La Administración Electrónica y la nueva Ley 39/2015 del
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26/11/2015 La administración electrónica La administración electrónica y la nueva Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común Eduardo GAMERO CASADO Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla Usuarios de administración electrónica 1 26/11/2015 IRPF por Internet La Era de la Información, realidad cotidiana Las AAPP han de adaptarse a esa realidad: Ofreciendo servicios adecuados de administración electrónica Aplicando internamente las soluciones que mejoran eficacia Disponiendo de un marco normativo idóneo que lo permita La LAECSP 11/2007 supuso un importante punto de inflexión 2 26/11/2015 Acogida de la administración electrónica en el nuevo esquema normativo Nuevo par normativo LRJSP/LPAC: Acertado: Desaparece dicotomía LRJPAC/LAECSP Era una evolución previsible Acomodado a los tiempos La pone en valor, frente a la actitud de algunos operadores Desafortunado: Disgrega su régimen jurídico en dos leyes diferentes No siempre es clara la línea régimen jurídico/procedimiento común: ¿Por qué registros en LPAC (art.16) y sede en LRJSP (art.38)? Archivos: regulación segmentada en art.17 LPAC y 46 LRJSP Actuación administrativa automatizada en art.41 LRJSP No tendría mayor importancia si no supusiera un problema de inseguridad jurídica Principio de preferencia del medio electrónico Nuevo principio de actuación claramente derivado del par normativo LPAC+LRJSP Claramente enunciado en art 3 2 LRJSP: Claramente enunciado en art.3.2 LRJSP: Inferido de diferentes preceptos LPAC: Medio preferente (¿único?) para relaciones interadministrativas Registros y aportación de documentos, art.16 Medio normal (forma) para dictar actos administrativos, art.36.1 Documentos, art.26.1 Expedientes, art.70.2 Archivo, art.17 Notificaciones, art.43 Pagos, art.98 Etc. Supone la irrupción plena (normalización) de la administración electrónica en el Derecho administrativo Es coherente con el contexto histórico: la Era de la Información Sin embargo, subsisten graves problemas jurídicos que la Ley no resuelve 3 26/11/2015 Ámbito de aplicación Por primera vez se menciona expresis verbis a las Universidades en el ámbito de aplicación de una Ley de procedimiento, pero: No son calificadas como Administraciones públicas en sentido estricto Se consideran entidades integradas en el sector público institucional, nueva categoría legal, art.2.2 c) LPAC Opción legislativa cuestionable desde el punto de vista dogmático, pero no necesariamente altera el Derecho aplicable La LPAC se aplica a las Universidades supletoriamente: En primer lugar se aplica su normativa específica Entiendo que ello no puede suponer que la legislación autonómica o el Derecho propio de cada Universidad (Estatutos y reglamentos) desplacen las garantías básicas (comunes a toda la ciudadanía) establecidas en la LPAC garantías básicas (comunes a toda la ciudadanía) establecidas en la LPAC Refuerza esta interpretación el art.2.1 LPAC: “La presente Ley se aplica al sector público, que comprende… c) El sector público institucional” Esquema normativo equivalente al que opera en las actuaciones y procedimientos especiales por razón de la materia (D.A. 1ª, apdo.2º LPAC), aunque en ellos no se aluda expresamente al ámbito universitario Entiendo que la situación no cambia sustancialmente respecto de la legislación vigente, si bien permite que una reforma de la LOU desplace preceptos de la LPAC Entrada en vigor 1 año de vacatio legis en términos generales 3 años de vacatio en lo relativo a: 3 años de vacatio en lo relativo a: Resto de cuestiones referentes a administración electrónica: plazo de vacatio general electrónica: plazo de vacatio registros electrónicos (general y de apoderamientos) registro de empleados habilitados punto de acceso general archivo electrónico Sede electrónica Notificaciones Pagos electrónicos En cambio, LRJSP: sólo plazo de vacatio general de un año; ¿sede electrónica? 