UNIVERSIDAD DE MÁLAGA FACULTAD DE DERECHO

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UNIVERSIDAD DE MÁLAGA
FACULTAD DE DERECHO
HISTORIA LEGISLATIVA Y DOCTRINAL
DE LA CESSIO BONORUM Y DE LA CESIÓN
DE BIENES
Tesis para aspirar al grado de Doctora en
Derecho de la Licenciada Doña Patricia Zambrana
Moral, dirigida por el Prof. Dr. Manuel J. Peláez
MÁLAGA 1999
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ÍNDICE
1. Status Quaestionis --------------------------------------------------------------------------------1
2. Conceptualización jurídica de la cessio bonorum
en el Derecho Romano. La insolvencia en otros
Derechos de la antigüedad ------------------------------------------------------------------- 71
3. Historia externa e interna de la cesión de bienes
en los Derechos peninsulares ------------------------------------------------------------- 211
4. La cesión de bienes en el Derecho común
europeo ------------------------------------------------------------------------------------------ 317
5. La cesión de bienes en algunos de los Derechos
nacionales anterioresa la codificación--------------------------------------------------- 377
6. La cesión de bienes en la Teología Moral Histórica
y en la Doctrina Canónica ------------------------------------------------------------------ 431
7. Naturaleza jurídica de la cesión de bienes en el
Derecho codificado español---------------------------------------------------------------- 477
8. La crisis de la institución. Panorama de la cesión
de bienes en el Derecho codificado comparado de
Europa ------------------------------------------------------------------------------------------- 545
9. Conclusiones ----------------------------------------------------------------------------------- 587
10. Bibliografía ------------------------------------------------------------------------------------ 597
•
Catálogos, fuentes documentales y literatura jurídica clásica ---------------- 597
•
Bibliografía general ---------------------------------------------------------------------- 629
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1. STATUS QUAESTIONIS
Aconsejaba con frecuencia Álvaro d’Ors y Pérez-Peix que, a la hora de
realizar estudios sobre una institución jurídica, se procediera de manera inversa a
como es habitual y ordinario dentro de los trabajos de investigación, es decir,
fijarse en el nacimiento de la institución en el mundo primitivo o romano, estudiarla
luego en el derecho bizantino, en el común, en la doctrina de los siglos XVII y
XVIII, en la codificación francesa y luego en la española. Ponía como ejemplo un
artículo sobre el acueducto forzoso, recogido en el homenaje a su discípulo
Alfonso Otero Varela1. Aunque realmente útil desde el punto de vista metodológico
1
“Notas para la historia del acueducto forzoso”, en Homenaje al profesor Alfonso Otero,
Santiago de Compostela, 1981, pp. 193-219, y en el nº 2 del año 1991 de la Revista de Derecho de
Minas y Aguas; luego recogido en Parerga Histórica, Pamplona, 1997, pp. 239-270. Aquí señala
algo que ya conocíamos como opinión particular suya: «la Historia, y también la del Derecho,
consiste en textos y sólo en textos» (p. 270) —idea ésta sobre la que volveremos seguidamente—.
El planteamiento que realiza parte del estudio —en primer lugar— de la servidumbre legal de
acueducto en el Código Civil de 1889, para pasar ulteriormente al Proyecto de García Goyena de
1851, a la Ley de Aguas de 1849, a la correspondiente Ley de Aguas francesa de 29 de abril 1845,
al artículo 622 del Código Civil de Cerdeña, a las Consuetudines Mediolani de 1216, o a los ForiFurs de Valencia, los Fueros de Aragón, el Fuero General de Navarra, los Bronces de Contrebia y
las Leyes de Platón. Consideramos como sumamente interesante —y así se ha puesto de
manifiesto en varias ocasiones, por algunos autores— la “Carta a Alfonso Otero” que Carl Schmitt,
tan variopinto y contradictorio en su itinerario intelectual, le dedica en su homenaje donde resalta la
importancia de la historia del derecho privado con afirmaciones, aparte de las específicas que
contribuyen a la vanagloria del prof. Otero Varela, como la que reproducimos a continuación:
«Savigny, el más famoso de los historiadores del Derecho, el olímpico, podía considerarse aún
como el maestro indiscutido y el ideal intocable de toda Ciencia jurídica. En cuanto a la vigencia del
Derecho romano, pude citar, con aplauso general, un bonmot que dice más o menos: no hay que
preocuparse por el prestigio del derecho romano tradicional, porque el Derecho romano es como
un pato, que a veces bucea, pero con toda seguridad vuelve a emerger. Pero ya entonces, en
1944, el método de Savigny es más bien un símbolo reaccionario. Parece que actualmente un
utopismo desbordante se considere más moderno que el método de una Ciencia jurídica y una
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iushistórico-privatístico, es reducida su comunicación —aunque sugerente— a la
IVª Semana de Historia del Derecho convocada, dirigida y planeada por Rafael
Gibert y Sánchez de la Vega en 19832, donde constata el fracaso personal suyo
Jurisprudencia que observa como el Derecho —igual que el lenguaje— surge en un crecimiento
lento e inconsciente del espíritu popular» (p. 13). Qué duda cabe que Federico Carlos de Savigny
(1779-1861) es uno de los más grandes juristas de todos los tiempos, aunque muchos de sus
métodos han merecido crítica por parte de sectores doctrinales romanísticos en la segunda mitad
del siglo XX. Pero, además, añade: «La enemistad profunda entre el historiador Savigny y el
filósofo de la Historia Hegel pertenece a la situación histórico-espiritual del tiempo moderno. Incluso
es una situación clave, que nos puede llevar a un conocimiento más profundo del siglo XIX» (p.
14). Esto nos recuerda el camaleonismo del Derecho Romano en la Historia de que hablaba
Wenceslao Roces. Sin embargo, entre los numerosos trabajos de historia del derecho privado de
Alfonso Otero no se encuentra ninguno que aborde la temática del derecho concursal. En su mayor
parte hacen referencia a temas específicos de Derecho Civil y en torno a una única fuente del
Derecho. No obstante, para aviso de historiadores del Derecho meridionales, es bueno que se
sepa que Álvaro d’Ors conoció la obra de Carl Schmitt a través de su padre Eugeni d’Ors i Rovira,
quien ya en “Signe de Joan Maragall en l’història de la cultura”, como “Pròleg” al vol. XXIII de las
Obres Completes, Barcelona, 1936, y en Obres Completes. Obra Catalana, Barcelona, 1981, p.
1254, mencionaba a Carl Schmitt denunciando el oportunismo en la política.
2
“La incidencia institucional en la historia de los textos jurídicos”, en Parerga Histórica, pp. 69-
74. Resaltamos cuatro afirmaciones categóricas de este artículo de d’Ors: 1ª) «Partimos de la idea
de que, si toda historia tiene por objeto los textos, también así la historia del derecho versa sobre
textos jurídicos. Por eso, en nuestra opinión, también la historia jurídica debe ser ante todo
filológica, pues presupone una crítica y una hermenéutica de los textos» (p. 68). 2ª) «Las
instituciones no son seres vivos de los que sea posible trazar una biografía, sino entes abstractos
que no presentan una continuidad biológica. Porque un hombre nace, vive y muere, pero eso que
llamamos “instituciones” son abstracciones incorporales sin existencia ni desarrollo vital. La ley
como fuente del derecho, por ejemplo, o el contrato de compraventa no son seres que nazcan,
crezcan y mueran, y sobre ellos no cabe una biografía. Lo único que podemos decir sobre ellos es
lo que determinados textos, principalmente textos legales, pero también documentales o de todo
tipo, nos dicen sobre tales instituciones» (p. 72). 3ª) «Los textos jurídicos objeto del estudio del
historiador del derecho proceden unos de otros, y lo que precisamente interesa al jurista no es
tanto la derivación ulterior que un texto, al servir de modelo, haya podido tener, sino, por el
contrario, los modelos que un texto determinado ha seguido o de los que más o menos
deliberadamente se ha desviado. En otras palabras, la historia del derecho debe ser una historia
de precedentes y no de subsiguientes: una historia retrospectiva» (p. 73). 4ª) «Si esto que decimos
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«de hacer historia retrospectiva (que) ha sido desatendido por la mayoría de los
doctorandos de cuya tesis he tenido noticia. Les domina la rutina de empezar por
los orígenes, lo que nunca haría un explorador prudente, que parte de la
desembocadura de un río para llegar al manantial, y no al revés, entre otras
razones, porque un río puede tener varios orígenes distantes»3. Para d’Ors se ha
de partir en sentido cronológico distinto, o sea, desde la codificación hacia atrás.
Así, por ejemplo, para una institución de Derecho Civil —la elaboración en este
caso y el itinerario es nuestro, no de d’Ors— habría que ver su moderna
regulación en las leyes especiales, luego el Código Civil de 1889, el Code civil de
Napoleón de 1804, la unificación que por medio de ordenanzas y disposiciones
normativas de distinto rango se produjo en Francia durante la segunda mitad del
siglo XVII y la resistencia que a la misma ofrecieron algunos juristas notables4, la
doctrina de Robert Joseph Pothier (1699-1772)5 y de Jean Domat (1625-1696)6, el
vale, en mi opinión, para el historiador del derecho en general, mucho más necesario me parece
todavía cuando se trate de servir a los estudiosos del derecho actual una historia de las
instituciones, pues el jurista moderno toma siempre como punto de partida un texto de derecho
vigente, y, si se interesa por la historia, es precisamente para interpretar mejor tal texto vigente por
sus precedentes, empezando por los más inmediatos. En este sentido hay una experiencia
clamorosa de los civilistas españoles que reconocen encontrar en las Concordancias de García
Goyena sobre el Proyecto de 1851 y luego en el Código de Napoleón los instrumentos más
eficaces para una recta interpretación del Código civil que ellos deben manejar» (pp. 73-74). De
otro lado, la identificación de la Historia de las Instituciones con la Historia del Derecho público o la
Historia de la Administración la vemos en Francia en obras y planteamientos como los de Romuald
Szramkiewicz y Jacques Bouineau, Histoire des institutions, 1750-1914, Paris, 1992, 632 pp. (4ª
ed., 1998, 693 pp.) y de Gérard Sautel y Jean-Louis Harouel, Histoire des institutions publiques
depuis la Révolution française, Paris, 1997, 522 pp.
3
4
Parerga Histórica, p. 74, en nota.
Ver J. Van Kan, “L’unification du droit et les résistances des jurisconsultes sous l’ancien
régime”, en Mélanges Paul Fournier, Paris, 1929, pp. 363-374.
5
En la nota del editor de las Oeuvres de Pothier, de su Traité des obligations, Paris, 1825, se
precisa que «l’étude de la science du jurisconsulte étoit jadis longue et difficile; de nos jours, elle
réclame touts les efforts de l’esprit humain. Mais qu’importe aux ames élevées? L’exemple offert
par les Charles Dumoulin, les Furgole, les Domat, et les Pothier, ne-rappelle-t-il pas que le triomphe
est aubout de la carrière?» (p. VIII. La cursiva es del autor del “avis de l’éditeur”). R. J. Pothier
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derecho común y la codificación justinianea, de esta forma hasta llegar al derecho
romano preclásico o a las instituciones primitivas, tanto por lo que hace referencia
a España como al Derecho comparado histórico. Nosotros, sintiéndolo mucho, sin
dejar de perder nuestra admiración, cada vez más acrecentada con el tiempo y la
lectura de sus obras, hacia el prof. d’Ors, no vamos a seguir este camino y la ruta
marcada por él; sólo la asumiremos usque ad certum puntum ocasionalmente,
aunque nos parezca que se trata de un valioso y sugerente planteamiento
analítico. La razón de no meternos en ese itinerario no es otra que por las
dificultades que el mismo comporta. Nuestro trabajo, por otra parte, aun
circunscribiéndose en buena medida a nuestro derecho nacional, nos obliga a huir
de él en no infrecuentes ocasiones, ya que tratándose de una institución común a
varios de los Derechos nacionales próximos a nuestro país y habiendo sido
recogida en el ius commune es un instituto jurídico que no pertenece en exclusiva
a las diversas formulaciones jurídicas que se han dado en lo que hoy recibe el
nombre de Estado español. Por demás, vincular el derecho común y el derecho
comparado parece una metodología saludable y recomendada, dentro del
Derecho privado histórico, pese a que tenga sus evidentes peligros7. Por tanto,
dedica al beneficio de cesión las pp. 334-340 (nº 709-714) del vol. X, Traité de la Procedure civile,
de sus Oeuvres, Paris, 1848, así como el cap. III del vol. I, Coutume d’Orléans, Paris, 1845, pp.
627-630, nº 122-138 (sobre todo, nº 122-127).
6
Especialmente, su obra Legum delectum ex libris Digestorum et Codicis ad usum scholae et
fori, 2 vols., Siena, 1776-1777.
7
Un profesor de la Facultad de Derecho de Génova había señalado: «Questo ius commune, a
base latina, debe servirsi anche del diritto comparato, con tendenze a uguagliare, nei limiti possibili,
i diritti dei vari popoli. Questo punto è molto delicato. Niun dubbio che noi latini e mediterrane
dobbiamo conservare come base il diritto romano, addatandolo, ampliandolo, modificandolo
secondo gli attuali ordinamenti, come fecero i giuristi dei secoli passati che convertirono il diritto
romano in un ius commune che fu accolto anche da popoli nordici. Così intesa è una cosa vera e
reale l’autarchia giuridica, la quale però non esclude che tra i varii popoli si facciano, nella parte di
bisogni che hanno comune, delle convenzioni per un diritto internazionale privato uniforme, come si
è fatto per il diritto aeronautico» (Pietro Cogliolo, “Sul metodo nelle ricerche di diritto privato”, en
Scriti varii di diritto privato, Milano, 1940, 7ª ed., pp. 83-86, ad casum p. 86 y nota 1). Raoul C. Van
Caenegem, en Introduction historique au droit privé, Bruxelles, 1988, no rompe con el método
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cronológico para constatar la evolución de las instituciones de Derecho privado, pero modifica lo
que habitualmente la doctrina ha considerado como grandes etapas. Desde la publicación del
Code Civil de 1804 sí que se han producido en el mundo del Derecho civil europeo notables
mutaciones. El célebre jurista y catedrático de la Universidad de Burdeos, Léon Duguit publicó una
colección de trabajos, que mereció traducción castellana a cargo de Carlos G. Posada, sobre Las
transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón, Madrid, 1913,
donde advierte las modificaciones experimentadas en el ámbito particular del Derecho de
propiedad y el abuso del Derecho. Así, constataba Duguit que «los civilistas clásicos han sostenido
enérgicamente el principio de la propiedad, derecho absoluto... Otros, no sin vacilaciones, han
aceptado la idea de una limitación al derecho de propiedad. Pero limitar el derecho de propiedad
fuera de las servidumbres de utilidad pública, ¿no es una cosa muy grave? ¿No es destruir el
derecho de propiedad mismo? Y por otra parte, ¿cómo fundamentar esta limitación, cómo
determinar su medida? ¡Cuántas discusiones y distinciones escolásticas que no han podido
conducir a nada!... Estas contradicciones y dificultades se ha creído evitarlas construyendo una
teoría seductora a primera vista, que todavía tiene un gran crédito, que en los Códigos civiles
alemán y suizo está consagrada expresamente en un artículo... Ha sido un procedimiento
inventado por los juristas (se refiere Duguit al abuso del derecho) para salvar las consecuencias
que proceden lógicamente del carácter absoluto del derecho de propiedad y mantener al mismo
tiempo ese carácter. Por eso es por lo que esta teoría del abuso del derecho no ha logrado
verdadera aplicación más que para el derecho de propiedad. El mismo procedimiento se ha
empleado con gran éxito, es verdad, para someter a la intervención judicial los actos discrecionales
de la administración. El imperium administrativo, considerado como absoluto, justifica todo acto
administrativo realizado según las formas prescritas por el funcionario competente para ello, sea
cual fuere el fin en vista del cual lo realice. Con gran habilidad, el Consejo de Estado ha introducido
la noción de desviación de poder. Después, poco a poco, esta noción se confunde con la de
exceso de poder, que es idéntica. El funcionario se excede también en sus poderes tanto cuando
realiza un acto que no es de su competencia, como cuando realiza un acto que es, en la forma, de
su competencia, pero con un fin distinto del que la ley tenía presente. La desviación de poder y el
abuso del derecho han sido los procedimientos inventados para reaccionar contra las
consecuencias del carácter absoluto atribuido al imperium y al dominium. Se ha llegado a
reconocer que la desviación de poder es idéntica al exceso de poder; debe reconocerse que
abusar del derecho de propiedad o excederse de los límites del derecho de propiedad, son
idénticamente la misma cosa. He aquí por qué la teoría del abuso del derecho no resuelve en
modo alguno el problema de la responsabilidad del propietario, y por qué los partidarios de esta
teoría están tan desorientados como los que dicen simplemente que el derecho de propiedad tiene
en sí mismo sus límites» (pp. 191-195). Sobre la difícil relación entre juristas y sociedad escribió
páginas importantes André-Jean Arnaud, Les juristes face à la société du XIXe siècle à nos jours,
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hemos seguido un método que recurre con frecuencia inusitada al Derecho
comparado, ya que nos apuntamos decididamente, en el debate entre los
movimientos en pro de la uniformización de los derechos por países y materias o
áreas jurídicas o temáticas específicas y los movimientos de diferenciación
decididos a incidir en las particularidades nacionales o regionales, en favor de los
primeros8. Creemos que hay que hacer en Derecho privado Historia del derecho
comparado o europeo, sin perder de vista el derecho nacional y teniendo siempre
Paris, 1975; trad. italiana de F. Di Donato, Napoli, 1993. Por otro lado, el contraste entre los
Códigos civiles del XIX, el derecho precodificado y la aventura de la decodificación es otro
fenómeno importante en la evolución de la Historia del Derecho Privado. Lo ha reflejado de manera
sintética Arrigò D. Manfredini, en “Codici e giuristi: riflessioni di uno storico”, que constituye el texto
de una ponencia presentada al Congreso European Legal Tradition and Israel (Jerusalen, 20-23
diciembre 1992), publicado en Annali dell’Università di Ferrara, Scienze Giuridiche, VI (1992), pp.
147-154. Aquí señala: «Si discute infatti se l’esperienza codicistica nei paesi di civil law sia in fase
di fisiologica consunzione perché i codici ottocenteschi e anche quelli più tardi erano espressione
dello stato centralizzato e del predominio della classe borghese. L’accelerazione della storia, per
usare una nota frase di Halévy, da una parte ha mutato i rapporti sociali con la piena integrazione,
nelle singole società nazionali, del così detto quarto stato; dall’altra, ha intensificato i rapporti
sovranazionali provocando un fenomeno di extrastatualità del diritto privato. Il confronto dei codici
ottocenteschi e più tardi con questa mutata realtà appare sempre più difficile. Si parla, con riguardo
alla presente, di età della decodificazione. Molti auspicano un diritto civile più conforme alla ragione
e alla natura delle cose rispetto a quello contenuto nei codici» (p. 147). Y, más adelante, vuelve a
repetir utilizando la misma figura naturalística que «oggi si sostiene che il fenomeno codicistico è in
fisiologica consunzione perché è sempre meno espressione dei rapporti reali, perché quella della
legge certa e semplice, che non ha bisogno di interprete, è un’utopia. Ed è infatti un’utopia. Una
celebre frase di Giustiniano dice: humani vero iuris condicio semper in infinitum decurrit, perché è la
vita degli uomini, perché sono le loro esigenze di nuove forme giuridiche, che si rinnovano
all’infinito. Ma tutto questo non condanna senza appello la codificazione, strumento insostituibile
per il diritto certo; ne sancisce semplicemente la relatività e l’imperfezione storica. Al giurista il
compito, altrettanto insostituibile, di denunciare le insufficienze a mano a mano che il codice si
allontana dalla dinamica socioeconomica del presente» (p. 153).
