El Daño Ambiental Colectivo y la Nueva Ley General del

EL DAÑO AMBIENTAL COLECTIVO
Y LA NUEVA LEY GENERAL DEL AMBIENTE
Por Daniel Alberto Sabsay y María Eugenia Di Paola1
(Publicado en: Anales de Legislación Argentina. Boletín Informativo.
Año 2003 - N° 17. pp. 1-9. Buenos Aires: La Ley)
Introducción
La Ley General del Ambiente (LGA) dedica un capítulo especial a la temática del daño ambiental
colectivo, que el Poder Legislativo Nacional ha sancionado en virtud del artículo 41, párrafo
primero.2 Asimismo, y tal como lo hemos señalado en anteriores publicaciones, la LGA es una “ley
mixta”, y merece por esta causa una diferenciación fundamental. Por una parte, congrega en su
texto artículos que constituyen presupuestos mínimos de protección ambiental y por otra, normativa
de fondo. Justamente los artículos que tratan los diversos aspectos del daño ambiental y los
seguros ambientales (Artículo 22 y Artículos 27 a 34), a diferencia del resto de la LGA, se enrolan
en el concepto de derecho común o de fondo. Esta distinción incide directamente sobre las
competencias que la Nación y las provincias poseen. Tratándose de normativa de fondo, la Nación,
al igual que en el supuesto de los códigos civil, penal, de minería debe sancionar la normativa
sustantiva, y las jurisdicciones locales, sólo la procedimental o de forma. En consecuencia,
respecto de daño ambiental, las provincias no poseen las facultades complementarias que revisten
en materia de presupuestos mínimos de protección ambiental.
Asimismo, cabe a todas luces destacar que la reglamentación del daño ambiental por parte de la
LGA constituye un paso de gran envergadura para el Derecho Ambiental Argentino. Nuestra
Constitución Nacional había incorporado en su reforma del año 1994, en el artículo 41, primer
párrafo in fine: “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley”. Este ha sido un reconocimiento de gran importancia que obligó a nuestro
derecho a virar su mirada en relación a este tema, debiendo considerarlo en forma explícita,
mediante la sanción de legislación específica. De todas formas, es menester reconocer que
diversos precedentes jurisprudenciales, aún antes de la sanción de la LGA, han servido como
antecedentes en los cuales se plasma claramente la necesidad de analizar un concepto que
requiere de una mirada renovada de parte de nuestra comunidad, frente a un daño que demanda
nuevas herramientas y perspectivas.
Definición: El daño ambiental colectivo
El daño ambiental per se, considerado “daño ambiental de incidencia colectiva”, es definido por la
LGA en su Artículo 27, in fine que establece: “ Se define al daño ambiental como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas,
o los bienes o valores colectivos”.
El mencionado artículo diferencia el daño ambiental per se del daño a los individuos a través del
ambiente. Dicha distinción es fundamental a la hora de analizar los elementos y características que
definen a uno y otro tipo de daño. En el caso del daño al ambiente, nos encontramos con un daño
al medio, ya sea mediante su alteración o destrucción, que afecta la calidad de vida de los distintos
seres vivos, sus ecosistemas y los componentes de la noción de ambiente. Cuando existe daño al
ambiente, no debe necesariamente concretarse un daño específico o puntual a las personas o sus
bienes particulares.
Agradecemos las sugerencias realizadas por Andrés Nápoli durante la revisión del presente artículo y la colaboración
de Natalia Machain en la edición de las notas a pie de página.
2 Ley General del Ambiente Ley Nro. 25.675 (B.O 2002/11/27)
1
Por el contrario, en la órbita del derecho clásico de daños, el daño es producido a las personas o
sus cosas, por un menoscabo al ambiente. En consecuencia, el ambiente es un medio a través del
cual se le ocasiona una lesión o daño a una persona o a su patrimonio. En muchas circunstancias,
ambas categorías de daño (al ambiente y a las personas) coexisten. Sin embargo, tradicionalmente
sólo ha sido reconocido el daño a las personas o sus bienes mediante la utilización de los institutos
que provee el derecho civil. El daño ambiental per se, al reunir características distintas al daño a
los individuos a través del ambiente, merece otro tratamiento que presente soluciones a su
complejidad conceptual. En este sentido, es fundamental la consideración de nuevas herramientas
por parte de la LGA, que recoge algunos aportes de la experiencia jurisprudencial, doctrinaria y
comparada en la materia. Cabe destacar que la diferenciación conceptual de ambos tipos de daño
encuentra su fundamento en la Constitución Nacional, y eco en precedentes jurisprudenciales de
envergadura, a saber en el caso "Copetro" y "Subterráneos de Buenos Aires c/Shell", como así
también en doctrina conteste.3 En este último sentido Hutchinson considera a la responsabilidad
ambiental colectiva como aquella "producida como consecuencia de la conducta (comisiva u
omisiva) de los particulares o de entes públicos, pero en relación con otro particular
(responsabilidad civil o administrativa, según los casos) sino con el Estado (como protector del
ambiente) y la comunidad; es decir, nos ubicamos en el caso de que no existan daños concretos a
algún bien de un particulares, sino que estamos ante daños colectivos o comunitarios". 4
La responsabilidad por daño ambiental
La LGA distingue también a la responsabilidad penal y administrativa de la responsabilidad civil por
daño ambiental colectivo (artículo 29). En este último sentido señala la independencia de la
responsabilidad administrativa en relación a las otras categorías. Cabe señalar el rol de los
estándares ambientales que fija una autoridad administrativa. No obstante la importancia de las
autoridades administrativas en materia ambiental, antecedentes jurisprudenciales en materia de
responsabilidad civil han señalado que “los límites administrativos son de naturaleza inferior a la
ley y, en su consecuencia, no obligan a la justicia que se halla habilitada a decretar la existencia
de daño ambiental aun cuando no superen dichos límites administrativos, en los casos... en que se
corroboran daños a la salud, propiedad y flora, con directo y fundado nexo de causalidad con los
efluentes de la planta demandada”5 En el marco de la responsabilidad penal esto también ha sido
tratado, considerándose que “En todo caso, el cumplimiento de los niveles que exigen las
disposiciones de índole administrativa, tendrá incidencia en la culpabilidad, pero de ningún modo
podrá operar per se como causal de...justificación”6.
