Controversia entre Aguaytía Energy y el Estado

Controversia ante el CIADI
Aguatía Energy LLC vs la República del Perú
Dr. José Luis Luna Campodónico
©Gerencia Legal
Osinergmin Setiembre 2013
CASO AGUAYTÍA ENERGY LLC. vs. LA REPÚBLICA DEL PERÚ
CASO CIADI N° ARB/06/13
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Demandante
Demandado
Jurisdicción
Monto de la Demanda
Fecha demanda
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:
AGUAYTIA ENERGY LLC (AEL)
Estado Peruano
CIADI
US 150’000,000
Mayo 2006
Controversia: Supuesta violación de cláusula sobre no discriminación
contenida en el Convenio de Estabilidad Jurídica; Trato discriminatorio
alegado:
- Clasificación de una línea de transmisión como secundaria y no como
principal.
- Discriminación al no establecer una compensación adecuada para la
determinación del VNR o Costo Medio.
El marco regulatorio
Nivel Jeárquico
Ley Para Asegurar
Ley de Concesiones
el Desarrollo
Eléctricas (LCE)
Eficiente de la
Generación
Reglamento de la
LCE
Reglamentos
de la Ley 28832
Norma Técnica
de Calidad
Nov 1992
Feb 1993
Oct 1997
Ley Nº 25844
D.S. Nº 099-93-EM
D.S. Nº 020-97-EM
Jul 2006
Ley Nº 28832
2006-2007
Tipos de Sistemas de Transmisión
Sistema Garantizado de Transmisión
(SGT)
Sistema Complementario de Transmisión
(SCT)
Sistema Principal de Transmisión
(SPT)
Sistema Principal de Transmisión
(SPT)
Sistema Secundario de Transmisión
(SST)
Sistema Secundario de Transmisión
(SST)
23 Julio 2006
(Ley 28832)
Tipos de Sistemas de Transmisión - Antes de la Ley 28832
SST de Generación
(SSTG)
SST de Generación
(SSTG)
Sistema Principal (SPT)
SST de Demanda
(SSTD)
SST de Demanda
(SSTD)
SPT: Parte común al conjunto de generadores de SEIN.
Permite intercambio y libre comercialización de electricidad.
SST: Parte destinada a transferir electricidad hacia un distribuidor o
consumidor final, desde una Barra del Sistema Principal.
Son parte de este sistema.
Flujos de Ingresos
•
El titular del SPT recupera su inversión mediante montos fijos anuales.
Las instalaciones la pagan todos los usuarios.
•
El titular del SST recupera su inversión mediante flujos anuales que son
función de la demanda esperada de largo plazo.
Las instalaciones las pagan solo quien las usa.
S/.
SST
SPT
Años
Condiciones para calificar como SPT
•
Art. 58° LCE:
En cada Sistema Interconectado, el MEM, a propuesta de OSINERG, definirá el SPT y los SST.
•
Ex-Art. 132° RLCE (en suspenso del 20.03.2005 al 20.01.2006)
- Tensión: Alta o muy alta tensión;
- Flujo de energía: Deberá permitir el flujo bidireccional
- Régimen de uso de los sistemas no permite identificar responsables individuales por el flujo
de las mismas
•
Art. 132° RLCE (vigente desde el 21.01.2006 hasta Ley N° 28832)
– Tensión: Alta o muy alta tensión;
– Flujo de energía: En un mismo sentido inferior al 90% de la energía total transportada,
calculado para un período proyectado de 5 años;
– Beneficio económico a consumidores: al menos el 70% del total generado por la
instalación, calculados para un período proyectado de 5 años;
– Relación beneficio-costo para los consumidores: Mayor a la unidad, calculada para un
período proyectado de 5 años.
Regímenes de Inversión en Transmisión
(1992)
LCE: Decreto Ley 25844
Establece el marco para inversiones en
transmisión efectuadas por INICIATIVA PROPIA.
El inversionista solicita al Estado la concesión
FIJACION: La competencia no se da al momento de otorgar la concesión, sino durante la
operación del activo y con respecto de los costos eficientes de inversión y de operación y
mantenimiento, que establezca el Regulador.
(1996)
Decreto Legislativo 839
Encarga a PROMCEPRI la selección de obras de
infraestructura de interés nacional para su
concesión al sector privado.