4 26/11/2015 Derecho de acceso: de la LAECSP a la LPAC Articulación: del art.6 LAECSP al art.14 LPAC: del minucioso reconocimiento de facultades… al vago reconocimiento de un derecho abstracto g Garantía de ejercicio: de la DF 3ª LAECSP a la DA 2ª LPAC DF 3ª LAECSP, implantación de la administración electrónica según disponibilidad de medios: coartada que ha frenado la administración electrónica DA 2ª LPAC: ahesión obligatoria de plataformas del Estado conforme al principio de eficiencia art.7 LO 2/2012 Es una relativa mejora respecto a situación anterior Insuficiente el elenco de servicios de administración electrónica Excesiva vaguedad en el instrumento de articulación Dudosa titularidad competencial del Estado para esta imposición, principio de autonomía/autoorganización Sólo incluye a CCAA y EELL, no Universidades Alternativa: Servicios básicos de administración electrónica: sede, registro, notificaciones y pagos electrónicos, claramente impuestos Integración de exigencias derivadas de otras regulaciones: Derecho comunitario (perfil del contratante, ventanilla Directiva de Servicios), portal de transparencia… Regulación de consecuencias concretas en caso de incumplimiento Obligación de relacionarse por medios electrónicos Ampliación del universo de obligados (art.14.2 LPAC): Imposición directa del deber de relacionarse por medios electrónicos a: a) b) c) d) e) Remisión a reglamento (art.14.3 LPAC): Personas jurídicas P j ídi Entidades sin personalidad jurídica Personas ejercientes de profesiones colegiadas Representantes de personas obligadas a usar medios electrónicos Empleados públicos en la forma que determine cada Administración Habilitación reglamentaria para imponer relaciones electrónicas a quienes, por capacidad económica, técnica o profesional, tengan acceso y disponibilidad de medios disponibilidad de medios Equivalente a art.27.6 LAECSP En el resto de casos (personas físicas): reserva de ley Situación en la Universidad: Clarifica la imposición de relaciones electrónicas a empleados públicos Estudiantes: Remisión a reglamento Relación de sujeción especial 5 26/11/2015 Evolución del derecho de acceso electrónico Período 1999/2005 2006/2009 2010/… Objetivo Regulación y promoción principal general de las TIC Derecho a relacionarse por medios electrónicos Imposición del deber de relacionarse con los poderes públicos por medios electrónicos - Ley de Firma electrónica (RDL 14/1999 y Ley 59/2003) - Ley 34/2002, de Servicios de de Normas - RD 424/2005, 424/2005 y actuareglamento sobre ciones prestación de servicios resultande comunicaciones tes electrónicas - Iniciativa Info XXI (2001/03) - Plan España.es (2004/05) - Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos - Ley 30/2007, de contratos del sector público - Plan Avanza (2006/10) - Ley 18/2009, por la que se modifica el texto articulado de sobre tráfico - Factura electrónica en contratos públicos - Declaraciones tributarias - Ordenanzas locales - Subvenciones e incentivos - Ley 18/2011, de uso de las TICs en Administración de Justicia El acceso electrónico De un derecho De un derecho… …a un deber 6 26/11/2015 Deficiencias en la imposición obligatoria de los medios electrónicos Se impone este deber a colectivos afectados por la brecha digital Asistencia en el uso de medios electrónicos, art.12 LPAC: Restringido a Problemática en relación con los ciudadanos: se presta a abusos, con dificultad probatoria de que lo son (art 3 7 LFE) probatoria de que lo son (art.3.7 LFE) Absolutamente rechazable (y generalizada) en la práctica ordinaria de los titulares de órganos administrativos Remedios y paliativos: representación Se priva de esta asistencia precisamente a los sujetos obligados a relacionarse Inaceptable; contraposición a obligaciones tributarias Debemos prestar esa asistencia a la comunidad universitaria La (aberrante) solución práctica: cesión a terceros del certificado electrónico Identificación y firma electrónica Presentación de solicitudes a registro Obtención de copias auténticas Facilitación de apoderamientos apud acta, presenciales y electrónicos (art.5 LPAC) Registro electrónico de apoderamientos, preceptivo para todas las AAPP (art.6): regulación prolija, expresiva de su importancia En todo caso, nueva área de negocio