Elementos de la definición de daño ambiental
En cuanto a las características del daño, la LGA ha optado por la expresión alteración relevante
que modifique negativamente...¿Qué implica una modificación negativa del ambiente? La
capacidad autoregenerativa del ecosistema ha sido considerada como una variable de especial
importancia a la hora de determinar si existe daño ambiental, y por ende, una alteración negativa
del ambiente. Esto quiere decir que una simple alteración permitiría que el ambiente pueda
autoregenerarse, mientras que el daño ambiental no daría lugar a una propia capacidad
Ver “Almada, Hugo N. c/Copetro S.A. y otro(C.60.094); Irazu, Margarita c/Copetro S.A. y otro (C. 60.251): Klaus, Juan
J. c/Copetro S.A. y otro (C. 60.254)” S.C. Provincia de Buenos Aires, Mayo 19,1998. La Ley Buenos Aires 1998, Pág.
939. Ver también "Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/Propietario de la estación de servicio Shell calle Lima entre
Estados Unidos e Independencia" Jurisprudencia Argentina. 29 de diciembre de 1999. Número 6174, Pág. 65.
3
MOSSET TURRASPE-HUTCHINSON-DONNA. “Daño Ambiental” Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1999. Pág. 16.
5 “Maceroni, Francisco y otros v. Dirección General de Fabricaciones Militares”, C. Fed. La Plata, Sala 1ª, 3/9/96.
Jurisprudencia Argentina, pág. 20. Agosto 5 de 1998. Número 6101.
6 “Wentzel, Jochen y otro” J.A. 1993-I-247.
4
reconstitutiva de los ecosistemas.7 Ahora bien, esta interpretación debería combinarse con los
aspectos temporales en un marco de razonabilidad. Esto quiere decir que la capacidad
autorregenerativa que demande a un ecosistema millones de años escaparía a los criterios de
razonabilidad para la interpretación de los alcances de la noción de daño ambiental. Cabe en este
sentido abrevar en las nociones provenientes del derecho internacional relativas a los daños
causados al ambiente a raíz de la guerra de Irak a Kuwait, en la cual un Grupo de Expertos del
PNUMA en la materia definió el daño al ambiente como"un cambio que posee un impacto adverso
y mensurable sobre un ambiente determinado o cualquiera de sus componentes incluyendo los
bienes de uso e intangibles , y la capacidad de mantener y sostener una calidad de vida aceptable
y un equilibrio ecológico viable. "8. La modificación negativa podría entonces vincularse a la
alteración de la capacidad de mantener una calidad de vida aceptable y un equilibrio ecológico
viable, excluyéndose aquellos cambios que no posean un efecto sustantivo.9 En cuanto a la
razonabilidad con que se interprete la noción de daño ambiental por parte de los jueces, la misma
comprende diversas aristas relativas a las nociones de daño permisible y tolerable. En el primer
caso, tal como lo señala Hutchinson, nos encontramos con el entramado de normas administrativas
que establece la autoridad gubernamental en relación a las actividades susceptibles de alterar el
ambiente. Por su parte, el daño tolerable parte de la percepción comunitaria y sus límites de
aceptación en relación a una alteración al ambiente. Ambos conceptos convergen en la noción de
daño ambiental necesario, ya acuñado por la Jurisprudencia.10 Es cierto que existe una alteración
ambiental inevitable que está vinculada al juego entre los conceptos mencionados, y que, junto con
los principios del derecho ambiental, servirán al Juez y al decisor para interpretar los elementos
que formen parte de un proceso determinado. 11
Concepto de ambiente
En cuanto al alcance de la noción de ambiente, es claro que la LGA, en un todo de acuerdo con la
Constitución Nacional, ha optado por un concepto amplio del mismo. Debemos tener en cuenta
que el artículo 41 de la Constitución Nacional ha incluido en su texto las nociones de patrimonio
histórico y cultural, involucrando a estos conceptos en la noción de ambiente. La LGA adopta
claramente esta postura, al englobar en el concepto de ambiente no sólo a los recursos naturales y
los ecosistemas, sino también a los bienes o valores colectivos. La jurisprudencia se ha mostrado
conteste a esta interpretación en el fallo "Municipalidad de Tandil c/ La Estrella s/daños y
perjuicios", C.CyC Azul, sala 2da, 22/10/96, ED 171-373, JA 1997-III-24, en el cual reconoció que
al dañar el complejo escultórico Las Nereidas y una fuente sitos en la Ciudad de Tandil se estaba
produciendo un daño moral colectivo y que el mismo debía ser resarcido a la comunidad.
En este sentido, encontramos diversas calificaciones en nuestro sistema relativas a la propiedad
de los recursos naturales y los elementos que componen el ambiente. Por una parte, se realiza la
gran diferenciación entre los bienes de dominio público y privado. El estado puede poseer ambas
categorías de bienes, que pertenecerán a sus diferentes niveles, según la distribución de
Ver KROM, Silvia. “La responsabilidad minero ambiental” en “La responsabilidad por daño ambiental”. Ed. Ciencias
Jurídicas. Buenos Aires, 1986.
