Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado January, 2016 La disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge. El lado oscuro del artículo 315 del Código Civil Marco Andrei Torres Maldonado Enrique Varsi Rospigliosi Available at: http://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/26/ ESPECIAL El lado oscuro del artículo 315 del Código Civil La disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge Enrique VARSI ROSPIGLIOSI* Marco Andrei TORRES MALDONADO** MARCO NORMATIVO • Constitución: art. 4. • Código Civil: arts. II y V TP., 156, 161, 162, 219 incs. 1, 4 y 8, 230, 292, 313, 326, 1315, 1366, 1367 y 1427. • Código Procesal Civil: art. 65. I. Palabras liminares y planteamiento de la cuestión Con fecha 4 de diciembre de 2015, fue publicado en el diario oficial El Peruano, la convocatoria realizada por la Corte Suprema a Tema relevante Los autores sotienen que en el Derecho de Familia no se puede establecer a priori una regla general que sirva de pauta normativa para la generalidad de los casos. En tal sentido, considera que en los casos de disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge, el remedio debe ser la eficacia suspendida, toda vez que existe una ausencia de legitimidad para actuar; no obstante, en los casos en que se demuestre la mala fe del adquirente, devendrá en nulo, pues el acto jurídico presenta un vicio de finalidad ilícita (inciso 4 del artículo 219). efectos de llevar a cabo la Audiencia Pública del VIII Pleno Casatorio Civil, el 22 de diciembre del año en curso, que corresponde a la Casación Nº 3006-2015-Junín. El tema a determinar fue cuál es el remedio que opera contra el negocio jurídico por el que uno de los cónyuges, sin la intervención del otro, dispone de los bienes de la sociedad de gananciales; i.e. ¿Se trata de un negocio jurídico nulo, anulable o ineficaz? Tal situación, presupone analizar los alcances del artículo 315 del Código Civil. * Dr. iur., Dr. h.c., Mg., Prof. Hon. Mult. Profesor e investigador de la Universidad de Lima. Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Socio internacional del Instituto Brasileiro de Direito de Familia - IBDFAM. Miembro honorario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Consultor del Estudio Lazo, De Romaña & Gagliuffi Abogados. Amicus curiae del VIII Pleno Casatorio Civil. ** Jefe de Prácticas de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad San Ignacio de Loyola. Asociado junior al Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. 99 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 Comentario relevante te de los autores Esta comunidad de vida de la pareja genera relaciones económicas, de ganancias o pérdidas; una comunidad de intereses de carácter patrimonial que se regula de diferentes formas tomando en cuenta las necesidades y características de los cónyuges. Implica un régimen de administración y disposición de bienes que es tratado por el Derecho dentro del llamado Derecho familiar patrimonial. Conscientes de la trascendencia práctica contenida en la litis a ser resuelta por la Corte Suprema, sobre la cual no han existido criterios uniformes, mediante el presente ensayo exponemos nuestra tesis, a fin de ser evaluada y contrastada por la comunidad jurídica en general. II. Sobre el Derecho familiar patrimonial y la titularidad de la sociedad de gananciales en el régimen matrimonial La familia, al igual que toda entidad, necesita de medios económicos. No es ajena a las relaciones patrimoniales, lucrativas, financieras, monetarias, contractuales, mercantiles, de capitales. La unión de cuerpo y alma del hombre y la mujer trae inexorablemente reflejos patrimoniales para ambos. Al iniciarse el vínculo, durante la vida conyugal e, 1 2 3 4 incluso, después de la disolución del matrimonio, los cónyuges hacen frente a necesidades financieras para el sustento del hogar, las relaciones patrimoniales resultan necesarias para la comunidad de vida1. Como espacio de realización personal y afectiva de sus miembros, la familia está compuesta de relaciones de naturaleza patrimonial2, no siendo precisamente contenidos espirituales y morales los únicos que la componen. Tiene ingresos y egresos. Compromete su patrimonio o lo protege de gravámenes. En un orden real, tanto las relaciones personales como las patrimoniales cumplen una función preponderante en la familia. La economía es gran parte de su contenido y marca su estructura. La familia está provista de un patrimonio que le resulta indispensable para cumplir sus objetivos y finalidades, pareciendo evidente que el término “matrimonio” es correlativo y complementario de “patrimonio” (entre ambas palabras solo hay una letra de diferencia: P-M- atrimonio), similitud esta que refleja la importancia de las relaciones económicas. El matrimonio es una institución en la que un varón y una mujer se obligan a ejercer sus respectivos roles tanto de pareja como de padre y madre. A decir de Belluscio, la unión matrimonial conlleva particularísimas circunstancias en las relaciones particulares entre los cónyuges y en las de ellos con terceros, que requieren regulación legal3. Dos seres humanos que consolidarán un patrimonio mediante un esfuerzo conjunto y con iguales derechos sobre él. El aspecto patrimonial difícilmente puede estar divorciado de los deberes que producen en el matrimonio cierto grado de comunidad4. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de familia. Volumen VI, 7ª edición, Atlas, São Paulo, 2007, p. 166. LÔBO, Paulo. Familias (Direito civil). Saraiva, São Paolo, 2008, p. 10. BELLUSCIO, Cesar Augusto. “Regímenes matrimoniales”. En: Enciclopedia jurídica Omeba. Tomo XXIV, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 410. SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 499. 100 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE Esta comunidad de vida de la pareja genera relaciones económicas, de ganancias o pérdidas; una comunidad de intereses de carácter patrimonial que se regula de diferentes formas tomando en cuenta las necesidades y características de los cónyuges, como sostiene Lasarte5. Implica un régimen de administración y disposición de bienes que es tratado por el Derecho dentro del llamado Derecho familiar patrimonial. Así, el matrimonio implica la unión de dos personas que se da en el plano espiritual y material. La sociedad de gananciales está adaptada a este concepto y la finalidad básica del matrimonio es la de compartir. Compartir los bienes, propios y comunes que conformen un patrimonio especial, presentándose como un mecanismo de regulación6. Los efectos del matrimonio, entonces, no solo se reflejan sobre los cónyuges, a nivel personal sino, también, sobre sus patrimonios. El vínculo conyugal genera, además de la sociedad de personas, una entre los patrimonios de los cónyuges, reglamentadas ambas minuciosamente por el legislador, dada la trascendencia de la institución matrimonial, como componente básico de la organización social7. La sociedad de gananciales es una forma de comunidad de bienes aplicable al matrimonio compuesta por aquellos adquiridos a título oneroso por los cónyuges, por los frutos y productos de los bienes propios, 5 6 7 8 Comentario relevante te de los autores La sociedad de gananciales es una forma de comunidad de bienes aplicable al matrimonio compuesta por aquellos adquiridos a título oneroso por los cónyuges, por los frutos y productos de los bienes propios, correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio y a la sociedad conyugal la del patrimonio social con base en el interés familiar. correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio y a la sociedad conyugal la del patrimonio social con base en el interés familiar. Con la disolución del matrimonio la sociedad de gananciales se liquida adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas8. Como bien es sabido, la sociedad de gananciales no solo resulta aplicable al matrimonio sino también a las uniones estables. En efecto, según el artículo 5 de la Constitución Política “la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al LASARTE, Carlos. Derecho de familia. Principios de Derecho Civil. Tomo VI, 9a edición. Marcial Pons, Madrid: 2010, p. 150. La sociedad de gananciales se encuentra conformada por el conjunto de bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, constituyéndose en un mecanismo de regulación de dicho patrimonio. Casación Nº 145-2001, Huánuco, El Peruano, 01/10/2002, p. 8832. OGLIASTRI PUERTA, Gilda y Luis Fernando ZUREK SALAS. Del régimen de la sociedad conyugal y sus reformas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1995, p. 3. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Fondo Editorial de la Universidad de Lima & Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 143. Según Saiz García, la finalidad principal del régimen económico de gananciales consiste en crear un patrimonio distinguible con el que los cónyuges puedan tanto hacer frente de manera equitativa a las cargas familiares, en sentido amplio, cuanto participar por mitad de las ganancias obtenidas durante la vigencia de la sociedad conyugal. SAIZ GARCÍA, Concepción. Acreedores de los cónyuges y régimen económico matrimonial de gananciales. Aranzadi, Navarra, 2006, p. 15. 101 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 Comentario relevante te de los autores La sociedad conyugal, titular de los bienes sociales, es un patrimonio de afectación con vida propia, pues los bienes y deudas que la conforman tienen un fin determinado por tender a un objeto que se ha fijado y hacia cual se dirige. La sociedad conyugal es una entidad distinta a sus miembros y con personalidad jurídica propia. Un sujeto de derecho independiente, autónomo, de naturaleza ideal. régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”, lo cual es replicado por el artículo 326 caput del Código. En ese entender, los alcances del artículo 315 tienen la misma consecuencia jurídica para los actos en los que interviene un conviviente. Lo cual resulta significativo, sí se toma en consideración que gran parte de la población opta por esta forma de familia9. La unión de hecho per se es producto de la construcción social y se encuentra ligada a lo más natural del hombre, que es el hecho de convivir10. 9 10 11 12 13 Ahora bien, en el caso del matrimonio, la sociedad conyugal es titular de los bienes sociales bajo un régimen de propiedad en mano común. La propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales no se encuentra representada en una parte alícuota o cuota ideal como ocurre en el régimen denominado en nuestro medio de copropiedad. La sociedad conyugal, titular de los bienes sociales, es un patrimonio de afectación con vida propia, pues los bienes y deudas que la conforman tienen un fin determinado por tender a un objeto que se ha fijado y hacia cual se dirige11. La sociedad conyugal es una entidad distinta a sus miembros y con personalidad jurídica propia. Un sujeto de derecho independiente, autónomo, de naturaleza ideal12. El artículo 65 del Código Procesal Civil cataloga a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo. Los bienes de una sociedad conyugal, dentro del régimen de sociedad de gananciales, no pertenecen a ninguno de los dos cónyuges, sino a la sociedad conyugal, en su calidad de un patrimonio autónomo. Según Ana María Arrarte13, en un patrimonio autónomo no estamos frente a más de una persona titular de una relación jurídica material o derecho discutido, sino que la titularidad y calidad de parte material Según los resultados del XI Censo de Población y VI de Vivienda de 2007, llevado a cabo por el Instituto Nacional de Estadística e Informática del Perú (INEI), se ha determinado que del total de jefes (as) de hogar que registró el Censo del 2007, el 74,5 % tienen pareja, sea estén casados o conviviendo: 42,2 % (2 847 765) casados (as), el 32,3 % (2 182 132) en relación de convivencia. El 10,5 % (713 988) son solteros, el 8,2 % viudo, el 5,8 % separado y el 1,0 % divorciado. Asimismo, en otras realidades, se conoce que “en Francia el número de niños nacidos fuera del matrimonio es aproximadamente del cuarenta por ciento y en Inglaterra aproximadamente la cuarta parte”. GARCÍA RUBIO, María Paz. “Las uniones de hecho en España, una visión jurídica”. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Nº 10, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2006, p. 114. CASTILLO FREYRE, Mario y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “¿Se puede desheredar o declarar indigno al miembro de una unión de hecho?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 16. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2014, p. 15. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo III, volumen 1, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1951, p. 25. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 113. ARRARTE, Ana María. “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Civil peruano”. En: Revista de Derecho Procesal. Communitas, Lima, 1998, pp. 135 y 136. 102 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE recae en un ente jurídico distinto a quienes lo conforman y eventualmente lo representan. Dentro de tal orden de ideas, los cónyuges no van a poder ver concretado el porcentaje de titularidad que les corresponde respecto de los bienes sociales hasta que se extinga el régimen y se proceda a su liquidación. Antes de ello, los cónyuges, a título individual, solo tendrán un derecho expectativo, el mismo que estará sujeto, en cuanto a su eventual disponibilidad, a la previa liquidación del régimen de la sociedad de gananciales14. Ergo, los cónyuges, cuya voluntad hace la sociedad conyugal, son los únicos legitimados para disponer de los bienes o comprometer el patrimonio social, salvo que se trate de actos de disposición relacionados con la potestad doméstica en los que bastará la sola intervención de uno de los cónyuges. Naturalmente, disuelta la comunidad y siendo cada quien propietario de la parte que le correspondió podrá libre e individualmente disponer de sus bienes. III. Sobre la naturaleza y ratio del artículo 315 del Código Civil. A propósito del interés familiar y la protección patrimonial de la familia De conformidad con el artículo 315: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los Comentario relevante te de los autores Los cónyuges, cuya voluntad hace la sociedad conyugal, son los únicos legitimados para disponer de los bienes o comprometer el patrimonio social, salvo que se trate de actos de disposición relacionados con la potestad doméstica en los que bastará la sola intervención de uno de los cónyuges. Naturalmente, disuelta la comunidad y siendo cada quien propietario de la parte que le correspondió podrá libre e individualmente disponer de “sus” bienes. cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales”. Se trata de una norma imperativa que responde a un criterio de orden público respecto de la cual no puede pactarse en contra de ella. Las normas contenidas en el citado artículo son: a) Para disponer o gravar bienes sociales (muebles o inmuebles) se requiere la intervención del marido y la mujer. b) Cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro, (concordado con el artículo 156 del Código). 