la actividad administrativa

TEMARIO PARA LA INTEGRACIÓN FUNCIONARIAL DEL
PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA DE LA REGIÓN DE MURCIA
GRUPO A
TEMA 9
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA:
LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
SOCIAL E INTERVENCIONISTA.
FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
EL SERVICIO PÚBLICO: CONCEPTO Y
CARACTERES.
MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS:
GESTIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y MIXTA
ACTUALIZADO A MARZO DE 2007
Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia
.
INDICE:
I LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO
SOCIAL E INTERVENCIONISTA. .................................................................................. 2
II EL SERVICIO PÚBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES. MODOS DE GESTIÓN DE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS: GESTIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y MIXTA. .............. 10
El Servicio Público: Concepto y Caracteres. ............................................................. 10
GESTION DIRECTA: ................................................................................................ 15
LA GESTIÓN INDIRECTA ........................................................................................ 17
BIBLIOGRAFÍA:............................................................................................................ 24
GRUPO A
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La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la
actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios
públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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I LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL
ESTADO SOCIAL E INTERVENCIONISTA.
La actividad administrativa es aquella que se realiza por la Administración
del Estado, así como por la Administración de las Comunidades Autónomas y las
Entidades locales, con el complejo añadido de entes instrumentales, instituidos
para realizar determinados fines o intereses públicos y que dependen de cada
una de aquellas Administraciones territoriales. En consecuencia la actividad
administrativa, entendida como la actividad de prestación de un servicio público
o la de ejecución de una obra pública, será la realizada por este complejo de
entidades administrativas. Formalmente la actividad administrativa se concreta y
manifiesta en actos jurídico-administrativos que sirven de cobertura a la actividad
material de las Administraciones y que nos remite a las potestades
administrativas. La potestad administrativa se constituye así en título jurídico que
legitima la acción administrativa y su ejercicio concreto.
La actividad administrativa es una acción subordinada a los intereses
generales (artículo 103 CE) definidos en la ley. El Estado para conseguir sus
fines utiliza a la Administración pública que se configura al servicio de la
comunidad.
La acción administrativa viene a ser, en primera instancia, el
conjunto de operaciones y actividades propias de las entidades administrativas.
La acción administrativa es contingente y progresiva, pues trata siempre de
adaptarse a las circunstancias sociales e históricas de un momento dado,
incorporando a sus fines todas aquellas necesidades que surgen de la
comunidad a la que sirve y es fundamento de su acción.
La crisis del Estado liberal determina la implantación del Estado
intervencionista
para hacer frente a las nuevas exigencias de carácter
económico, socio-político y técnico. Se sustituye así un Estado abstencionista
por un Estado social e intervencionista en el terreno social y económico, con
funciones protectoras y redistributivas. La acción del Estado puede neutralizar
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actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios
públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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las disfunciones de un desarrollo económico no controlado. El Estado se erige
en regulador decisivo del sistema social y acomete la tarea de estructurar la
sociedad a través de medidas directas e indirectas.
Este cambio del Estado también muta la función de la Administración
pública, como organización instrumental, de la que el Estado se sirva para
realizar, materialmente, una serie de prestaciones y servicios vitales para la
comunidad (educación, sanidad, etc.) cuyo funcionamiento ha de garantizar el
Estado a fin de asegurar un mínimo grado de bienestar social e individual. El
Estado se presenta no sólo como una estructura de poder limitada por el
Derecho, sino como una organización prestacional, que por medio de la
Administración realiza un conjunto de servicios públicos cuya prestación es
indispensable para los ciudadanos.
La evolución expansiva de los fines y funciones del Estado y de la
actuación administrativa, pone de relieve cómo de la noción de policía propia del
Estado absoluto (buen orden de la cosa pública en manos del Rey) se pasa a la
noción de policía en el Estado liberal, que presupone un ámbito de derechos y
libertades de los ciudadanos constitucionalmente reconocidos y formalmente
garantizados, pero enlazando con la llamada policía del bienestar o de fomento
de la riqueza, base de la acción administrativa referente a las obras y servicios
públicos.
La policía, el fomento y el servicio público constituyen tres tipos de
actuación administrativa material.
FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
En cada etapa histórica ha preponderado una determinada modalidad de
acción administrativa, según el sentido del sistema de poder vigente en el
momento en que la misma se realiza.
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actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios
públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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Se suelen distinguir tres clases de actividad administrativa: Policía,
Fomento y Servicio público.