Ver GONZALEZ ACOSTA, Gustavo. “La protección ambiental de la actividad minera”. La Ley. Suplemento de Derecho
Ambiental. Buenos Aires, 1996.
8 Cita realizada por MACKENZIE, Ruth; KHALASTCHI, Ruth. "Liability and Compensation for Environmental Damage in
the Context of the Work of the United Nations Compensation Commission". Reciel, Volume 5, Issue 4, Blackwell
Publishers, Ltd. 1996, UK. con traducción realizada por los autores.Pág. 286
9 Ver “Daño ambiental colectivo y proceso civil colectivo” Ley 25675, Revista de Responsabilidad civil y Seguros, Año V,
Nº II, marzo - abril 2003, p. 51.
7
Ver ST Chubut, in re “Defensoría del Pueblo de la Provincia, 28/06/2001, DJ 2001-3, 1068, con nota de Nestor
Cafferatta.
11 Ver DI PAOLA, M.E. y WALSH, J. R.(ed) "El Daño Ambiental y la Sustentabilidad" en Ambiente, Derecho y
Sustentabilidad, Ed. La Ley, 2.000.
10
competencias hecha por la Constitución Nacional. En el caso de los bienes de dominio público
existe una clara referencia al uso y goce de los mismos que corresponde a las personas
particulares, con sujeción a las disposiciones del Código Civil y de las ordenanzas generales y
locales12.
Esta cuestión desmembrada que se presenta en relación a los bienes de dominio público no existe
en cuanto a los bienes de dominio privado pertenecientes a los particulares o al estado, en los
cuales observamos una confluencia del ius fruendi, ius utendi y el ius abutendi. Ahora bien, en este
último sentido, cabe traer a colación las nuevas tendencias existentes en relación a la propiedad
privada y su función social que trascienden las nociones de dominio privado y público. Esto se
encuentra íntimamente vinculado con los alcances del derecho de propiedad y su relación con la
protección del ambiente. En primer lugar por la necesaria armonía que debe existir en el ejercicio
de los diversos derechos propugnados en la Constitución Nacional. En segunda instancia, porque,
tal como lo señala Mosset Iturraspe, durante años, la ausencia de un límite ha dado lugar a un “uso
arbitrario y nocivo de la propiedad” resultando esto en un “abuso para los recursos naturales y
culturales, ocasionando agotamiento y destrucción y, a la vez, produciendo graves problemas al
equilibrio ecológico y social”13 . En este sentido, la función de protección ambiental estaría ínsita en
el mismo derecho de propiedad, sin por ello desnaturalizar al mismo.
Principios de interpretación del daño ambiental
Los principios de la política ambiental reconocidos en el artículo 4 de la LGA constituyen
herramientas de interpretación del Derecho Positivo para los jueces, las autoridades
administrativas y la ciudadanía en los aspectos a reconocer en las etapas ex ante y ex post del
daño ambiental.
Las consideraciones ex ante engloban por un lado los aspectos que hacen a la necesidad de
prevenir las actividades dañosas en un marco de tratamiento integrado de los problemas
ambientales a fin de evitar los efectos negativos que puedan producirse sobre el ambiente, en el
marco del Principio de prevención. Asimismo se vinculan íntimamente a la consideración del
Principio precautorio cuando haya peligro de daño grave e irreversible, estableciendo que la
ausencia de información o certeza científica no debe utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente.
La jurisprudencia había acogido con anterioridad a la LGA, este principio del Derecho Internacional
en el fallo Copetro. 14
Asimismo, es reconocida por la mencionada ley la responsabilidad del generador ex ante y ex post,
en cuanto a que el Principio de responsabilidad señala que debe afrontar los costos de las
acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio del sistema de responsabilidad
ambiental que corresponda. Este principio ya ha sido considerado por la Jurisprudencia en el fallo
Barragán, por el cual se estableció que Autopistas Urbanas S.A. y el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires deben adoptar medidas necesarias para lograr una sustancial reducción de la
contaminación sonora proveniente de la Autopista 25 de Mayo.15
Los principios de sustentabilidad y equidad intergeneracional abrigan los ya mencionados, e
indican claramente la importancia de considerar tanto la necesaria alianza del desarrollo ambiental,
social y económico, como así también el apropiado uso y goce del ambiente por parte de la
generación actual y las futuras.
Ver art. 2341 del Código Civil.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. HUTCHINSON. Tomás. DONNA, Edgardo Alberto. “Daño Ambiental” Tomo I. RubinzalCulzoni, Editores, Buenos Aires, 1999. Pág. 53.
14 Ver nota al pie Nº2
15 Ver "BARRAGAN, José Pedro c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)" Exp. 3059/0, Juzgado Contencioso
Administrativo y Tributario Nº03, Sec. Nº06, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Disponible en
http://www.farn.org.ar/arch/fallo_autopista.pdf
12
13
La recomposición
Como lo hemos señalado, la Constitución Nacional adopta el término recomposición en su artículo
41. En este sentido, hace referencia a la necesaria reparación al status quo ante o in natura del
ambiente dañado.16 Como es sumamente dificultoso que las cosas puedan volver a su estado
idéntico anterior luego de acaecido el daño, la reparación en este sentido podría ocurrir volviendo
las cosas al cuasi status quo ante. De resultar esto imposible, podría considerarse el criterio de
reparación pecuniaria. La reparación pecuniaria, también ofrece ciertas dificultades que se
relacionan con el cálculo de la indemnización y el destinatario de la suma dineraria. La LGA ofrece
elementos para abordar estas cuestiones que aún abren diversas dudas en cuanto a su
implementación. Pasamos entonces a considerar aspectos relacionados a los seguros y los fondos
de restauración y compensación creados por la LGA.