14 Sobre el particular, con acierto, se ha señalado que “Durante la vigencia de la comunidad y hasta la disolución, cada cónyuge tiene un derecho en expectativa sobre la totalidad de la masa ganancial. Cuando cesa la ganancialidad el derecho en expectativa se convierte en un derecho cierto y efectivo”. KRASNOW, Adriana. “El régimen patrimonial del matrimonio en el derecho comparado. Caracterización del régimen vigente en el derecho argentino”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 17, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 213. 103 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 c) La adquisición de bienes muebles puede ser efectuada por cualquiera de los cónyuges. d) El artículo 315 no rige en los casos considerados en las leyes especiales. El término disposición (Del lat. disponĕre) es omnicomprensivo. Disponer es “Ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute”15. Dentro de los actos de gestión del patrimonio, como el acto de conservación y el de administración, a decir de Larroumet16, el acto de disposición es el más grave y es el que tienen por objeto comprometer la composición futura o actual del patrimonio. Equivale a la transmisión del derecho a otra persona dejando el titular actual de serlo. Este acto de desapoderamiento puede ser gratuito u oneroso17. No se limita solo a la venta sino también a la compra18. Asimismo, en el artículo 315 existe un borderline, zona fronteriza o limitante, entre disposición y adquisición. ¿Cuándo es una y cuándo otra? Al final cuando compramos disponemos de dinero. Ese acto de disposición en la adquisición de bienes muebles no requiere intervención conjunta (por el supuesto escaso valor, res mobiles, res vilis) pero hoy puede ser –no así en otrora– que el costo de un mueble sea superior al de un inmueble. La pequeñez o movilidad no marca la naturaleza de los bienes. Otro caso sería cuando frente a una acreencia se decide sustituir la prestación por otra, v.g. me debes dinero pero acepto algo a cambio. Es en esta idea, a símili, que se discute el caso de las acciones obtenidas vía aumento de capital por capitalización de acreencias situación en la que el acreedor accionista cambia su deuda por acciones aumentando su participación en el capital social por lo que más que una disposición de bienes es un acto de adquisición que podrá ser realizado por el acreedor sin intervención de su cónyuge19. Ahora bien ¿Cuál es la ratio del artículo 315 del Código Civil? ¿Por qué nuestro legislador exige la intervención de ambos cónyuges para la disposición de los bienes sociales? El principio rector de la disposición de los bienes de la familia es el interés familiar. Si bien no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de protección de la familia (artículo 4 de la Constitución Política) y por la consideración en el Código Civil de que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, está implícito que la disposición de los bienes debe responder al interés familiar. Este se impone como un límite natural a la disposición de bienes propios y sociales. Así, el interés familiar es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes que perjudica a la familia o para verificar la realización de uno que sea en beneficio de esta. 15 Diccionario de la Lengua Española, 22ª edición. 16 LARROUMET, Christian. Derecho Civil. Introducción al Derecho Privado. Legis, Bogotá, 2008, p. 318. 17 SERRANO ALONSO, Eduardo y SERRANO GOMEZ, Eduardo. Manual de Derechos Reales. Edisofer, Madrid, 2005, p. 42. 18 Constituyen actos de disposición de bienes sociales, tanto la enajenación de los mismos, como la adquisición a título oneroso de bienes en la medida que en este último supuesto, no obstante de producirse un incremento del patrimonio a través de la incorporación de un bien, también se genera un egreso del patrimonio de la sociedad, a través de la entrega de dinero u otro bien de la sociedad conyugal. Resolución 045-2008-SUNARP-TR-A, de fecha 21 de febrero de 2008. 19 Casación Nº 2021-2004, Lima. El Peruano, 30/03/2006. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 115, Gaceta Jurídica, Lima, año 13, abril de 2008, p. 161. 104 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE En tal sentido, mediante la exigencia del artículo 315, se busca proteger el contenido patrimonial de la familia, resguardando el matrimonio como acto jurídico, reconociendo que es el acto fundamental y básico que genera consecuencias económicas y a la familia como institución. Esta protección tiene como finalidad establecer la correcta disposición y utilización de los bienes sociales, en aras de velar por el mejor interés familiar. Comentario relevante te de los autores Mediante la exigencia del artículo 315 del Código Civil, se busca proteger el contenido patrimonial de la familia, resguardando el matrimonio como acto jurídico, reconociendo que es el acto fundamental y básico que genera consecuencias económicas y a la familia como institución. Esta protección tiene como finalidad establecer la correcta disposición y utilización de los bienes sociales, en aras de velar por el mejor interés familiar. IV. Sobre las diversas teorías acerca de la disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges Como hemos visto, nuestro Código no contiene sanción expresa para aquel negocio jurídico que contraríe los supuestos consagrados en el artículo 315 lo cual, incluso, lo podemos detectar en los Códigos precedentes20. Es decir, el artículo 315 única y exclusivamente brinda un tratamiento en el aspecto funcional o fisiológico, más no indica lo patológico, correspondiendo a la doctrina y a la jurisprudencia diagnosticar y aplicar el tratamiento legal. Según Ramírez Jiménez 21 , el referido artículo no precisa qué sanción debe aplicarse para los casos en que se producen actos de disposición con la intervención de solo uno de los cónyuges, lo que para algunos debe generar la nulidad del acto jurídico por faltar la manifestación de voluntad, mientras que para otros es un tema de inoponibilidad, pues puede disponerse de bienes ajenos. Precisamente, a efectos de determinar frente a qué tipo de remedio negocial se debe aplicar a este vacío normativo, conviene analizar en este ítem las propuestas desarrolladas a nivel jurisprudencial y doctrinal, que se han desarrollado en nuestro medio, de las cuales las más resaltantes son las siguientes: 1. Sobre la tesis de la nulidad En el caso de nulidad se presentan diversas posiciones: - Por ausencia de manifestación de voluntad. Se alega que el negocio jurídico es nulo por ausencia de manifestación de voluntad (1 del artículo 219). 20 Históricamente, este vacío normativo constituido por la falta de sanción también ha estado presente en los códigos de 1852 y 1936. El artículo 182 del primero de ellos prescribía que “La mujer no puede dar, enajenar, hipotecar, ni adquirir a título gratuito u oneroso, sin intervención del marido, o sin su consentimiento por escrito”. Mientras que el artículo 188 del Código de 1936 establecía que “El marido es el administrador de los bienes comunes con las facultades que le confiere la Ley requiriéndose la intervención de la mujer cuando se trate de disponer o gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso” (artículo modificado en 1968 por el Decreto Legislativo Nº 17838 de la versión original que si permitía al marido disponer unilateralmente de los bienes de la sociedad conyugal, quedándole solo a la mujer poder oponerse dicho acto, artículo 189). 