Las inversiones se efectúan a INICIATIVA DEL
ESTADO.
LICITACION: Estado convoca a una competencia entre interesados. Gana concesión quien
oferta menor VNR y COyM.
Regímenes de Inversión en Transmisión
CONCEPTO
LCE
BOOT
VNR
Se valoriza periódicamente el
según costos eficientes
actualizados.
El menor valor ofrecido por
la construcción de
instalaciones según
características previstas.
TASA DE
DESCUENTO
Revisión según Ley (se ha
mantenido estable en 12%)
Garantizada en 12% sólo
durante 10 años.
TRANSFERENCIA DE
ACTIVOS
El titular conserva la propiedad
ilimitadamente.
Al término de la concesión
las instalaciones son
transferidas al estado a
título gratuito.
COMPETENCIA
Competencia durante la operación
respecto a costos eficientes y
COyM establecidos por el
regulador.
Al momento de presentar la
mejor oferta para el
otorgamiento de la buena
pro.
CALIFICACIÓN
La calificación se revisa
periódicamente según ex-Art.
132.
Se garantiza la calificación
prevista antes del concurso
público.
Antecedentes Judiciales -Demanda de Eteselva
•
2002: Demanda de Acción de Amparo interpuesta de ETESELVA:
OSINERGMIN habría violado sus derechos constitucionales a la no
discriminación porque, al establecer OSINERGMIN que la Línea L-252 es una
instalación del SST del SEIN se aplicó un criterio distinto al aplicado a la Línea
Pachachaca–Antamina, el cual sí fue calificado como parte del SPT del SEIN, a
pesar de tratarse de casos iguales.
• OSINERGMIN contestó la demanda:
- No existió discriminación porque la situación de la Línea L-252 y la Línea
Pachachaca – Antamina eran distintas, al estar ésta última inmersa en un
proceso de privatización.
- Calificación no corresponde a OSINERGMIN sino al Ministerio de Energía y
Minas.
Antecedentes Judiciales -Demanda de Eteselva
•
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró infundada la demanda:
1. El criterio de trato diferenciado entre las Líneas estaría dado por la
política de privatización emprendida por el Estado Peruano y no por el
criterio y autonomía de OSINERGMIN.
2. La acción de amparo no genera derechos no modifica los correctamente
otorgados, sino que cautela y preserva los existentes.
•
Esta sentencia fue apelada por ETESELVA ante la Primera Sala Civil de Lima,
quien declaró Improcedente la demanda por un tema meramente formal.
Antecedentes Judiciales -Demanda de Eteselva
•
2004: Tribunal Constitucional declaró FUNDADA la demanda, e ineficaces las
Resoluciones del Consejo Directivo de OSINERGMIN, ordenando que formule
propuesta al Ministerio de Energía y Minas, a fin que éste defina las
instalaciones de transmisión de propiedad de la demandante como parte del
SPT del SEIN. Consideró que demandante acreditó que las líneas tienen las
mismas características, por lo que deben ser tratadas de la misma manera.
•
Tribunal Constitucional declaró infundada la solicitud de nulidad interpuesta
por OSINERGMIN, precisando que la sentencia no otorga un derecho a
ETESELVA, sino que ordena a OSINERGMIN que cumpla con el trámite
correspondiente de formular su propuesta al Ministerio de Energía y Minas,
siendo este Ministerio el que definirá si línea de transmisión es o no parte del
SPT del SEIN.
•
2005: Ministerio ratificó la calificación propuesta inicialmente por OSINERGMIN.
Antecedentes Judiciales -Demanda de Eteselva (2)
2005: Demanda contencioso administrativa de ETESELVA S.R.L :
Solicita que se ordene a OSINERGMIN que fije un Peaje por Conexión al SPT y
un Cargo de Peaje por Conexión Unitario al SPT para las instalaciones de la línea
de transmisión L-253 del SEIN, estableciendo como base para dicha fijación :
i) Un Valor Nuevo de Reemplazo ( VNR): US$ 31’276,981.
ii) Un Costo de Operación y Mantenimiento (COyM): US$ 1’172,117 por año.