Seguros
En pos de un sistema de responsabilidad que se vea acompañado de un respaldo para afrontar la
recomposición, la LGA plantea la obligatoriedad de los seguros ambientales en su artículo 22.
Ahora bien, dadas las peculiaridades del daño ambiental en cuanto a su prolongación en el tiempo,
a las dificultades en torno a la identificación de su comienzo y también a su valuación económica,
el seguro ambiental ofrece también características que presentan algunos escollos para su
implementación práctica.
En cuanto al alcance de la cobertura, podemos considerar que si bien existen diversos tipos de
seguros por daño ambiental, (all risk: abarcan lo que no está expresamente excluído, named peril:
cobertura restrictiva que se circunscribe a lo específicamente establecido), la doctrina señala que
aún cuando la remediación o clean up no estuviera incluida expresamente en la póliza, la
tendencia mayoritaria entiende que sí está cubierta.17 Esto se basa en una interpretación amplia de
los daños producidos por la empresa asegurada, que comprendería también los gastos de
remediación porque se trata de un perjuicio a un tercero. 18
Otro aspecto fundamental es la noción de siniestro, ya que ello determinará desde qué momento la
compañía aseguradora se hace cargo de la cobertura respectiva. Sobrino identifica diversas
tendencias que identifican el siniestro en virtud de: 1) el comienzo del siniestro, 2) cuando el hecho
generador del daño se realiza, 3) cuando el daño comienza a producirse, 4) mientras el afectado
esta expuesto a la sustancia o medio que le produce el daño, 5) cuando el daño se manifiesta en
las personas o en las cosas, 6) cuando el daño es descubierto 7) la teoria del triple gatillo (triple
trigger) que combina exposición, residencia y manifestación, 8) reclamo de la víctima. La tendencia
más aceptada por la Jurisprudencia americana y francesa se vincula a la primera manifestación
verificable, esto es, cuando el daño es descubierto (6).
Atilio ALTERINI realiza una referencia a la reparación al status quo ante, presente en el art. 1083 del Código Civil, en
su libro “ Responsabilidad Civil. Límites de la reparación civil”. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1969, pág. 173. En este
sentido, “la reparación in natura debe prevalecer con carácter general, especial énfasis debe hacerse en los supuestos
de daños al medio ambiente, ya que en este caso, aparte del daño a un particular, debe también resarcirse el daño que
el medio ambiente ha sufrido a sí mismo” DE MIGUEL PERALES, Carlos. “ La Responsabilidad Civil por daños al Medio
Ambiente”. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1994. Pág. 217.
16
SOBRINO, Waldo. "Seguros de daños ambientales: luces y sombras de uno de los mayores desafíos para la industria
del seguro en el sigo XXI." J.A. 2002-III, fascículo n.4.
18 Ver MATEO, Martín. "Tratado de Derecho Ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1994, Pág 411. Mateo señala que las
características complejas del seguro ambiental ha determinado una actitud defensiva de las compañias aseguradoras lo
que ha hecho que en EEUU prácticamente no se contraten desde 1985 seguros generales de explotación, que serían los
considerados all risk por Sobrino.
17
Asimismo, en vinculación a la valuación del daño, existen serias dificultades en cuanto a la
imposibilidad de cuantificar ab initio las grandes sumas indemnizatorias que luego pueden
presentar las sentencias judiciales, frente a la ausencia de límites o cifras de compensación
prefijadas. En este último sentido, cabe traer a colación la experiencia del Derecho Internacional,
en el cual existen topes indemnizatorios que permiten a las compañías aseguradoras cuantificar el
riesgo.19
Ante las mencionadas peculiaridades y dificultades, las compañias de seguros optaron por
constituir pools en distintos países de Europa y en EEUU.20
En cuanto a la realidad del mercado asegurador en la República Argentina, a las mencionadas
problemáticas debemos sumar la situación crítica de la economía, que a todas luces influye en las
dificultades que también experimente el mercado asegurador en estas latitudes. Este escenario
presenta diversas opciones de contratación de seguros en el ámbito local, ya sea a través de la
contratación de pluralidad de aseguradores o de un asegurador local con respaldo o reaseguro de
empresas extranjeras de seguros.21
Cabe asimismo mencionar que la LGA presenta la opción, por vía facultativa, para que el
interesado pueda constituir un fondo de restauración con la finalidad de instrumentar la reparación
del daño. Dicho fondo es privado y ha sido equiparado por la doctrina a los fondos de garantía.22
Entendemos también que con la finalidad de procurar una aplicación armónica de los cuerpos
normativos en materia de protección ambiental, de residuos industriales y PCBs, debería atenderse
a la necesaria coordinación de las exigencias relativas al seguro ambiental establecido por la LGA,
con los aspectos reglamentarios de los artículos 27, 38 de la Ley de Residuos Industriales, que
deja pendiente de determinación por parte de la reglamentación el tipo de modalidad o cobertura
específica.23 También deberá considerarse la reglamentación del artículo 9 de la Ley de Gestión y
Eliminación de PCBs, que obliga a toda persona que realice actividades vinculadas a dicha
sustancia a contratar un seguro o asegurar por otra vía su actividad, y también deja pendiente su
específica forma a la reglamentación.24 Finalmente, será fundamental la necesaria consulta en el
diseño de la reglamentación con la Superintendencia de Seguros de la Nación para favorecer la
real aplicación y cumplimiento de este tipo de seguro.