21 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el Código Civil”. En: Revista de la Academia de la Magistratura, Nº 2, Lima, noviembre de 1992, p. 12. 105 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 Si los cónyuges son los legitimados para manifestar válidamente voluntad de celebrar un acto jurídico, la ausencia de voluntad de uno vicia el acto de nulidad. Esta posición es tomada de la norma del Código alemán que indica “El negocio jurídico unilateral celebrado sin el debido consentimiento será invalido”, artículo 1367 (en concordancia con el 1427: “1. Si el cónyuge administrador realizare un negocio jurídico sin el debido asentimiento del otro cónyuge será de aplicación las disposiciones del artículo 1366, apartados 1, 3 y 4, y las del artículo 1367 por analogía”)22. - Por ser un supuesto de ejercicio abusivo de derecho. Otra teoría busca encajar el acto jurídico en un supuesto de abuso del derecho, lo que generaría por su fin ilícito una invalidez, específicamente la nulidad (inciso 4 del artículo 219). Para tal fin se amparan el artículo 924 (ejercicio abusivo del derecho de propiedad) y el artículo II del Título Preliminar (abuso del derecho). - Por ser contrario a las normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres. Se pretende la nulidad del negocio jurídico por ser contrario a las normas que interesan al orden público y a las buenas costumbres (inciso 8 del artículo 219 y al artículo V del Título Preliminar), nulidad virtual o tácita. La norma que restringe los actos de disposición de los bienes sociales a ser hechos de forma conjunta por ambos cónyuges tiene carácter imperativo y responde a un criterio de orden público, teniendo como fundamento que la sociedad conyugal es la titular de los bienes sociales y no manera individual cada uno de los cónyuges. Al respecto, nuestra jurisprudencia indica que: “Para disponer bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer, salvo que uno de ellos dé poder al otro para ese efecto, de acuerdo el artículo 315 del Código Civil, por lo que están prohibidos los actos de disposición unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles registrables sin intervención de ambos cónyuges; de modo tal que si, contraviniendo dicha norma, se practica actos de disposición de bienes sociales por uno solo de los cónyuges se incurra en la causal de nulidad absoluta de acto jurídico prevista en el artículo 219, inciso 1 del Código Civil, por falta de manifestación de voluntad de los titulares del dominio del bien y por ser contrario a las leyes que interesan el orden público según el artículo V del Título Preliminar del Código Civil”23. Respecto a la titularidad se ha manifestado lo siguiente: “Por la naturaleza propia de la disposición contenida en el artículo 315 del Código Civil, la acción para perseguir la nulidad de un acto jurídico celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, solo corresponde al cónyuge que no intervino o a sus herederos, acción en la que se ventilará entre otras cuestiones, si el consentimiento tácito o expreso existió o no”24. 22 EIRANOVA ENCINAS, Emilio. Código Civil Alemán Comentado BGB. Marcial Pons, Barcelona, 1998. 23 Casación Nº 336-2006, Lima, 28/08/2006. “Tal como lo ha establecido la Sala Suprema en reiteradas ejecutorias es nulo el acto de disposición de bienes sociales efectuado por uno de los cónyuges”. Casación Nº 1316-96, Lima, El Peruano, 17/09/2000, p. 6222. 24 Casación N° 849-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. En: HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia Civil. Tomo III, p. 25. 106 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE Cabe precisar que el IV Pleno Jurisdiccional Civil y Procesal Civil 2015, celebrado en Arequipa, concluyó que este negocio jurídico es nulo y no ineficaz. Dicha ponencia señalaba lo siguiente: “En los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro se advierte la falta del requisito de la manifestación de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primordial para su validez (inciso 1 del artículo 219 del Código Civil). El objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que la ley establece que para disponer de bienes de la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges (artículo 315 del Código Civil). Finalmente, el acto jurídico podría contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho acto jurídico”. Sin embargo, la votación favorable fue ajustada; votaron: - a favor de la nulidad 49 - a favor de la ineficacia siendo 45 En esta línea de la nulidad, Aguilar Llanos25 considera que aquel negocio jurídico de disposición es un acto que va contra una norma imperativa; asimismo, Pino Coa sostiene que la nulidad ofrece mayor garantía al cónyuge que sufre el menoscabo de ese patrimonio, “optar por la ineficacia es Comentario relevante te de los autores En los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro se advierte la falta del requisito de la manifestación de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primordial para su validez (inciso 1 del artículo 219 del Código Civil). El objeto del acto es jurídicamente imposible. conducirlo a una situación incierta e insegura, porque –finalmente– es ineficaz para su propósito”26. Con ese mismo criterio, en el Derecho Comparado, el artículo 456 del Nuevo Código Civil y Comercial argentino, estipula que “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. (…)”. Asimismo, el artículo 470 establece en qué casos se requiere el asentimiento del otro cónyuge para ciertos casos27. 25 AGUILAR LLANOS, Benjamín. “Régimen patrimonial del matrimonio”. En: Revista PUCP. Nº 59, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, p. 331. 26 PINEDO COA, Vicente A. “La ineficacia de la ineficacia del acto jurídico de disposición de bienes conyugales”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 198, año 20, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2015, p. 113 y ss. 27 Sobre el particular caso de limitación de disposición de bienes gananciales véase. SAMBRIZZI, Eduardo A.: El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código civil y comercial. La Ley, Buenos Aires, 2015, p.335 y ss. 107 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 Comentario relevante te de los autores La propia especialidad del Derecho de Familia impide que se pueda establecer a priori una regla general, en nuestra opinión, si bien el negocio de disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge ostenta una eficacia suspendida (artículo 161); en los casos en que se demuestre la mala fe del adquirente, devendrá en nulo (inciso 4 del artículo 219). La jurisprudencia clásica indicó que “la contravención de esta disposición legal franquea la acción de nulidad y no de anulabilidad”28. 2. Sobre la tesis de la anulabilidad Es planteada por Almeida Briceño29 indicando que, como la anulabilidad tiene carácter expreso y no puede ser invocada de forma virtual, es necesario incluir en el Código como causal de anulabilidad, la falta de asentimiento del cónyuge no interviniente en los actos de disposición arbitraria del patrimonio social. Con esta solución, i) no se niega al cónyuge no interviniente la posibilidad de demandar la anulación del acto, teniendo ello efecto a partir de la sentencia que lo declare ii) ni se impide otorgar asentimiento con posterioridad a la celebración del acto de disposición arbitrario vía confirmación (art. 230). La propuesta de reforma al Libro de Derecho de Familia30 estableció la sanción de la anulabilidad frente al acto de disposición en el que participaba un solo cónyuge, la referida propuesta establecía que: Artículo 315.