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220-41615, junio 25 de 2003
Ref. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES EN INSPECCIÓN – VELO CORPORATIVO
Procede esta oficina a referirse a su escrito mediante el cual pone en conocimiento de esta Superintendencia hechos
ocurridos en la sociedad COBRES LUIS OCTAVIO Y VICTORIA LTDA, y con base en ello pide se le informe sobre la
autorización que se debe impartir por esta autoridad cuando una sociedad realiza una disminución de capital.
Como quiera que del cuestionamieto formulado se derivan varios temas, se impone para este despacho hacer
algunas precisiones previas en orden a darle claridad al concepto.
En primer lugar ha de expresarse que de acuerdo con la ley, la autorización en el caso de disminuciones de capital
está limitada a aquellos casos en que la reducción implique un efectivo reembolso de aportes, tal como se expuso
en el Oficio OC-21896 del 17 de diciembre de 1.987, el cual fue incorporado en el Decreto 2155 de 1.992, la ley 222
de 1.995 y el Decreto - ley 1080 de 1.996, atribución que es predicable de cualquier sociedad comercial sujeta a la
inspección de esta entidad, la que además es considerada como una reforma estatutaria que debe adoptarse y
formalizarse como lo ordena el Código de Comercio.
No obstante lo anterior, y en consideración a que el tema central gira en torno a la sociedad en cuestión, se permite
expresarle este despacho lo siguiente:
1.
El referido ente económico, se encontraba con respecto a la Superintendencia de Sociedades en el nivel de
inspección. En efecto, revisados los sistemas de información con que cuenta la entidad, se obtuvo como
resultado de antecedentes que la compañía había solicitado en el año de 1999, su admisión a concordato,
y casi inmediatamente retiró la solicitud.
2.
En relación con el estado en que se encuentra la sociedad, simplemente baste con señalar que la misma se
encuentra jurídicamente extinguida, tal como lo señala el certificado de existencia y representación legal
allegado con el informe de visita.
3.
En relación con el aumento y la posterior disminución de capital, se pone de presente lo siguiente:

Como quiera que el aumento de capital fue inscrito en el registro mercantil, se puede afirmar que la
compañía disuelta y en estado de liquidación debió en el curso del proceso tener como capital, la suma de
QUINIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS
($503.629.215) MONEDA CORRIENTE.

La disminución de capital quedó trunca, habida consideración que independiente de su carácter de
inspeccionada, la operación significó un efectivo reembolso de aportes, debiendo para el efecto contar con
la autorización de esta Superintendencia, artículo 145 del Código de Comercio, en concordancia con el
artículo 88 (7) de la Ley 222 de 1995.
Sin entrar a hacer conjeturas, pero sobre el presupuesto de su no inscripción en la Cámara de Comercio, se puede
asumir que los administradores conocían de la situación anotada, por lo que procedieron en la forma indicada en el
informe de visita. Además, no es posible inferir quién impartió la orden de reversar la contabilización del aumento.