para asesores y gestores administrativos Discriminación de sujetos obligados a relacionarse por medios electrónicos Subsanación de las solicitudes: Régimen aplicado hasta ahora: Art.68.4 LPAC, un tanto críptico: Si existe deber de relacionarse electrónicamente y se presentó en papel porque no resultó posible, no cabe subsanación y se pierde el trámite o derecho ló ibl b b ió i d l á i d h La jurisprudencia recaída hasta la fecha es implacable (STS 22/02/2012; SAN 10/02/2011, Resol DGT V1415‐12) Exige que se requiera subsanación cuando se presentó en papel Pero considera como fecha de presentación aquella en que se realice subsanación ¿? Opinión personal: la obligación de relacionarse por medios electrónicos no puede privar al ciudadano de su derecho a subsanación de la solicitud Problema añadido: requisitos formales adicionales Por decisiones de técnicos, informáticos, etc., se imponen campos o ficheros obligatorios en los formularios en línea Esto impide a menudo presentar un escrito por medios electrónicos, si se carece de documentos o datos exigidos por el formulario y no impuestos en la Ley Art.66.6 LPAC: insinúa que los formularios son obligatorios para los interesados, dando patente de corso a esa práctica No casa bien con los principios de buena regulación del art.129 LPAC: restricción de trámites y cargas a lo estrictamente imprescindible 7 26/11/2015 Identificación y firma electrónica de ciudadanos (arts.9 ss. LPAC) Modificaciones acordes con Reglamento UE 910/2014 Novedades: Diferencia identificación y firma Relaja exigencias potenciando claves concertadas y otros medios que establezcan Relaja exigencias potenciando claves concertadas y otros medios que establezcan las AAPP (p.ej., actualmente, confirmación borrador IRPF por SMS) No impone aceptación obligatoria de ningún medio de firma, cada AP determina los que admite (10.2 in fine) No es lo que se deduce de la EM, apdo.V; ni de la modif.art.13.2 LAECSP por LRSP 15/2014 El Reglamento 910/2014 impondrá sucesivamente (hasta 2018) reconocimientos de certificados y sistemas de firmas incluidos en “listas de confianza” a nivel comunitario Conclusión: la aplicación directa del Rto 910/2014 determina que cada AP no sea realmente libre de decidir los certificados que admite En paralelo, nueva plataforma Cl@ve: D.F. 4ª Ley 25/2015, de mecanismo de segunda oportunidad: modificó LFE para permitir el alojamiento de certificados electrónicos en la nube Generaliza sistema de claves concertadas para identificación ante AAPP DNIe en la nube, para firma en cualquier circunstancia Registro electrónico Imposición obligatoria de existencia de registro electrónico general a todas las AAPP, art.16.1 LPAC Necesaria y ¿novedosa? No hay vías de exigencia de cumplimiento Mecanismo centralizado de todas las presentaciones de documentos, incluso presenciales: se digitalizan en oficinas de asistencia, devolviéndose originales al interesado (art.16.5 LPAC) Pueden existir registros electrónicos de organismos, pero el acceso se podrá hacer mediante el registro general Lugares de presentación de documentos: en el registro electrónico de cualquier Administración, art.16.4.a) LPAC: Importantísima novedad Desincentiva creación obligatoria pero es acertado Desincentiva creación obligatoria, pero es acertado No distingue según que la presentación deba hacerse en formularios normalizados o no (problemático) No determina cómo se remitirá la documentación a la Administración que carezca de registro electrónico (muy problemático) ¿Incluye el sector público institucional?: art.16.4 a) remite a 2.1: vincula a Universidades como receptores universales No impone a Correos y Telégrafos la creación de un medio electrónico de presentación de escritos 8 26/11/2015 Notificaciones electrónicas (1/2) Régimen general, art.41 LPAC: Aún cuando el medio aplicable sea electrónico, se pueden practicar en papel (art.41.1): La notificación electrónica es medio preferente, salvo excepciones En procedimientos iniciados a instancia de parte se intentará cualquier p p q medio si no es posible el indicado por interesado “Aprovechando” una comparecencia del interesado Cuando