El Ordenamiento Juridico Clase 2
Anuncio
Unidad II: EL ORDENAMIENTO JURIDICO Tema 2 La integración del ordenamiento jurídico Contenidos: La unidad y plenitud del ordenamiento jurídico. Problemas que lo afectan. Las Lagunas del derecho La coherencia del Ordenamiento Jurídico. Problemas que la afectan. Las antinomias. LA UNIDAD Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Desde el punto de vista del iuspositivismo. La teoría del ordenamiento jurídico positivo, expuesta originariamente por Adolfo Merkel (18361896), y desarrollada luego por Kelsen, establece que el complejo de normas jurídicas que dan sentido al Derecho de un país no se encuentran aisladas, sino vinculadas entre sí por una fundamentación unitaria, en virtud de la cual constituyen una estructura, una unidad, un sistema denominado ordenamiento jurídico. Hans Kelsen sostiene que "una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la Posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden". Estructura jerárquica del orden jurídico Para la Teoría Pura del Derecho, "el análisis que ilumina la función de la norma fundamental descubre también una particularidad del derecho que él mismo resulta su propia creación, pues una norma determina cómo otra norma debe ser creada y, además, en una medida variable, cuál debe ser el contenido. En razón del carácter dinámico del derecho, una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y de norma inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación y por consecuencia la validez de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Esta doctrina realiza un análisis de validez partiendo del sentido formal apriorístico de la producción de normas jurídicas sin atender a su contenido. La unidad y plenitud del ordenamiento jurídico en la concepción de Carlos Cossío El filósofo del Derecho argentino Carlos Cossío considera que el postulado de la plenitud hermética del orden jurídico, afirmado por una finalidad meramente práctica o técnica por la dogmática, como resultante de una tácita norma positiva, debe ser filosóficamente explicado como verdad de razón, es decir, deducido de la libertad como presupuesto gnoseológico a priori del Derecho. Este presupuesto no es, como entendieron algunos (positivistas), una cosa externa o periférica, sino que tiene, según él, una estructura trascendental. Para Carlos Cossío, "la plenitud hermética del orden jurídico no reposa ni en necesidades axiológicas, ni en necesidades empíricas impuestas por las conveniencias prácticas, sino en el tipo de logicidad inmanente al Derecho mismo. En esta logicidad inmanente al Derecho nos interesa ahora, de modo decisivo, la teoría de la pirámide jurídica. Las normas jurídicas se dan en una estructura piramidal porque, en el Derecho, el tránsito de una norma a otra es un proceso autorregulado: una norma jurídica vale porque es la ejecución de una norma más alta; ésta, a su vez, vale porque es la ejecución de otra norma aún más general; y así, desde las normas individuales (negocios jurídicos, sentencias y decisiones administrativas), que están en la base, pasando por decretos, leyes y disposiciones constitucionales, se llega, con la norma fundamental de carácter hipotético, al vértice de la pirámide. En todo este recorrido, lo que es el hecho consecuente de una norma superior, es al propio tiempo el hecho antecedente de una norma inferior. La Escuela Vienesa ha insistido sobre todo en el aspecto descendente de esta trabazón piramidal de las normas jurídicas, en cuya virtud una norma vale porque recibe su validez de una norma superior; en este sentido la fuente de validez de todo un sistema jurídico es su norma fundamental hipotética y debe de considerarse como concluyente la demostración que hace Kelsen de que, tocante a la validez del derecho positivo, la norma fundamental es apriorística y previa a todas las otras normas. Pero Cossío ha insistido en otro trabajo que también cabe considerar en sentido ascendente aquella trabazón piramida1 de las normas positivas. Esta en juego la misma relación normativa, es decir el deber ser lógico del Derecho; pero mientras el recorrido en sentido descendente nos da el fundamento de validez de cada norma positiva, el recorrido ascendente nos da el ordenamiento de una multiplicidad, o sea la reducción de una pluralidad a unidad, supuesto lógico del conocimiento científico. Pues es cosa ya de sobra conocida en los dominios de la epistemología, que no hay conocimiento científico hasta tanto el objeto no sea uno; esta unidad inmanente al conocimiento es la primera de las condiciones lógicas del propio conocimiento. Así, uno de los problemas que resuelve la norma fundamental es el de la posibilidad del conocimiento jurídico y, con ello, el del objeto unitario de la ciencia del Derecho". "Ahora bien, este objeto que alcanza su unidad en la norma fundamental, es una totalidad porque precisamente la norma fundamental es la unidad de una pluralidad. Pero si la norma fundamental es apriorística, si su validez es lógicamente previa a la validez de las normas positivas, quiere decir que también es apriorística