•
La Policía para asegurar el orden público.
•
Fomento
pretende estimular la iniciativa y actividad de los
particulares en función del interés general que con ellas se satisface.
•
Servicio público para garantizar la realización de determinadas
prestaciones que tienen por objeto satisfacer necesidades de interés
general, gestionándose bien por la propia Administración bien por
concesionario.
Esta distinción entre las modalidades de acción administrativa responde a
una graduación de los fines de interés general que se trata de satisfacer. El
Estado y la Administración se responsabilizan de garantizar aquellas actividades
y servicios que los individuos y la sociedad no pueden asegurar por sí mismos,
esta función de garantía puede requerir que la actividad sea asumida como
propia de la Administración de modo exclusivo (policía) o concurrente con los
particulares (enseñanza); o bien declarando una actividad privada de interés
general, limitándose la Administración a una función de estímulo.
Es preciso señalar que no existen sectores o ámbitos de actuación o
tareas de las Administraciones públicas que exijan su desempeño o su
realización de una o de otra forma de las enumeradas. Resulta perfectamente
compatibles en los diversos campos de actuación de las Administraciones los
modos referidos anteriormente, así pueden aplicarse actuaciones de naturaleza
policial junto a las de estimulo o fomento en un mismo sector.
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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Actividad De Policía.
La actividad de policía es la actividad que realiza la Administración
pública, en ejercicio de las potestades que al Ley le atribuye, para mantener y,
en su caso, restablecer el orden público mediante la limitación de los derechos
de los administrados y, eventualmente, el uso de la coacción sobre los mismos.
Las Administraciones públicas en el desempeño de sus tareas
constitucionales intervienen en la actividad de los ciudadanos, condicionando,
limitando relativa o absolutamente
el ejercicio de sus derechos subjetivos,
intereses legítimos o intereses simples por razones de interés general. Se ha
venido denominando a este modo de actuar de las Administraciones como
actividad de policía. Por actividad de policía se ha entendido cualquier actividad
administrativa de carácter material, la actividad administrativa de defensa o
protección del orden público y la actividad administrativa de orden jurídico. Se
trata de una parte de la actividad limitativa o de limitación que las
Administraciones llevan a cabo de acuerdo con las leyes, y que tiene por objeto
la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la
seguridad ciudadana por medio de la vigilancia del cumplimiento de las normas,
el auxilio y la protección de las personas y sus bienes, la vigilancia y protección
de edificios e instalaciones públicas en los que sea necesario el mantenimiento
y restablecimiento del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de actos
delictivos y su investigación y la colaboración en el ámbito de la protección civil
cuando exista grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. Actualmente se
concibe esta actividad administrativa como una modalidad de actuación o
intervención de la actividad de los ciudadanos mediante fórmulas o técnicas que
perturban de algún modo sus derechos o intereses en razón de la prevalencia
del interés general.
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Técnicas propias de la actuación administrativa de policía:
A) Orden de policía.
La orden constituye un tipo de acto administrativo que tiene por objeto
imponer a una persona o grupo de personas una determinada conducta que
puede ser positiva (mandato de hacer), negativa (de no hacer) o pasiva
(soportar), pero que en cualquier caso constituye un deber para el sujeto o
sujetos afectados. Se da por tanto una limitación jurídico-administrativa
consistente en la posibilidad de ejercicio libre con reserva administrativa de
excepción al principio de libertad imponiendo un mandato o una prohibición.
B) Autorización o licencia.
Acto mediante el que la Administración fiscaliza o controla el ejercicio de
un derecho del particular o administrado, ejercicio que requiere legalmente, esta
intervención administrativa previa. La Administración remueve el obstáculo o
limitación que se opone al libre ejercicio de un derecho subjetivo preexistente,
mediante la comprobación administrativa de que dicho ejercicio no pone en
peligro ni perjudica el interés público protegido por el Ordenamiento mediante la
exigencia de determinadas condiciones o requisitos.
Los supuestos en que la Administración puede exigir licencia han de venir
previstos en la Ley, ya que
aquélla sólo puede limitar el ejercicio de los
derechos de los administrados en virtud de normas jurídicas (leyes y
reglamentos) preexistentes, que se limita a aplicar al resolver, otorgando o
denegando la licencia.
La formula típica es la “autorización” (denominada también permiso o
licencia). La autorización sirve de condicionante del ejercicio de derechos
subjetivos o de la consolidación de intereses de los ciudadanos.