Ver DI PAOLA, M.E. y WALSH, J. R.(ed) "El Daño Ambiental y la Sustentabilidad" en Ambiente, Derecho y
Sustentabilidad, Ed. La Ley, 2.000. Pág. 331.
20 Sobrino cita específicamente los ejemplos de ASSURPOL (Francia), ANIA (Italia), MAS (Holanda), CEILIF (Gran
Bretaña), PLIA (EEUU).
21 Ver VALLS, Mariana. "Derecho Ambiental", pág.253. La autora presenta la alternativa del seguro múltiple, el reaseguro
y también al autoseguro.
22 Ver CAFFERATTA, Nestor. “Comentarios Ley 25.675” Disponible en
http://www.cicacz.org.ar/Comentario%20Ley%2025675.htm
23 Art. 27: “Todo transportista deberá asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales que su actividad
pudiera causar; para ello podrá dar cobertura a los riesgos ambientales a través de la contratación de un seguro de
responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, la constitución de un autoseguro o un fondo de reparación, u otra garantía
equivalente, según lo determine la reglamentación.”. Art. 38: “Las personas físicas o jurídicas titulares o responsables de
las plantes de almacenamiento, tratamiento o disposición final de residuos, deberán asegurar la recomposición de los
posibles daños ambientales que su actividad pudiera causar; para ello podrá dar cobertura a los riesgos ambientales a
través de la contratación de un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, la constitución de un
autoseguro o fondo de reparación u otra garantía equivalente, según lo determine la reglamentación.”
24 Art. 9: “Toda persona física o jurídica que realice actividades o servicios que implica el uso de las sustancias
enumeradas en el artículo 3º deberá contratar un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, constituir un
autoseguro, un fondo de reparación u otra garantía equivalente según lo determine la reglamentación, para asegurar la
recomposición de los posibles daños ambientales y dar cobertura a los riesgos a la salud de la población que su
actividad pudiera causar.
19
Fondo de Compensación Ambiental
La LGA crea un Fondo de Compensación Ambiental en su artículo 34. El mismo, según lo expresa
la norma, deberá ser administrado por la autoridad de cada jurisdicción con la finalidad de prevenir
efectos nocivos para el ambiente, preservar al mismo y sus elementos, y atender las emergencias
ambientales. La ley también asigna a las autoridades la facultad de determinar que dicho fondo
podrá contribuir a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el
daño generado. Finalmente la LGA señala que una ley especial establecerá la organización y
administración de dicho fondo.
En primer lugar, cabe destacar que se trata de un fondo público, que , basándose en la figura del
Estado como tutor o curador del ambiente (trustee, en los términos de la doctrina del Fideicomiso
Público o Public Trust) debe no sólo cuidar el ambiente, sino velar por su protección y su
restauración a favor del beneficiario de la fiducia, que es el público en general. Esta figura tiene
también que ver con el derecho de uso y goce de los recursos naturales susceptibles de
apropiación común por parte de la sociedad y el deber del estado y de la comunidad de velar por
su protección.25 De allí la idea de este Fondo de Compensación Ambiental, cuyo objetivo guarda
estrecha relación con esta lógica.
Esta ha sido la tendencia de la decisión “Municipalidad de Tandil c. Transportes Automotores La
Estrella S.A. y otro” C Civil y Com. Azul, sala II, octubre 22-1996, LL 1997, en la cual se decidió
destinar el monto de la indemnización a las obras de ornato y salubridad del presupuesto
municipal, considerando que la Municipalidad es el representante colectivo de los intereses difusos
afectados por dañar un grupo escultórico.
Este razonamiento ha sido el que ha dado el basamento a la experiencia del Superfund (creado
por CERCLA)26en Estados Unidos, cuyo objetivo es la recuperación de predios contaminados. El
fondo que crea CERCLA se encuentra principalmente alimentado por: aportes provenientes de
gravámenes a las industrias químicas y del petróleo; y fondos provenientes de las acciones
dirigidas a los potenciales responsables de la contaminación, por parte del gobierno, luego o
durante la realización de la remediación respectiva. CERCLA es una norma que persigue en primer
lugar al potencial responsable de la contaminación, en un marco de responsabilidad solidaria, y
que opera en forma retroactiva. Esta última característica, cual es la retroactividad, implica que si
bien CERCLA fue sancionada en el año 1980, es aplicable a aquella contaminación que hubiera
sido provocada con anterioridad. Diversos precedentes judiciales apoyaron la retroactividad de la
norma, aún con la reticencia de gran parte del sector privado. Si bien la responsabilidad marcada
por CERCLA es solidaria, existe la posibilidad de una acción de repetición de quien afronte los
costos de la remediación respecto del resto de los potenciales responsables del hecho que
produce el daño.27
El Derecho Brasileño también establece que los montos provenientes de indemnizaciones por
daño ambiental deben destinarse a fondos conformados por el Consejo Federal o de los Estados,
destinados a preservar y reparar el ambiente. También se establece que en los mismos deben
participar miembros de la comunidad y del Ministerio Público.28
Ver DI PAOLA, M.E. y WALSH, J. R.(ed) "El Daño Ambiental y la Sustentabilidad", op. cit., Pág. 347.
42 U.S.C. 9601-9675. Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA) fue
sancionada en 1980, y modificada en 1986 mediante la Superfund Amendment and Reauthorization Act (SARA). la
enmienda incluyó en el régimen de predios contaminados, la exigencia de un seguro respecto de los titulares de tanques
subterráneos de almacenaje, por perdidas o derrames.