- Disposición o gravamen de los bienes sociales. 1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención de ambos cónyuges. El acto practicado en contravención de lo anterior es anulable a solicitud del cónyuge que no intervino o de sus herederos. 2. No obstante lo establecido en el párrafo 1 cualquiera de los cónyuges puede ejercer la facultad de disponer de los bienes sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro. 3. Lo dispuesto en el párrafo 1 no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. 4. Cualquiera de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposición que requieran el asentimiento del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés familiar. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo. 5. El acto es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero 28 El Peruano, 14 de julio de 1984. En: GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil. Tomo I, Científica, Lima, s/f, 288. 29 ALMEIDA BRICEÑO, José. La sociedad de gananciales. Grijley, Lima, 2008, pp. 216 y 217. 30 Propuestas de Reforma del Código Civil, Separata Especial, diario oficial El Peruano, Lima, martes 11 de abril de 2006. 108 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE de dicho acto no surgirá obligación personal ni responsabilidad alguna para él. Según la Exposición de Motivos, con la propuesta se subsana la omisión y se regla la diversidad de criterios que han tratado de hallar la solución más correcta, estableciéndose que el acto practicado contraviniendo la regla general de la intervención conyugal conjunta para la disposición de bienes sociales es sancionada con la anulabilidad. En tal sentido, cuando uno de los cónyuges disponga unilateralmente de los bienes sociales, el cónyuge que no interviene en el acto de disposición o sus herederos podrán demandar la anulabilidad. Como se sanciona con anulabilidad –y no con nulidad el acto de disposición unilateral– es posible la confirmación31 de este acto por quienes están facultados para demandar la anulabilidad. La fórmula de la anulabilidad ha sido recogida, legislativamente, por el artículo 1322 del Código Civil español, según el cual “Cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos”32. 3. Sobre la tesis de la ineficacia Se trata de la tesis mayoritaria. La ineficacia no implica invalidez, solamente el no despliegue de efectos jurídicos. Son varios los supuestos que nos llevan a la ineficacia de un acto jurídico pero, respecto de la materia que analizamos, nos adherimos a aquel sector de la doctrina que considera como supuesto la falta de legitimación. A efectos de sustentar esta teoría, la doctrina y jurisprudencia que lo ampara se ha remitido al concepto de legitimación. La legitimación, en opinión de Rómulo Morales33, es aquella competencia que tiene la parte contractual de disponer o de transferir las posiciones jurídicas o situaciones jurídicas subjetivas que serán objeto del contrato. Es un requisito subjetivo de eficacia del acto jurídico. Solo quien es titular de una posición jurídica puede regular las situaciones que serán objeto del contrato, salvo que la ley disponga efecto diverso o que el propio interesado faculte a otro a hacerlo. La falta de legitimación otorgará a la parte interesada la posibilidad de ejercer el derecho de extinción de los efectos del contrato. 31 Conforme lo señala el artículo 315 del Código Civil, para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, lo que no significa que la voluntad sea necesariamente manifestada en un solo acto pudiendo hacerse mediante acto complementario celebrado en momento y lugar diferente, por lo que siendo ello un requisito subsanable, no procede la tacha sustantiva sino la observación del título respectivo. Resolución Nº 192-2004-SUNARP-TR-A; Arequipa, 22/11/2004. 32 El artículo 1322 del referido Código establece, entonces, la eventual sanción de los actos de administración o disposición realizados, unilateralmente, por uno de los cónyuges en aquellos supuestos que la ley requiera una actuación conjunta a la de uno de ellos con el consentimiento del otro. Supuesto ante el cual, se ha previsto, en el ordenamiento jurídico español, la sanción de la anulabilidad. BELLO JANEIRO, Domingo. La defensa frente a tercero de los intereses del cónyuge en la sociedad de gananciales. José María Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 73 y ss. 33 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 173. Sobre el particular, Emilio Betti considera que la legitimación es aquella competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular. BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez. Comares, Granada: 2000, p. 203. 109 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 La presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen no supone un requisito de validez del acto jurídico, sino una adecuada legitimidad para contratar; i.e. la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el poder de disposición que tiene el sujeto con una determinada situación jurídica34. Por ende, la falta de legitimación lleva a que el contrato surta consecuencias jurídicas deviniendo la ineficacia, no la invalidez. Considerar la legitimación como un requisito de eficacia de un acto jurídico supone admitir la validez del contrato traslativo pero supone también su ineficacia ante la falta de legitimación del agente35. En nuestro medio, han asumido esta tesis Moisés Arata36, Luciano Barchi37, Claudia Canales 38, Rómulo Morales 39, Fort Ninamancco40, Nelson Ramírez41, Aníbal Torres42, Carlos Agurto y Sonia Quequejana43. 4. Sobre la tesis de la tutela de carácter real Esta posición ha sido desarrollada por Gunther Gonzáles44 quien considera que la tutela real del propietario no disponente es de carácter real y no contractual. Según el autor, lo correcto son los remedios de tutela de la propiedad, lo que se funda en una razón muy simple: cuando las partes discuten la supuesta nulidad o inoponibilidad del contrato, en realidad, se enfrascan en cuestionar quién es el propietario de la cosa, en cuanto este es el presupuesto necesario para decidir si el negocio es nulo o inoponible. Solo una vez que se determine quién es el titular, entonces recién se podría decidir si el contrato es inoponible frente al verus dominus, pero ello justamente implica una previa declaración de la propiedad. Por tanto, en estos procesos, se cuestiona en primer lugar el dominio, la propiedad, el derecho 34 Casación Nº 111-2006, Lambayeque, 31/01/2007. 35 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 90, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2001, p. 13. 36 ARATA SOLÍS, Rómulo Moisés. La sociedad de gananciales. Régimen de comunidad y deudas. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 244 y 248. 37 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 20. Asimismo, BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Un asunto de familia: la venta de bienes sociales por uno de los cónyuges. Comentario a la Casación Nº 1815-2006, Callao”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 2, Grijley, Lima, julio de 2007, pp. 21 y 39. 38 CANALES TORRES, Claudia. “Disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 108, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2007. Asimismo “El artículo 315 del Código Civil: nulidad vs. ineficacia. A propósito de los actos de disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 103, abril, 2007. 