8
Explica con claridad dichas dos tendencias Gino Gorla, en “Prolegomeni ad una storia del
diritto comparato europeo” que fue su ponencia en el Congreso de la Asociación Italiana de
Derecho Comparado (25-27 mayo 1979) y se publicó tanto en Foro Italiano, en 1980 como en
Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, 1981, pp. 875-899.
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presente las dificultades que implica estudiar una institución en el Derecho
comparado presente y pasado, no sólo por las diferencias en el idioma sino
también por la complejidad que supone acceder a la normativa histórica de otros
países. Pese a todo y teniendo en cuenta la imposibilidad de recoger en su
totalidad las diferentes normas que han regulado o contemplado, en todos los
ordenamientos jurídicos, la figura de la cesión de bienes, que constituye el objeto
de nuestra memoria doctoral, estimamos preferible recoger la mayor parte de
preceptos a los que hemos tenido acceso para dar una visión global y
generalizada de diversos tratamientos jurídicos siendo conscientes de que es
imposible agotar en este punto la materia.
Sin duda, hemos abordado un ambicioso proyecto, más que nada por la
dimensión temporal y espacial que abarcamos, lo cual nos impide acotar un
momento histórico concreto y profundizar en el mismo, pero hemos preferido
mostrar una visión amplia de la institución objeto de análisis desde sus orígenes
hasta nuestros días y —como hemos apuntado— en el ámbito de Derecho
comparado para que nuestras conclusiones queden justificadas desde una óptica
comprensiva de un horizonte doctrinal y legislativo que se pierde en sus confines.
El trabajo se complicaba aún más al comprobar que nuestro punto de mira no
quedaba limitado a una sola rama del derecho, sino que, por el contrario, se hacía
extensivo al ámbito civil, penal, mercantil y, por supuesto, al procesal, sin obviar
otras conexiones más difusas, por ejemplo, con el derecho tributario. Todo ello no
hizo sino interesarnos aún más. El desafío estaba servido.
Antes de entrar en materia no podemos dejar de recordar algo que no nos
cansaremos de repetir a lo largo de nuestra exposición y es que —en todas las
épocas y en todos los países— han existido deudores morosos y acreedores
deseosos de cobrar y ello desde que el hombre existe en sociedad y entabla
relaciones con los demás, lo cual se ve incrementado por la aparición y desarrollo
de
las
transacciones
comerciales.
Cada
situación
es
diferente
y
—
consecuentemente— habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares
que rodean cada supuesto y sobre todo la actitud previa y la predisposición del
deudor al pago. Pese a todo, el ordenamiento jurídico se ha visto obligado a
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contemplar de forma más o menos desarrollada y con pretensiones de generalidad
los casos de insolvencia e incumplimiento de obligaciones y obviamente la
regulación dependerá del momento histórico concreto, siendo acorde con los
valores y principios imperantes en la sociedad.
El objeto de nuestro trabajo es una institución concreta, la cesión de bienes
concebida como una forma de pago dirigida a la extinción de las obligaciones y
ubicada en la mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales en el Derecho Civil
y Procesal por su posible carácter ejecutivo. Sin embargo, constituye, en sus
orígenes, un precedente claro de la quiebra cuando aún no se establecía una
distinción precisa entre deudor comerciante y no comerciante y todos recibían
idéntico tratamiento. De ahí que hayamos tenido que consultar numerosa
bibliografía en materia mercantil relacionada con la suspensión de pagos y la
quiebra y planteemos, en parte, nuestro estudio como un análisis del derecho
concursal histórico. Por otro lado, nos centramos en una cesión de bienes en favor
de acreedores porque con la misma éstos pueden ver satisfechas —aunque no
sea en su totalidad— sus pretensiones legítimas de cobrar las cantidades debidas,
y ello en contraposición a lo que podríamos denominar cesión de bienes en fraude
de acreedores entendiendo por tal la “cesión”, en el sentido literal del término, de
elementos patrimoniales que hace un sujeto deudor a un tercero —con
independencia de la relación que pueda tener con el mismo— con tal de eludir el
pago a sus legítimos acreedores con el consiguiente fraude que ello implica para
los mismos y las acciones de las que dispondrían éstos para reaccionar en estas
situaciones. Entraríamos en los supuestos en los que interviene la culpa o el dolo
y que pueden llegar a ser constitutivos de una tipología delictiva contemplada en
los diferentes Códigos Penales, dentro de la que podríamos considerar, por
ejemplo, el alzamiento de bienes. Sin embargo, no entramos en profundidad en
esta “cesión fraudulenta” por estimar que se aparta de la figura jurídica concreta
de cesión de bienes stricto sensu, aunque, a veces, nos veamos obligados a hacer
ciertas alusiones a la misma. Precisamos ya desde el comienzo que tampoco es
nuestro objetivo la cesión de créditos, la cesión de acciones, la cesión de
contratos y, ni tan siquiera, la cesión de derechos (salvo que incluyamos éstos en
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el concepto patrimonial de bienes en sentido amplio) por constituir —aunque
pueda haber ciertos elementos comunes— institutos distintos con un régimen
jurídico propio.
Nos remontamos a los derechos más primitivos donde tan sólo descubrimos
ciertas formas ejecutivas —veremos algunos ejemplos del Código de Hammurabi
y del derecho hebreo—, ya que no será hasta el Derecho Romano cuando haga
su aparición la denominada cessio bonorum. A partir de ahí, contemplaremos su
evolución en los derechos nacionales peninsulares, en el derecho común donde
juega un papel relevante la literatura jurídica, en el derecho comparado previo a la
Codificación, en el derecho codificado y en la jurisprudencia y descubrimos una
vertiente, un tanto desconocida en nuestro ámbito de trabajo intelectual, de
interconexión de la institución con la Teología Moral. Nos servirá como base el
estudio directo de las fuentes integradas por las normas concretas que han
reglamentado la cesión de bienes en los diferentes periodos históricos con
independencia de su posición jerárquica, además de las denominadas fuentes
indirectas como los documentos de aplicación del derecho —pese a ser
escasísimos los localizados en relación a la cesión de bienes— y por supuesto la
literatura jurídica. Al hilo de esta última hemos analizado diversos comentaristas
del Código y el Digesto, como Azzo9, Irnerio10, Andrea Alciato11, Cino da Pistoia
(Guittoncino dei Sighibuldi)12, Bartolomeo da Saliceto13, Bartolo da Sassoferrato14,
o Angelo Ambrogini, conocido como Poliziano, en sus glosas al Digestum Novum,
9
Ver, en cuanto a la cesión de bienes, su Summa Aurea, Lyon, 1557 [reed. anastática,
Frankfurt am Main, 1968], In sep. Lib. Cod., Rub. “qui bonis cedere possunt”, pp. 202-203, núms. 17. Hay otra ed. en Lyon, 1596.
10
Summa Codicis, 7, 39, 1-2, ad C. 7, 71, ed. de Hermann Fitting, Berlin, 1894.
11
Parerga Iuris, Basel, 1571.
12
In Codicem et aliquot titulos primi Pandectorum tomi, id est, Digesti Veteris doctissima
commentaria, Frankfurt am Main, 1578, fols. 476v-477v y reed. anastática, Torino, 1964, 2 vols.
Hay ediciones de sus comentarios al Código anteriores publicadas en Pavia, 1483; Venezia, 1493;
Lyon, 1517 y 1547.
13
Commentaria in Codicem, Perugia, 1474; Venezia, 1483; Lyon, 1549; Frankfurt am Main,
1615.
14
In duodecim libros Codicis, Basel, 1562.
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Venezia, 1485, además de otros que veremos en su oportuno momento como
Alberico da Rosciate, Giacomo de Puteo, Arnold Vinnen, Luis de Molina,
Francesco Accolti d’Arezzo, Giovanni Nicoletti da Imola o Bartolomeo Soccini. En
particular y al respecto de las Instituciones de Justiniano son destacables los
comentarios sobre la cessio bonorum de Johann Harprecht15, o los realizados por
Lucio Ferraris cuando desarrolla la restitutio, que bien podrían integrarse en el
referido capítulo de Teología Moral por cuanto establece una clara distinción de
los efectos de la cesión en el fuero interno y externo del cedente16. No por ser
ulteriores en el tiempo revisten menor interés las obras clásicas de juristas de la
talla de Jan Voet17, Hugo de Groot (1583-1645)18, Simon von Leeuwen (16261682)19, Ulrik Huber (1636-1694)20, Robert Joseph Pothier21, Ludwig Arndts22, C.
F. Mühlenbruch23 y Jacques Cujas (1522-1590)24.
15
Commentarius in IV Libros Institutionum Juris Civilis divi Justiniani, Imperatoris Sacratissimi;
multis insignibus quaestionibus adauctus, atque omnibus non solum Jurisprudentiae Alumnis,
Interpretibus, Consulentibus, Advocatis & Judicibus, sed aliarum etiam facultatum Studiosis &
Professoribus, propter varias in illis materias dilucide ac diligenter pertractatas, oppido quam utilis
atque fructuosus, 4ª ed., Lausanne, 1748.
16
Bibliotheca canonica, juridica, moralis, theologica, necnon ascetica, polemica, rubricistica, vol.
V, Roma, 1766. Hay una ed. anterior de Roma, 1757-1762, en 8 vols. y ulteriores de Venezia,
1770, 10 vols.; Roma, 1844-1855, 7 vols.; Paris, 1852-1857, 8 vols.
17
18
Commentarium ad Pandectas, Venezia, 1852.
Inleidinge tot de Hollandsche rechts-geleerdheid, Leiden, 1952, 3, 51, pp. 327-329; trad.
inglesa, y comentarios de R. W. Lee, 2 vols., Oxford, 1936, pp. 509-511; trad. latina de J. van der
Linden, Haarlem, 1962, pp. 171-173.
19
Het roomsch Hollandsch Recht, Amsterdam, 1664; Amsterdam, 1783, pp. 304-310. Se trata
de comentarios a la anteriormente referida obra de Hugo de Groot, 3, 51. A este autor también se
debe la Censura forensis, Theoretico-Practica id est totius Juris Civilis, Romani, Usuque recepti, &
Practici, Leiden, 1662.
20
Rechts-Geleertheyt, Soo elders, als in Frieslandt gebruikelyk, Amsterdam, 1742; 1768, pp.
855-858; trad. inglesa de la 5ª ed. a cargo de Percival Gane, que fue juez del Tribunal Supremo de
Sudáfrica, vol. II, Durban, 1939, pp. 356-358.
21
Indice alfabetico ragionato delle Pandette di Giustiniano, Venezia, 1835. De Pothier ya
hicimos referencia a sus Oeuvres, en concreto al vol. I, Coutume d’Orléans, Paris, 1845; vol. X,
Traité de la Procedure civile, Paris, 1848 por ser de particular interés para nosotros y en los que
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Dentro de nuestra literatura jurídica histórico-moderna, para la cesión de
bienes, las autoridades doctrinales básicas y clásicas son Gaspar Beato25, Juan
de Hevia Bolaños, autor de una reiteradísimamente publicada durante doscientos
años Curia philípica y Francisco Salgado de Somoza26 cuyo Laberynthus
creditorum27 mereció singular aprecio y aceptación en Alemania28, aunque
últimamente se haya asociado más la figura de este jurista no a cuestiones tan
técnicas como el Derecho procesal, sino a las relaciones Iglesia-Estado y al
regalismo29. Algo escribió Amador Rodríguez30, aunque su mayor fama se debe a
volveremos a incidir en capítulos posteriores.
22
Trattato delle pandette [versión de Filippo Serafini], vol. II, 3ª ed., Bologna, 1880.
23
Doctrina Pandectarum, Bruxelles, 1838.
24
Paratitla in Libros novem Codicis Iustiniani, vol. VIII, de Opera, Prato, 1839. En otros
momentos de su Opera, también se referirá a la cessio bonorum, por ejemplo en In Librum VII
Codicis Recitationes solemnes, vol. IX; Ad tres postremos Libros Codicis Justiniani commentarii,
vol. X; Paratitla in libros L. Digestorum sive pandectarum, vol. III; Recitationes solemnes ad
Herennii Modestini differentiarum libros novem, vol. VI; In librum primum Pauli ad edictum
commentarii seu recitationes solemnes, vol. V.
25
De inope debitore ex castellania consuetudine creditoribus addicendo, publicado en el
Tractatus illustrium in utraque tum pontificii, tum caesarei iuris facultate Iurisconsultorum universi
iuris, Venezia, 1575; Venezia, 1584, tomo III, part. 2, fols. 204r-245r. Él mismo resume su trabajo
en los siguientes términos: «Compelli non potest ad praestandum creditori operas, neque ipsi
addici debet, quamvis solvendo non sit, sed cedendo bonis liberatur. An iure Hispanico cessio
bonorum non liberat cedentem, sed tradi debet creditori, ut operis artificialibus vel reverentialibus
creditum, persolvat, et unde hoc sumpserit originem» (fol. 204v).
26
Ver el artículo del profesor titular de Derecho Mercantil, Xavier Añoveros Trías de Bes,
“Salgado de Somoza, un precursor de la moderna doctrina del Derecho Concursal”, en Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. III, Madrid, 1996, pp. 3463-3477.
27
Laberynthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos
causatam, Venezia, 1653; Venezia, 1701 y Lyon, 1757.
28
Cfr. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Un español mal comprendido. Salgado de Somoza en la
literatura alemana sobre el concurso de acreedores, Madrid, 1932.
29
Santiago Alonso, El pensamiento regalista de Salgado de Somoza (1595-1655). Contribución
a la historia del regalismo español, Salamanca, 1973, 288 pp. No olvidemos que Salgado de
Somoza es también autor de un Tractatus de regia protectione vi oppressorum appellantium a
causis et judicibus ecclesiasticis, Lyon, 1654 y de otro Tractatus de supplicatione ad sanctissimum
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sus aportaciones al estudio de la ejecución de sentencias31. Egidio de Castejón en
el volumen primero de su célebre diccionario jurídico32, dentro de la voz cessio
bonorum, recoge alguna que otra afirmación de la literatura jurídica que ha
analizado la institución en diversos aspectos33. Sin olvidar a Bruno, Menochio o
Salgado aporta los comentarios de personalidades tan significativas como Diego
de Covarrubias y Leiva, Alfonso de Olea34, Antonio Gómez, Tomás Carleval,
Riccio, André Tiraqueau, Alfonso de Guzmán, entre otros, aunque no todos van
referidos a la cesión de bienes sino que aparecen algunos relativos a la de
acciones
y
derechos.
Florencio
García
Goyena
recogería
significativas
aportaciones a propósito de sus comentarios, entre otras normas, a las Partidas35,
del mismo modo que lo haría Juan Matienzo al glosar el libro quinto de la Nueva
Recopilación36.
consideraciones
Alguna
de
incidencia
Jerónimo
en
Castillo
la
de
cesión
de
Bobadilla
bienes
en
su
tienen
las
Política
de
Corregidores37.
a litteris apostolicis nequam et importune impetratis in pernicem reipublicae regni, aut regis, aut
juris tertii praejudicium, Madrid, 1639.
30
Tractatus de concursu et privilegiis creditorum in bonis debitoris et de praelationibus eorum,
Madrid, 1616.
31
Tractatus de executione sententiae et eorum quae parata habent executionem, Madrid, 1613.
32
Alphabetum juridicum, canonicum, civile, theoricum, practicum, morale atque politicum, Lyon,
1583, pp. 89-91.
33
Recoge aspectos relacionados con el sujeto activo de la cesión; su posibilidad en caso de
que la deuda se derive de delito, de pérdida de bienes por una actitud dolosa del deudor o de
deudas tributarias; la exigencia de garantías; retención del cedente en prisión; negativa de la
deuda; renuncia del beneficio, etc.
34
Ver su Tractatus de cessione iurium et actionum, Valladolid, 1652; Roma, 1658; Venezia,
1660; Venezia, 1664; Lyon, 1699; Venezia, 1752; Venezia, 1778.
35
Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de los Códigos civil,
criminal y administrativo, Madrid, 1812. Nos interesa el vol. V, pp. 5-8.
36
Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, 1597.
37
Política de Corregidores y señores de vassallos en tiempo de paz y de guerra, y para juezes
eclesiásticos, y seglares, y de sacas, aduanas, y de residencias, y sus oficiales; y para regidores, y
abogados, y del valor de los Corregimientos, y Goviernos Realengos, y de las Órdenes, Medina del
Campo, 1608; Barcelona, 1616; Barcelona, 1624; Madrid, 1649.
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En concreto, Antonio Gómez efectúa interesantes comentarios a las Leyes
de Toro, aprovechando los dedicados a la Ley 79 para hacer incursiones en
materia de cesión de bienes38. Sin embargo, las aportaciones del mencionado
Tomás Carleval (c. 1576-1645) son más relativas a la cesión de acciones y
derechos39.
Son reseñables el intento de conceptualización —poco novedoso en
aportaciones— llevado a cabo por Philippe Vicat40 (1715-1770), las reflexiones en
materia crediticia de Marco Antonio Savelli41, o las relaciones entre cesión y
bancarrota que nos muestra Gabriel Bounyn quien además determina con claridad
y erudición la cesión de bienes efectuada por la mujer42. En la doctrina francesa de
los primeros momentos bajomedievales, tampoco puede caer en el olvido Jacques
de Révigny. Resaltamos, igualmente los comentarios puntuales a nuestra
institución llevados a cabo por Giovanni Domenico Gaito en su Tratado de
Crédito43, así como los de Baldo degli Ubaldi en su obra Consiliorum sive
responsorum44.
38
39
Ver Antonio Gómez, Ad leges Tauri commentarium, Madrid, 1758, Ley LXXIX, pp. 691-693.
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, ad interpretationem regiarum legum regni
castellae, & illis similium, tam ex iure neapolitano, quam ex utroque communi civili, & canonico, vol.
I, De judiciis, Napoli, 1634; Venezia, 1666; Lyon, 1668; Venezia, 1683; Lyon, 1745; Valencia, 1768.
40
Vocabularium iuris utriusque ex variis ante editis, praesertium ex Alexandri Scoti, Jo. Kahl,
Barn. Brissonii et Jo. Gottl. Heineccii accessionibus, Napoli, 1760; Venezia, 1767.