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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En cuanto a los tipos de autorización podemos distinguir:
a) Autorizaciones regladas y discrecionales (en estas últimas la
Administración tiene poderes o facultades más amplios para apreciar
o valorar la oportunidad o conveniencia y establecer o fijar ciertas
condiciones, incluso para denegar)
b) Autorizaciones de funcionamiento o por operación
c) Autorizaciones personales (permiso de conducir), reales (permiso de
circulación) o mixtas, (licencia de armas).
d) Autorizaciones temporales o indefinidas.
e) Autorizaciones limitadas e ilimitadas
f)
Autorizaciones de simple control o de programación (estas últimas
habilitan a la Administración para ordenar, encauzar y dirigir la
actividad autorizada)
C) La sanción administrativa.
Se trata de un acto administrativo que tiene por objeto la corrección de la
conducta o comportamiento de un sujeto, tipificada legalmente como infracción
administrativa.
D) La coacción administrativa.
Es una prerrogativa de la Administración Pública, mediante la cual ésta
puede imponer y ejecutar, por sí misma, el contenido de sus actos o decisiones
previas que hubieren sido incumplidas por el administrado. Constituye, por ello,
una manifestación específica de autotutela administrativa ejecutiva.
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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Podemos distinguir dos modalidades:
1. General, consistente en la posibilidad de ejecución forzosa del
contenido de un acto administrativo conforme al régimen general de la
Ley 30/1992.
2. Directa, mediante la que se trata de corregir una situación o actuación
de hecho contraria al orden público, incluida la fuerza física, para
procurar una corrección de manera inmediata y sin mediar acto
administrativo formal previo.
Actividad De Fomento.
Este modo de actuación administrativa es la técnica por la que se ofrecen
estímulos positivos a los ciudadanos y empresas que satisfacen determinados
fines fijados de antemano en atención al interés general. Prima la idea de
colaboración frente a la de limitación o prohibición, imposición o mando, por
cuanto se trata de medidas que ofrecen las Administraciones públicas a fin de
conseguir determinados objetivos, decidiendo libremente el particular si opta por
la consecución de éstos. Suele definirse como actividad de la Administración
consistente en promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas de
los particulares y que satisfacen necesidades públicas o que se estiman de
utilidad general, sin utilizar la coacción ni crear servicios públicos.
La idea del fomento administrativo expresa una posición intermedia entre
una actitud inhibicionista del poder público en la que sus cometidos aparecen
reducidos al máximo y otra intervencionista en la que actúa de forma directa y
con sus propios medios. En esta técnica el poder público fija unos fines u
objetivos que cumplir por los agentes privados, a los que estimula a través de
ayudas y beneficios de diversa índole Se trata de garantizar la satisfacción de
unas necesidades que revisten interés general para la comunidad a través de la
colaboración voluntaria de los agentes privados.
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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Tipos de medidas de fomento:
•
De carácter honorífico: son modalidades de fomento para el enaltecimiento
social, como el otorgamiento de un título nobiliario, una condecoración, etc.,
premian ciertas conductas, a modo de estimulo moral para el beneficiario, en
cuanto presentan el reconocimiento público de una actividad o conducta
ejemplar, socialmente deseable.
•
De carácter jurídico: se impulsa a los agentes económicos a través del
otorgamiento de situaciones de privilegio jurídico, como ser beneficiario de
una expropiación forzosa.
•
De carácter económico: son las más importantes. Consisten o bien en la
entrega directa de una determinada cantidad de dinero, bien en la dispensa
de un pago obligatorio, bien en la concesión de un beneficio de contenido
patrimonial.
Pueden ser:
a)
Ventajas económicas de carácter real: las Administraciones ceden a
un particular o empresa el uso o aprovechamiento de bienes de dominio público
o de bienes patrimoniales o permiten la utilización por aquél o aquélla de
servicios técnicos previamente creados por las Administraciones (concesión o
autorización).
b) ventajas económicas de carácter financiero: las Administraciones o
conceden una determinada cantidad de dinero o eximen de un pago obligatorio.
Auxilios indirectos (exenciones fiscales), auxilios directos (anticipos, premisos,
subsidios y subvenciones).
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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II EL SERVICIO PÚBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES. MODOS DE
GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: GESTIÓN DIRECTA, INDIRECTA
Y MIXTA.
El Servicio Público: Concepto y Caracteres.