27 Ver MILLER, Jeffrey y JOHNSTON, Craig N. The Law of Hazardous Waste Diposal and Remediation. West Publishing
Co., USA, 1996. Chapter V.
28 Ver DE ARAUJO FERREIRA, María de Fátima. "Dano Ambiental: Dificultades na determinaçao da responsabilidade e
valoraçao no direito positivo brasileiro" en "10 anos da Eco-92: O Direito e o Desenvolvimiento Sustentável" Benjamin,
Antonio (ed), Sao Paulo, Brasil, 2002, pág. 583.
25
26
Diversas consideraciones pueden ser formuladas en relación al fondo de compensación ambiental
creado por la LGA, cuya organización y administración debe ser determinado por ley específica. En
primer lugar, debe establecerse el origen del dinero que constituirá dicho fondo. Asimismo, debe
determinarse cómo van a interactuar los administradores del fondo, ya que, en la experiencia
comparada, por ejemplo, en CERCLA, el administrador del fondo es uno: la Agencia de Protección
Ambiental de EEUU, quien trabaja en cooperación con las jurisdicciones de cada estado y las
tribus de pueblos originarios. No obstante ello, en EEUU existen leyes similares a CERCLA en
algunos estados. En el caso de la LGA, su art. 34 instituye que cada jurisdicción va a administrar el
fondo. ¿Podría entonces concluirse que las distintas provincias, la Nación y la Ciudad de Buenos
Aires van a interactuar para la administración de un mismo fondo, o existirán diversos fondos en
virtud de cada nivel jurisdiccional?. Esto debe a todas luces aclararse en la norma que se sancione
en la materia.
Asimismo, y respecto de la forma de funcionamiento del fondo de compensación, será necesario
programar su constitución y administración teniendo en cuenta no sólo la letra de la LGA, sino
también la de la Ley de Residuos Industriales, ya que esta última hace también referencia a un
fondo de restauración y protección ambiental.29
El juicio por daño ambiental
La LGA presenta en su texto diversos aspectos fundamentales en relación al juicio por daño
ambiental. Los mismos se relacionan básicamente con los siguientes conceptos: factor de
atribución, legitimación activa y pasiva, jurisdicción, prueba, efectos de la sentencia y reparación.
Cada una de las nociones mencionadas implica una multiplicidad de temas y consideraciones que
superarían el alcance del presente artículo. A continuación esgrimiremos algunas consideraciones
que estimamos revisten importancia en relación a dichos temas.
Factor de atribución
Frente a la necesidad de dar respuesta a un tema que afecta a la sociedad en su conjunto y en
consonancia con la tendencia actual proveniente del derecho civil, receptada también por el
derecho administrativo, la responsabilidad por daño ambiental es considerada en el marco de la
responsabilidad objetiva, desprovista de la necesidad de aspectos subjetivos de atribución. Esta
había sido ya la tendencia presente en diversos precedentes, entre los cuales podemos mencionar
los casos Copetro, Maceroni y Subterráneos.30
¿Obstaría esta consideración la pluralidad de factores de imputación, esto es, que convivan
factores de atribución objetivos y subjetivos? De acuerdo a lo planteado en el caso Opalinas, esto
es posible, ya que como lo señala Mosset Iturraspe "al lado de la imputabilidad subjetiva se acepta
la imputabilidad objetiva, con base en el riesgo creado o bien en el deber de garantía. Y ello no
sólo para las cosas riesgosas, sino también para el obrar riesgoso"31
La LGA señala claramente que la ruptura del nexo causal sólo podrá acaecer cuando "a pesar de
haberse tomado todas las medidas destinadas a evitar el daño, y sin mediar culpa concurrente del
responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien
no debe responder." (art. 29) Observamos entonces como la LGA toma claramente los aspectos de
la responsabilidad objetiva ya presentes en el artículo 1113 del Código Civil, sumándole otras
condiciones a la exención de responsabilidad, cuales son el haber tomado las medidas destinadas
a evitar el daño y asimismo la imposibilidad de culpa concurrente del responsable.
Legitimación activa
Ver Ley 25.612, art. 44 (BO. 2002/07/29)
Ver Notas al pie 2 y 4.
31 Cita realizada en el Fallo “D.D. y otros c/ Fábrica de Opalinas Hurlingham S.A.”, C. Nac. Civil, Sala I, Junio 30, 1994.
La Ley, 1995 – C, pág. 362.
29
30
En forma coherente con los criterios existentes en la Constitución Nacional, la LGA presenta como
legitimados activos para iniciar acciones sobre daño ambiental al afectado, el Defensor del pueblo
y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental. También otorga dicha capacidad al
Estado Nacional, Provincial y Municipal. Finalmente considera también como legitimado a la
persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. (art. 30 LGA)
Cabe traer a colación dos observaciones en virtud del término afectado y la tendencia
jurisprudencial mayoritaria en la materia. La LGA ha tomado la interpretación amplia del vocablo
afectado, ya que lo consagra en forma diferenciada a la persona directamente damnificada por el
hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. La tendencia jurisprudencial posterior a la reforma
constitucional establece una cierta cercanía entre los términos afectado y vecino. Los fallos
Schroder, Sagarduy, Moro, Seiler y Don Benjamín,32 aún cuando responden a distintas realidades,
son claros ejemplos de dicha tendencia.