41
Summa diversorum tractatuum in quibus quamplurimae universis iuris selectiores,
methodicae, practicae et decisivae conclusiones circa iudicia, contractus, ultimas voluntates, et
delicta ad omne forum saeculare, ecclesiasticum, et conscientiae spectantes habentur, tomo III,
Bologna, 1685.
42
Les cessions et banqueroutes; et les causes qui ont meu le sage et souverain Sénat et
Parlement de Paris de confirmer le jugement du juge de Laval, sur ce qu’il aurait condammé un
cédant aux biens de porter le bonnet ou chapeau verd; et sçavoir s’il se peut donner à tous cédants
indifféremment; et si aux femmes, au susdit cas, l’on peut donner le chapperon verd ou autre
marque, Paris, 1586.
43
Tractatus de credito, ex libris, epistolis, cambiis, apocis, instrumentis publicis, obligationibus
penes acta, omnique alia publica inter vivos scriptura, pignore, et hypothecis: in quatuor
principaliora capita distinctus, quibus omnia, quae ad contrahendum, probandum, dissolvendumque
creditum, in foris dubitari frequentius solent aut possunt, non minus clare quam accurate
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Las consecuencias de la cesión de bienes en el fuero interno a nivel de la
conciencia más íntima del cedente y sus posibles diferencias con las
repercusiones en el fuero externo, además de las dificultades del deudor que hace
cesión de ingresar en una institución religiosa o de ser promovido a las órdenes
sagradas, han sido desarrolladas por la doctrina moral. Sin duda son muchos los
que han reflexionado sobre el tema; no obstante, en esta sede nos limitamos a
dejar apuntadas a modo de anticipo a Santo Tomás de Aquino45, Domingo de
Soto46, Alfonso María de Ligorio47, Antonino da Firenze48, Giuseppe D’Annibale49,
Rodrigo de Arriaga, s. j.50, Tomás María Zigliara51, José Ubach52, Pietro Scavini53,
Antonio de San José54, Joseph Mausbach y G. Ermecke55, Arturo Vermeersch56,
A. Van Kol57, Benedikt Heinrich Merkelbach58 y Domenikus Prümmer59.
Normalmente inciden en la idea de culpa a la hora de desencadenar la situación
disputantur, et enucleantur, Venezia, 1641; Genève, 1669.
44
Venezia, 1575.
45
Summa Theologiae, IIa-IIae, q. 77 y q. 78.
46
De Iustitia et iure, 10 vols., trad. castellana de Marcelino González Ordóñez, Madrid, 1968.
47
Theologia Moralis, Madrid, 1797.
48
Summa sacrae theologiae, Venezia, 1579.
49
Summa theologiae moralis, 3 vols., Roma, 1908.
50
Disputationes theologiae in Summam S. Thomae, 8 vols., Amberes, 1664.
51
Summa philosophica in usum scholarum, vol. III, Philosophia moralis seu ethica et jus
naturalis, 13ª ed., Paris, 1902.
52
Compendium theologiae moralis, Freiburg im Breisgau, 1926.
53
Theologia Moralis Universa ad mentem S. Alphonsi M. de Ligorio episcopi et doctoris, 12ª ed.,
Milano, 1874, vol. II.
54
Compendium Salmanticense, Universae Theologiae Moralis, 2 vols., Roma, 1787.
55
Teología Moral Católica, trad. castellana de Manuel García Aparisi, 9ª ed., Pamplona, 1974.
56
Theologiae moralis principia consilia responsa, 3ª ed., Roma, 1926.
57
Theologiae Moralis, Barcelona, 1968.
58
Summa Theologiae Moralis ad mentem D. Thomae et ad normam iuris novi quam in usum
scholarum, 3ª ed., Paris, 1938.
59
Manuale Theologiae Moralis secundum principia S. Thomae Aquinatis (1907), 5ª ed., revisada
por Joaquim Overbeck, O. P., Barcelona-Freiburg im Breisgau-Roma, 1961 y Vademecum
Theologiae Moralis in usum examinandorum et confessariorum, 6ª ed., Freiburg im Breisgau, 1947.
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de insolvencia y en su categorización como pecado además de las conexiones
con la teoría del lucrum cessans y damnum emergens y la usura60 o en las
incidencias de la cesión de bienes en el momento de realizar el voto de pobreza.
Indagando ya en documentación sobre casos concretos, comprobamos que
existen en nuestro país folletos impresos diversos de menor entidad de los siglos
XVI y XVII referentes a materia de pago por parte de acreedores, situaciones de
insolvencia y arbitrajes y mediaciones en materia concursal sin mayores
especificaciones en cuanto al instituto de la cesión que nos ocupa. Así, en la
Biblioteca Nacional de Madrid descubrimos uno de apenas cinco páginas del siglo
XVII, sin precisión mayor de fecha, como Arbitrio que se presenta a la muy ilustre
ciudad de Valencia para que tenga con que pagar, con puntualidad, sus
acreedores. De 1609 es el también impreso de Cristóbal Monterde, Por la villa de
Gandía con los acreedores censalistas:... por quenta de los Duques señores de
aquel Estado... La quiebra de Francisco Portero de Vargas motivó el
correspondiente auto del Consejo Real de Castilla, y el nombramiento de Juan
Bautista de Benavente, del que se hizo un traslado y edición fechada en Madrid en
1680. También hay una Real Cédula publicada de 11 de septiembre de 1606 en
impreso de una docena de páginas, sobre acreedores y fiadores prestamistas que
llevaban doce años de solicitud de devolución de créditos a Pedro Téllez Girón
(1574-1624), duque de Osuna, y que recurrieron al Consejo de Castilla. De fecha
posterior, en concreto del día de Navidad de 1691, es la Proposición que hizo a la
ciudad de Valladolid D. Juan Díez Criado de la Calle, en que con evidencia se
manifiesta quan sin fundamento son las quexas de los gremios, en dezir que no
pueden pagar a sus acreedores sin que su Magestad... les conceda prorrogación
de la facultad, en que el Común de esta ciudad está contribuyendo para los gastos
que causaron los festejos a las reales y felizes bodas de sus Magestades...
Aunque —como ya adelantábamos— no son muchos los documentos de
aplicación del derecho que hemos encontrado en relación a nuestra institución sí
60
Ver Marco Mastrofini, Tratado de la usura, trad. castellana de Mariano José de Ibargüengoitia,
Barcelona, 1859 y André del Vaux, Paratitla iuris canonici sive Decretalium D. Gregorii Papae IX,
Köln, 1759.
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descubrimos en el Catálogo del fondo documental de las MM. Canónigas
Regulares Lateranenses de San Agustín (1511-1990) del Monasterio de Santa
Ana (Santa Ana Monastegia) publicado por Mª Rosa Ayerbe Iríbar en Gipuzkoa en
1998, algunos expedientes de interés que comentaremos en su momento.
En el estudio llevado a cabo por Álvaro d’Ors sobre los documentos del
Egipto romano recoge en un apéndice una selección de papiros donde figuran,
entre otros, un contrato bancario de préstamo y un Edicto de Adriano concediendo
una moratoria a los labradores del Valle del Nilo; sin embargo, no aparece ningún
documento relacionado directamente con la cesión de bienes61.
En el Derecho romano clásico y justinianeo contamos con no pocos trabajos
sobre la cessio bonorum y otras instituciones afines a cargo de Vittorio Bartoletti62,
María Federica Lepri63, Giuseppe Brini64, Siro Solazzi65, Gaetano Scherillo66, F.
Von Woeb67, Giorgio Carusò68, M. di Paolo69, W. Pakter70, Lucien Guenoun71,
61
Álvaro d’Ors, Introducción al estudio de los documentos del Egipto romano, Madrid, 1948, p.
180 y p. 177 respectivamente.
62
“Un papiro inedito in tema di «cessio bonorum»”, en Antologia giuridica romanistica ed
antiquaria, vol. 1, Milano, 1968, pp. 259-267.
63
“I §§ 9-12 del D. 42, 4, 7 (Appunti in tema di «bonorum distractio»)”, en Scritti in onore di
Contardo Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione, Milano, 1947, vol. II, pp. 99-137.
Los estudios en honor de Contardo Ferrini fueron recensionados en profundidad por Isidoro Martín
Martín, en Anuario de Historia del Derecho Español, XVIII (1947), pp. 543-590, ad casum, 578-579.
Fray José López Ortiz publicó en ese mismo número del Anuario un artículo sobre “La beatificación
de Contardo Ferrini”, pp. 5-14.
64
“Il fr. 50 Dig XIX, 1 e la cessio bonorum”, en Memorie della R. Accademia delle science
dell’Istituto di Bologna, Sezione di scienze giuridiche, 6 (1911-1912), pp. 23-33. También de este
autor “Della condanna nelle legis actiones”, en Archivio Giuridico, XXI (1878), pp. 213-278.
65
“In tema di bonorum venditio”, en Iura, 6 (1955), pp. 78-103. Ver también, “Studi sul concorso
dei creditori nel diritto romano”, en Atti della R. Accademia dei lincei, vol. XVI, fasc. IX (1920), pp.
545-580 y , sobre todo, Il concorso dei creditori nel diritto romano, 4 vols., Napoli, 1937-1943.
66
67
“La bonorum venditio come figura di sucessio”, en Iura, 4 (1953), pp. 205-214.
“Personalexekution und cessio bonorum in römischen Reichsrecht”, en Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 43 (1922), pp. 485-529.
68
Della “cessio bonorum”. Un Istituto del Diritto Giud. Civ. Rom., Roma, 1906, 50 pp.
69
“Alle origine della lex Poetelia Papiria de nexis”, en Index, 24 (1996), pp. 275 y ss.
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70
71
“The mistery of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), pp. 323-342.
La cessio bonorum, Paris, Libraire P. Reuthener, 1920, 101 pp. Fue su tesis doctoral
defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Paris el 9 de junio de 1920 ante un
tribunal compuesto por Paul Fréderic Girard (1852-1926), E. Jobbé-Duval y G. May. El autor tenía
buena preparación no sólo en Derecho, sino también era diplomado en Historia. Esta memoria es,
sin duda, la más citada de las clásicas francesas sobre la cesión de bienes (en algunos casos, la
única). Por demás, aún no siendo la más extensa, el rigor en el tratamiento de las fuentes
epigráficas y de los textos jurídicos y literarios es notable en relación a otras. No sólo acoge la
pandectística sino los últimos resultados de las investigaciones italianas y un conocimiento
bastante acabado de las fuentes griegas contenidas en las Basílicas. La papirología jurídica es
materia que no parece desconocer Guenoun. Sin embargo, las conclusiones a las que llega al final
de su estudio no resultan especialmente relevantes después de todo el aparato bibliográfico y
crítico —desprovisto del mismo la tesis no supera en texto unas veintiocho páginas de un
mecanografiado de treinta líneas por folio—, incluidas las interpolaciones de los textos griegos, y
de los latinos. Es una lástima que un estudio tan crítico y tan completo con respecto al derecho
romano —en lo que a las fuentes se refiere, no tanto en cuanto a la elaboración doctrinal jurídica,
respecto de la cual la memoria de Emmanuel Voron proporciona una construcción más sólida del
instituto que nos preocupa— no haya aventurado la evolución posterior de la cesión en fuentes
altomedievales francesas y su desarrollo precodificatorio, ni siquiera a nivel de mero apuntamiento.
Comenta con acierto, aunque poco extensamente, el Breviario de Alarico y el Código Teodosiano.
Ignoramos las razones por las que hombre tan cuidadoso y de escrupuloso y documentado análisis
bibliográfico parece desconocer —o al menos no recoge— la obra de ese predecesor que dentro
de la literatura jurídica sobre la cesión de bienes fue Mateo Bruno —al que aludiremos más
adelante—. Inteligente el posicionamiento de Guenoun al suscitar tantos interrogantes en relación
a la obra de Lenel sobre el Edicto Perpetuo. Ya de paso, no nos podemos retraer de indicar que
Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu dessen Wiederherstellung, Leipzig, 1883; 1907 y 1927 y
reed. anastática, Aalen 1974, recoge una serie de comentarios a la cesión de bienes en páginas
395-399 que pueden complementarse con lo que el propio Lenel dice en su Palingenesia Juris
civilis, Leipzig, 1889, vol. II, col. 779, nº 1380. Hemos de señalar, no obstante, que el método
utilizado por Guenoun es el que nosotros mismos hemos asumido, si bien es verdad con respecto
a una evolución histórica general (no circunscribiéndonos exclusivamente al derecho romano en la
Ley Julia, en el Edicto Perpetuo, en el Derecho clásico, en el Bajo Imperio y en el Derecho
justinianeo), es decir, la evolución externa a través de la cual contemplamos los aspectos
institucionales en relación a los mecanismos de la cesión de bienes, no distinguiendo como dos
partes separadas en las que se procediera al examen del proceso evolutivo general y luego al
análisis del instituto jurídico correspondiente con sus elementos reales, personales, procesales y
penales, pues la variación es accidental y viene determinada en cada caso concreto por unas
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Enrico Serafini72, Giuseppe Branca73, Alfredo Armuzzi74, Odoardo Carrelli75, K.
Triafandil76, Corrado Biondini77, O. Clerici78, M. Marrone79, Emmanuel Alexandre
modificaciones que no suponen alteraciones sustanciales que volverían reiterativo el método
empleado. Ha acertado aquí Guenoun. Y nosotros hemos empleado esa metodología, incluso
antes de haber podido acceder al texto de su tesis doctoral, porque nos pareció ya en un primer
momento científicamente la más adecuada. Respecto al método indicaba Guenoun en los
preliminares de su trabajo y en el apartado de los agradecimientos: «Mentionnons également le
profit que nous avons retiré, tant au point de vue de la méthode que pour certaines de nos
discussions, d’un cours de Pandectes sur le titre De verborum significatione, D. 50, 16, professé
par notre maître à la Faculté de droit de Paris pendant l’année scolaire 1908-1909» (p. 2). Es decir,
que la depurada metodología que afirma seguir, la atribuye Guenoun a las clases que al estudio
del Digesto 50, 16 dedicó el profesor P. F. Girard en la Facultad de Derecho parisina durante el
curso académico 1908-1909. Debe referirse al programa doctoral, no a las asignaturas ordinarias
de Derecho romano durante los tres años que constituían la Licence, que estaban regulados en
dos semestres en primer año, y un tercero en el segundo curso, según un Décret de 30 de abril de
1895 y un Arrêté de 20 de julio de 1904.
72
“Intorno al fr. 8 de cessione bonorum XLII, 3. Breve nota”, en Studi giuridici per il XXXV anno
d’insegnamento di Filippo Serafini, Firenze, 1892, pp. 435-439. También nos proporciona alguna
utilidad su obra Della revoca degli atti fraudolenti compiuti dal debitore secondo il diritto romano, 2
vols., Pisa, 1887-1889. Antes había publicado un breve comentario, “Della revoca degli atti
fraudolenti compiuti dal debitore a danno dai creditori”, en Archivio Giuridico, XXXVII (1886), pp.
532-533.
73
“Missiones in possessionem e possesso”, en Studi in onore di S. Solazzi, Milano, 1948, pp.
483 y ss.
74
“Il magister ed il curator nella bonorum venditio (Contributo allo studio del concorso nel diritto
romano)”, en Archivio Giuridico, LXXII (1904), pp. 481-506.
75
“Per una ipotesi sulla origine della bonorum venditio”, en Studia et Documenta Historiae et
Iuris, IV, nº 2 (1938), pp. 429-483 y “Ancora sull’origine della bonorum venditio”, en Studia et
Documenta Historiae et Iuris, X, nº 2 (1944), pp. 302-316. En la segunda entrega modifica
parcialmente las conclusiones a que había llegado en la primera, como veremos más adelante.
76
“Du rôle du curator e du magister dans la venditio bonorum”, en Revue de droit et d’economie
politique, I (1916), pp. 113 y ss.
77
“La bonorum venditio. Studio di diritto romano”, en Critica Forense, fasc. 11, 12 y 13 (1982),
39 pp. de la separata.
78
Sul beneficium competentiae in diritto romano, Napoli, 1982.
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Aimé Voron80, Benoît Courtois81, Arnaldo Biscardi82, Laura D’Amati83, Vincenzo
Giuffrè84 y Giovanni Rotondi85. Por su parte, Alberto Burdese se ha detenido en el
79
“Note di diritto romano sul c.d. Beneficium competentiae”, en Studi in onore di Andrea Arena,
vol. III, Milano, 1981, pp. 1311 y ss.
80
De la cession de biens en droit romain, Lyon, 1890, 87 pp. La tesis fue defendida junto a otra
memoria que giraba en torno a la Liquidation judiciaire (Loi du 4 mars 1889 et du 4 avril 1890) en
droit français, en la Facultad de Derecho de Lyon el lunes 30 de junio de 1890 y se imprimió
también en Lyon por A. Waltener & Cie. ese mismo año. Formaron parte del tribunal, presidido por
el Catedrático de Derecho Mercantil Thaller, los profesores Garraud, Ch. Appleton y Berthélemy, de
Derecho Criminal, Derecho Romano e Historia Interna del Derecho Civil francés, respectivamente.
No hay que confundir a Berthélemy con Blondel, que enseñaba Historia del Derecho Público y
Leseur que hacía lo propio con la Historia general del Derecho francés. Aunque más adelante
especificaremos más en torno a su trabajo no podemos dejar de apuntar la sistemática seguida por
Voron a la hora de analizar la cesión de bienes que serviría de “inspiración” —como veremos
posteriormente— a otros autores. Así, aborda los antecedentes en la Ley de las XII Tablas y en la
Ley Poetelia Papiria, analiza la ley Julia de cessione bonorum, las condiciones, formas y efectos.
Además introduce un capítulo relativo a la cesión de bienes en el antiguo derecho francés (finales
del siglo XIII y principios del XIV). A Voron no se le conocen otras obras, ya que al parecer se
orientó profesionalmente por diferentes derroteros. No obstante, se le atribuye la autoría de unos
comentarios a los estatutos de las Caisses agricoles mutuelles de retraites, Grenoble, 1900, 36 pp.
81
De la bonorum venditio en droit romain, et de la liquidation judiciaire en droit français, Angers,
1894, 367+478 pp. Como tesis fue defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Caen
ante un tribunal compuesto por los profesores Danjon, Villey, Carré de Malberg y Biville. Aun
cuando ya tengamos oportunidad de comentar lo referente a la bonorum venditio (de la que refleja
sus orígenes, procedimiento y desaparición) en otro capítulo, no deja de ser interesante que aquí
nos hagamos eco brevemente de lo que dice al respecto de la liquidación judicial partiendo del
estudio de la Ordenanza de 1673, del Código de Comercio de 1807, de la ley francesa de 28 de
mayo de 1838 y de los Decretos de 1848 y 1870 y de la ley de 4 de marzo de 1889. En relación al
análisis interno —institucional—, no referido exclusivamente a las fuentes, examina los elementos
constitutivos de la liquidación judicial, la buena fe, los requisitos formales y los efectos de la
apertura de la liquidación judicial, la hipoteca de masas, la exigibilidad de las deudas, la nulidad de
inscripciones de privilegios o hipotecas tomadas individualmente por los acreedores y los agentes
o autoridades que intervienen en la liquidación judicial, los convenios, su homologación, la
liquidación del activo, la declaración de quiebra, para concluir con un examen crítico de la
legislación francesa sobre liquidación judicial señalando sus vicios y en particular las lagunas que
presenta la ley de 1889.