39 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315 del Código Civil”. En: Estudios sobre teoría general del contrato. Grijley, Lima, 2006, p. 512, asimilándolo al régimen de la venta del bien ajeno. 40 NINAMANCCO CORDOVA, Fort. “Confusión sobre los actos de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge”. En: La Ley. Nº 7, año I, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2015, p. 76. Así también en “El acto de disposición de bienes sociales por un solo cónyuge”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo XXIX, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2015, pp. 67 y 68. 41 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 12. 42 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Inoponibilidad del contrato”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2015, pp. 87 y 88. Así también en: “Inoponibilidad de los actos de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad de gananciales por uno solo de los cónyuges”. En: Cuenta personal de Facebook <https://www. facebook.com/anibaltorres.vasquez.58> revisada el 18/12/15. 43 AGURTO GONZALES, Carlos Antonio y QUEQUEJANA MAMANI, Sonia Lidia. “Familia, régimen patrimonial del matrimonio y disposición de bienes sin el consentimiento del otro cónyuge”. En: Actualidad Civil. Nº 14, Instituto Pacífico, Lima, agosto de 2015, p. 68 y ss. 44 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “Venta por un solo cónyuge del bien social y otras hipótesis similares. Propuesta de solución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 237, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2013, p. 47 y ss. 110 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE real; y sobre ello se enfrasca el debate judicial, las alegaciones, la prueba; por tanto, la acción es claramente de naturaleza real, y no contractual. Tal afirmación no resulta del todo exacta, pues en la práctica dicho enfrascamiento a la que alude Gunther Gonzáles se determina in limine por una cuestión de legitimad del cónyuge no disponente quien, a efectos de accionar, debe demostrar que se encuentra casado bajo un régimen de sociedad de gananciales y que no había otorgado poder alguno a su cónyuge. Siendo ello así, queda claro que la titularidad le corresponde a la sociedad conyugal por lo que resulta pertinente aplicar el remedio negocial (tutela contractual) que corresponda. La sociedad conyugal no pretende que se le reconozca como propietario, pues dicha exigencia se consuma al momento de admitir la procedencia de la demanda, que busca cuestionar la eficacia del negocio jurídico, en la medida que no le es oponible. V. Nuestra posición: “La disposición de bienes sociales por un solo cónyuge es un acto con eficacia suspendida; sin embargo, en los casos en que se demuestre la mala fe del adquirente, devendrá en nulo”. La propia especialidad del Derecho de Familia impide que se pueda establecer a priori una regla general, que sirva de pauta normativa para la generalidad de los casos. En tal sentido, en nuestra opinión, si bien el negocio de disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge ostenta una eficacia suspendida (art.161); en los casos en que se demuestre la mala fe del adquirente, devendrá en nulo (inciso 4 del artículo 219). Comentario relevante te de los autores La presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen no supone un requisito de validez del acto jurídico, sino una adecuada legitimidad para contratar. La intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el poder de disposición que tiene el sujeto con una determinada situación jurídica. La ventaja de un régimen mixto (convivencia entre ineficacia y nulidad45 cuando exista mala fe del comprador) radica en que se evita el encasillamiento de los supuestos de hecho que se vienen presentando en la realidad, que resulta conveniente con el carácter especial del Derecho de Familia y la protección patrimonial del matrimonio y las uniones estables. Siendo ello así, será labor de la judicatura el análisis de caso por caso a efectos de determinar la existencia o no de mala fe por parte del adquirente a efectos de sentenciarse la ineficacia o nulidad del acto materia de disposición. 1. Acto con eficacia suspendida Como es sabido, el negocio jurídico ineficaz es aquel en el cual concurren todos los elementos para que sea válido, los cuales se encuentran debidamente establecidos en el artículo 140 pero adolece de un vicio posterior a la conformación del negocio. 45 En alguna manera con similar criterio CANALES TORRES, Claudia. “Actos de disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges: el triunfo de la nulidad”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Nº 30, diciembre 2015. 111 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 Comentario relevante te de los autores La ventaja de un régimen mixto (convivencia entre ineficacia y nulidad cuando exista mala fe del comprador) radica en que se evita el encasillamiento de los supuestos de hecho que se vienen presentando en la realidad, que resulta conveniente con el carácter especial del Derecho de Familia y la protección patrimonial del matrimonio y las uniones estables. La ineficacia no implica invalidez solamente el no despliegue de efectos jurídicos. En materia de la sociedad de gananciales la regla es la representación y administración conjunta y la excepción el actuar y administración individual. En efecto, la representación (art. 292) y la administración (art.313) de la sociedad conyugal es ejercida por ambos cónyuges, sin embargo cualquiera de ellos puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación / administración de manera total o parcial. Con el mismo criterio, el artículo 315, parte que la regla es la codisposición de los bienes sociales, siendo la excepción la disposición individual, cuando hay un poder o la ley así lo permite. Este y los demás criterios responden a una función de eficiencia de la norma, estableciendo la posibilidad de que uno de los cónyuges ejerza la representación de los bienes de la sociedad conyugal, hecho que no se configura como un supuesto de validez del acto jurídico, sino por el contrario como un supuesto de legitimación, el cual se constituye como un requisito de la eficacia del contrato, su ausencia no implica la invalidez del negocio jurídico, sino su ineficacia respecto de la parte del cual no es titular. Con este análisis tenemos que la trilogía normativa en materia de representación, administración y disposición de bienes sociales, son los artículos 292, 313 y 315 del Código Civil. El Derecho de Familia cuenta con su propia teoría jurídica. De llano tiene una teoría original del acto jurídico, de los Derechos Reales y de responsabilidad civil46. Sin embargo, si bien la familia y su tratamiento legal se caracterizan por su especialidad, ello no obsta, ni restringe, la aplicación en su ámbito de las normas generales de la representación de la teoría negocial. La especialidad del Derecho de Familia no se encuentra per se en los supuestos normativos, sino en las circunstancias extrínsecas que podrían acompañar a ellas como, por ejemplo, que cualquiera de los cónyuges podría ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposición que requieran el asentimiento del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés familiar47. Tal situación, evidentemente, no podría ocurrir en un terreno ajeno al Derecho de Familia. 