Con respecto a las funciones y responsabilidades propias de los administradores, el liquidador lo es, debe
anotarse que éstos tienen la función, entre otras, de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones
legales o estatutarias, pues en caso contrario responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que
ocasionen a la sociedad, los socios o terceros.
En igual sentido se expresa el artículo 255 del estatuto mercantil, el cual debe ser visto en concordancia con el
inciso 2º del artículo 256 ibidem.
1.
No quiere dejar pasar este despacho el hecho de que es posible que se haya dado un abuso de la
personalidad jurídica, en cuyo caso tiene aplicabilidad el artículo 44 de la Ley 190 de 1995, al permitir en
esta clase de sociedades descorrer el velo corporativo, o lo que es lo mismo, el allanamiento de la
personalidad jurídica.
Esta Entidad sobre al tema del abuso de la figura societaria expresó en el oficio 220-12950 de 1998: " Es pertinente
destacar que el allanamiento de la personalidad o la desestimación de la calidad de sujeto de derecho de la
sociedad, con la cual se logra penetrar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de la
personalidad jurídica, puede ser el resultado de una acción de simulación absoluta de la sociedad o de nulidad por el
objeto ilícito, en cuyo caso es viable desde el punto de vista legal hablar de desestimación propiamente dicha o
absoluta".
Del mismo modo, debe anotarse que el solo hecho de acometer actividades en detrimento de los intereses de
terceros, tipifican figuras como el abuso del derecho, fraude a la ley y un enriquecimiento sin causa.
El abuso del derecho: Es indiscutible que el derecho ha sido concebido para que en su ejercicio se vean reflejadas
las finalidades sociales de bienestar, y junto con él la justicia y la moral.
Como dicen los tratadistas de esta teoría, no se conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que con
arreglo a las normas nos corresponden, sino que exige que ellas sean ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás,
la sociedad, sino también con la intención de no dañar con un fin lícito y moral simultáneo. Y el hecho de que los
asociados tengan un comportamiento alejado de sus deberes significa una actuación dolosa o culposa. En otras
palabras, su conducta se dirige con la intención de infringir daño, o sencillamente se actúo con negligencia o
impericia o falta de diligencia e impericia.
Pero también podríamos hablar del abuso del derecho cuando se utiliza la posición dominante, no de otra manera
puede ser visto el hecho de que los socios utilicen su cercanía con la sociedad, para que lleguen a considerarlas
como "empresas de bolsillo", y hagan de su patrimonio una fuente para solventar situaciones pasajeras si se quiere,
con el pensamiento de que más tarde las recupera y regresa.
Pensar de esta forma conlleva a que como quiera que los acreedores desconocen esa situación, sencillamente su
acreencia en estricto sentido va en camino de perderse.
Debe preguntarse la Superintendencia de Sociedades si la basta experiencia que en materia mercantil posee, no le
ha dado suficientes elementos de juicio para darse cuenta que esta deslealtad comercial ha sido factor
determinante, en muchos casos, en la crisis de las empresas.
Fraude a la ley: Si partimos de la base que la ley se concibió para efectos de garantizar la vida en sociedad, al
trazar parámetros sobre los cuales la especie humana debe moverse, y teniendo en cuenta que su existencia no
puede ser desconocida, llegamos a la inevitable conclusión que una actuación dolosa o culposa, a sabiendas del
daño que produce, sencillamente la ignora.
Por tanto, permitir su configuración es excluir de su obediencia a quien así lo hace, dándole privilegios que le
favorecen violando sin ninguna clase de vergüenza la Constitución y la ley.
Deben tomarse los correctivos necesarios para que no continúe ese abuso. Como dice el profesor José Ignacio de
Narváez "en tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en levantar el velo de la personalidad jurídica para
ver la otra realidad configurada por el interés de los individuos que integran la sociedad y las desviaciones en que se
haya incurrido...".
Enriquecimiento sin causa: La Corte Suprema de Justicia desde el año de 1958, estableció como una de sus
variaciones para su configuración aquellos eventos en que no interviene la voluntad del empobrecido sino la del
enriquecido, la de un tercero o simplemente la de un acontecimiento involuntario. Comprende dentro de este grupo
las ventajas que experimenta un patrimonio por tomar un derecho de un patrimonio ajeno sin su autorización; o la
ventaja que obtiene una persona que sin derecho ejecuta un acto de disposición o de administración en bienes
ajenos que resulta eficaz frente al dueño.
Por vía doctrinaria, recogemos es este escrito a los tratadistas colombianos Gabino Pinzón y José Ignacio de
Narváez, los cuales concluyen en un mismo punto. Se deben tomar los correctivos necesarios para contrarrestar la
utilización de la "persona jurídica" para burlar la ley, quebrantar obligaciones contractuales y perjudicar
fraudulentamente a terceros.
El primero citado, en su Libro Sociedades Comerciales V. 1 Teoría General, Quinta Edición, página 52, cita a autores
como Hamel, Lagardé y Ripert en los siguientes términos: "hacen resaltar, además de las ventajas de la
personalidad jurídica de las sociedades, los desórdenes a que sirve de fundamento en la vida práctica, por el abuso
de la autonomía patrimonial y de la noción de la representación. Porque la formación de un patrimonio distinto del
de los socios y del que solo puede disponerse en nombre de la sociedad es muchas veces utilizada como
instrumento de fraude de los acreedores de los asociados o como un recurso para evadir impuestos; y porque la
separación entre actos que solo obligan a los asociados, individualmente considerados, diluye muchas
responsabilidades. pero estas desventajas que siempre han sido inferiores a las ventas que ofrece la personalidad
en la sociedad puede atenuarse, si no eliminarse, mediante una adecuada reglamentación del contrato social, en
general, y una vigilancia o control de la formación y funcionamiento de la sociedad, en general, que en algunas de
estas puede o debe ser oficial y no simplemente interno o privado".
Por su parte, Narváez al citar a Rolf Seric, expone: "El abuso del derecho por medio de la persona jurídica,
manifiesta: "la jurisprudencia ha de enfrentarse continuamente con los casos extremos en que resulta necesario
averiguar cuándo puede prescindirse de la estructura formal de la persona jurídica para que la decisión penetre
hasta su mismo substrato y afecte especialmente a sus miembros. Este problema no se plantea por casualidad. El
hecho de que los tribunales le hayan prestado atención demuestra que si no se admiten excepciones al respecto que
merece la forma con que el derecho reconoce a la persona jurídica, pueden darse resultados injustos en casos que
ofrecen circunstancias especiales".
Por último, anexo copia informal del acta de visita y del certificado de la Cámara de Comercio de Palmira, con los
cuales se corrobora lo antes dicho.