Antecedentes Judiciales -Demanda de Eteselva (2)
2007: La Corte Superior declaró infundada la demanda :
•
«Se advierte que efectivamente OSINERGMIN efectúa, entre la demandante
ETESELVA y la empresa INTERCONEXION ELECTRICA ISA PERU (en adelante
ISA), un trato distinto en cuanto a la fijación de los montos por VNR y COyM,
situación que no solo responde a una simple adopción por el Estado de una
modalidad contractual a efectos de definir una forma de ingreso al mercado,
como sostiene ETESELVA, sino que, es a partir de esta distinta forma de
contratación, que el tratamiento legal para una y otra empresa marca
diferencias».
•
«Se encuentra debidamente acreditado que, si bien las empresas ETSELVA e
ISA brindan un servicio común de transmisión de servicios eléctricos y se
sujetan a las normas generales para las concesiones eléctricas, existe una
diferencia sustancial respecto del origen de ambas concesiones, las cuales
nacen de su naturaleza contractual, lo cual da origen a que los tratamientos
legales para ambas empresas sean diferenciados por imperio de la ley».
Antecedentes Judiciales -Demanda de Eteselva (2)
•
«En efecto, mientras que la empresa INTERCONEXION ELECTRICA ISA PERU se encuentra
sometida a un sistema contractual regulado por un contrato BOOT, ETESELVA cuenta con
una concesión definitiva de transmisión. Esta diferencia determina que:
a) En el caso de las empresas con Contratos BOOT, luego de transcurrido el plazo de la
concesión, sus activos son transferidos al Estado, lo que no ocurre con ETESELVA.
b) En el caso de las empresas con Contratos BOOT, el VNR resulta directamente del monto
de la inversión ofertado por la empresa adjudicataria de la Buena Pro, mientras que en
el caso de ETESELVA, el VNR es fijado de acuerdo al procedimiento establecido en el
artículo 76° de la Ley de Concesiones Eléctricas.
•
«Que, de acuerdo a lo señalado, se evidencia que el distinto trato tiene como base objetiva
la existencia de un régimen legal diferenciado, condiciones fácticas distintas y finalidades
especificas, no apreciándose que la decisión administrativa afecte los principios de
razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad».
CASO AGUAYTÍA ENERGY LLC. c. LA REPÚBLICA DEL PERÚ
CASO CIADI N° ARB/06/13
El Estado Peruano habría actuado en forma discriminatoria :
•
Controversia sobre Clasificación:
MEM no habría cumplido con la sentencia del Tribunal Constitucional que
ordenó a OSINERGMIN proponerle que la Línea L-252, de propiedad de
ETESELVA sea calificada como parte del SPT, al igual que la línea de
propiedad de ETECEN (Pachachaca – Oroya – Carhuamayo – Paragsha Derivación Antamina).
CASO AGUAYTÍA ENERGY LLC. c. LA REPÚBLICA DEL PERÚ
CASO CIADI N° ARB/06/13
• Controversia sobre Compensación:
Discriminación al no establecer una compensación adecuada para la
determinación del VNR o Costo Medio, lo que sí habría hecho con otras
empresas transmisoras como ISA Perú S.A., cuyas líneas se encuentran
reguladas por un Contrato BOOT.
Su pretensión fue que se le reconozca la totalidad de la inversión realizada en
su sistema de transmisión.
i) Un Valor Nuevo de Reemplazo ( VNR): US$ 31’276,981
ii) Un Costo de Operación y Mantenimiento (COyM): US$ 1’172,117 por año
Del memorial presentado al CIADI
•
«El regulador peruano ha decidido discriminar a favor de ciertos
inversionistas y clasificar las instalaciones de AEL y calcular la
compensación por su uso en una forma que produce una compensación
menor a AEL que a los inversionistas favorecidos que se dedican a la
misma actividad. Primero, el Perú se ha negado a aplicar los mismos
criterios a las líneas de transmisión de AEL que los que aplica a otras líneas
cuando considera su clasificación formal como parte del sistema de
transmisión. En cambio, para favorecer a inversionistas determinados, el
regulador ha arbitrariamente otorgado a sus líneas una clasificación más
favorable. El no otorgar este tratamiento en la clasificación tiene un
impacto sustantivo en la compensación recibida por el uso de las líneas de
AEL».
Del memorial presentado al CIADI
•
«En segundo lugar, al calcular el monto de compensación (tarifas) debido a AEL
por el uso de sus líneas, el Perú no ha otorgado trato igualitario. En cambio, el
estado ha permitido que el regulador fije o estabilice algunas de las variables
usadas en determinar el monto de compensación pagable a los inversionistas
de transmisión favorecidos. Nuevamente, esto ha reducido los dividendos que
AEL tiene derecho a gozar por su inversión».