Se trata de una de las formas de actuación de las Administraciones
públicas. Es la más característica de las modalidades de acción administrativa,
aunque de difícil precisión conceptual, por la gran diversidad de necesidades
públicas a que se refiere y de actividades de la Administración a ellas relativas.
Su utilización comporta
una cierta reducción o limitación del ámbito de la
libertad empresarial de los particulares.
El origen del concepto de servicio público está en Francia en la primera
mitad del siglo XIX. El Estado se comportaba como un agente más del mundo
económico, prodigándose en actividades industriales y comerciales, actividades
que pasaron a formar parte del sector público. Esta intervención estatal en el
proceso económico supuso la aparición de una nueva categoría admitida
pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia: la de los servicios públicos
industriales y comerciales, sometidos al Derecho privado y al control de la
jurisdicción ordinaria. Surge, pues, una nueva categoría de servicio público
industrial y comercial, servicios que buscan las fórmulas del Derecho privado
para lograr mayor flexibilidad de gestión y escapar así a las rígidas reglas del
Derecho administrativo.
Así la noción de servicio público sería reconducible a toda actividad
administrativa que procura la satisfacción concreta de una necesidad colectiva. A
este respecto nos referimos a un sector de actividades socio-económicas que se
llevan a la órbita del poder público con un marcado carácter instrumental, por
cuanto, al margen del distinto régimen jurídico por el que se opte, lo que se
pretende es imponer la obligatoriedad de la prestación y la regularidad y
continuidad en la misma, así como reafirmar los poderes de la Administración
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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pública titular del servicio. La calificación de servicio público debe recaer sobre
actividades económicas o sociales que sean prestadas de una manera continua
y regular por una organización, destinada a aportar una utilidad, y por ser
público, dicha prestación debe ser gestionada en nombre de la colectividad y
ofrecida a la misma. Por tanto, la titularidad de esa actividad recae en una
Administración pública y se presta bajo un régimen jurídico exorbitante
Una noción estricta de servicio público sería aquella en la que en el
servicio público además de buscarse la satisfacción de un interés general y
someter a esa actividad a unas reglas exorbitantes de Derecho público, existe
una reserva de la titularidad de la actividad o servicio en favor de las
Administraciones públicas, pudiendo únicamente la iniciativa privada participar
en dicho sector a través de los medios de gestión indirecta, siempre y cuando la
Administración así lo considere necesario u oportuno. Por tanto, son notas de
esta noción estricta el carácter monopolístico y excluyente con que la
Administración lo presta, su naturaleza de régimen exorbitante del Derecho
común, la regularidad y la continuidad en la prestación y el derecho abstracto del
usuario a esa misma prestación.
Se calificará como servicio público aquellas actividades o servicios que
hayan devenido indispensables y esenciales para la comunidad, de tal manera
que ésta necesita apoyarse en ellos para su supervivencia y funcionamiento
como tal. La determinación de cuáles sean en concreto estas actividades es una
cuestión histórica y contingente, pero en cualquier caso la apreciación de cuándo
una necesidad se ha colectivizado y constituye una necesidad pública
indispensable corresponde al Estado, mediante Ley.
Dichas actividades son incorporadas al quehacer del Estado al asumir
éste la titularidad de la actividad. Se produce así un monopolio en favor de la
Administración, quedando la iniciativa privada excluida de la participación en
dicha actividad. Por ello, sólo previa concesión –o cualquier otra forma de
gestión indirecta- pueden los particulares entrar a gestionar o participar de dicha
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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actividad, manteniendo en ese caso la Administración unos poderes internos de
dirección, modalización y control, ya que ésta mantiene en todo momento la
titularidad de la actividad o servicio.
Es necesario que la prestación sea desarrollada de una forma regular y
continua, por cuanto se trata de satisfacer una necesidad colectiva e
indispensable para el normal desarrollo de la vida socio-económica.
Existe también una noción amplia de servicio público que hace referencia
a aquellas actividades en las que su declaración como servicio público no
conlleva un régimen de monopolio de la actividad a favor de la Administración.
En estos casos la consideración como servicio público no conlleva la asunción
de la actividad por parte del poder público. La actividad en estos casos debe ser
garantizada por el Estado, sin excluir a la iniciativa privada en dicho sector. El
Estado se compromete a realizar o a asegurar determinadas prestaciones
colectivamente sentidas a la sociedad (educación, sanidad, etc.). En estos
sectores la declaración de servicio público no establece el monopolio.