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estudio de la fiducia y el pignus en relación con la lex commissoria y el ius
vendendi con las conexiones indirectas que ello puede tener respecto a la cesión
de bienes en cuanto a la satisfacción del acreedor, en un libro publicado dentro de
la serie de las memorias del Istituto Giuridico de la Università degli studi di
Torino86.
Bernhard Windscheid, al analizar el derecho de Pandectas, recoge algunos
comentarios al Digesto y al Codex sobre la cesión de bienes y se permite escribir
sobre el beneficio de competencia como en torno a otras cuestiones relacionadas
con el derecho concursal87. Particularmente es deudor de la doctrina de G. Mandry
y Bethmann Hollweg, pero no la de los franceses Claude Colombet88 y Claude
Joseph de Ferrière89.
El tema concreto de la demora del acreedor en el derecho romano fue objeto
de estudio por parte del abogado Fabien Cirier en su tesis doctoral presentada en
la Facultad de Derecho de la Universidad de París el 16 de diciembre de 1886
ante un tribunal presidido por Garsonnet e integrado por Ducrocq, Alglave y Léon
Michel. Llevaba por título De la demeure du créancier en droit romain. Se trataba
de un trabajo ciertamente original, ya que tradicionalmente se han escrito más
páginas sobre el retraso del deudor en el cumplimiento de su obligación; sin
82
“La Ley Poetelia Papiria y la transfiguración del concepto primordial de obligatio”, trad. de
Javier Paricio, en Seminarios Complutenses de Derecho Romano, Madrid, 1990, vol. II, pp. 1-17.
83
“Curator bonorum: una rilettura”, en Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano “Vittorio Scialoja”,
XXXIII-XXXIV (1991-1992), pp. 440-448.
84
“La c. d. “lex Julia” de bonis cedendis”, en Labeo, 18 (1972), pp. 173-191; “Sulla cessio
bonorum ex decreto Caesaris”, en Labeo, 30 (1984), pp. 90-93; “Sull’origine della bonorum venditio
come esecuzione patrimoniale”, en Labeo, 39 (1993), pp. 317-364.
85
Gli atti in frode alla legge nella dottrina romana e nella sua evoluzione posteriore, Torino,
1911, y reed. anastática, Roma, 1971.
86
Lex commissoria e jus vendendi nella fiducia e nel pignus, Torino, 1949, VIII+238 pp.
87
Lehrbuch des Pandektenrechts, 9ª ed., al cuidado de Theodor Kipp, Frankfurt am Main, 1909,
reed. anastática, Aalen, 1963, vol. II, p. 108-125, nº 266-272.
88
Pandectes, Paris, 1657, 24 fols.+838 pp.
89
Nova methodica juris civilis tractatio, seu nova et methodica paratitla in quinquacinta libros
Digestorum, Paris, 1769, 2 vols., 368+367 pp.
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embargo, la otra parte —el acreedor— también puede dificultar considerablemente
la ejecución de la referida obligación90.
Algo posterior es la memoria que cabía intuir valiosa —al menos eso era
presumible pensar en principio en un examen superficial— que le permitió
alcanzar el grado de doctor en Derecho en la Universidad de Nancy el 11 de junio
de 1894 a Paul Bachmann91, De la cession de biens en droit romain, donde bucea
por los orígenes de la institución, desde la Ley de las XII Tablas, sus condiciones,
elementos formales y efectos, en un total de 52 pp. No obstante, podemos afirmar
(tras un detenido examen de su contenido) que sus páginas no resultan
demasiado novedosas, ya que tanto la sistemática como el contenido mismo
coinciden con el de la tesis doctoral de Emmanuel Voron —de la que ya nos
hemos hecho eco en nota anterior— presentada cuatro años antes en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lyon y algo más extensa, además de completa
en fuentes (87 pp.). Por poner un ejemplo, dentro de los efectos de la cesión y en
relación a las ventajas que de la misma se derivan para el deudor, Voron
enumeraba en su memoria las siguientes: evitar la prisión, descartar la infamia y el
beneficio de competencia; y Bachmann señala exactamente las mismas y en
idéntico orden recogiendo los mismos textos y sin citar para nada a su predecesor
Voron y respecto a las condiciones incluso encontramos frases idénticas (ver p. 29
90
Cirier se ocupa de cuestiones terminológicas, de la naturaleza de la mora, de las condiciones
que debe reunir la oferta de cumplimiento por parte del deudor, para que pueda hablarse de mora
del acreedor, de los efectos de la misma y de la oferta y de las causas que ponen fin a la mora del
acreedor. Llena un total de 96 pp. En ese mismo acto Cirier presentó otra memoria doctoral L’or et
l’argent, en Economía política. Ambas fueron publicadas en 1886 en Paris por Chevalier-Maresq &
Cie.
91
Paul Bachmann defendió también en este mismo acto público otra memoria sobre De la
condition des personnes en Algérie en droit français ante una comisión formada por los doctores
Beauchet, profesor de Procedimiento Civil; Lederlin, profesor de Derecho Romano y encargado
también de la enseñanza de Derecho francés consuetudinario y feudal; Bourcart, profesor de
Derecho Constitucional y Administrativo y G. Gavet, profesor de Historia del Derecho, todos ellos
de la Facultad de Derecho de Nancy. Se publicó en Nancy en la Typographie G. Crépin-Leblond,
en 1894. No debemos confundirlo con aquel otro Paul Bachmann, contemporáneo suyo,
especialista en el estudio de la teoría de los números y de la naturaleza de las cifras irracionales.
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de la tesis de Voron y p. 22 de la de Bachmann). No creemos necesario entrar en
el detalle de las numerosas coincidencias92 por apartarse del rigor científico que
debe perseguirse en un trabajo de investigación, pero hemos creido necesario al
menos dejar apuntada la similitud y las numerosas semejanzas que nos llevaron a
la sospecha93.
92
Sin embargo, no nos retraemos de apuntar que Paul Bachmann copia en p. 12 a Voron, p. 6 y
se observan identidades diversas y coincidencias sorprendentes: Bachmann, p. 14 ≅ Voron, p. 9;
Bachmann p. 22 ≅ Voron, p. 29; Bachmann, p. 23 ≅ Voron, p. 26; Bachmann, p. 41 ≅ Voron, p. 60;
Bachmann, p. 41 ≅ Voron, p. 61; Bachmann, p. 42 ≅ Voron, p. 64; Bachmann, p. 47 ≅ Voron, p. 67,
al precisar la importancia de «certains auteurs allemands» en la distinción entre la excepción in id
quod facere potest y el beneficium competentiae. No obstante, las seis breves conclusiones a las
que llega en su tesis Bachmann sobre la cesión de bienes son diferentes, tanto en la exposición
como en el contenido, de las cuatro que en su momento formuló Voron.
93
Hemos consultado al tristemente desaparecido profesor Paul Ourliac, que con tanto afecto
científico trató siempre a nuestra área de conocimiento de Málaga, cuya autoridad moral en
Francia en Historia del Derecho y de las Instituciones no ofrece ninguna duda, sobre la posible
existencia de este plagio, contestándonos en una sincrética a la vez que muy sugerente carta, que
no nos retraemos de reproducir al completo, sobre lo que era una práctica, según él, bastante
habitual entre las tesis doctorales francesas, a finales del siglo XIX, que, no obstante, debían ser
publicadas, por las razones que él mismo indica en su misiva entre las que no cabe excluir el
librarse de un año del cumplimiento del servicio militar, sin olvidar que la tesis venía a constituir un
mero trámite sin mayores pretensiones científicas, como Ourliac nos recuerda —pese a ello nos
atrevemos a rectificar a Ourliac, que sí existen muy buenos trabajos entre las tesis galas
consultadas, quizás no lo suficientemente extensas pero que demuestran bastante capacidad de
síntesis y de comprensión del correspondiente instituto jurídico—: «Vous paraissez étonné que des
étudiants de doctorat se soient mutuellement copiés. Je ne suis pas sûr qu’ils ne le fassent pas
aujourd’hui, mais à la fin du XIXe siècle, c’était chose courante: la thèse était une simple formalité
sans prétention scientifique, qui dispensait d’un an de service militaire. Ajoutez que beaucoup des
thèses étaient écrites en latin et qu’en 1900 la seule faculté de Toulouse faisait soutenir cent
cinquante thèses dans l’année. La question de la cession de biens a été depuis cent ans assez peu
traitée; elle appartenait plutôt au droit local. Pour répondre à votre question, les jurys de thése
cherchent aujourd’hui á déceler les fraudes ou les copiages et, surtout depuis une vingtaine
d’années, les théses, assez peu nombreuses sont mieux vérifiées... mais l’habilité des candidats
est sans bornes...» (Archivo Particular F. Valls i Taberner, L-114/98). Nos resulta, por otro lado,
bastante llamativo el dato referente al elevado número de tesis que eran defendidas al año a
principios de siglo, aspecto éste que podía facilitar considerablemente que pasasen desapercibidos
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Relevante es la comparación institucional entre la bonorum venditio del
Derecho romano y la bancarrota en el Derecho francés efectuada por Henri
Mascarel94. Sobre la bonorum venditio destacamos también las tesis doctorales
francesas de finales del siglo XIX —por cuanto contienen sobre la cesión de
bienes— de Pierre Aussenac95, Georges Duverel96, André Durand97, Raoul
Bloch98, Paul François Charles Duval99, Albert Fourcade100, Henri Lecouturier101,
ciertos plagios. Pese a todo, no encontramos justificación alguna en la realidad analizada (no
vertida en mecanografiado, sino impresa) y más aún en el caso concreto al que nos enfrentamos
donde no se aprecia prácticamente ninguna novedad en el segundo trabajo. Sin embargo, la
consecuencia es que ambos alcanzaron el grado de doctor y uno de ellos apenas sin esfuerzo. Y
es que oportunismo ha existido siempre...
94
De la bonorum venditio en droit romain; de la banqueroute en droit français, Université de
Poitiers, Poitiers, 1878, 236 pp.
95
De la “venditio bonorum”, Université de Montpellier, Montpellier, 1891, 81 pp.
96
De la venditio bonorum, Université de Paris, Paris, 1890, 73 pp. La defensa de su tesis
doctoral tendría lugar el 20 de junio de 1890 junto con un estudio en torno a Des effets de la saisie
immobilière en derecho francés. Los miembros del Tribunal eran Glasson, como presidente,
Jalabert, Henry Michel y Jobbé Duval. En total el trabajo alcanzaba 170 pp.
97
De la bonorum venditio, Université de Paris, Paris, 1893, 92 pp. En el mismo acto, celebrado
el 7 de junio de 1893, defendería otra memoria doctoral en derecho francés sobre La transcription
de la saisie immobilière et de ses effets. La presidencia del Tribunal encargado de enjuiciarla
estaba a cargo de Garsonnet y los restantes miembros eran Léon Michel, Sauzet y Weiss.
Observamos una absoluta coincidencia temática tanto en derecho romano, como en derecho
francés con el trabajo de André Durand que acabamos de referir.
98
Droit romain, de la venditio bonorum. Droit français, des conflits de lois en matière de faillite,
Université de Paris, Paris, 1892, 74 pp., la parte relativa al derecho romano, alcanzando un total de
161 pp. La lectura tuvo lugar un viernes, 1 de julio de 1892. Compondrían el Tribunal: Lyon-Caen,
como presidente, Laine, Girard y Sauzet.
99
“De bonorum venditione” en droit romain. Des ventes judiciaires d’immeubles après
expropiation forcée, faillite et liquidation judiciaire en droit français, Université de Caen, Caen,
1892, 243 pp. (50 pp. de la bonorum venditione). La lectura se llevó a cabo el día 17 de marzo de
1892. El Tribunal estaba formado por Laisné-Deshayes (presidente), Lebret, Cabouat y Gauckler.
100
Droit romain, de la “bonorum venditio”. Droit français, des effets de la cessation de paiments
en matière de faillite, Université de Toulouse, Montauban, 1890, 264 pp. La parte referente a la
bonorum venditio tiene un total de 131 pp. El Tribunal encargado de sopesar los valores y defectos
de ambas memorias estaba integrado por el profesor de Economía política, Arnault quien actuaría
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Marc Michon102, Gustave Pinta103, G. Rengade104, Louis Sadoul105, Jean Rous106,
Henri Silvestre107 y Jules Sporck108 y sobre las vías de ejecución en el periodo
como Presidente, Paget, profesor de Derecho romano, Brissaud, profesor de Historia general del
Derecho y Despiau, encargado del curso de Historia general del Derecho francés público y privado,
todos ellos de la Facultad de Derecho de Toulouse.
101
De la bonorum venditio, Université de Paris, Paris, 1895, 74 pp. La presentación de la tesis
se hizo el 23 de enero de 1895 ante un Tribunal compuesto por Glasson, Planiol, Weiss y Jay. En
el mismo acto defendería un análisis sobre Les effets de la saisie-arrêt.
102
De la venditio bonorum en droit romain, Université de Lyon, Lyon, 1886, 58 pp. El conjunto
total de su trabajo estaba además constituido por otra tesis relativa a Des effets de l’adjudication
sur saisie immobilière en droit français, alcanzando 129 pp. Sería leído el 1 de julio de 1886 ante el
profesor de Procedimiento civil, Cohendy, en calidad de presidente y los profesores de Derecho
romano, Appleton y Audibert y el docente de Derecho civil Flurer.
103
De la venditio bonorum en droit romain, Université de Poitiers, Issoudun, 1889, 92 pp. La
lectura de su memoria (junto a De la Surenchère en droit français) se llevaría a efecto el 1 de
marzo de 1889 ante un Tribunal formado por el profesor de Derecho civil, Arnault de la Ménardière,
como presidente, el docente de la misma disciplina, Thézard y por Parenteau-Dubeugnon y
Bonnet, titulares de las cátedras de Procedimiento civil y de Derecho romano, respectivamente.
104
105
De la venditio bonorum, Université de Bordeaux, Agen, 1891, 113 pp.
De la bonorum venditio, Université de Nancy, Paris, 1894, 104 pp. El Tribunal estaba
compuesto por los profesores Lombard, Lederlin, Gardeil y Bourcart. La defensa se llevó a cabo el
1 de febrero de 1894, junto a otra memoria sobre el Secret professionnel en derecho francés.
106
De la bonorum venditio et ses rapports avec quelques autres voies d’exécution, Université de
Toulouse, Gaillac, 1885, 99 pp. El Tribunal lo formaban el profesor de Procedimiento civil de la
Facultad de Derecho de Toulouse, Campistron, Bressolles, profesor de Derecho civil, Deloume,
profesor de Derecho romano y Cabouat, encargado de un curso de Derecho civil. En la vertiente
del derecho francés presentaría un trabajo sobre el transporte de mercancías que tan sólo
referimos por escapar a nuestro interés.
107
De la “bonorum venditio”, Université de Paris, Paris, 1895, 81 pp. La defensa de su memoria
se llevó a cabo el 18 de noviembre de 1895 ante los profesores Glasson, Garsonnet y Massigli,
integrantes del Tribunal encargado de enjuiciarla junto a otra memoria sobre Des qualités de
jugement en derecho francés.
108
De la venditio bonorum, Université de Rennes, Paris, 1894, 69 pp. El presidente de su
Tribunal fue Éon y el resto de miembros De Caqueray, Vignerte y Piedelièvre. En el mismo acto —
el 8 de mayo de 1894— presentaría un trabajo relativo a Des effets de l’adjudication sur
surenchère en derecho francés.
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formulario las de Lucien Baillou109 y Léon Huguet110. No entramos en más detalles
sobre dichas memorias doctorales, ya que no son sobre la cessio bonorum, sino
sobre la bonorum venditio o sobre las vías de ejecución en general. Resulta
sorprendente, por un lado, el valor de la aportación impresa gala sobre la bonorum
venditio lo mismo que sobre la cessio bonorum, como al mismo tiempo que un
autor español, Catedrático de Derecho romano de la Universidad de La Coruña111,
no haga mención para nada de ninguna de estas tesis, impresas todas ellas, y se
limite a denostar las contribuciones francesas al Derecho romano desde principios
del siglo XIX, cuando la crisis real se produce con la reforma de los estudios de
Derecho de 1954, pero entre 1804 y 1939 se publican en Francia centenares de
tesis doctorales de Derecho romano, como en ningún otro país del mundo (en
Italia es infrecuentísima la práctica de la publicación de las tesi di làurea, que allí sí
que son —eran y siguen siendo— un trámite con las excepciones gloriosas que se
deseen) y ello con independencia de que, como acabamos de precisar en nota
siguiendo a Paul Ourliac, unas sean mejores, otras peores y algunas incluso
excelentes.
Un escueto enfoque de la cessio bonorum del Derecho romano y la cesión
de bienes del Derecho Civil francés la realiza Louis Adrien Gabriel Michaut en su
109
Des voies d’exécution sur les biens du débiteur pendant la période formulaire et spécialment
du “pignus ex causa judicati captum”, Université de Paris, Paris, 1890, 77 pp. El predidente del
Tribunal fue Garsonnet y los restantes miembros Jalabert, Michel y Massigli. La defensa tuvo lugar
el 20 de mayo de 1890. En cuanto al derecho francés su trabajo, defendido en el mismo acto, se
centraba en De la conversion de saisie inmobilière.
110
Des voies d’exécution sur les biens des débiteurs en droit romain examinées principalement
dans le “Pignus in causa judicati captum”, Université de Montpellier, Montpellier, 1884, 71 pp. En el
mismo acto, celebrado el 12 de noviembre de 1884, presentaría un Étude sur la saisie-Arrèt en
droit français. Législations comparées. El tribunal lo componían los profesores Glaize, Brémond,
Pierron y Massigli, de Procedimiento civil, Derecho administrativo y constitucional, Derecho romano
(encargado del curso de Pandectas) y Derecho civil, respectivamente.
111
Ver Alejandrino Fernández Barreiro, Los estudios de Derecho romano en Francia, después
del Código de Napoleón, Roma-Madrid, 1970, 135 pp. La manualística gala de Derecho romano,
sin embargo, demuestra conocerla a fondo, a pesar de ser el suyo un trabajo de síntesis.