En cuanto a las limitaciones procesales de la legitimación activa, la norma señala que una vez que
la acción por daño ambiental ha sido interpuesta, no pueden intervenir los restantes como titulares
de la acción, pero sí como terceros. Esta imposibilidad del litis consorcio una vez iniciada la acción
por parte de un legitimado, podría presentar dificultades en la práctica en los supuestos en los
cuales una causa iniciada no sea impulsada, durmiendo en los anaqueles de los tribunales. Esto
exigirá por ende una conducta responsable por parte de quienes inicien las acciones por daño
ambiental colectivo, teniendo en cuenta la relevante tarea que frente a la sociedad esto importa.
Asimismo, la LGA señala que la acción por daño ambiental no obsta la potestad de solicitar
mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras del daño ambiental colectivo.
Ahora bien, es menester destacar que la acción por daño ambiental requiere lógicamente, para que
el daño sea remediado, que haya cesado previamente la actividad que lo originó. No obstante ello,
la LGA, con la finalidad de evitar posibles dilaciones en la cesación del daño ambiental,
expresamente establece la posibilidad de coexistencia con la acción por daño ambiental, de una
acción de amparo para obtener el cese de las actividades que generaren el daño colectivo.
Legitimación pasiva
En cuanto a los destinatarios de la acción por daño ambiental colectivo, existen dos aspectos de la
LGA que merecen ser destacados. En primer lugar la determinación de la responsabilidad solidaria
"frente a la sociedad" de quienes hubieren participado en la comisión del daño ambiental
colectivo(art. 31). Dicha responsabilidad solidaria, similar a la estatuída por la legislación
comparada (ver CERCLA), admite también la acción de repetición, en consonancia con lo
establecido por el artículo 1109 del Código Civil in fine.
Asimismo, la LGA establece que si el daño fuera ocasionado por una persona jurídica, la
responsabilidad se extenderá a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación.
(art. 31 in fine).Esta ha sido una tendencia presente en el ámbito del derecho penal ambiental, más
específicamente en material de Residuos Peligrosos. De todas formas, constituye una innovación
en materia de responsabilidad por daño ambiental.
Jurisdicción
Los tribunales en los cuales deben interponerse las demandas por daño ambiental colectivo son,
de acuerdo al artículo 32 de la LGA, los correspondientes a las reglas ordinarias de la
competencia. Esto implicaría en un principio que la jurisdicción civil sería la correspondiente,
“Schroeder, Juan c/ Estado Nacional s/amparo”, C.N.Cont.Adm.Fed., Sala III, 8/09/94; “Sagarduy, Alberto s/ medida
cautelar”, C.N.Civil, Sala III, 15/11/94, La Ley, Buenos Aires, 1995, pág. 935; “Moro, Carlos Emilio c/ Municipalidad de
Paraná s/ amparo”, STJ, Entre Ríos, Sala I, Penal, 2/6/95; “Seiler, María c/ MCBA s/ Amparo”, C.N.Civil, Sala D,
28/08/95; “Don Benjamín S.A. c/ ENRE s/ amparo”, Cámara Federal de Bahía Blanca, Sala I, 24/02/99, La Ley,
Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 15/07/99.
32
mientras no existan fueros ambientales específicos. Ahora bien, en el supuesto de suscitarse un
conflicto entre el estado y los particulares, el mismo podría plantearse ante los tribunales
contencioso administrativos. En cuanto al lugar de radicación de la demanda, y la preeminencia de
la jurisdicción local, la jurisprudencia ha sido conteste en el relevante caso Roca, por el cual se
reconoció que correspondía a la justicia local resolver un conflicto entre una norma local y un
tratado internacional .33
Medidas de urgencia y Prueba
En su artículo 31, la LGA establece claramente que el Juez podrá disponer toda medida destinada
a “ordenar, conducir o probar los hechos dañosos,... a fin de proteger el interés general”. En este
mismo orden, la LGA plantea una amplitud explícita en cuanto a las posibilidades de solicitar
medidas de urgencia en cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida precautoria, y
aún sin audiencia de parte contraria. No obstante ello, la norma exige que se preste debida caución
por los daños y perjuicios que esto pudiera ocasionar. Cabe destacar que los costos de una
caución real de este tipo pueden impedir muchas veces la posibilidad de tomar medidas
probatorias fundamentales para el proceso. Estimamos que no sólo se hace referencia a la caución
de carácter real34, sino también a la admisión de la caución juratoria, tal cual se encuentra prevista
por el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. De lo contrario, este requerimiento
actuaría como un verdadero obstáculo a la posibilidad de que cualquier persona u Organización No
Gubernamental pueda solicitar este tipo de medidas.35
La LGA categoriza a los dictámenes de organismos gubernamentales con la misma fuerza
probatoria de los informes periciales. Este artículo constituye una importante contribución a la
coordinación de esfuerzos entre los poderes judicial y ejecutivo en aras de la aplicación y el
cumplimiento de la normativa ambiental.36 También contribuye a afrontar con los recursos del
estado, las medidas probatorias que resultan muchas veces inaccesibles para el común de la
población y que se plantean en el marco de un proceso cuyo desenvolvimiento y alcances poseen
un claro impacto en la comunidad. Asimismo, en ciertas circunstancias, y mediante el acceso a la
información ambiental, consagrado explícitamente en la misma LGA, los particulares podrán
solicitar al Estado información que ya se encuentre generada por el mismo y que podrá servir como
elemento probatorio para el proceso. En otros supuestos, los particulares podrán solicitar al Estado
que genere la información para el caso particular, si el mismo se encontrara obligado a hacerlo.