El servicio público es, pues, la actividad de prestación que la
Administración pública legalmente asume y que realiza, por sí o por medio de
persona interpuesta, a fin de satisfacer de modo concreto necesidades de
interés
general,
conforme
a
un
régimen
especial,
exclusiva
o
predominantemente de Derecho público.
Los elementos característicos son:
a) Es una modalidad de actividad administrativa que
consiste en la
realización de prestaciones a favor de los administrados (servicio de
correos, abastecimiento domiciliario de agua potable).
b) Es una actividad que se realiza de forma continuada.
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c) La titularidad de servicio público corresponde a la Administración,
mediante norma legal previa que habilite la actuación administrativa
(exclusiva o concurrente) en una determinada materia o sector socioeconómico. Esta habilitación constituye el título jurídico que legitima a
la Administración pública para establecer y realizar la prestación del
servicio y también para hacerlo en ejercicio de un conjunto de
potestades que la sitúan en una posición
jurídica de supremacía
especial respecto de los usuarios.
d) Finalidad de atender a la satisfacción de una necesidad de interés
general o público, de manera directa por la Administración titular, que
no significa que en todo caso el servicio haya de gestionarse por la
propia Administración.
e) Existencia de un conjunto de normas de Derecho público que atribuye
a la Administración potestades de reglamentación, modificación,
control, sancionador, etc., que le da una posición de supremacía. Sin
perjuicio de que en algunos casos puedan aplicarse normas y
técnicas propias del Derecho privado.
Tipología de los servicios públicos.
ƒ
Servicios públicos estatales, regionales y locales .
ƒ
Servicios públicos uti singuli (la prestación es individualizada) y uti
universi (la prestación es a favor de toda la comunidad en abstracto)
ƒ
Servicios
públicos
esenciales
(prestaciones
vitales
para
la
comunidad) y servicios públicos no esenciales.
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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ƒ
Servicios públicos obligatorios y servicios públicos voluntarios, según
que la ley imponga o no el deber de la Administración de proceder a
su creación y prestación.
ƒ
Servicios públicos económicos (industriales, comerciales) sociales
(culturales, benéficos, etc.) servicios públicos de comunicaciones y
transporte, etc.
Modos De Gestión De Los Servicios Públicos: Gestión Directa, Indirecta
Y Mixta.
La Administración territorial titular del servicio público podrá determinar,
en ejercicio de su propia potestad organizativa y a fin de fijar la forma de llevar a
cabo la gestión de la actividad, el modo o sistema que considere más adecuado.
En cuanto a las clases o modos de gestionar podemos distinguir:
Gestión Directa, cuando la propia Administración pública titular del
servicio asume la gestión del servicio. El servicio puede efectuarse de manera
centralizada, sin personificación jurídica del servicio, o de forma descentralizada,
dando personalidad jurídica a la organización del servicio, bien pública
(organismos
autónomos),
bien
privada
(sociedad
mercantil
de
capital
íntegramente público).
Gestión Indirecta, cuando es un particular o una entidad privada quien
gestiona el servicio público en virtud de un contrato de concesión, concierto o
arrendamiento.
Gestión Mixta, cuando en la gestión intervienen conjuntamente tanto
Administración pública como particulares mediante fórmulas de colaboración
entre ellos, como puede ser la gestión interesada y la sociedad o empresa de
economía mixta.
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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Existe una amplia
discrecionalidad organizativa de la Administración
titular del servicio que le permite optar o elegir aquella forma de gestión que
estime más conveniente, dentro de las modalidades legalmente previstas y
reguladas. La Administración podrá gestionar directamente, celebrar contratos
de gestión de servicios públicos, crear entidades de Derecho público destinadas
a la gestión de servicios públicos, o atribuir la gestión a una sociedad de derecho
privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o
ente público. No obstante existe una prohibición de transferencia o cesión de la
gestión de servicios de autoridad, como puede ser el de policía.
GESTION DIRECTA:
La Gestión directa es la que efectúa la propia Administración, “la gestión
enteramente pública”. La Administración territorial titular del servicio atiende, por
sí misma, por sus propios órganos y medios, la prestación del servicio.
Caracteriza, por tanto, a esta modalidad gestora el que la Administración
actúa a través de su propia estructura y organización burocrática no hay un
contratista que se interponga entre la Administración titular y gestora del servicio
y los usuarios destinatarios del mismo, a diferencia de lo que sucede con la
gestión indirecta, contractual; la propia Administración aporta el capital o, si se
quiere, la base financiera del servicio, y soporta, también, el riesgo de la
actividad de gestión, a diferencia asimismo de las modalidades de gestión
indirecta, en las que hay otra persona que asume el riesgo que la actividad
comporta. Es también característica de la gestión directa la responsabilidad
económica de la Administración, por los daños y perjuicios que a los particulares
irrogue el funcionamiento del servicio.