resulte necesaria la entrega directa por funcionario para asegurar la eficacia. Práctica de notificación, art.43 LPAC: no solventa deficiencias actuales La notificación se entiende practicada cuando se acceda al contenido de la notificación, no al buzón: aclara dudas actuales f ó lb ó l d d l Cuando transcurran 10 días se entenderán rechazadas, no practicadas: régimen discriminatorio, que el Anteproyecto había corregido y persiste en versión final No garantiza disponibilidad de la notificación al menos en tanto esté en plazo de recurso Acceso a notificaciones (apdo.4): desde punto general de acceso: ¿No desde la sede electrónica? ¿Impone existencia de plataforma de notificaciones? Notificaciones electrónicas (2/2) Notificación infructuosa (doble intento fallido): confirma modificación del art.25 Ley 15/2014, LRSP Notificación adicional, art.41.6: Notificación complementaria art 44 LPAC Notificación complementaria, art.44 LPAC Toda notificación (ya electrónica, ya en papel), se intentará también por medios electrónicos: puesta a disposición en sede o dirección electrónica Se enviará aviso de entrega al correo electrónico convencional Previsión novedosa y acertada. Deber de colaboración + el ciudadano es libre de rechazar Se tomará por fecha de notificación la que se practique en primer lugar (41.7) Podrán articularse otros medios de notificación complementaria; p.ej. TESTRA, arts.91 y 92 TRLSV (RDLvo 6/2015) ¿Fecha de eficacia? Publicación en el BOE (principio de seguridad jurídica) Universidades: correo corporativo Puede ser utilizado como medio de notificación, siempre que se preste en Intranet y con funcionario administrador del sistema Ya se pude con Ley 11/2007; con más razón en Ley 39/2015 9 26/11/2015 Pago electrónico Se establece el pago electrónico como preferente (art.98 LPAC), por uno de los siguientes medios: Tarjeta de crédito y débito Transferencia bancaria Domiciliación bancaria Cualesquiera otros autorizados por Hacienda Pública ¿? Reiteración en art.16.6 LPAC: realizables por transferencia cualesquiera pagos vinculados a la presentación de escritos Innovación indudable y acertada Innovación indudable y acertada Limitaciones: No se impone la existencia de una pasarela de pagos electrónicos en línea Se establece para multas o derechos a abonar a la Hacienda Pública (art.98): no parece abarcar el pago de prestaciones o servicios (alquiler de instalaciones deportivas, adquisición de publicaciones…) Documentos, expedientes, archivos electrónicos Materias en que la LAECSP resultó novedosa y adecuada (principio de equivalencia de soportes); algunos cambios Documentos electrónicos y sus copias (arts.26): l ó i i ( 26) Copias (art.27) Las copias electrónicas deben incluir metadatos que indiquen que lo son, incluso si no hay cambio de formato: previsión incomprensible, sin cambio de formato no hay necesidad de distinguir el “original” de la copia Obliga a que las copias impresas digan que son copia y tengan CVE H d Han de respetar ENI y ENS t ENI ENS Regulación del expediente electrónico (art.70.2 LPAC) Requisitos de validez del documento electrónico: regulados en art.26.2: supera laguna LAECSP ¿No es requisito formal de validez del acto? Sería más correcto regularlo en art.48.2, anulabilidad por vicios de forma No se exige alineación con el ENI o con NT de documento electrónico Supone alguna mejora técnica en cuanto a sus requisitos de conformación Obliga a que las remisiones de expedientes cumplan el ENI y las NNTTII Archivo electrónico de documentos: Todos los documentos se archivarán en soporte electrónico (art.46.1 LRJSP) Todas las AAPP han de tener un archivo electrónico único (art. 17.1 LPAC): exceso competencial Se exige integridad, conservación, etc., pero no se impone sujeción al ENI ni a las NNTTII 10 26/11/2015 Interoperabilidad (LPAC/LRJSP) Definición (Decisión 2004/387/CE): capacidad de los sistemas para compartir datos e intercambiar información Materia transversal, regulada con carácter general en art.156 LRJSP: Registros, art.16.4 LPAC último inciso Copias de documentos, art.27.3 LPAC Remisión del expediente electrónico, art.70.3 (pero no el