•
«En tercer lugar, el Perú no ha brindado un remedio efectivo para tales
discriminaciones, a pesar de que sus propias cortes han reconocido que
ocurrieron bajo la ley doméstica, sin importar ninguna de las promesas hechas
en el Acuerdo Conite. Tal como se expone en detalle aquí, los organismos
peruanos han deliberadamente evitado tomar cualquier acción efectiva en
respuesta a los hallazgos de las cortes».
Contestación
•
Estado Peruano rechazó imputaciones, puesto que en primer lugar, el CIADI no sería la
vía correspondiente para que un inversionista denuncie la violación de un derecho
sustantivo como es el de la no discriminación, de acuerdo a los términos del Decreto
Legislativo N° 662, sino el Poder Judicial.
•
De acuerdo al Contrato de Estabilidad Jurídica firmado por las partes en esta
controversia, el CIADI será la vía a recurrir en caso de controversias relativas al
incumplimiento del mismo, no siendo éste el caso, puesto que a lo que se comprometió
el Estado Peruano, es a estabilizar los términos, y ello ha sido cumplido. De acuerdo a lo
anterior, si AEL considera violado su derecho a la no discriminación, debió recurrir al
Poder judicial y no a un tribunal internacional.
•
No obstante lo anterior, si se analiza el tema de discriminación, la conclusión es que AEL
no ha sido discriminado, puesto que se trata de situaciones diferentes a las que se les
aplica regímenes legales diferentes, el de la Ley de Concesiones Eléctricas para AEL y el
del Decreto Supremo Nº 059-96-PCM para la inversión de ISA. (Línea ETECEN).
LAUDO del Tribunal CIADI
•
Las partes no habían cuestionado la jurisdicción del CIADI, sin embargo,
sería únicamente competente para pronunciarse respecto a las
controversias que deriven de la “interpretación, ejecución o validez” del
Convenio de Estabilidad Jurídica y no sobre “las condiciones, derechos y
obligaciones que regulan la concesión definitiva de transmisión de
electricidad”.
De esta manera, el Tribunal limitó su competencia en torno al Convenio de
Estabilidad Jurídica, y cerró la posibilidad de debatir cuestiones
regulatorias. (competencia de los órganos administrativos o
jurisdiccionales del Perú).
LAUDO del Tribunal CIADI
•
El Tribunal remarcó que su función no era la de un Tribunal de apelación
de resoluciones emitidas por las autoridades judiciales peruanas.
•
Respecto del tema de fondo que era dilucidar si el Convenio de Estabilidad
suscrito con Aguaytía otorgaba derechos sustantivos más allá de la
estabilización, el Tribunal señaló que no; lo que garantiza el Convenio es
que el marco legal no se modificará durante su mandato, en lugar de crear
una protección sustancial contra la discriminación. (la garantía de
estabilidad no implica la garantía del derecho estabilizado).
•
El Tribunal consideró que el Convenio de Estabilidad no le daba derecho al
transmisor a presentar reclamos derivados de supuestos actos de
discriminación, esto es debido a que los tribunales peruanos tienen
jurisdicción sobre cualquier supuesta violación de las leyes contra la
discriminación.
LAUDO del Tribunal CIADI
•
Al establecer que el Convenio no otorgaba derechos sustantivos, el
Tribunal no tuvo la necesidad de fallar explícitamente sobre la cuestión de
discriminación. Sin embargo, el resultado del caso sugiere que el Perú no
discriminó, lo que permite interpretar que tanto el marco que regula las
concesiones de obra de infraestructura aplicables a las Concesiones BOOT
y el régimen de la LCE para las concesiones de servicio público de
transmisión eléctrica, pueden coexistir sin que esto de lugar a un trato
discriminatorio.
•
El Tribunal recalcó también que el derecho a la no discriminación bajo el
Convenio de Estabilidad no conlleva a un “most favored investor status”,
argumento planteado por Aguaytía al señalar que tenían derecho a que se
les aplique las mejores cláusulas contractuales otorgadas a cualquier otro
inversionista, bajo el concepto de “inversionista más favorecido”.
GRACIAS
José Luis Luna Campodonico
Gerente Legal
[email protected]
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