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tesis que no alcanza el medio centenar de páginas impresas112. En la misma línea
—se trata de dos trabajos independientes, uno relativo al derecho romano y el otro
al derecho francés aunque presenta las similitudes entre la missio in
possessionem y el concurso de acreedores que ocasiona la quiebra— se sitúa la
tesis doctoral leída el 28 de febrero de 1873 en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Paris por Jules Testard-Vaillant, Droit romain de l’envoi en
possession des biens du débiteur. Droit français de l’union des créanciers en cas
de faillite du débiteur113. También hemos de tener en cuenta el trabajo —un folleto
de 34+4 pp.— de Franz Severin Gordan114, y la tesis doctoral presentada por el
abogado Georges Bonnans en la Facultad de Derecho de Toulouse115, ante un
tribunal integrado por Molinier, Bressolles, Deloume, Hauriou y Saint-Marc,
profesores de Derecho criminal, Derecho civil, Derecho romano, Historia General
112
Ius romanum: de cessione bonorum. Droit civil: de la cession des biens. Droit criminel: de la
complicité; Droit de gens: des conventions conclues dans le cours d’une guerre, Université de
Strasbourg, Strasbourg, 1845, 44 pp. Se trata de cuatro temas independientes de los que sólo nos
interesan los dos primeros. A la cessio bonorum dedica únicamente seis páginas en latín y a la
cesión de bienes en el derecho francés de la p. 7 a la 28. El Tribunal estaría compuesto por
Rauter, profesor de Procedimiento civil y Legislación criminal, Hepp, profesor de Derecho de
gentes, Heimburger, de Derecho romano y Thieriet, de Derecho mercantil y el acto se llevó a cabo
en la Facultad de Derecho de la citada Universidad el 31 de Diciembre de 1845.
113
La defensa se efectuó ante un tribunal presidido por Rataud e integrado por los siguientes
profesores: Valette, Bonnier, Gide y Boistel. Testard-Vaillant efectúa un estudio sobre la missio in
possessionem
romana
como
estadio
preliminar
de
la
bonorum
venditio.
Analiza
los
acontecimientos que la preceden, cuándo tiene lugar, quién puede solicitarla y las formalidades
para llevarla a cabo para pasar seguidamente al examen de la bonorum venditio con la misma
sistemática (momento, requisitos formales y efectos) concluyendo el apartado dedicado al Derecho
romano con unas brevísimas referencias a la bonorum distractio. Respecto al derecho francés
vigente en su momento —al que dedica una extensión más considerable— se ocupa de los
supuestos concretos en los que procede la unión (concurso) de los acreedores en caso de quiebra
del deudor; la administración de la masa; la venta de los bienes (muebles o inmuebles) y el reparto
de los beneficios obtenidos según el carácter privilegiado o no de los acreedores hasta llegar al
cierre de la quiebra.
114
De origine et natura cessionis bonorum secundum ius romanum, Breslau, 1863.
115
Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, Université
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del Derecho y Derecho civil, respectivamente, de la mencionada Facultad de
Derecho de Toulouse116.
Para una adecuada categorización institucional de la cessio bonorum en
Derecho romano, aparte de lo que acabamos de indicar sobre monografías, tesis o
artículos específicos en páginas precedentes, no podemos obviar las referencias
aisladas —pero no por ello menos valiosas— en obras generales como la de quien
fuera profesor de la Facultad de Derecho de Paris, C. Accarias (1831-1903)117, la
de Fred Raymond de Fresquet Nomat118, la de Moriz Wlassak119, la de G.
Donatuti120, el manual de derecho privado romano de William Warwick Buckland,
publicado en Cambridge en 1953 y reimpreso en Aalen en 1981121, la obra de Fritz
de Toulouse, Toulouse, 1884.
116
Recoge Bonnans la cessio bonorum (pp. 46-49) como una de las instituciones que modifican
los efectos y el funcionamiento de la bonorum venditio junto a la separación de patrimonios (pp. 5054) y a la acción pauliana (pp. 54-56). Sobre la bancarrota desarrolla los aspectos etimológicos e
históricos, distinguiendo la bancarrota simple de la fraudulenta y las reglas particulares aplicables a
cada una de ellas. Además se preocupa no sólo de la comisión delictiva por parte del deudor sino
por otros miembros integrantes de la quiebra, por ejemplo los síndicos, acreedores y posibles
terceros implicados. Finalmente, tras un estudio de las disposiciones relativas a la administración
de los bienes y a la rehabilitación, efectúa un recorrido de Derecho comparado, en Inglaterra,
Alemania (Ley de 1877), Finlandia (Ley de 1868), Suiza (Ley de 1879), España (Código Penal de
1870), Portugal e Italia (Código penal de 1859 y Código de Comercio de 1882).
117
Précis de Droit Romain contenant avec l’exposé des principes généraux le texte, la
traduction et l’explication des Institutes de Justinien, Paris, 1886, vol. I, 1334 pp. y vol. II, 1322 pp.
Concretamente las referencias aparecen en el primer tomo, en la p. 920, notas 2 y 4 y en el
segundo tomo en la página 354, nº 628 encontramos datos sobre las diferencias entre bonorum
venditio y cessio bonorum, y en la p. 761, nº 780 se incide en la forma de evitar la prisión por
deudas mediante la cesión de bienes, entre otros aspectos de nuestro interés que aparecen en p.
781, nº 788 —sobre las causas de ejecución—, y en pp. 1124-1133, nº 917 y 919. También
escribiría sobre la bonorum venditio en pp. 1314-1321, nº 482-485.
118
119
Traité élémentaire de Droit Romain, Paris, s.d. Ver el segundo volumen, pp. 484-485.
“Cessio
bonorum”,
en
Pauly-Wissowa,
Realencyclopädie
Altertumswissenschaft, Stuttgart, 1899 —ver el volumen III/2, cols. 1995-2000—.
120
“Cessio bonorum”, en Nuovo Digesto Italiano, 3 (1938), pp. 62-64.
121
A Manual of Roman Private Law. Ver pp. 388 y 392.
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der
classischen
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Schulz122, la de Max Kaser123, las voces de enciclopedia de G. Humbert124, Biondo
Biondi125 o Giannetto Longo126, el tratado de Theodor Marezoll127, cuya traducción
sería realizada por Giuseppe Polignani de la octava edición de Leipzig, el de
Rudolph Sohm sobre Derecho privado Romano128, el manual de L. B. Curzon129, el
de Edouard Cuq130, la obra de Paul Ourliac y Jehan de Malafosse131, el manual de
Mainz132, el de Raymond Monier133, o el de Paul Frédéric Girard134, los manuales
122
Classical Roman Law, Cambridge, 1951, reimp. anastática, Aalen, 1992 —ver p. 214—. Hay
traducción castellana bajo el título Derecho Romano Clásico, Barcelona, 1960. Álvaro d’Ors
considera el libro de Fritz Schulz como manifiestamente mejorable: «Por desgracia no es rara la
desorientación del autor debida, sin duda, a informaciones de carácter sectario, de las que el autor
no ha sabido librarse totalmente» [Anuario de Historia del Derecho Español, XXI-XXII (1951-1952),
p. 1367].
123
Das römische Privatrecht erster Abschnitt das altrömische, das vorklassische und klassische
Recht, München, 1971, especialmente pp. 482 y 664.
124
“Bonorum Cessio”, en Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, 1 (1877), p. 733.
125
“Cessio Bonorum”, en Novissimo Digesto Italiano, 3 (1959), pp. 137-138.
126
“Lex Iulia de cessione bonorum”, en Novissimo Digesto Italiano, 9 (1963), p. 810.
127
Trattato delle istituzioni del diritto romano, 2ª ed., Napoli, 1892.
128
Institutionen. Geschichte und System des römischen Privatrechts, Leipzig, 1908; Leipzig,
1911; München y Lepzig, 1920.
129
Roman Law, London, 1966, 1969, 1974 y 1981, 223 pp.
130
Manuel des institutions juridiques des romains, Paris, 1928, sobre todo pp. 47, en nota 7,
647, 901, 906 y 927.
131
Droit romain et ancien droit, 2 vols., Paris, 1957 y 1961; trad. cast. y notas de M. Fairén,
Barcelona, 1960, vol. I, 619 pp.; vol. II, 712 pp.
132
Cours de droit romain, Bruxelles, 1877.
133
Manuel élémentaire de droit romain, 6ª ed., Paris, 1947. Comenta superficialmente la cesión
de bienes (p. 171, nº 134), y luego lo hace junto a la bonorum distractio (p. 202, nº 160). Sigue a
Guenoun.
134
Manuel élémentaire de droit romain. De esta obra hemos manejado una 6ª edición francesa
—Paris, 1918— y otra traducida al italiano con añadidos de Carlo Longo —Milano, 1911—. Sobre
el presente libro ha escrito recientemente Jean Gaudemet: «Depuis plus d’un demi-siècle aucun
Manuel de droit privé romain n’a été publie en France. Celui de P. Fr. Girard, vieux de plus d’un
siècle (1895), reste irremplaçable. Ampleur de l’information, critique rigoureuse des textes, sûreté
des analyses juridiques en font une oeuvre exceptionnelle. Mais, depuis sa publication,
d’innombrables travaux ont suggéré de nouvelles approches; des documents ont été découverts,
- 28 -
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polacos de Wieslaw Litewski135, Wladyslaw Bojarski136 y K. Kolanczyk137 o el más
reciente de Gábor Hamza y András Földi138. Igualmente aisladas son las
reflexiones sobre la cessio bonorum realizadas por Xavier d’Ors en el contexto de
una monografía publicada por una entidad científica española que contaba con un
instituto para ciencias jurídicas en Roma139. Sobre la influencia del derecho
romano en Escocia y su permananencia con el paso del tiempo, versaba la
memoria que permitió a André Bérard alcanzar el grado de doctor en Leyes y cuya
defensa tuvo lugar el 25 de mayo de 1925, en la Facultad de Derecho de la
Universidad de París140. De este trabajo es bien poco lo que nos interesa
reduciéndose básicamente a sus escuetas referencias a la anulación de los actos
hechos en fraude de acreedores (p. 41) y a la cessio bonorum (p. 42).
Ya dentro de la manualística española no podemos obviar a Juan Iglesias141,
José Arias Ramos y Juan Antonio Arias Bonet142, Armando Torrent143, Joan
Miquel144, José Luis Murga Gener145, Manuel García Garrido146 y Pablo
publiés, commentés. D’autre part, l’étude du droit privé romain n’a pas échappé aux méthodes
nouvelles, qui, depuis quelque cinquante ans ont orienté les études historiques aussi bien que
celles de droit privé» (Droit privé romain, Paris, 1998, p. V).
135
Rzymskie prawo prywatne, Warszawa, 1994, 472 pp., en concreto pp. 394-395 y 423.
136
Prawo rzymskie, Torun, 1994, 256 pp., en particular p. 73.
137
Prawo rzymskie, Warszawa, 1978.
138
A Római Jog Története és institúcioi, Budapest, 1997, 686 pp.
139
El interdicto fraudatorio en el Derecho romano clásico, Roma-Madrid, 1974, 210 pp.
140
La Survivance du Droit romain en Ecosse, Université de Paris, Paris, 1925, 119 pp. El
Tribunal encargado de enjuiciarla estaba integrado por Lévy-Ullmann como presidente y por
Capitant y Colliner.
141
Derecho romano. Historia e Instituciones, Barcelona, 1993, 11ª ed. 1994, 662 pp.
142
Derecho romano. Parte General. Derechos reales, vol. I, 18ª ed., Madrid, 1986, XXV+554
pp., 4ª reimp., 1994.
143
Manual de Derecho privado romano, Zaragoza, 1987, 680 pp.
144
Curso de Derecho romano, Barcelona, 1987, 431 pp.; Derecho privado romano, Madrid,
1992, pp. 119-120.
145
Derecho romano clásico II: el proceso, Zaragoza, 1980; 3ª ed., 1983, 413 pp.
146
Diccionario de Jurisprudencia romana, Madrid, 1993, 3ª ed., IX+459 pp.
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Fuenteseca147, entre otros. La obra de Eduardo Volterra148 ha sido vertida al
castellano, no con demasiada fortuna, según algún crítico de la misma149. Las
referencias a la cesión de bienes son escuetas.
El estudio de la acción revocatoria —directamente relacionada con la cesión
fraudulenta que antes comentábamos y que en muchas ocasiones sirve como
excusa para reflexionar sobre la cesión de bienes— en la literatura jurídica del
Derecho intermedio es algo que ha llevado a cabo Vincenzo Piano Mortari en una
monografía publicada en 1962, partiendo de un acercamiento más superficial que
otra cosa a la Summa Trecensis, la Summa Codicis de Rogerio, la Summa
Institutionum Vindobonensis, y otras Summae o comentarios de Piacentino, Azzo,
la Glosa Magna de Francesco Accursio150, el Speculum Iuris de Guillermo Durante
y el recurso a Iacopo d’Arena, Pierre de Belleperche, Bartolo da Sassoferrato,
Baldo degli Ubaldi, Angelo Gambiglioni d’Arezzo y Giasone del Maino, entre otros.
Podría completarse con Giacomo Menochio y el Cardenal Giovanni Battista de
Luca que de seguro, junto a los anteriores, aportan construcciones doctrinales
147
Derecho privado romano, Madrid, 1978, 614 pp.
148
Instituciones de Derecho romano privado, trad. de Jesús Daza Martínez, Madrid, 1986, 843
149
Ver Manuel García Garrido, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Revista
pp.
Jurídica General, nº 2 (marzo-abril/1988), pp. 102-104. Considera que la traducción de Jesús Daza
Martínez está realizada «con desconocimiento de la lengua y de la materia traducida» (p. 104).
Añade: «la audacia del traductor le lleva a pretender completar la obra del profesor Volterra... con
una nota bibliográfica en la que se hace referencia “a los tratados más conocidos de Derecho
público y privado”. No sabemos lo que entiende por “más conocidos”, ya que desconoce una serie
de tratados y manuales fundamentales... En cambio, incluye publicaciones suyas totalmente
“desconocidas” en la literatura romanística» (p. 104).
150
El estado más reciente de las investigaciones sobre las glosas de Accursio, lo detalla, con
gran generosidad bibliográfica (y algún comentario inédito de Pietro Torelli), aunque insinúa más
de lo que en realidad dice y es, por su contenido, un artículo que podríamos denominar generalista
(del que no hemos podido sacar ningún fruto para nuestro trabajo), Giovanni Diurni, en “La glossa
accursiana: stato della questione”, en Rivista di storia del diritto italiano, LXIV (1991), pp. 341-367.
Consultar además como fiel reflejo de su pensamiento (el de Accursio, no el de Diurni) Novus
sextus tomus in quo haec sequentia extant, Thesaurus Accursianus: dictiones et sententias,
Venezia, 1621.
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significativas sobre la propia acción revocatoria y —según veremos— la misma
cesión de bienes en relación con los aspectos morales, aunque estos últimos (así
como otras cuestiones relacionadas con la cesión) no han sido tenidos en cuenta
por el autor por lo que su trabajo ha resultado de escasa relevancia para nuestro
interés particular151. No podemos olvidar las aportaciones al estudio del Derecho
Común de Savigny152 con un valor más instrumental que de otro tipo, para poder
situar a numerosos juristas del derecho intermedio, no para conocer en sí misma
la institución de derecho privado que nos ocupa. No dice tanto, para nuestro
interés, sin embargo, Johannes Sichardt153, ni tampoco Fabiano de Monte y
Francesco Zoannetto en su tratado de compraventa donde se refieren
básicamente a la cesión de derechos154.
Para el estudio de la evolución de la cessio bonorum en el Derecho común
ha dejado escritas algunas —bien pocas, pero muy sugerentes— páginas Emilio
Bussi155, personaje verdaderamente entrañable y que mantuvo, ya en su vejez,
algunas relaciones con nuestra área de conocimiento de Historia del Derecho y de
las Instituciones de la Universidad de Málaga, donde le publicamos algunos de sus
trabajos en italiano y en alemán156. Sin embargo, el autor más importante del
151
Theatrum veritatis et justitiae sive decisive discursus, ad veritatem editi in forensibus
controversiis, canonicis et civilibus, in quibus in Urbe Advocatus, pro una partium scripsit, vel
Consultus respondit, Köln, 1689.
152
F. C. Savigny, Storia del diritto romano nel medio evo, trad. Emanuele Bollati, Torino, 1857,
vol. III (reed. anastática, Roma, 1972).
153
In Codicem Iustinianeum praelectiones, Frankfurt am Main, 1586.
154
Tractatus de emptione et venditione eorumque omnium que ad eandem materiam pertinent,
Venezia, 1575.
155
La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune. (Diritti reali e diritti di
obbligazione), Padova, 1937, pp. 352-366, nº 77, en sentido amplio. Sobre este libro, ver los
comentarios de Giuseppe Ermini, en Rivista di storia del diritto italiano, XII (1939), pp. 387-388.
156
Emilio Bussi, “Nostalgie e rimpianti per lo scomparso Sacro Romano Impero durante il
Congresso di Vienna”, en Studies in Roman Law and Legal History in Honour of Ramon d’Abadal i
de Vinyals on the occasion of the Centenary, Barcelona, 1989, pp. 343-373; “Vom Hirtenstab zum
Kayserssymbol”, en Cuadernos informativos de Derecho histórico público, procesal y de la
navegación, 11 (Enero-1990), pp. 2461-2474; “Novalesa, anno 774: Una data cruciale nella storia
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Derecho común en el análisis de la cesión de bienes, completamente ignorado por
Bussi, y apenas tenido en cuenta entre los estudiosos del ius commune es el
italiano, natural de Rimini, Mateo Bruno a quien se debe una sincrética, pero
completa, De cessione bonorum157.
Francesco Ruffini se encargó de la publicación de una historia del Derecho
privado italiano que había dejado escrita el abogado y profesor ordinario de
Historia del Derecho de la Universidad de Torino Cesare Nani, a solicitud de la
madre de este segundo, para la cual resultaba una ingrata tragedia el que la labor
desarrollada por su hijo y puesta por escrito sin haber pasado por los tórculos de
la imprenta quedara aparcada sin ver la luz como manual de la materia que había
profesado el mismo. La obra tiene un interés enorme —para la evolución de las
instituciones jurídicas— y se detiene aunque de forma ocasional dentro del estudio
de la extinción de las obligaciones en el arresto personal para los deudores,
comentando que la reacción contra la ejecución personal se solucionaba con la
cesión de bienes158. La obra monumental de Antonio Pertile159 sobre la historia del
derecho italiano, desde la invasión de los bárbaros hasta la codificación del siglo
XIX, ofrece algunos elementos sugerentes sobre la cesión de bienes en el
volumen correspondiente a la historia del procedimiento, buena parte de cuya
autoría cabe atribuirla al antiguo profesor de la Universidad de Pavia Pasquale Del
Giudice. Para él, el Derecho intermedio y el estatutario italiano se muestran más
exigentes que el Derecho romano en orden a los requisitos de la cesión de bienes,
particularmente por lo que respecta a Milán y Florencia. Reproduce también
referencias de Padua, Bolonia, Siena, Vercelli, Roma, Nápoles, Casale, Valtellina,
Lucca, Piacenza, Génova, Siracusa, Brescia, Bona, Cremona, etc. Completa su
d’Italia”, en Cuadernos informativos, 14 (Junio-1992), pp. 3231-3243; “Meditazioni sullo
Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten”, en Historia del Derecho Privado. Trabajos en
homenaje a Ferran Valls i Taberner, vol. X, Barcelona, 1989, pp. 2981-2998.
157
Tractatus illustrium in utraque tum pontificii, tum caesarei iuris facultate Iurisconsultorum
universi iuris, Venezia, 1575; Venezia, 1584, tomo III, part. 2, fols. 179r-204r.