archivo, arts.17 LPAC y 46 LRJSP) Registros, art.16.1 LPAC También D A 2ª LPAC También, D.A. 2ª LPAC Resultado: claramente defectuoso No determina competencia para aprobación de las normas de interoperabilidad No establece procedimiento de aprobación del ENI; antes, RD Cs. Mtros. (art.42.3 LAECSP) No declara expresamente su carácter vinculante En cambio, LPAC invoca frecuentemente actuaciones que “habrán de ser interoperables”, o que se ajustarán al ENI: Hay que establecer las reglas del juego: esquema (o marco) de interoperabilidad Es el problema más importante para generalizar la administración electrónica Es el problema más importante para generalizar la administración electrónica No establece consecuencias en el caso de que las AAPP no se alineen con el ENI Confianza inusitada en la palabra de la ley; pero no tiene efecto taumatúrgico Empeora la regulación respecto a LAECSP No acoge adecuadamente el importante acervo reunido con ENI + NNTTI Seguirán suscitándose graves problemas de interoperabilidad Recomendación a las Universidades: Plegarse al ENI y NNTTi en cualquier caso Incluir ese cumplimiento en los pliegos de contrataciones de software Portal de Internet/sede electrónica Inexactitud de las definiciones (arts.38 y 39 LRJSP) Portal de Internet: actual punto de acceso general (PAG); esta última denominación es además la que usa la LPAC ¿? denominación es además la que usa la LPAC ¿? Sede electrónica: como en LAECSP, para ejercicio de competencias Inexistencia de: Una imposición clara de la creación de portales y sedes electrónicas Exigencia de que trámites ad extra se realicen en sede: p.ej. Ventanillas únicas: Notificaciones indica PAG (art.44.4 LPAC) y también “sede” (44.3) Acceso a estado de tramitación y expediente: PAG, art.53.1 a) LPAC R i t í i di “ d ” ( t 16 1 i fi LPAC) Registro sí indica “sede” (art.16.1 in fine No se regulan Mención superficial en art.142 b) LRJSP: sistemas integrados de información administrativa Otros puntos de acceso (perfil del contratante, ventanilla Directiva de Servicios): no se mencionan 11 26/11/2015 Relaciones interadministrativas Se realizarán íntegramente por medios electrónicos (art 2 2 LRJSP) (art.2.2 LRJSP) Se impone deber de facilitar a otras AAPP los datos de interesados que obren en su poder (art.155.1 LRJSP) Sin embargo: No se articulan medidas efectivas para interconexión de N ti l did f ti i t ió d redes (art.155.3 LRJSP): debería garantizarse por AGE No se establecen consecuencias frente al incumplimiento Efectividad de la ley en materia de administración electrónica El acervo acumulado demuestra que la mera imposición de deberes de p prestación a las AAPP en materia de administración electrónica es inútil Adhesión a plataformas del Estado (D.A.2ª): ya comentada La ley no resuelve el problema fundamental: garantizar la prestación efectiva de los servicios básicos de administración electrónica (sede, registro, pagos y notificaciones) Amplio incumplimiento en creación de registros y sedes electrónicas “Si se quisieran estudiar todas las leyes, no habría tiempo material de infringirlas” (GOETHE) Especialmente por EELL: sobre todo, pequeños municipios Pero también, Universidades y otras Administraciones institucionales Debería establecer concretas consecuencias jurídicas frente al incumplimiento: Minoración en las transferencias de recursos económicos Inexistencia de pasarela de pagos: inembargabilidad de la deuda Etc. 12 26/11/2015 Final Luces y sombras Mejoran claramente algunos aspectos Empeoran (o no mejoran) otros: Identidad/firma electrónica (salvo defecto de redacción) Apoderamientos Requisitos de validez de actos en soporte electrónico Algunos aspectos de las notificaciones Deber de relacionarse por medios electrónicos Derecho de acceso lectrónico Notificaciones (rechazo tácito, no permanencia de notificación) ( , p ) Registros Interoperabilidad Mensaje final: debemos concebir la administración electrónica Como un servicio que hemos de desarrollar en beneficio de toda la comunidad universitaria para acomodarnos a los tiempos Como una oportunidad para mejorar internamente nuestra gestión Muchas gracias 13
