente en la obtención de la resolución del contrato por
incumplimiento de la entidad bancaria. En tal sentido, afirma
que la medida de no innovar solicitada y decretada sólo tiene
sentido si la acción principal estuviera enderezada al cumplimiento del contrato, pero no al distracto. Señala, además,
que la cámara ha dejado de considerar que la medida cautelar
que confirmó tiene el efecto de restar toda utilidad práctica
al instituto del fideicomiso de garantía, desoyendo la finalidad perseguida por la ley 24.441, y colocando al titular de
un derecho de dominio (ejercido sobre los bienes fideicomitidos) en una situación más desventajosa que la de un titular de
un derecho real de garantía, como el acreedor hipotecario. La
adopción de medidas como la que se cuestiona CafirmaC arruina
el sistema de financiación, pues veda la posibilidad de que el
banco
proceda,
frente
al
incumplimiento
de
la
empresa
prestataria, a la ejecución extrajudicial del fideicomiso.
6°) Que, como se dijo, la decisión recurrida no ha
reparado debidamente en las facultades que el fideicomiso de
garantía concedió al banco apelante (fiduciario) en lo que
concierne a la liquidación extrajudicial de los bienes fideicomitidos.
Al respecto, cabe ponderar que el fideicomiso con
fines de garantía es un instituto por el cual las partes pretenden eludir la excesiva onerosidad y difícil ejecución que
presentan otras garantías, pudiendo dentro del amplio campo
del principio de la autodeterminación contractual, establecer
los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías ex-7-
trajudiciales de liquidación de bienes. En ese contexto, la
nota más trascendente del fideicomiso de garantía es el ius
vendendi, o sea, el derecho que tiene el fiduciario de vender
o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfacer
su crédito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales.
En el caso, dicho ius vendendi que es, precisamente,
el que cercenó la medida cautelar confirmada por el a quo, fue
expresamente pactado por las partes, declarando ambas que
sería de aplicación al efecto el procedimiento previsto por el
capítulo VIII de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario
Nacional
(fs.
12
vta.).
Tal
previsión
contractual
es
compatible con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 24.441,
que autoriza al fiduciario para proceder a disponer de los
bienes cuando los fines del fideicomiso así lo requieran, sin
que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o
del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario,
extremo este último que fue expresamente erradicado por las
partes en la especie (cláusula 4.9). Por otra parte, el
ejercicio de la facultad de proceder a la venta extrajudicial
fue previsto en la contratación para el caso de mora del
fiduciante, la que fue constatada por el banco fiduciario (fs.
290 y 292), en ejercicio de facultades propias e inherentes a
la
actuación
fideicomiso
extrajudicial
pues
si,
como
que
se
tiene
dijo,
autorizada
no
está
por
obligado
el
a
consultar al fiduciante o al beneficiario, lógicamente es él
quien determina si ha habido o no incumplimiento por parte del
obligado que traduce su mora.
7°) Que, interesa observar, que las prevenciones que
la actora hace sobre la eventual actitud abusiva del banco
fiduciario no pueden ser atendidas como válidos argumentos
para impedir el ejercicio del ius vendendi de que se trata. En
tal sentido, si el fiduciario no actuara con la prudencia y
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diligencia del buen hombre de negocios que su especial posición le impone (arg. art. 6, de la ley 24.441), frente al
ejercicio abusivo o ilegítimo del ius vendendi por parte del
fiduciario (vgr. en ausencia de mora del deudor, como E.C.G.
S.A. lo invoca en el sub lite), están al alcance del fiduciante las normas sobre responsabilidad civil y, eventualmente, lo dispuesto por el art. 173, inc. 13, del Código Penal.
Pero es lo cierto que desvíos de esa naturaleza no pueden ser
supuestos ab initio en el marco de una acción de resolución
del contrato de fideicomiso de garantía (tal como la mencionada a fs. 322), ni ese marco puede servir para el dictado de
medidas cautelares como la de autos.
Al respecto, adviértase que la admisión, a pedido
del fiduciante, de una medida cautelar inhibitoria del ius
vendendi del fiduciario, es a las claras el vehículo más simple y sencillo para que aquél se sustraiga de las consecuencias de un negocio que voluntariamente aceptó, con olvido de
que es el propio fiduciario, o sea, el destinatario de esa
medida, quien contractualmente está habilitado para determinar
si existe o no el incumplimiento moroso que autoriza el
ejercicio de dicho ius vendendi. La medida cautelar tiene, en
el caso, una clara finalidad frustratoria de la causa-fin del
contrato de fideicomiso de garantía, vaciándolo de contenido
al privar al fiduciario del derecho de hacer efectiva la garantía en los términos y según las previsiones y posibilidades
que el propio fiduciante aceptó de antemano. Es de notar que,
ciertamente,
no
se
trata
de
cohonestar
el
ejercicio
eventualmente abusivo o ilegítimo del ius vendendi del fiduciario, sino simplemente de estar a las previsiones contractuales de esta particular clase de negocio, en el que juega un
papel
esencial
la
posibilidad
de
autoliquidación
garantía (art. 1197 del Código Civil).
-9-
de
la
8°) Que no es ocioso agregar, como argumento coadyuvante de cuanto se ha dicho, que el procedimiento previsto
por el capítulo VIII de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional, al cual las partes sujetaron su actuar, prevé
expresamente la facultad del Banco Hipotecario Nacional, en
caso de mora en el pago del servicio de la deuda, de vender
por sí y ante sí los bienes afectados en garantía de operaciones (art. 44 del decreto 540/93), facultad ésta que, según
lo tiene destacado esta Corte, comporta una garantía insustituible para los intereses de la institución, que no pueden ser
perjudicados ni perturbados por las complicaciones y dilaciones que podrían resultar de los procedimientos de justicia, no pudiendo los jueces suspender o trabar el procedimiento del banco para el ejercicio de ella (Fallos: 249:393;
268:213; 323:809). Y si bien existe una voluntad legislativa
en el sentido de que el Banco Hipotecario S.A. no podría
ejercer la misma prerrogativa (confr. art. 28, último párrafo,
de la ley 24.855, que no remite al art. 44 del decreto
540/93), lo pactado en el caso sub lite con relación a la
aplicación del citado capítulo VIII, conserva valor como demostración indubitable de que E.C.G. S.A. ha querido renunciar
efectivamente a los beneficios que pudieran derivar de la
substanciación de un procedimiento previo ante la justicia
(doctrina de Fallos: 139:259, considerando 8°; 268:213), por lo
que dicha parte debe estar a las consecuencias de tal decisión
libremente adoptada.
9°) Que en las condiciones que anteceden, y ponderando, además, que la medida cautelar pedida tampoco tiene
aptitud para preservar la eficacia de una eventual sentencia
que admita la resolución contractual y los daños y perjuicios
reclamados, cabe concluir que las garantías constitucionales
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que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con
lo resuelto, por lo que corresponde admitir el recurso intentado e invalidar lo decidido.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar
a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario, se
revoca
el
fallo apelado y
se deja sin efecto la medida
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-//-cautelar dispuesta en autos. Costas a la actora en todas
las instancias (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Devuélvase el depósito de fs. 1. Notifíquese y
remítase. CARLOS S. FAYT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
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