158
Cesare Nani, Storia del diritto privato italiano, Torino, 1902, pp. 457-463.
159
Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 6 vols., Padova,
1873-1888.
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información con textos de Derecho Canónico. Sin embargo, el conocimiento que
tiene de las obras de Mateo Bruno De cessione bonorum y de Francesco Rocco,
De decoctione mercatorum es indirecto a través de Fuchs y su libro publicado a
inicios de la segunda mitad del siglo XIX160. Por contra, en la historia del derecho
italiano dirigida por Pasquale Del Giudice, de la redacción del volumen tercero,
dedicado a la historia del procedimiento civil y criminal, se ha encargado Giuseppe
Salvioli aunque se limita a proporcionar muy escasa información sobre el
procedimiento de cesión con referencia casi exclusiva al capítulo 248 de los
estatutos de Como y a una alusión igualmente accidental que se recoge en los
estatutos de Treviso161. Un recorrido histórico de la institución de la quiebra —pero
circunscrito en un periodo limitado— lo efectúa Umberto Santarelli162. En concreto
la cessio bonorum en el reino de Nápoles sería analizada por Sergio Zazzera en
un artículo de muy pocas páginas163. Centrado en la legislación genovesa se
encuentra el trabajo de Vito Piergiovanni sobre “Banchieri e falliti nelle ‘Decisiones
de Mercatura’ della Rota Civile di Genova” integrante de un volumen de Diritto
comune, Diritto commerciale, Diritto veneziano que constituye el cuaderno nº 31
de los publicados por el Centro Alemán de Estudios Venecianos a cargo de Karin
Nehlsen von Stryk y Dieter Nörr164.
Con un sentido netamente distinto, desde una perspectiva actual y no
iushistórica, se plantea el problema de la cesión de bienes en la obra de Renato
Miccio165 interrelacionando la quiebra y la cesión de bienes dentro del sistema
general de garantías que se proyecta sobre el patrimonio del deudor, incidiendo en
la naturaleza jurídica, en la estructura y en el fundamento del contrato de cesión,
160
Das Concursverfahren, Marburg, 1863.
161
Pasquale del Giudice, Storia del diritto italiano, vol. III, part. II, Storia della procedura civile e
criminale, a cargo de Giuseppe Salvioli, Milano, 1927, pp. 674-675 y 695.
162
Per la Storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell’età intermedia, Padova, 1964, 338
163
“«Zitabona». La «cessio bonorum» nel regno di Napoli”, publicado en Sodalitas. Scritti in
pp.
onore di Antonio Guarino, vol. 8, Napoli, 1984, pp. 3825-3833.
164
Fue editado en Venezia en 1985. En concreto ver pp. 17-38.
165
La cessione dei beni nel concordato, Milano, 1953, 303 pp.
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además de sus efectos y su ubicación en el concordato preventivo. Miccio es
también autor de una obra posterior sobre la Locazione, publicada en Torino en
1967. Relacionada igualmente con el concordato preventivo se encuentra la obra,
anterior en el tiempo, de Umberto Pipia166, y la de G. Lo Cascio167, y la más actual
de Mario Caffi y Valter Rinaldi168.
Dentro de la doctrina italiana reciente destacamos a Aurelio Donato
Candian169, F. M. Dominedò170, Antonio Castana171, Renzo Provinciali172 —que
dedica una buena parte de su estudio a los aspectos generales y al desarrollo
histórico del Derecho de quiebras—, Aristide Foà173, Antonio Brunetti174, Umberto
Santarelli175, Alberto Sciumè176, Mario Ghidini177, Ferdinando Salvi178 —quien
166
Del fallimento, del concordato preventivo e dei piccoli fallimenti, Torino, 1931.
167
Il concordato preventivo, 3ª ed., Milano, 1986, 630 pp.
168
Il concordato preventivo con cessione dei beni. Dall’omologa alla chiusura, Milano, 1995, 188
pp. La obra desarrolla, entre otras cuestiones, asuntos relativos a la administración del patrimonio,
liquidación, distribución del activo, así como los problemas fiscales que pueden plantearse
incluyendo, además, un total de 44 fórmulas de interés para el procedimiento.
169
“Nuove osservazioni sulla cessione dei beni ai creditori”, en Saggi di diritto, Milano, 1949, vol.
VI, pp. 175-184. Aurelio Donato Candián también es autor de Il processo di concordato preventivo,
Padova, 1937, 359 pp. y Il processo di fallimento, Padova, 1934 y 2ª ed., 1939, 534 pp.
170
“Concordato preventivo, fallimento e privilegio di cui all’art. 773 Cod. Comm.”, en Il Foro
Italiano, 1932, pp. 1339-1345. Se trata de una nota jurídica y comentario a una sentencia.
171
La cessione dei beni ai creditori nelle diverse fattispecie, Milano, 1957, 363 pp.
172
Manuale di diritto fallimentare, 5ª ed., Milano, 1969; con Ragusa Maggiore, Istituzioni di diritto
fallimentare, Padova, 1988, XXI+979 pp.
173
“Cessione dei beni ai creditori”, en Rivista del Diritto commerciale e del Diritto generale delle
obbligazioni, XXXII, nº 1 (1934), 38 pp. de la separata.
174
Diritto fallimentare italiano, Roma, 1932, XXIV+784 pp., trad. de J. Rodríguez, México, 1945,
336 pp.; Diritto concorsuale: lezioni, fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata,
liquidazione coatta ammnistrativa secondo la legge 16 marzo 1942, 2ª ed., Padova, 1944, XIX+368
pp.
175
Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell’età intermedia, Padova, 1964, 338
176
Ricerche sul fallimento nel Diritto moderno, vol. I, Il momento settecentesco, Milano, 1985,
pp.
190 pp.
177
La cessione dei beni ai creditori, Milano, 1956.
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ofrece una sugerente reflexión en torno a la figura de la cesión de bienes,
centrándose en su naturaleza jurídica—, Carlo D’Avack179 —que sitúa su
monografía en la naturaleza jurídica de la quiebra desde la doble consideración
procesal y administrativa—, Luigi Daniele180, V. Cominelli181, etc., o los
comentarios al Codice Civile de 1942 a cargo de Antonio Scialoja y Giuseppe
Branca, en concreto al libro cuarto dedicado a las obligaciones y, en particular, los
arts. 1977-1986 de la cesión de bienes de los que se ocuparía Ferdinando Salvi182.
Resultan igualmente interesantes los comentarios a la jurisprudencia italiana,
francesa, belga e inglesa efectuados bajo la dirección de Salvatore Galgano183
quien fuera Director del Istituto di studi legislativi de Roma en una ardua tarea
basada en la recopilación de fallos judiciales en materia de Derecho mercantil,
marítimo, aeronáutico e industrial, pero la verdad sea dicha aportan mucho sobre
la quiebra, pero bien poco sobre la cesión de bienes, por no decir prácticamente
nada y eso sin que nos pongamos a hacer valoraciones extremistas.
De mayor trascendencia es el estudio de Sergio Sotgia, La cessione dei beni
ai creditori, publicado en Torino184, como parte integrante del vol. IX, tomo 3, fasc.
2 del Trattato di diritto civile italiano, dirigido por Filippo Vassali, del que aparece
en Barcelona en el año 1961 una traducción al castellano con notas y comentarios
de G. Gambón Alix, con el título La cesión de bienes y un total de 259 pp., del que
nos interesa sobre todo el capítulo primero que recoge el desenvolvimiento
histórico de la cesión de bienes, en el Derecho romano, medieval, francés e
italiano, sin menospreciar los capítulos segundo y tercero en torno a la naturaleza
jurídica de la cesión o los siguientes dedicados al contrato de cesión o al convenio
178
La cessione dei beni ai creditori, Milano, 1947, 264 pp.
179
La natura giuridica del fallimento, Padova, 1940, XI+215 pp.
180
Il fallimento nel Diritto internazionale privato e processuale, Padova, 1987, XIII+395 pp.
181
La procedura dei piccoli fallimenti secondo le disposizioni recenti, Roma, 1932, 70 pp.
182
La obra fue editada en Bologna y Roma en 1974.
183
Giurisprudenza comparata di Diritto Commerciale-Marittimo Aeronautico-Industriale e
d’Autore (Con cenni di Legislazione e Bibliografia Internazionale) vol. I, Roma, 1937; vol. III, Roma,
1938.
184
Torino, 1957, VIII+119 pp.
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—estructura, elementos, objeto, contenido, forma, efectos, extinción y relaciones
con la quiebra—. También entra en materia de cesión Enzo Nardi cuando compara
los artículos del Código Civil italiano con sus precedentes en el Derecho
romano185, aunque de forma brevísima.
En el derecho positivo codificado alemán abundan los trabajos sobre
Derecho concursal, entre los que destacaríamos, entre otros, los de W. Selb186 o
Gösta Kedner187, con un tratamiento marginal de la cesión.
La publicación castellana con numerosas anotaciones sobre el derecho
español llevada a cabo por el Catedrático de Historia del Derecho de la
Universidad de Murcia, Antonio Pérez Martín, de la obra de Helmut Coing,
Europäisches Privatrecht, en dos volúmenes, uno hasta inicios del siglo XIX y otro
que cubre buena parte de la codificación y de las transformaciones operadas en el
ochocientos dentro del Derecho Civil europeo, nos permite situar los distintos tipos
de cesión, pero, la verdad sea dicha, sobre la cesión de bienes es muy escueto y
elemental —como en tantos otros casos— lo que aporta el autor; no alcanza a
llenar un breve párrafo188 para toda la historia medieval y moderna de la
institución.
En un plano que nos aventura a una interrelación entre la figura de la cesión
y la crisis empresarial, mostrando nuestra institución como favorable al principio de
conservación de empresas nos interesa dejar apuntados, sin entrar en mayores
desarrollos —ya que quedaría más allá de las fronteras que delimitan nuestra
tarea—, algunos trabajos. Así, Michael Moss y Philippe Jobert son los editores de
una obra colectiva que tiene por título Naissance et mort des entreprises en
Europe, XIXe-XXe siècles, cuya edición ha llevado a cabo la Universidad de
Bourgogne a través del Centre Georges Chevrier de Historia del Derecho y de las
185
Codice civile e diritto romano. Gli articoli del vigente codice civile nei loro precedenti
romanistici, Milano, 1997, IX+130 pp.
186
Mehrheiten von Gläubigern und Schulnern, Tübingen, 1984, con un total de XXXV+310 pp
187
Företagskonkurser: problem; analys; utvärdering; atgärder, Skanska centraltrykeziet, Lund,
1975, XI+569 pp.
188
Helmut Coing, Derecho Privado Europeo, trad. española de A. Pérez Martín, Madrid, 1996,
vol. II, p. 535.
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Instituciones. El libro apareció en 1995 y en el mismo se recogen estudios
diversos de carácter nacional, local y regional a cargo de François Crouzet, JeanClaude Chevallier, T.C. Owen, M. Dritsas, R. Gömmel y F. Stevens, entre otros.
En la misma línea e igualmente dentro de un marco comparativístico resulta
de interés la consulta de la obra colectiva editada y coordinada principalmente por
Maurice Kirby, aparecida en 1994, Business Enterprises in Modern Britain. En el
Instituto Europeo Badia Fiesolana de Florencia se ha publicado, en 1991, un
resumen de 11 páginas del trabajo de investigación más amplio desarrollado por
Jean-Daniel Guigon, sobre Should Bankruptcy Proceedings Be Initiated by a Mixed
Creditor Shareholder?, con bibliografía selectiva en sus dos últimas páginas.
En lo que respecta al derecho anglosajón es un libro clásico de William A. S.
Westoby, quien, en trabajo dedicado al rey Leopoldo I de Bélgica, traza las líneas
generales del Derecho comercial inglés, basándose en la jurisprudencia, con
claridad meridiana desde el punto de vista conceptual189, aunque siempre el norte
de referencia ha de ser volver a Glanvill y a su obra De Legibus et
Consuetudinibus Regni Angliae190, o a William Blackstone, con las reservas que
sus Commentaires on the Laws of England191 merecen por lo que respecta al
Derecho mercantil192, o a trabajos también clásicos como los de W. F. Walsh193 o
de H. E. Willis194 y en cuanto a los Estados Unidos destacan algunas referencias
no demasiado desarrolladas a la bancarrota en la obra conjunta en dos
189
Résume de Législation anglaise en matière civile et commerciale, Bruxelles, 1854, cap. 18,
pp. 245-281.
190
Edición de G. E. Woodbine, New Haven, 1932, IX+306 pp.
191
Hay una traducción francesa de Jognet, Analyse des lois anglaises précédée d’un discours
préliminaire sur l’étude des lois, Paris, 1803, LVIII+260 pp.
192
«L’édition de Paris des Commentaires de Blackstone, publié en 1822, est le livre le plus utile
et le plus étendu sur les principes généraux du Droit anglais; mais cet ouvrage est devenu
insuffisant depuis les modifications récentes apportées à la loi, et puis Blackstone n’a pas traité, ou
a traité fort sommairement, plusieurs des points les plus importants de la législation commerciale»
(William A. S. Westoby, Résumé de législation anglaise, p. VIII).
193
A History of Anglo-American Law, 2ª ed., Indianapolis, 1932, XIX+447 pp.
194
“Consideration in the Anglo-American Law of Contracts (A Historical Summary)”, en Indiana
Law Journal, 8 (Noviembre-1932), pp. 93-115 y 8 (Diciembre-1932), pp. 153-173.
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volúmenes, de Essel R. Dilavou, profesor de la Universidad de Illinois, y de
Charles G. Howard, profesor de la de Oregon195.
Un artículo de K. J. Delaney196 analiza un total de 11 quiebras de empresas
filiales de Manville Corporation. Es un ejemplo claro sobre la teoría de la
hegemonía financiera y la incompetencia de algunos empresarios para resolver los
problemas que plantea el mercado. Por otra parte, A. McConnell ha descrito el
procedimiento de quiebra de W. Harris, fabricante de instrumentos ópticos en
1830197.
Los costes teóricos de la quiebra y la observación empírica de resultados
han sido examinados en un detallado estudio promovido por el Solomo Brothers
Center for de Study of Financial Institutions de la New York University, que ha
llevado a cabo M. J. White198 y con carácter general se contempla la quiebra en el
derecho americano por parte de Guido Rossi199, pero no aparece el instituto que
nos preocupa, de la cesión de bienes.
Una visión de conjunto sobre las leyes de quiebras —al margen de la
cesión— en los países occidentales nos la ofrecía A. Stelmachowski en Prawo
upadlosciowe ziem zachodnich, Poznan, 1932, mientras que en el Derecho
búlgaro Kr. Tihcev ha estudiado el concordato preventivo200.
La cesión en el derecho andorrano ha sido abordada de forma parcial por
Christa König en Das Zivil- und Verfahrensrecht in Andorra uns die Probleme
seiner praktischen Anwendung, publicado en Frankfurt am Main, Bern y Las
Vegas201. Encontramos además algunos trabajos recopilatorios de sentencias del
Juez de Apelaciones del Principado y del Tribunal Superior de Perpignan donde se
195
196
Principles of Business Law, Washington, 1944, 990 pp.
“Control Dusing Corporate crisis: Asbestos and Manville Bankruptcy”, en The Insurgent
Sociologist, vol. 16, nº 2/3 (1989), pp. 51-74.
197
“Bankrupcy Proceeding Against William Harris, optician, of Cornhill, 1830”, en Annals of
Science, vol. 51, nº 3 (1994), pp. 273-279.
198
Bankruptcy Costs: Theory and Evidence, New York, 1981.
199
Il fallimento nel diritto americano, con “Prólogo” de Mario Rotondi, Padova, 1956, 247 pp.
200
Komentar na zakona za predpaznia konkordat, Sofia, 1932, 180 pp.
201
En concreto nos interesan las pp. 178-179.
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alude a nuestra institución202. Jean-A. Brutails no sólo la mencionó de pasada203,
sino que hizo precisiones útiles en una obra suya muy importante para el
conocimiento del Derecho del pasado de los valles.
La relación entre la bancarrota y la cesión de bienes y su distinción de la
faillite en el derecho medieval y moderno de Francia con anterioridad a la
Ordenanza del Comercio Terrestre de 1673 es materia que ha sido estudiada por
Armand Guillon en su tesis doctoral defendida en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Rennes el 5 de diciembre de 1903204. Por otra parte, es evidente
que toda quiebra —al igual que la cesión— produce una serie de consecuencias
lógicas en la esfera económico-patrimonial del deudor afectado por la misma y en
sus contratos y negocios. Pues bien, los efectos de la quiebra en los contratos del
deudor —muchos de ellos extensibles al no comerciante— fueron objeto de
investigación en la memoria doctoral presentada por Emile Taillens en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lausanne en 1950, concretamente sobre su
existencia y ejecución (207 pp.).
En su calidad de miembro de la Asamblea Nacional manifiesta sus diversas
opiniones sobre temas paralelos en tan sólo 28 páginas François Simonnet
d’Escolmiers, más conocido como Coulmiers, quien fuera párroco de Abbecourt a
la vez que participó en la Asamblea Nacional como diputado205.
En la Université de Paris II, Panthéon-Assas, defendió en su Facultad de
Derecho una tesis de Derecho mercantil, dirigida por J. Foyer, catedrático de dicho
202
Carles Obiols i Taberner, Jurisprudència civil andorrana. Jutjat d’apel.lacions:1945-1966,
Andorra la Vella, 1969, 507 pp.; Paul Ourliac, La Jurisprudence civile d’Andorre. Arrêts du Tribunal
Supérieur de Perpignan: 1947-1970, Andorra la Vella, 1972, 315 pp.
203
Jean-Auguste Brutails, La Coutume d’Andorre, Andorra la Vella, 1965, 2ª ed., 384 pp.; en
particular pp. 106 y 307-309.
204
Essai historique sur la Législation Française des Faillites et Banqueroutes avant 1673,
publicada en Paris en 1903. De dicha tesis formaron parte como miembros del tribunal Blondel,
Ferradou y Lerebours-Pigeonnière. Las conclusiones a las que llega en pp. 123-125 tratan
brevemente de poner en consonancia la Ordenanza de 1673 con el Código de Comercio de 1807,
es decir tienen un sentido de continuidad temática pero en nada afecta a la materia desarrollada en
el contenido de su propia tesis.
205
Ni banqueroute, ni papier monnaie, Paris, 1790.
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ateneo, J. Rosabal, sobre L’entreprise individuelle à responsabilité limitée en droit
comparé, en 1988, en la que, a lo largo de sus 415 páginas y más de un centenar
de referencias bibliográficas, trata de analizar los sistemas normativos que —en
Europa y en América Central— han introducido en su derecho positivo la empresa
individual de responsabilidad limitada, y en concreto su funcionamiento,
desaparición, crisis y liquidación de la misma, bien por vía concursal —que sería la
que a nosotros nos interesa— o de tranformación en otra entidad. Muchos años
antes se había defendido en dicho Ateneo en el curso 1910-1911 —para ser más
precisos el día 8 de junio de 1911— la tesis doctoral de Lucien Kaeuffer206 editada
por L. Larose y L. Tenin, siendo miembros integrantes del tribunal encargado de
enjuiciar la memoria Saleilles, Massigli y Capitant. Sin embargo, la institución
alemana que nos muestra Kaeuffer dista un tanto de la cesión de bienes que a
nosotros nos interesa, ya que se trata de una figura sucesoria inter vivos con
estipulación de una renta vitalicia (Altenteil) predominante en el ámbito rural y, por
tanto, perteneciente al derecho sucesorio agrario como elemento clave de la
economía de un país, y reglamentada básicamente por normas consuetudinarias.