Modalidades
Dos modalidades principales, según que se efectúe dentro de la propia
organización administrativa del ente público titular del servicio (gestión
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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centralizada o integrada), o mediante un organismo administrativo específico,
dotado de entidad jurídica (gestión descentralizada), la Administración titular del
servicio institucionaliza éste –lo descentraliza institucionalmente -, otorgándole
personalidad jurídica.
Gestión directa centralizada o integrada
Gestión directa centralizada o integrada, sin personificación del servicio,
ofrece dos submodalidades, según que la prestación del servicio se realice
mediante los propios órganos comunes u ordinarios de la Administración titular
(Dirección General, Sección, etc.), o bien mediante creación de un órgano
administrativo especial, diferenciado de la común organización burocrática o
administrativa.
Gestión directa descentralizada
La gestión del servicio se atiende mediante la institución o creación de
una entidad jurídica “ad hoc”. La Administración titular del servicio descentraliza
la organización y prestación del servicio, al que atribuye personalidad jurídica,
que puede ser pública o privada.
Personificación pública del servicio: Los “organismos autónomos”
Los organismos autónomos se rigen por el Derecho Administrativo y se
les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de
programas específicos de la actividad administrativa, la realización de
actividades de prestacionales o de gestión de servicios públicos.
Se dota al servicio de personalidad jurídica y, en concreto, de Derecho
público, por lo que el servicio se desgaja y descentraliza de la Administración
territorial titular del servicio, que utiliza esta técnica como instrumento para llevar
a cabo la gestión y prestación del servicio. La entidad jurídica es aquí, por tanto,
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instrumental y, aunque formalmente se independice de la Administración matriz,
sin embargo se encuentra sujeta a un control de “tutela” administrativa.
Personificación jurídico-privada del servicio: sociedad mercantil de
economía exclusiva.
La gestión directa descentralizada de los servicios puede adoptar otra
modalidad, su personificación jurídica pero conforme a fórmulas o técnicas de
Derecho privado, concretamente de empresa o sociedad mercantil, sociedad
privada puede ser de economía exclusiva, en la que éste es el único socio, el
capital de la sociedad es íntegramente público o bien la sociedad privada puede
ser de economía mixta, la Administración pública y particulares participan en su
capital social en mayor o menor proporción (supuesto este último que queda
fuera de los modos de gestión directa).
LA GESTIÓN INDIRECTA
La Administración titular del servicio público puede gestionarlo y prestarlo
de forma indirecta o mediata, cuando transfiere y encomienda estas funciones a
otra persona o entidad, normalmente privada, en virtud del contrato
administrativo de gestión. La modalidad típica es la concesión de servicio,
aunque hay otras distintas, como el concierto, el arrendamiento.
A) La concesión de servicio
a)
Noción y características
Es, por tanto, una modalidad de gestión indirecta. La Administración
encomienda, bajo determinadas condiciones, a otra persona (concesionario) la
actividad de gestión y explotación de aquél, que asume con sus propios medios
y bajo su riesgo, durante cierto tiempo y bajo control administrativo. El
empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura.
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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La Administración, se limita a transferir a otra persona, física o jurídica,
privada o pública (concesionario), la gestión del servicio, mediante una
retribución, a satisfacer por los usuarios o, en su caso, por la Administración.
Tiene carácter traslativo, transfiere o “traslada” al concesionario una “esfera de
actuación originariamente administrativa”, tiene también carácter temporal, no
indefinido o perpetuo. La gestión y explotación del servicio concedido se realiza
por el concesionario, pero siempre bajo el control, fiscalización o vigilancia de la
Administración titular concedente, tiene a su cargo el riesgo económico de la
explotación percibiendo una remuneración, que puede revestir varias formas
(tarifas, subvención, etc.).
b) Clasificación
Diversos tipos de concesión de servicios públicos:
1)
Concesiones
estatales,
regionales
y
locales
–provinciales
o
municipales -.
2) Concesión a persona física o jurídica privada, que es el supuesto
normal. La Ley permite incluso que los que concurran podrán hacerlo con el
compromiso de constituir una sociedad, que será titular de la concesión.