46 Dicha situación se repite en la aplicación de normas de la teoría general de la responsabilidad civil al Derecho de familia, nada impide no realizarlo, tendiendo en consideración el principio pro damnato y el de reparación integral de la víctima. En tal sentido, según López Herrera, el Derecho de Familia tiene autonomía en varias de sus disposiciones por la índole de los derechos que reglamenta, pero no es cierto que no sea parte del Derecho Civil, ni hay ninguna norma que los excluya de la reparación integral de los daños. LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría general de la responsabilidad civil. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 815. 47 Dicho planteamiento fue recogido en las Propuestas de Reforma del Código Civil del año 2006 (numeral 4 del artículo 315 proyectado). 112 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE La hipótesis normativa del artículo 315 es, en realidad, un supuesto de representación48 sin poder, regulado en la teoría de la representación contenido en el artículo 161 del Libro II - Acto jurídico del Código, según el cual: “El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye”. La última parte del artículo hace referencia a la falta de poder de representación, o como prescribe el Código, cuando la persona (cónyuge) no tiene la representación (de la sociedad conyugal) que se atribuye. Ergo, en dicho supuesto, no existe una relación jurídica de representación o acto de apoderamiento, ya sea porque se extinguió el que tenía o porque nunca se le otorgó poderes que el falso representante indica tener. La actuación del falsus procurator (véase cónyuge) se caracteriza por su intromisión en la esfera jurídica ajena, por disponer de bienes o derechos de un dominus (sociedad conyugal) de quien no tiene poder para ello. Comentario relevante te de los autores Se puede decir, entonces, que el cónyuge que celebra una compraventa sin autorización del otro, respecto de un bien de la sociedad de gananciales, carece de facultades de representación y de legitimidad para contratar. Por tanto, el acto jurídico de disposición del bien social celebrado es ineficaz e inoponible respecto al cónyuge que no lo autorizó, y no nulo. Se puede decir, entonces, que el cónyuge que celebra una compraventa sin autorización del otro, respecto de un bien de la sociedad de gananciales, carece de facultades de representación y de legitimidad para contratar. Por tanto, el acto jurídico de disposición del bien social celebrado es ineficaz e inoponible respecto al cónyuge que no lo autorizó, y no nulo49. En esta línea cuando uno de los cónyuges se compromete a gravar o disponer el patrimonio social, el acto jurídico es ineficaz por falta de representación de uno de los cónyuges o de la disposición de los derechos de uno de ellos50. En principio, consideramos que esta teoría es la más adecuada para la determinación de 48 Como es sabido, la representación tiene como presupuesto la existencia de una fuente de legitimación representativa, la misma que mediante una autorización otorga un poder representativo al representante. Ahora bien, no solo es necesario dicho presupuesto sino que se requiere la presencia de dos elementos: i) que quien está legitimado celebre negocios jurídicos dentro de los límites del poder que se le ha conferido, ya que solo dentro de estos límites actuará legítimamente; y, además, ii) se hace necesario que los terceros con los que se relaciona sepan que quien actúa lo está haciendo por otra persona, y no a título personal. PRIORI POSADA, Giovanni. “La representación negocial. Del Derecho romano a la codificación latinoamericana”. En: Ius et Veritas. Nº 20, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año X, Lim, julio de 2000, p. 348. 49 Casación Nº 2893-2013, Lima, 29/11/2013. Francesco Romano, uno de los precursores de la teoría de la ineficacia del contrato del falsus procurator por defecto de legitimación, indica que el defecto de su legitimación (es decir, de su acción no legítima) se traduce en la falta de eficacia. La legitimación es un presupuesto para el ejercicio eficaz del poder, el contrato del falsus procurator es ineficaz por falta de legitimación privada del mismo; pero ese acto es recuperable y deviene eficaz por medio de la ratificación, que es un medio de legitimación sucesiva, que subsana el defecto de legitimación inicial. ROMANO, Francesco. La ratifica nel Diritto Privato. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1964, p. 168. 50 Casación Nº 3437-2010, Lima y Casación Nº 2893-2013, Lima. 113 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 Comentario relevante te de los autores La teoría de la eficacia suspendida es acorde con la seguridad del tráfico jurídico y permite una manifestación a posteriori de voluntad del cónyuge que no participó en la celebración del negocio jurídico de disposición, promoviendo con ello la conservación del negocio jurídico –vía confirmación– que no podría ocurrir con la nulidad. los efectos jurídicos de aquellos actos de disposición de bienes sociales por obra de un solo cónyuge. En efecto, en estos supuestos entendemos que el cónyuge que celebra tales actos manifiesta su voluntad frente al tercero careciendo de legitimación, en la medida que no existe relación jurídica de representación de la sociedad conyugal a favor del cónyuge que unilateralmente dispone el bien social, lo cual tiene sentido en consideración a la protección patrimonial de la familia. Otra ventaja de esta teoría es que se encuadra dentro de la corriente que busca flexibilizar el principio de actuación conjunta de los cónyuges51 lo que se logra a través de la subsanación52 de la ausencia de intervención del cónyuge en la celebración del negocio jurídico familiar (ratificación del acto, artículo 162), lo cual maximiza los beneficios y reduce los costos de transacción. Acorde con la seguridad del tráfico jurídico permite una manifestación a posteriori de voluntad del cónyuge que no participó en la celebración del negocio jurídico de disposición, promoviendo con ello la conservación del negocio jurídico –vía confirmación– que no podría ocurrir con la nulidad. La disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge es un negocio válido, pues la declaración de voluntad del falsus procurator en sí es íntegra (esto es, inmune de vicios), el consentimiento se ha formado y concurren una causa y los otros requisitos de ley. Lo que pasa es que, según Messineo53, en opinión que compartimos, el contrato no es pertinente (perteneciente) al representado. Este negocio es por lo general irrelevante respecto del dominus (sociedad conyugal); sin embargo, inter partes no es ni nulo ni anulable, es un negocio ineficaz o, con más precisión, un negocio con eficacia suspendida (pendet) porque, en todo caso, se atribuye al interesado un derecho de ratificación54. Entonces, el negocio es, lisa y llanamente, ineficaz para el representado (cónyuge no participante) mientras no lo ratifique, lo que equivale a decir que es como si, para él, no se hubiera celebrado. Para el tercero, aunque el artículo 161 no lo diga, el negocio también es ineficaz si el poder o las facultades alegadas eran falsas. La ineficacia no puede invocarla la parte negligente, que 51 ARATA SOLÍS, Rómulo Moisés. La sociedad de gananciales. Régimen de comunidad y deudas. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 244. 52 La ausencia de asentimiento de uno de los cónyuges es un defecto manifiesto pero que al mismo tiempo se trata de un vicio subsanable que puede ser salvado. Cfr. MOISSET DE ESPANES, Luis. Publicidad registral. Sunarp, Lima, 2015, p.237. 