De hecho, la institución analizada por Kaeuffer persigue la continuidad de la
explotación agraria a través de la cesión de la misma a un sucesor adecuado
cuando su titular no se encuentre lo suficientemente capacitado para continuarla.
Y el contrato que concluye un agricultor con su sucesor —normalmente un
miembro de su familia— para transmitirle un bien concreto a cambio de ciertas
prestaciones
lo
denomina
Kaeuffer
contrato
de
cesión
del
bien
(Gutsüberlassungsvertrag) y tiene su origen en el antiguo derecho privado
germánico. Los posibles perjuicios que puedan sufrir los acreedores del cedente,
sobre todo cuando éste actúa de mala fe se tratan de subsanar con la regulación
contenida en la ley de 21 de julio de 1879 que impone la anulación de todo acto de
un deudor al margen de la quiebra y ofrece las mismas garantías que el artículo
1167 del Código de Napoleón. En cuanto a la naturaleza jurídica de este contrato,
la doctrina oscila entre la venta, la donación, la sucesión anticipada, pacto
hereditario o acto especial del derecho alemán. No creemos necesario resaltar
206
De la cession de bien allemande avec stipulation d’un Altenteil, Paris, 1911, 124 pp.
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más aspectos de esta memoria doctoral ya que estimamos que ha quedado
suficientemente claro que se aleja de nuestro objeto de estudio, aunque sí hemos
visto interesante exponer someramente sus principales características por la
afinidad terminológica y ciertas coincidencias formales aunque no en cuanto a
finalidad, contexto y requisitos.
Más útil e interesante resulta para nuestro estudio la tesis que en la
Université de Rennes presentó Jacques Durand sobre La cession de biens
volontaire?207, que coincide temáticamente con la de Étienne P. Fabius, De la
cession de biens volontaire208, defendida en la Facultad de Derecho de Paris, el
día 8 de junio de 1909209 y con la de Paul Fontaine210, De la cession de biens
volontaire (concordats amiables), presentada en la misma Universidad de Paris,
pocos años antes, concretamente el 27 de mayo de 1903 y con una extensión algo
superior a las anteriores que acabamos de indicar211.
A la rehabilitación del quebrado tanto en el supuesto de quiebra con
consecuencias penales como cuando no cabe apreciar —por las circunstancias
concurrentes— la existencia de una conducta delictiva y al margen de la cesión,
dedicó un total de 294 páginas H. Roger en su obra La réhabilitation des faillis et
207
Rennes, 1938, 127 pp.
208
El Tribunal ante el que fue defendida estaba formado por Wahl como presidente y por los
profesores Massigli y Piedelièvre y publicada por Arthur Rousseau. Analiza el concepto y las
ventajas de la institución a partir de la legislación vigente, para pasar a un breve repaso histórico
antes de profundizar en su naturaleza jurídica, ámbito de aplicación, condiciones para su validez y
efectos, finalizando con una escueta pero valiosa conclusión.
209
Paris, 1909, 147 pp.
210
Conviene no confundir a este Paul Fontaine con otro homónimo contemporáneo, conocido
por sus estudios en materia de navegación marítima, ad ex., Les Livres de marine et de navigation,
Paris, 1880. En este caso el tribunal que enjuició su memoria doctoral lo conformaban Thaller,
Boistel y Colin y la publicación corrió a cargo de Arthur Rousseau, como en el supuesto anterior.
Comienza Fontaine con una declaración de propósitos para detenerse luego en el capítulo que
verdaderamente nos interesa basado en la evolución histórica en el derecho romano, antiguo
derecho francés y codificación.
211
Alcanza las 221 págs.
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des banqueroutiers, publicada en Paris, a principios de siglo, concretamente en el
año 1911.
Para un planteamiento general dentro de la historia del derecho privado
francés siguen siendo útiles las obras de M. Garaud212 y Paul Viollet, en sus
variadas versiones213. El tradicional papel del auditor o comisario contenido en la
Ley de 24 de julio de 1966 caracterizado por la permanencia y la no intromisión,
así como por la obligación de denunciar cualquier elemento que pudiera descubrir
constitutivo de delito sería analizado en la tesis de nuevo doctorado defendida por
Michel Aime en la Universidad de Paris II titulada Le commissaire aux comptes et
l’état de cessation des paiements, en 1989, que además se detiene en las
modificaciones introducidas en la mencionada figura por la ley contable de 30 de
abril de 1983 o la ley de 1 de marzo de 1984 encaminada a prevenir las
dificultades de las empresas. Resalta también el concepto de suspensión de
pagos que ha sido desarrollado jurisprudencialmente y en el que coincidían los
tribunales hasta una sentencia del Tribunal francés de casación de 14 de febrero
de 1978. La ley de 25 de enero de 1985 establecería definitivamente la
suspensión de pagos como la imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible con
el activo disponible. Con la nueva normativa el auditor dispone de material
legislativo y jurisprudencial que le permite intervenir de forma clara en su papel
preventivo. Todo este material puede resultar de utilidad cuando el cese en los
pagos desemboca en la cesión de bienes.
212
Histoire générale du droit privé français de 1789 à 1804, vol. I, Paris, 1953 ; vol. II, 1958 y
vol. III, 1978.
213
Précis de l’histoire du droit français, accompagné de notions de droit canonique et
d’indications bibliographiques, vol. II, La famille, les biens et les contrats, Paris 1886, y reimp. 1966,
en un sólo volumen del conjunto de la obra en 804 pp.; Droit privé et sources. Histoire du droit civil
français accompagnée de notions de droit canonique et d’indications bibliographiques, Paris, 1893,
942 pp.; Paris, 1905 y 3ª ed. reimp. anastática, 1966. A Paul Viollet se debe también un trabajo
sobre Les sources des Établissements de Saint Louis, Paris, 1877 que en un total de 101 pp.
recoge el texto de un curso impartido en la Acadèmie des Inscriptions et Belles Lettres el 2 de
febrero, y el 2, 9 y 23 de marzo de 1877, así como Établissements de Saint Louis, en 4 vols., Paris,
1881-1886.
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El Centro de Investigaciones del Instituto de Estudios Judiciales de la
Universidad de Paris, Panthéon-Assas, publicó en 1993 un estudio en dos
volúmenes que llevaría por título Le traitement judiciaire du surendettement des
particuliers et des familles: bilan d’application de la Loi nº 89-1010 du 31 décembre
1989. Sobre la misma ley se editaría, con carácter oficial, en 1991 un Rapport sur
l’application de la Loi nº 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et
au règlement des difficultées liées au surendettement des particuliers et des
familles, con un total de VI+205 páginas, cuya presentación correría a cargo de
Roger Leron; un escueto informe de 37 páginas a cargo del Ministerio de Justicia
francés, Loi du 31 décembre 1989. Élaboration du plan de redressement judiciaire
civil: aspects juridiques et financiers publicado por la Asociación de estudios e
investigaciones de la Escuela Nacional de la Magistratura y reeditado por JeanFrançois Goux y Pascal Ancel, y más recientemente, en 1995, y con limitaciones
temporales, por parte del Instituto Nacional de Consumo francés una Évaluation
de la loi sur le surendettement des particuliers du 31 décembre 1989: analyse de
502 plans amiables et judiciaires sur la période 1991 à 1994, con la participación,
entre otros, de Olivier Eon, Bernard Jeannot y Chantal Martin. Dicha ley sería
también comentada por Jacqueline Jamet en su obra Le Surendettement des
particuliers: commentaire de la loi nº 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la
prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers
et des familles que entró en vigor el 1 de marzo de 1990, con 188 páginas,
publicada en Paris en 1990 en una colección dedicada a los comentarios de textos
jurídicos de actualidad. Sobre su aplicación por parte de los Tribunales se
pronunciaría el Centre de recherches critiques sur le droit de Saint-Étienne,
L’application de la loi du 31 décembre 1989 par les tribunaux de la région RhôneAlpes, a partir de un encuesta en la que tomaron parte bajo la dirección de Pascal
Ancel, Leïla Bounechada, Valérie Jolivet, además de otras destacadas
personalidades, a iniciativa del Ministerio de Justicia, cuyo resultado fueron dos
volúmenes que vieron la luz en Paris en 1993. Carácter preventivo revestían las
16 páginas que la Organización general de consumidores francesa publicó en
1991 en Bourg-en-Bresse en torno a La prévention du surendettement, así como
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el trabajo de 176 páginas en el que intervinieron diferentes organismos como el
Consejo de Investigación del Ministerio de Justicia francés, el Centro de
Investigaciones Éconómicas de l’Université de Saint-Étienne, el Centro de
estudios sobre la Moneda, las finanzas y la banca de la Université Lumière Lyon 2,
en cuya edición publicada en Paris en 1993, participaron Jean François Goux,
Gilles Jacoud, Daniel Ndoumbe y Myriam Normand. Anteriormente había tenido
lugar en Amiens, concretamente el 22 de junio de 1989, una jornada de trabajo
sobre el tema Colloque Surendettement a cargo del Centro Técnico Regional de
Consumo, cuyas actas serían publicadas en la misma fecha con un total de 168
páginas. El Comité Consultivo del Consejo Nacional de Crédito publicaría un
informe que abarcaba los años 1994-1995214. Lógicamente la prevención del
endeudamiento haría innecesario en numerosas ocasiones el recurso a la cesión
de bienes. Una perspectiva más financiera y ambiciosa reflejó Joseph Carles en
su obra, Gérer l’endettement: entreprises, collectivités locales, ménages, État215,
donde aborda, entre otros muchos, problemas de mayor envergadura como la
deuda pública o los préstamos del Estado.
El endeudamiento ha sido objeto de numerosos congresos monográficos (a
algunos de los cuales ya nos hemos referido). En este momento destacamos el
celebrado en Angers los días 5-6 de octubre de 1995 y en concreto Le
surendettement des particuliers216, que se publicó en la capital de Francia bajo la
dirección de Michel Gardaz y con la participación, entre otros, de Pascal Ancel,
Luc Bihl y Christian Bucher o el que tuvo lugar en Metz el 25 de mayo de 1991,
organizado por el Centro de formación profesional de los abogados de la Corte de
apelación de Metz, La faillite civile d’Alsace-Moselle: de l’héritage au renouveau,
cuyas actas se editaron por el Instituto de Derecho Local de Estrasburgo en 1992
dentro de la colección Publications de l’Institut du droit local alsacien-mosellan217.
El mismo tema sería examinado en la sesión de formación continua —
214
Apareció en Paris, 1995, V+227 pp.
215
Paris, 1992, XI+256 pp.
216
Paris, 1997, IX+383 pp.
217
Se recogieron en un volumen reducido de 135 pp.
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Surendettement, état des questions— organizada por la Escuela Nacional de la
Magistratura en diciembre de 1991 bajo la dirección de Dominique Francke,
Bernard Lagriffoul y Thierry Verheyde, junto a otros especialistas en la materia. La
publicación la llevaría a cabo al año siguiente la Asociación de estudios e
investigaciones de la mencionada Escuela Nacional218. En otra sesión de
formación continua celebrada anteriormente —noviembre de 1991—, a cargo del
mismo organismo, se trataría el tema de Consommation et surendettement, esta
vez bajo la dirección de Danièle Ferrier y publicada igualmente por la antes
aludida Asociación de estudios e investigaciones en 1991219. En el aspecto
procedimental se centraría el estudio de la École nationale de greffes220, Le
greffier du juge de l’exécution et la procédure de surendettement221, con la
colaboración de Aline Galloux o el tomo segundo del volumen primero de
Taormina Gilles, Le nouveau droit des procédures d’exécution et de distribution
que versa sobre el tema en cuestión, Surendettement et autres contentieux de
l’exécution, aparecido hace algunos años222.
Un abogado de Amsterdam había estudiado la cesión en el derecho
holandés, comparándolo con su regulación en el Código Civil francés de 1804.
Fue editado su trabajo en 1812223. Más curiosa resulta la tesis de Oussama Ajouz,
que compara —en el ámbito penal— la bancarrota en el derecho francés y el
libanés224. Exclusivamente dedicada al delito de bancarrota se encuentra la tesis
218
Bordeaux, 1992, 141 pp.
219
Bordeaux, 1991, 64 pp.
220
A la misma Escuela se debe Le surendettement des particuliers et des familles, Dijon, 1993,
publicado por Aline Galloux con la colaboración, entre otros de Béatrice Gayet.
221
Dijon, 1997.
222
Se publicó en Vélizy, 1994, 500 pp.
223
M. W. Y. van Hamesveld, Verhandeling over het Middel van boedelafsveld of cessie,
Amsterdam, 1812.
224
La banqueroute en droit compare français et libanais, tesis de doctorado de estado,
Université de Lyon III, Lyon, 1974.
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de Marie-Christ Sordino leída en la Université de Montpellier I en 1993225 que se
ha publicado en 1996226.
Algo más alejada de nuestra materia se encuentra la tesis del sudafricano
Frans Heinrich Grosskopf, Die geskiedenis van die sessie van vorderingsregte,
que defendió en la Facultad de Derecho de la Universidad de Leiden el 13 de
enero de 1960, y publicada dentro de la colección “Luctor et Emergo”, esa misma
fecha227, en la que contrasta el derecho romano con la tradición romanística y el
derecho holandés sobre cesión, aunque referido fundamentalmente a otro tipo de
acciones distintas de la propia de la cesión de bienes, además de la novación. La
tesis de Dominique Lencou, sobre La faillite personnelle et la banqueroute, con el
aval científico de la Université de Bordeaux I en 1978, puede ser consultada al
haber sido reproducida por el servicio de edición de tesis de la Université Pierre
Mèndes-France de Grenoble II228, aunque no sea útil para la cesión de bienes.
En ya la mencionada Universidad de Bordeaux I destaca la Memoria de
Diploma de Estudios Superiores de A. M. Borg, De quelques infractions de
commission dans le droit comparé de la banqueroute, en el año 1974. Fue en la
Université de Montpellier donde en 1925 Paul-Émile Vercier presentó su tesis
sobre La clôture de la faillite et de la liquidation judiciaire pour cause d’insuffisance
d’actif229. La tesis de Patrick Saint Sever —dirigida por Eddy Bloy— estudia el
influjo de la quiebra en la economía230 y la de Christian Guyon, cuya dirección
corrió a cargo de Daniel Vitry en la Universidad de Paris II, se ocupa de una nueva
forma de análisis y gestión financiera que permita descubrir y prevenir
estratégicamente una posible crisis231. En aspectos financieros aunque, esta vez
225
Le délit de banqueroute: contribution à un droit pénal des procédures collectives, tesis nuevo
doctorado en Derecho, Université de Montpellier I, Montpellier, 1993.
226
Con un “Préface” de M. Cabrillac, Paris, 1996.
227
Apareció en un volumen de X+164 páginas.
228
Grenoble, 1980, 245 pp.
229
Se publicó en la Imp. Bosc frères & Riu, Montpellier, 1925, 188 pp.
230
Les faillites dans l’économie, tesis de nuevo doctorado, texto mecanografiado, Université de
Lyon II, Lyon, 1988.
231
La Trésorerie d’explotation, nouveau concept d’analyse et de gestions financières, tesis de
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limitado al ámbito bancario, se mueve la tesis de nuevo doctorado de Amine
Tarazi,
Risque
bancaire,
deréglementation
financière
et
réglementation
prudentielle. Une analyse en termes d’esperance-variance, presentada en 1992 en
la Université de Limoges. Es, asimismo, destacable por su relación con las
situaciones de dificultad en el pago, la tesis de tercer ciclo defendida, en 1980, en
la Universidad de Provence III por Jean-Louis Boisneault que lleva por título De la
cessation des paiements à la situation difficile comme critère du déclénchement
des procédures collectives de règlement du passif232. Desde otra perspectiva —
esta vez penal— se analiza el tema de quiebras y bancarrotas en la tesis doctoral
de Gabriel Cognacq233.
Un estudio sí directamente relacionado con la cesión de bienes al término del
Antiguo Régimen como contribución a la historia de la quiebra ha sido llevado a
cabo por Veronique Demars-Sion234, docente de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lille II (Derecho y Ciencias de la Salud) y vinculada al Centre
d’Histoire Judiciare del Centre National de la Recherche Scientifique (URA, nº
1241) que tiene su sede en esta propia Universidad, quien previamente había
analizado la institución en los Países Bajos meridionales, perfilando si se trataba
de una copia de las soluciones francesas o si por el contrario había servido de
modelo a las mismas235. El concepto de cesión en el Derecho francés histórico
también es ofrecido por el ya mencionado Claude Joseph de Ferrière236.
doctorado de Estado, Université de Paris II, Panthéon-Assas, Paris, 1986.
232
Aix-en-Provence, 1980, 489 folios.
233
Crimes et délits commis à l’occasion d’une faillite par d’autres que le failli, Paris, 1905, 99 pp.
234
“Contribution à l’histoire de la faillite: étude sur la cession de biens à la fin de l’Ancien
Régime”, en Revue historique de droit français et étranger, vol. 75, nº 1 (enero/marzo, 1997), pp.
33-89.
235
Veronique Demars-Sion, “La réglementation de la cession de biens dans les Pays-Bas
méridionaux: copie ou modèle des solutions françaises?”, en Cahiers du Centre de Recherches en
Histoire du Droit et des Institutions, 5-6 (1996) pp. 131-154.
236
Aparte de sus citados comentarios al Digesto, cuenta con un importante y útil Dictionnaire de
droit et de pratique contenant l’explication de termes de Droit, d’Ordenances, de Coutumes et de
Pratique, avec les jurisdictions de France, Paris, 1769; Toulouse, 1779 y una traducción y
anotación de las Instituciones (Les Institutes de l’Empereur Justinian avec des observations pour
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En el año 1993, Françoise Biotti Barchiesi Drugeon defendería una tesis en
la Université de Paris II donde se ocupaba de la evolución de la regulación de la
quiebra y bancarrota desde el Renacimiento al fin del Antiguo Régimen, bajo la
dirección de Jean Hilaire, actualmente profesor honorario de la citada Universidad
y que, en su síntesis introductoria al Derecho mercantil histórico, contempla no
sólo la quiebra y la bancarrota sino también la cesión de bienes en el derecho
romano (a tenor de lo escrito por Hilaire no nos queda claro que haya sido capaz
de conceptualizar adecuadamente esta institución y que distinga con nitidez lo que
es la bonorum distractio), en las ferias de la Champagne y la recepción de la
cesión en los territorios de derecho escrito del Sur a partir del siglo XIII237.