3) La simple o mera concesión de servicio, en cuyo supuesto sólo se
otorga la gestión de éste, cuando no se requiere la ejecución de obras o
instalaciones, o ya estuvieren establecidas, y la concesión conjunta o mixta, que
comprende o incluye, además de la actividad gestora, la previa de ejecución o
construcción por el propio concesionario de una obra o instalación.
En cuanto al objeto de la concesión, se requiere que el servicio público a
cuya gestión se refiera aquélla, además de estar comprendido en la competencia
material de la respectiva Administración, tenga un contenido económico que lo
haga susceptible de explotación y no implique el ejercicio de poderes soberanos,
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públicos: gestión directa, indirecta y mixta
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hay que destacar que la competencia administrativa en la materia ha de tener
carácter exclusivo, la concesión de servicio sólo es aplicable, pues, a aquellas
actividades de esta naturaleza que la Administración tenga atribuidas con
carácter excluyente y privativo, y otorga una situación de privilegio que las
demás personas no podrán por ello realizar.
En lo que se refiere a la forma de otorgar la concesión de servicio, ésta
ha de efectuarse mediante licitación, por procedimiento abierto o restringido y,
en concreto, mediante concurso, al tener que versar no sólo sobre el aspecto
económico de la gestión sino también sobre otras ventajas y posibles mejoras
que, puedan ofrecerse por los licitadores y que han de valorarse en su conjunto
por la Administración para efectuar la adjudicación a favor de la propuesta que
sea más ventajosa. En determinados casos el procedimiento podrá ser
negociado.
d) Contenido y efectos de la concesión del servicio
La gestión del servicio concedido ha de efectuarse por el concesionario
con sujeción estricta a las leyes y reglamentos del servicio y a las cláusulas o
condiciones del proyecto y pliego que hubieren servido de base a la concesión.
En la relación del concesionario con la Administración concedente, que
constituye una “relación especial de sujeción”, aquél tiene como derechos
básicos el de gestión y explotación del servicio, percibiendo el importe de la
contraprestación económica prevista en el contrato y a la revisión de la misma,
en su caso, en los términos que establezca el contrato, el concesionario, además
del deber general de organizar y prestar el servicio del modo dispuesto en la
concesión, con sujeción a las características
establecidas en el contrato y
dentro de los plazos señalados y, en su caso, ejecutar las obras según el
proyecto. También tiene el deber de no transmitir la concesión a terceros sin
previa autorización de la Administración concedente y cumpliendo los requisitos
que impone el ordenamiento. Se permite la subcontratación pero sólo podrá
recaer sobre prestaciones accesorias.
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La Administración concedente tiene las siguientes potestades: Un poder
de policía para velar por la buena marcha del servicio, la potestad de ordenar,
por razón de interés público, las modalidades del servicio que estime
convenientes (ius variandi), modificar por razones de interés público las
características del servicio contratado y las tarifas que han de abonar los
usuarios, la potestad de asumir o realizar, temporalmente, la gestión directa del
servicio, cuando el concesionario no lo presta o no lo pudiere prestar por causas
que le sean o no imputables, posibilidad ésta que se denomina “intervención” de
la concesión. La Administración también tiene las potestades de “rescate” de la
concesión y de supresión del servicio, que determinan la extinción de la relación
concesional.
Asimismo tiene el contratista obligación de cumplir las siguientes
obligaciones de carácter general: Prestar el servicio con la continuidad
convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las
condiciones establecidas y mediante abono, en su caso, de la contraprestación
económica comprendida en las tarifas aprobadas; Cuidar del buen orden del
servicio, pudiendo dictar, las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los
poderes de policía de la Administración para asegurar la buena marcha de los
servicios; Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de
las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño
sea producido por causas imputables a la Administración; Respetar el principio
de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de
Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre
Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio, en los contratos
de suministros consecuencia del de gestión de servicios públicos.
Los empleados del servicio, las relaciones del concesionario con ellos
son de carácter contractual, regidas por el Derecho privado y laboral, por lo que
este personal no tiene la condición de funcionario público.
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e) Extinción
La concesión de servicio se extingue normalmente por el transcurso del
plazo por el que hubiese sido otorgada, a veces por la concurrencia de alguna
causa extintiva anormal. La duración del contrato no puede tener carácter
perpetuo o indefinido. Habrá de fijarse necesariamente en el pliego de cláusulas
administrativas particulares su duración y la de las prórrogas.