53 MESSINEO, Francesco. “La sorte del contratto stipulato dal rappresentante apparente (falsus procurator)”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffrè, Bologna,1956, p. 394 y ss. 54 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traducción de Luna Serrano. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 360. En igual sentido, Manuel Albaladejo considera que si bien no es un contrato nulo ni anulable, sino válido; es, sin embargo, ineficaz para aquel en cuyo nombre se ha concluido, porque falta el poder e ineficaz para aquel que lo concluye, porque no lo concluye en su nombre; así, pues, su eficacia se halla suspendida, pendiente de la ratificación; solución esta prácticamente la más conveniente, porque con ella se deja al interesado la posibilidad de que, si lo estima conveniente, le haga producir efectos, ratificándolo. ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurídico. Librería Bosch, Barcelona, 1958, pp. 378 y 379. 114 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE puede ser el representado, si con sus conductas permitió que el tercero confiase al representante, o puede ser el tercero, que negligentemente no adoptó las precauciones de verificar las facultades del interviniente con ficta representación55. Comentario relevante te de los autores Resultará nula la venta unilateral si el comprador tenía pleno conocimiento que el bien pertenecía a una sociedad conyugal. Esto es, cuando se trata de la venta unilateral de un bien social cuyo comprador conocía el estado civil de casado del vendedor, demostrándose su mala fe, pues en este caso el fin sería manifiestamente ilícito. 2. Acto nulo Resultará nula la venta unilateral si el comprador tenía pleno conocimiento que el bien pertenecía a una sociedad conyugal. Esto es, cuando se trata de la venta unilateral de un bien social cuyo comprador conocía el estado civil de casado del vendedor, demostrándose su mala fe56, pues en este caso el fin sería manifiestamente ilícito. La mala fe es aquel estado psicológico (convicción) que tiene el adquirente de haber obtenido la propiedad de un bien de manera ilícita o fraudulenta. La mala fe, que se deduce de hechos imputables a las partes contratantes, no se presume, sino que requiere ser probada. Debe ponerse en evidencia que el adquirente tenía conocimiento de una situación jurídica viciante. Así, habiéndose demostrado la mala fe del adquirente, que probaría además alguna maquinación o colusión con el cónyuge transferente, dicho negocio jurídico no producirá efecto legal alguno ya que no nace para el Derecho, por lo que en tales supuestos no cabría la confirmación. Con ello, el cónyuge preterido, que imputa que las partes actuaron de mala fe, demostraría el fin ilícito del negocio jurídico y, por consiguiente, su nulidad. Conclusiones y recomendaciones Luego del análisis realizado, llegamos a las siguientes conclusiones: - La comunidad de vida de la familia genera relaciones económicas, de ganancias o pérdidas; una comunidad de intereses de carácter patrimonial que se regula de diferentes formas tomando en cuenta las necesidades y características de los cónyuges o convivientes. Implica un régimen de administración y disposición de bienes que es tratado por el Derecho dentro del llamado Derecho Familiar patrimonial. - La sociedad de gananciales es una comunidad de bienes compuesta por aquellos adquiridos a título oneroso por los cónyuges, por los frutos y productos de los bienes propios, correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio y a la sociedad conyugal la del patrimonio social con base en el interés familiar. La sociedad de gananciales también resulta aplicable a las uniones estables, por lo que los alcances del artículo 315 del Código Civil tienen los mismos efectos 55 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Librería Studium, Lima, 1986, p. 164. 56 Casación Nº 835-2014, Lima Norte, El Peruano, 30/09/15. 115 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016 para los actos en los que interviene un solo conviviente. - - - - En el caso del matrimonio, la sociedad conyugal es titular de los bienes sociales bajo un régimen de propiedad en mano común. La propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales no se encuentra representada en una parte alícuota o cuota ideal como ocurre en el régimen denominado en nuestro medio de copropiedad. La sociedad conyugal es una entidad distinta a sus miembros y con personalidad jurídica propia. En materia de la sociedad de gananciales la regla es la representación y administración conjunta y la excepción el actuar y administración individual. En efecto, la representación (artículo 292) y la administración (artículo 313) de la sociedad conyugal es ejercida por ambos cónyuges; sin embargo, cualquiera de ellos puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación/administración de manera total o parcial. Consideramos que la ratio del artículo 315 del Código Civil consiste en proteger el contenido patrimonial de la familia, resguardando el matrimonio como acto jurídico, reconociendo que es el acto fundamental y básico que genera consecuencias económicas y a la familia como institución. Esta protección tiene como finalidad establecer la correcta disposición y utilización de los bienes matrimoniales, en aras de velar por el mejor interés familiar. El principio rector de la disposición de los bienes de la familia es el interés familiar. El Derecho de Familia no es ajeno a la teoría general del negocio jurídico. Si bien el Derecho de Familia se caracteriza por su especialidad, creemos que ello, no obsta, ni restringe, la aplicación en su ámbito de las normas generales de la representación de la teoría negocial. 116 - La hipótesis normativa del artículo 315 es, en realidad, un supuesto de representación sin poder (falsus procurator) consagrado en el artículo 161, regulado en la teoría de la representación presente en el Libro II - Acto jurídico del Código Civil. - La actuación del falsus procurator (véase cónyuge) se caracteriza por su intromisión en la esfera jurídica ajena, por disponer de bienes o derechos de un dominus (sociedad conyugal) de quien no tiene poder para ello. El cónyuge que celebra una compraventa sin autorización del otro, respecto de un bien de la sociedad de gananciales, carece de facultades de representación (falsus procurator) y de legitimidad para contratar. - La disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge es un negocio válido, pues la declaración de voluntad del cónyuge en sí es íntegra, el consentimiento se ha formado y concurren una causa y los otros requisitos previstos en el artículo 140; sin embargo, resulta un negocio ineficaz o, con más precisión, un negocio con eficacia suspendida pues, en todo caso, se atribuye al interesado un derecho de ratificación. - Sin perjuicio de lo mencionado, la propia especialidad del Derecho de Familia impide que se pueda establecer a priori una regla general, que sirva de pauta normativa para la generalidad de los casos. En tal sentido, en nuestra opinión, si bien el negocio de disposición de los bienes sociales por un solo cónyuge tiene eficacia suspendida; en los casos en que se demuestre la mala fe del adquirente (véase conocía que el cónyuge era casado), devendrá en nulo, pues lo afecta el vicio de la finalidad ilícita (inciso 4 del artículo 219). - Las soluciones a plantearse deben ser las más eficientes para la familia, tomando en cuenta el interés de esta y la preservación del patrimonio social.