respecto de las normas positivas consideradas en sentido ascendente en la pirámide jurídica; o sea que la estructura totalizadora del Derecho es previa a la pluralidad efectiva de las normas, porque esa estructura totalizadora está dada por la norma fundamental, con independencia de las normas positivas, cualquiera sea el número o el contenido de éstas. Es que el todo no es igual a la suma de las partes; el todo como estructura es algo diferente a las partes que él organiza. Y en nuestro caso la noción de un todo normativo ha aparecido como necesaria y apriorística por estar dada por la norma fundamental en cuanto unidad de la validez de las normas positivas" La concepción del marxismo jurídico sobre el ordenamiento La unidad del sistema jurídico la determina también la unidad de la voluntad de la clase dominante, expresada en ese derecho. Por eso, a pesar de que entre los diferentes actos jurídicos pueden existir a veces contradicciones y divergencias, en su conjunto, el Derecho de cualquiera sociedad lo integran siempre normas jurídicas coherentes en sí mismas, inspiradas en principios generales y comunes. Al subrayar esta característica del Derecho, F. Engels, en su carta a Konrad Schmidt, del 27 de octubre de 1890, escribía: "En un Estado moderno, el Derecho no sólo tiene que corresponder a la situación económica general, ser expresión suya, sino que tiene que ser, además, una expresión coherente en sí misma, que no se dé puñetazos a sí misma, con sus contraindicaciones internas". La unidad del Derecho socialista viene determinada por el imperio de la propiedad social y del sistema socialista de economía, los cuales constituyen la base económica de la sociedad socialista. Lo condiciona la unidad, expresada en el Derecho, de la voluntad de la clase obrera y de todos los trabajadores, organizada y dirigida por el Partido Comunista, y también la unidad de tareas de la construcción comunista, que resuelve el Estado socialista Constitución de la Republica de Cuba: ARTICULO 5.-El Partido Comunista de Cuba, martiano y marxista-leninista, vanguardia organizada de la nación cubana, es la fuerza dirigente superior de la sociedad y del Estado, que organiza y orienta los esfuerzos comunes hacia los altos fines de la construcción del socialismo y el avance hacia la sociedad comunista. ARTÍCULO 14.-En la República de Cuba rige el sistema de economía basado en la propiedad socia-lista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción y en la supresión de la explotación del hombre por el hombre. También rige el principio de distribución socialista "de cada cual según su capacidad, a cada cual según su trabajo". La ley establece las regulaciones que garantizan el efectivo cumplimiento de este principio. Problemas que afectan la plenitud del Ordenamiento Jurídico. Las lagunas En relación con el problema de Derecho existen diversas teorías: las lagunas del Teoría del realismo ingenuo. "Afirma la existencia de lagunas en el ordenamiento jurídico e invoca como explicación suficiente las limitaciones naturales de la inteligencia humana y la riqueza creadora de la vida, de manera tal que por grandes que sean la sabiduría y la precisión del legislador, siempre aparecerán en la vida casos imprevistos que hagan patente la insuficiencia de la ley Teoría pragmática. De acuerdo con esta teoría existen lagunas en el Derecho, pero debe procederse como si no las hubiere. Nicolás Coviello argumenta al respecto: "Ninguna legislación, por comprensiva que sea, puede prever todos los casos posibles de la vida, especialmente los futuros. Y en este sentido puede decirse que hay Lagunas en todo sistema legislativo. Mas, por otra parte, siendo toda legislación un conjunto de normas que tienen entre sí una conexión intima, aunque no siempre aparente, dada la unidad del fin Teoría ecléctica. Eduardo García Máynez sostiene que el Derecho carece de lagunas, pero que la ley las tiene necesariamente que resolver. Esta teoría afirma que Derecho y ley no son términos sinónimos, pues el Derecho es más que la ley. El Derecho tiene principios generales que no son de orden legal como es, por ejemplo, el postulado de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido. Teoría del empirismo científico. Niega la existencia de lagunas en el Derecho y demuestra esta tesis mediante una interferencia inductiva que parte de las normas generales contenidas en el ordenamiento jurídico. No existen lagunas en el ordenamiento jurídico porque éste está compuesto por una pluralidad de normas yuxtapuestas que contemplan todos los casos: si el caso particular no cae dentro de una norma enunciada o de su extensión analógica, cae bajo la norma periférica e inferida que, como una más, integra la suma de normas que constituyen el ordenamiento jurídico. Teoría Pura del Derecho. Hans Kelsen afirma que no existen algunas del derecho atendiendo a que lo que no está prohibido está permitido "Si en algunos casos se habla, no obstante, de una laguna del Derecho, no es porque una decisión sea lógicamente imposible ante la falta de disposiciones aplicables, sino simplemente porque la