Sabidas son las dificultades que ofrece la prueba en el proceso ambiental. Justamente la LGA ha
sido vetada por el PEN en los aspectos en los cuales reconocía la presunción iuris tantum del
autor del daño ambiental, si existían infracciones a las normas ambientales administrativas. Ahora
bien, no obstante no existir inversión de la carga probatoria en esta materia, cabe mencionar que
debido a las dificultades presentes en los aspectos probatorios del daño ambiental, sería
sumamente auspicioso tomar en cuenta la teoría de las cargas probatorias dinámica. Dicha teoría
presenta una concepción flexible en este sentido, considerando que quien debería probar es
“aquella parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas, económicas, jurídicas o
fácticas.”37
33 “Roca, Magdalena c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, CSJN, 28/06/1995, La Ley, 1996-B, pág.
139.
34 El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires establece que las medidas cautelares
sólo pueden decretarse previo ofrecimiento de una caución de carácter real, por todas las costas y daños y perjuicios
(art. 199).
35 Ver DI PAOLA, M.E. y OLIVER, M. F. “Autonomía Municipal y Participación Pública”, 2002, Ed. FARN, apartado sobre
Acceso a la Justicia e Intereses Colectivos por A. NÁPOLI.
36 NONNA, Silvia. “La experiencia argentina en materia de residuos peligrosos. Rol de los poderes Ejecutivo y Judicial”
en 1ª Conferencia Internacional sobre Aplicación y Cumplimiento de la Normativa Ambiental en América Latina, 2003,
Buenos Aires, ed. FARN.
37 Ver SOBRINO, Waldo. Op. Cit. Pág 62
Efectos de la sentencia
La LGA determina que la sentencia favorable en esta materia hará "...cosa juzgada y poseerá
efecto erga omnes, a no ser que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por
cuestiones probatorias." (Art.33) Este artículo no hace más que poner de manifiesto el doble rol del
juez, en sus faces reparatoria y preventiva.
Entendemos que el alcance de la voz cosa juzgada abarca tanto su aspecto formal como material,
impidiendo que vuelva a tratarse en el mismo proceso o en uno posterior la cuestión decidida. En
este sentido, la LGA ha seguido los pasos de la ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires que
establece que las sentencias desfavorables al accionante por falta de prueba, no harán cosa
juzgada, respecto de acciones en pos de la defensa jurisdiccional del medio ambiente.38
El efecto erga omnes implica el lógico y necesario beneficio que excede la relación entre el
demandante y demandado para alcanzar al resto de la comunidad. Es claro que en un juicio por
daño ambiental colectivo, por las mismas características del daño, la decisión judicial tendrá un
alcance más amplio que en aquellos acciones clásicos por daño civil. Cabe traer a colación el caso
Subterráneos c/Shell, en el cual la Sala H de la Cámara Nacional Civil consideró “la solución que
se proponga desbordará el marco bilateral del proceso debido a que al dar una respuesta a lo
peticionado por la actora se hará lo propio con la comunidad toda, cuando la condena se mande a
reparar el daño ecológico”. Asimismo el efecto erga omnes tiene relación profunda con la
existencia de un orden público ambiental, reconocido también por el caso citado.
Conclusiones
La reglamentación del daño ambiental colectivo constituye un importante hito del Congreso
Nacional. Asimismo, los objetivos y principios de la política ambiental comprendidos en la Ley
General del Ambiente son instrumentos sumamente útiles para delimitar e interpretar la noción de
daño ambiental por parte de los jueces, las autoridades y los ciudadanos. Un principio fundamental
que ha cobrado relevancia en este marco es el Precautorio, el cual ya había tenido reconocimiento
jurisprudencial en el caso Copetro. Asimismo el Principio de Responsabilidad, reconocido en forma
posterior a la sanción de la LGA por el caso Barragán.
Si bien el artículo 43 de la Constitución Nacional ya habia reconocido expresamente al amparo
colectivo, señalando aspectos vinculados a la legitimación activa en tal sentido, diversos temas
quedaban aún pendientes de regulación, tales como las cuestiones atinentes a legitimación,
prueba y recomposición en materia de daño ambiental. Afortunadamente, la LGA cristaliza
conceptos ya tratados en muchos casos por fallos de la jurisprudencia de relevancia en este tema.
Existen de todas formas, cuestiones en las cuales deberá continuarse el desarrollo legislativo, ya
sea en cuanto a la elaboración de la normativa que desarrolle los aspectos básicos y
procedimentales (el procedimiento básico es un aspecto troncal en este tema) de un fondo de
compensación, como también, de existir, la que se dedique específicamente al tema de seguro
ambiental. A tal efecto, será menester tomar con cuidado las experiencias comparadas, teniendo
en consideración la realidad socio-económica del país.
La LGA presenta claramente la importancia del rol preventivo y reparatorio de los jueces. Dicho rol
implica no sólo lo relativo al cese de la actividad generadora del daño y la recomposición del
ambiente, sino también los efectos de la sentencia a futuro, no sólo para la persona que plantee la
acción, sino para toda la comunidad.
La consagración del daño ambiental colectivo (o per se) diferenciado del daño al individuo o a sus
bienes, implica un viraje de suma relevancia, en consonancia con el paradigma de la
38 Ver CAFFERATTA, Néstor. Vocabulario medioambiental. Pequeño Diccionario Jurídico Ambiental.
http://www.cima.org.ar/Vocabamb.htm
sustentabilidad, vinculado al ambiente como bien común que debe protegerse, trascendiendo y
responsabilizando a todos los habitantes por el uso de los recursos y el ambiente al que accedan.
Anhelamos que este sea un paso más hacia un país sustentable, que contemple la situación de la
actual y futuras generaciones.