Los plazos establecidos son:
a) 50 años para los contratos que comprendan ejecución de obras y la
explotación de servicios públicos.
b) 25 años los contratos de explotación de un servicio público no
relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
c) 10 años contratos que comprendan la explotación de un servicio
público cuyo objeto consista en prestaciones sanitarias, siempre que
no puedan incluirse en el apartado a).
La extinción por transcurso del plazo trae como consecuencia la
reversión, a la Administración titular, del servicio y los bienes afectados al
mismo.
Cuando la Administración estimare conveniente para el interés público
asumir la gestión directa del servicio antes de haber transcurrido el plazo de
duración del contrato se produce el rescate de la concesión y su terminación.
Por razones de interés público puede producirse la supresión del servicio.
Otras causas de extinción son:
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ƒ
La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la
extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista. Sin
perjuicio de acordar la continuación del contrato con sus herederos o
sucesores.
ƒ
La declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro
procedimiento.
ƒ
El mutuo acuerdo entre Administración y el contratista.
ƒ
La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las
especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos
previstos y la no formalización del contrato en plazo.
ƒ
El
incumplimiento
de
las
restantes
obligaciones
contractuales
esenciales.
ƒ
Por las causas de resolución que establezca expresamente el contrato.
ƒ
La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la
entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a
que se obligó según el contrato.
ƒ
La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de
acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.
B) EL CONCIERTO.
Es una modalidad de gestión contractual de servicios en que la
Administración se vale, para realizar su prestación, de la existencia de otras
personas o entidades que realizan las mismas o similares actividades o
prestaciones, mediante la pertinente compensación económica. El contrato
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administrativo que para ello se celebra tiene por objeto la gestión de una
actividad análoga a éste (ejemplo, con los llamados conciertos sanitarios,
previstos y regulados en la Ley General de Sanidad de 14 de abril de 1986 (art.
90), para la prestación de servicios sanitarios a través de centros o
establecimientos privados.)
C) El arrendamiento o locación de servicios
Se trata de otra modalidad de gestión indirecta, contractual, cuya
particularidad reside en que la Administración cede la explotación de un servicio
previamente instalado por ella a otra persona, durante cierto tiempo, a cambio de
un canon o precio determinado. Esta forma de gestión sólo se halla prevista y
regulada en el régimen local.
LA GESTIÓN MIXTA
Hay otras formas que cabe calificar de mixtas, que resultan de la
colaboración o participación conjunta y simultánea de la Administración y de
otras personas, físicas o jurídicas, privadas. Así la llamada gestión interesada,
que viene a ser una fórmula intermedia entre la gestión directa y la concesión, y
la creación de una sociedad mixta o “de economía mixta”.
A) La gestión interesada
Se trata de una modalidad de gestión contractual mediante la cual la
Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación del
servicio en la proporción que se establezca en el contrato, pudiendo estipularse
incluso un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas
atendiendo al resultado de la explotación.
Caracteriza, así pues, a la gestión interesada la presencia de un
particular, persona física o jurídica, que asume, en virtud el correspondiente
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contrato administrativo, la gestión de un servicio público, a cambio de una
participación económica en el resultado de la explotación. El riesgo económico
se asume de modo conjunto por la Administración titular del servicio y el
empresario o gestor “interesado”.
B) La sociedad de economía mixta
En este supuesto, la gestión del servicio –aunque la fórmula no es
privativa de este tipo de actividad y también suele aplicarse a actividades
económicas, por razones fiscales- se realiza mediante la constitución de una
sociedad mercantil –anónima o de responsabilidad limitada -, o la participación
en una ya constituida, de la Administración, por sí o por medio de una entidad
pública, y otras personas, físicas o jurídicas, la participación conjunta o
concurrente en el capital social (aspecto económico), sino también en la
dirección y gestión de la empresa (aspecto funcional), en la que ha de intervenir
por ello la Administración, bien por su condición de accionista, o bien porque a
ello le faculten los estatutos sociales cuando se le atribuyen votos plurales u
otros derechos.
La peculiaridad de la sociedad mixta reside en el régimen que, respecto
del ordenamiento mercantil, tiene en el orden administrativo, que excepciona en
determinados aspectos y elementos aquel régimen.
BIBLIOGRAFÍA:
•
José A. López Pellicer, Lecciones de Derecho Administrativo II (1). Edit. DM
y PPU (1994)
•
José Bermejo Vera y otros, Derecho Administrativo. Parte especial. Edit.
Civitas (1999)
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