decisión lógicamente posible aparece al órgano encargado de aplicar el Derecho a tal punto inoportuna o injusta que él se inclina a admitir que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiera pensado habría tomado una decisión diferente de la que resulta del Derecho vigente. La mayoría de las veces es imposible determinar si esta suposición es justa o falsa, pero ello no tiene prácticamente ninguna importancia si la Constitución prescribe aplicar el Derecho tal como el legislador lo ha creado y no como podría haberlo creado. El Derecho debe ser aplicado aun si es juzgado malo. Por otra parte, lo que uno considera malo otro puede encontrarlo excelente. En el caso de un litigio, el Derecho vigente es casi siempre satisfactorio para una de las partes y criticable para la otra. Acá donde se pretende ver una laguna, no hay en rigor de verdad otra cosa que una divergencia entre el Derecho positivo y otro Derecho considerado mejor o más justo. Sólo la comparación de estos dos Derechos hace aparecer una insuficiencia del Derecho positivo". Teoría del apriorismo filosófico. Esta teoría, enunciada por Carlos Cossío, sostiene que no hay lagunas en el ordenamiento jurídico. "Nuestra tesis puede plantearse diciendo que no hay lagunas en el Derecho porque hay jueces. Ella parte, en efecto, del hecho que los jueces dictan sentencia tanto en los casos no previstos como en los previstos y, en ambas circunstancias, la dictan de la misma manera: pues no porque el caso sea imprevisto, el juez pospone indefinidamente su resolución ni les dice a los litigantes: "Señores, vuelvan con el litigio a sus casas que yo no tengo medios para resolverlo". Y no se crea que decir que no hay lagunas en el Derecho porque hay jueces, es una verdad de Perogrullo o la simple verificación empírica de un hecho que no sale de sí mismo. Por el contrario, profundizándolo en tres direcciones nos entrega la solución de nuestro problema": 1) El juez debe juzgar siempre. Esta es una evidencia que se verifica en los hechos y una verdad de razón; el juez debe juzgar siempre porque es juez, es decir, porque esa es su ontología. El juez está dentro y no fuera del Derecho; su actividad integra el ordenamiento jurídico; 2) Ningún caso judicial cae fuera del ordenamiento jurídico, por la sencilla razón de que no hay partes fuera del todo; y 3) La noción de ordenamiento jurídico es una estructura lógica y para precisar de qué es estructura, es necesaria una investigación ontológica. La síntesis del pensamiento egológico expresarse en las siguientes proposiciones: puede el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva; el derecho considera todas las acciones humanas; el derecho se interesa por el acto humano en su unidad; el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza; la libertad contenido intrínseco del derecho; las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva y las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, diferenciándose de [Hans Kelsen] que entendía que la norma era un juicio hipotético.Sistema de Autointegración. Consiste en solucionar la falta de regulación a través del propio ordenamiento jurídico y dentro del ámbito de la propia fuente dominante que como se sabe es la ley. Dentro de este método debemos señalar dos procedimientos: a) Analogía de Ley: Es la aplicación de una ley o parte de una ley. A supuestos no previstos en ella pero semejantes a los que regula. b) Analogía de Derecho: La aplicación de principios generales al caso no previsto. Sistema de Heterointegración Consiste en solucionar la falta de regulación acudiendo a otras fuentes distintas a la dominante, o acudiendo a otros ordenamientos. En este procedimiento destaca la utilización de la equidad. O sea, la adaptación de la norma general y defectuosa a la complejidad cambiante de la vida social. LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. PROBLEMAS QUE LA AFECTAN. LAS ANTINOMIAS. Un ordenamiento no es coherente cuando en él existe el denominado problema de las antinomias o conflictos aparentes de normas. Esto es cuando dos o más normas, que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones incompatibles entre sí y que dan lugar a que la aplicación simultánea de estas produzca resultados incompatibles. Existen varios tipos de antinomias: a) Conflicto entre prohibición. una obligación b) También existe contradicción obligación y permiso negativo. y una entre una c) Entre prohibición y permiso Positivo. Criterios utilizados para resolver las antinomias • Principio de Jerarquía Normativa: Establece que la norma superior prevalece sobre la superior (lex superior derogat inferiori). Así, la Constitución prevalece sobre toda otra norma jurídica, luego la siguen las leyes interpretativas de la constitución, las leyes orgánicas constitucionales y el resto según la jerarquía ya estudiada. • Principio de Cronología o Temporalidad: Supone que toda norma posterior de igual rango, deroga a la anterior (lex posterior derogat priori). • Principio de especialidad: Determina que la norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat Generali).