Presenta Biotti Barchiesi un estudio sobre el carácter relativamente reciente
del actual derecho de quiebras ya que durante siglos se había producido una
confusión entre la materia concursal propiamente dicha con la regulación de los
supuestos de incumplimiento contractual. A partir del siglo XVI, el derecho
romano, el común, el comercial y el estatutario italiano, permiten sentar las bases
para una nueva reglamentación. Así en el siglo XVII tendrá lugar el desarrollo de
los procedimientos concursales específicos elaborados básicamente a partir de la
práctica, e igualmente aparecerá la primera normativa comercial que recogería las
reglas aplicables a la quiebra, incluyendo los supuestos en que era necesaria la
intervención del derecho penal por su carácter fraudulento, mientras que en el
siglo XVIII —tras un fuerte desarrollo económico— se multiplicarían los casos de
quiebras y crisis empresariales sometiéndose a la competencia de los tribunales
consulares que permitió un avance decisivo a nivel jurídico; sin embargo, no se
llegó ni a una completa despenalización ni elaboración de la materia. En
consecuencia, el fin primordial de su trabajo es mostrar como se desarrolla el
derecho de quiebras y bancarrotas en cada etapa histórica.
l’intelligence de ce qui est obscur, ou de ce qui a été abrogé par le Droit des Novelles, Lyon, 1702,
2 vols., 497+507 pp.).
237
Jean Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Paris, 1986, pp. 307, nº 188; p. 314,
nº 193; pp. 316-317, nº 195; pp. 321-322, nº 200 y p. 327, nº 203.
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En conexión con lo anteriormente apuntado en cuanto a la problemática de
las crisis de sociedades y compañías encontramos un estudio llevado a cabo por
M. Laferrere, en “Histoire d’un site industriel, l’usine Rhône-Poulenc de
Roussillon”238 referente a la evolución y crisis experimentada por una empresa
química de Isère en el Rosellón, fundada en 1915.
La transmisión internacional de la crisis financiera de 1929 y la crisis bancaria
de 1931, con sus repercusiones en el ámbito de las crisis de sociedades
mercantiles, ha sido brevemente, pero de forma muy certera, en contraste con la
crisis de 1983, diseñada por R. Sedillot, en un breve artículo sobre una crisis
bancaria239. Por otro lado, J. Gaber en su tesis de tercer ciclo, defendida en el
Institut de Gestion de la Université de Rennes I, dirigida por C. A. Vailhen, analiza
los gastos de la quiebra de empresas, centrándose en el estudio de cincuenta
sociedades francesas, tanto por lo referente al aumento de capital como al
endeudamiento creciente240.
Algunos autores se detienen en la materia desde la perspectiva del Derecho
positivo a través del estudio de normas particulares. Es el caso de la obra en tres
volúmenes de Charles Saint-Nexant de Gagemon sobre quiebras y bancarrotas241,
o la de Bédarride en dos volumenes, Traité des faillites et banqueroutes, ou
commentaire de la loi du 28 mai 1838, cuya primera edición fue publicada en Paris
en 1838, y la segunda —en la misma ciudad— diez años más tarde.
Preocupado por la protección del deudor —que, en muchas ocasiones, suele
ser la parte más débil en toda esta problemática, a salvo digamos de aquellos
casos provocados maliciosamente por él mismo perjudicando a sus acreedores de
los que se ocupa el Derecho Penal— se muestra Stefan A. Riesenfeld en su
extensa obra Cases and Materials on Creditor’s Remedies and Debtor’s
Protection242. En torno a la liquidación judicial puede considerarse una elaboración
238
Se publicó en la Revue de géographie de Lyon, vol. 59, nº 4 (1984), pp. 249-259.
239
“La crise bancaire de 1931”, en Eurépargne, vol. 13, nº 6 (1983), pp. 18-20.
240
Défaillance d’entreprise et côut du capital, Université de Rennes, Rennes, 1983.
241
Traité des faillites et banqueroutes d’apres la loi du 28 mai 1838, Paris, Videcog, 1840-1843,
3 vols., XII+464+439+458 pp.
242
St. Paul, Minnesotta, West. Publi. & Co., 1967, XXII+669 pp.
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cuidada la que realiza Jean Percerou en colaboración con M. Dessertaux243 y en
una línea similar aparecen las obras de Jean-François Martin244.
La evolución histórica de la quiebra hasta nuestros días se contempla en las
207 páginas que componen la obra de Daniel Desurvire Histoire de la banqueroute
et faillite contemporain publicada en 1993 por la editorial L’Harmattan y una visión
de un caso concreto de bancarrota histórica la ofrece Edgar Faure, la de Law245.
En cualquier caso, seguimos fuera de la cesión. La perspectiva del Código Civil
napoleónico nos la presenta un sinfín de trabajos y comentarios entre los que
destacamos aquí a Pierre Villeneuve de Santi en Bonaparte et le code civil,
publicado en Paris en 1934.
Es económica la perspectiva empleada por Luc Marco en las páginas que
configuran su trabajo La montée des faillites en France, XIXe-XXe siècles246,
donde analiza problemas relacionados con balances, suspensiones de pagos y en
general insolvencias. Anteriormente, en 1984, había defendido su tesis doctoral en
torno al mismo tema en la Universidad de Paris I, bajo la dirección de Toutain, con
el título Le flux économique des faillites en France (1820-1983). Essai sur la
mortalite des entreprises.
Carácter histórico presenta la tesis doctoral de Marina Loannatou, Affaires
d’argent dans la correspondance de Cicéron (L’aristocrace senatoriale face à ses
dettes), dirigida por Michel Humbert, presentada en la Universidad de Paris I, en
1997. Nos muestra una visión curiosa del endeudamiento de la aristocracia
senatorial definido por el status y el rango social de sus representantes. La
posición de los senadores romanos descansaba en la propiedad de las tierras
243
Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, 3 vols., 2ª ed., Paris, 1935-1938,
con un total de VII+1070+1055+526 pp.
244
La pratique du règlement judiciaire, liquidation de biens, faillite, banqueroute, 1ª ed., Paris,
1958. La 3ª edición apareció en Paris en 1976 y Redressement el liquidation judiciaires: faillite,
banqueroute, 4ª ed., Paris, 1987, 256 pp.
245
246
La Banqueroute de Law: 17 juillet 1720, editado por Gallimard, Paris, 1977, 742 pp.
Publicado en Paris, 1989, por L’Harmattan, 191 pp. En 1984 defendió su tesis en la
Université Paris I, Le flux économique des faillites en France (1820-1983). Essai sur la mortalité
des entreprises.
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pero, al mismo tiempo, carecían de liquidez y por ello necesitaban recurrir
frecuentemente a los préstamos para financiar los gastos inherentes a la dignidad
senatorial. Se trata de un endeudamiento dirigido básicamente a mantener una
posición social y política y una aparente imagen ostentosa. Los acreedores se
reconducían, al menos en parte, al círculo de familiares y amigos. Aparece el ius
amicitiae, prestándose auxilio mutuo a través de servicios gratuitos de crédito
constituyendo elevada expresión de la solidaridad financiera establecida entre
parientes o amigos. Estos préstamos amistosos respondían básicamente a fines
utilitarios destinados a hombres deseosos de dominar la escena política, pero no
excluían el recurso a especialistas de las finanzas los cuales solían pertenecer a
las clases elevadas y garantizaban servicios que constituían una réplica de los
servicios bancarios propiamente dichos. Los hombres de carrera aparecen
también en el universo de Cicerón aunque socialmente eran poco conocidos. El
código de honor de la aristocracia determina la relación entre acreedores y
deudores marcada básicamente por dos principios: evitar el recurso a los
tribunales y pagar las deudas al vencimiento. La observancia de este código
contrasta con la carencias del sistema bancario.
Partiendo de un análisis histórico y comparado de la quiebra en Francia,
Italia, Inglaterra y Bélgica para luego pasar a la jurisprudencia y la legislación
austríaca, húngara, italiana, belga, inglesa y alemana sobre la quiebra en el
derecho internacional, Thomas Stelian, que había realizado sus estudios jurídicos
en la Universidad de Bucarest, presentó el 30 de junio de 1885 dos tesis en la
Facultad de Derecho de la Universidad de París, la primera sobre la plebe en
Roma hasta el siglo III a. J. C.247 y la segunda sobre la propia quiebra que mereció
ser publicada en Paris en 1885248. De su Tribunal formó parte el famoso
historiador del derecho francés A. Esmein y los prof. L. Renault, Rataud y Cauwès.
Analiza la historia de la quiebra a través de obras elementales desde el punto de
247
La plèbe a Rome jusqu’au IIIe siècle avant Jésus-Christ, Paris, L. Larose et Forcel, 1885.
248
La faillite. Étude de Législation comparée et de droit international, Paris, L. Larose et Forcel,
1885, 271 pp. En la tesis analiza la naturaleza de la quiebra, los medios legales para evitar su
declaración en Francia, Bélgica, Italia e Inglaterra, los efectos del juicio declarativo de quiebra y su
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vista historiográfico y de mayor utilidad para el derecho del siglo XIX como es la
tercera edición del Tratado de Renouard sobre quiebras y bancarrotas, publicado
en París en 1857249. La ley de 17 de febrero de 1874 modifica el Código Penal en
relación a la bancarrota fraudulenta transformado en otro instituto penal diferente
que es objeto de estudio por Stelian.
Para el Derecho suizo, con significativas anotaciones históricas, señalamos
las tesis presentadas en la Universidad de Zürich en 1958 por Ulrich Leuthard250, y
en la Universidad de Berna por Hans Lenhard251; en Lausana por Rathgeb252
sobre el concordato y la de Ernst Jeker, publicada en Zürich al año siguiente de su
defensa253, así como la obra de Ernst Blumenstein254.
Igualmente relacionada con la materia de derecho concursal destacamos la
tesis presentada en la Universidad de Lund por Dan Magnusson, publicada en
1978255.
En el derecho belga destaca el análisis del concurso de acreedores
efectuado por M. Gragory256, publicado en 1992, y que lleva por título Théorie
générale du concurs de créanciers en droit belge, o la obra, mucho más amplia de
René Dekkers, a pesar del título manualístico que se le da, Précis de droit civil
belge, del que nos interesa, sobre todo, el décimo volumen dedicado a las
obligaciones y contratos257.
solución.
249
250
Traité des faillites et banqueroutes, Paris, 1857.
Die Wirkung der Konkursverlutscheinforderung nach Beendigung des Konkurses, Zürich,
1958, en extracto de 64 páginas.
251
Widerspruchswerfahren
und
Widerspruchsklage
nach
den
Bestimmugen
des
Bundesgesetzes vom II. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich, 1945, IV+120 pp.
252
253
Le concordat par abandon d’actif, Lausanne, 1932.
Die Zustellung der Betreibungsurkunden nach schweizerisches Schuldbetreibungs und
Konkursgesetz, Zürich, 1943, con XVI+120 pp.
254
Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern, 1911.
255
Konkurser och ekonomisk brottsilghet, Stockholm, 1978, 129 pp.
256
Bruxelles, 1992, XXII+493 pp.
257
Bruxelles, 1955, pp. 220-223.
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Los aspectos procedimentales de la quiebra desde el punto de vista de la
crisis empresarial y financiera en India en comparación con el Reino Unido y
Estados Unidos —sin entrar para nada en la institución de la cesión— han sido
objeto de estudio por Omkar Goswami258.
Continuando con las memorias doctorales, pero ahora en nuestro país,
merece mención la tesis de Manuel Garreta Solé, El arresto del quebrado, con
“Prólogo” del catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona,
Manuel Serra Domínguez. Constituye un interesante enfoque penal de la materia.
Para nuestro objeto de estudio destacamos especialmente el capítulo primero
dedicado a la “aproximación histórica a la prisión por deudas en el derecho
anterior a la codificación”. Fue publicada en Barcelona en 1979. No obstante, los
materiales que ofrece son muy básicos y el conocimiento del utillaje bibliográfico
exterior que se deduce de su exposición es casi inexistente.
En la doctrina española aparecen variadas incursiones en materia concursal
—aunque observaremos que la mayoría se ocupan de la suspensión de pagos o
de la quiebra obviando, en algunos casos, la cesión de bienes o dedicándole, en
otros, someras referencias, en el capítulo de antecedentes o con carácter
introductorio, que no suelen aportar demasiado al estudio de la institución—
destacando, entre otros, Juan Antonio Alejandre García que realiza un repaso al
derecho histórico previo a la codificación en el que sí aparecen un total de 36 pp.
dedicadas a nuestra institución, tras contemplar la prisión por deudas259. Por otra
258
259
Les procédures de faillite en Inde. Une étude comparative, Paris, 1996, 137 pp.
La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, Sevilla, 1970,
XIV+202 pp. Nos resulta algo llamativo que José Martínez Gijón, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XL (1970), pp. 683-685, al recensionar este libro, apunte que Alejandre tiene
«casi obsesión» en orden a «agotar los temas que estudia con rigor» (p. 684), pues este trabajo
tiene importantes carencias de la bibliografía extranjera, francesa y alemana, sobre historia de la
quiebra (que no vamos a enumerar para no entrar en reiteraciones de monografías que hemos
citado en páginas anteriores), si bien es cierto que ya el título circunscribe el estudio al derecho
histórico español que evidentemente no agota la materia. Tras una introducción, la obra se divide
en tres partes, una primera dedicada a la prisión por deudas, su origen, desarrollo, finalidad y
regulación en distintos ordenamientos, una segunda centrada en la cesión de bienes donde
contempla brevemente su génesis en el Derecho romano (aquí sí que resulta lamentablemente
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parte, Mercedes Cordones Ramírez y Adolfo Aurioles Martín, se detienen en el
estudio de la quiebra en las Ordenanzas Consulares de Málaga260. El origen de
este trabajo está en la memoria para la obtención del grado de Licenciatura de la
prof. Cordones, que fue muy elogiada por su originalidad261. Puede decirse que
estas dos obras son prácticamente las únicas que han examinado con una relativa
profundidad la historia de la quiebra anterior a Sainz de Andino en nuestro país, ya
que los trabajos de Basas Fernández o de Josep Maria Madurell i Marimon262 se
refieren a quiebras específicas. La cesión de bienes no tiene apenas acogida en
escasa su información doctrinal) para centrarse en la época medieval y moderna y una tercera que
constituye el núcleo de su estudio cual es —como se adelanta ya desde el título— la quiebra.
260
La Quiebra en las Ordenanzas consulares de Málaga, Málaga, 1987, 239 pp. Sobre esta
obra ver recensiones elogiosas de Manuel J. Peláez, en Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, 73 (1988), pp. 751-755 y de Enrique Mapelli López, en Boletín del
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Revista Jurídica General, nº 2 (marzo/abril 1988), pp. 116117. Mapelli considera el presente libro como «una aportación científica muy valiosa para el
estudio de la quiebra en el Derecho Mercantil español» (p. 117). Sin embargo, a Carlos Petit —que
realizaría su tesis doctoral sobre La Compañía Mercantil bajo el régimen de las Ordenanzas del
Consulado de Bilbao 1737-1829, Sevilla, 1979, ocupándose de ciertos aspectos concursales en el
capítulo dedicado a la liquidación y disolución de la sociedad— no le ha gustado el libro de Aurioles
y Cordones, con ocasión de una publicación suya reciente, calificándolo como «estudio particular
de escasa envergadura» (“Derecho mercantil: entre Corporaciones y Códigos”, en Hispania. Entre
derechos propios y derechos nacionales, Firenze, 1990, p. 374, nota 144).
261
Mercedes Cordones Ramírez, Régimen jurídico de la quiebra en las Ordenanzas del
Consulado de Málaga (1829), Facultad de Derecho, Universidad de Málaga, 1986, 211 pp. Dedica
un capítulo al estudio de la quiebra de los comerciantes en las etapas anteriores a las Ordenanzas
del Consulado de Málaga, pp. 26-32, deteniéndose en una somera exposición de lo que denomina
quiebra en el Derecho romano, aunque luego describa la missio in possessionem, la bonorum
venditio, la bonorum distractio y dedique un párrafo a la cessio bonorum. Este capítulo ha sido
suprimido en la versión impresa de la obra, cofirmada —esta segunda— con Adolfo Aurioles. Por
otro lado, se ha eliminado también el apéndice epistolar de tres cartas de José de Gálvez
agradeciendo la erección del Consulado de Málaga. La versión mecanografiada es más extensa en
algunas partes que la impresa, teniendo un total de 289 notas, frente a las 196 del texto publicado
por la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Málaga.
262
“Quiebras en la vida mercantil catalana. Notas históricas documentales 1300-1761”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXXIX (1969), pp. 577-670.
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ambos estudios. Igualmente sugerente es el Tratado sobre suspensiones de
pagos y quiebras de Estasén Cortada263, donde aborda tanto cuestiones teóricas
como prácticas, analizando la legislación española sobre la materia. González
Montes264 se centra en el proceso penal y resultarán sintomáticos los Tratados de
quiebras de González Huebra265 y José A. Ramírez266 y el dedicado a la
suspensión de pagos por Torres de Cruells267. Otros trabajos de Derecho
concursal aparecen de la mano de José María Garrido268, Arturo Majada269 —con
un carácter eminentemente práctico—, Rafael García Villaverde270, José María
Sagrera Tizón271, Emilio Beltrán Sánchez272, Carlos Millán273, José Antonio García263
Tratado de las suspensiones de pagos y de las quiebras. Estudio teórico-práctico del
sobreseimiento en el pago y cumplimiento de las obligaciones mercantiles según doctrina de la
legislación española, Madrid, 1899 y 2ª ed., Madrid, 1908, 670 pp. Ver sobre suspensiones de
pagos Antonio Pérez de la Cruz Blanco, “Luces y sombras en la legislación española sobre
suspensión de pagos”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. III,
Madrid, 1996, pp. 3607-3627.
264
La calificación civil de la quiebra en el proceso penal, Pamplona, 1974, 316 pp.
265
Tratado de quiebras, Madrid, 1856.
266
Derecho concursal español. La quiebra, 3 vols., Barcelona, 1959, 2ª ed., adaptada y puesta
al día por J. M. Caminals y F. Clavé, Barcelona, 1998. Nos interesa el vol. I, 807 pp. y
particularmente el capítulo II dedicado a la evolución histórica de la quiebra, pp. 83-154.
267
La suspensión de pagos, Barcelona, 1957, 602 pp., 2ª ed. con Ramon Mas i Calvet y la
colaboración de Luis Sánchez Socías, Barcelona, 1995, 988 pp.
268
“El sentido y los excesos de la tutela privilegiada del crédito en la quiebra”, en Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. III, pp. 3575-3605.
269
Manual de concurso, suspensión de pagos y quiebra. Tratado práctico de Derecho
concursal, Barcelona, 1975, 739 pp.; Práctica concursal (Convenios extrajudiciales. Quita y espera.
Concurso de Acreedores. Suspensión de pagos. Quiebra), 2ª ed., Barcelona, 1989, 913 pp.,
especialmente pp. 4 y 7.
270
“Una forma especial de garantía: los efectos de la declaración de la quiebra y la suspensión
de pagos sobre las relaciones jurídicas bilaterales y pendientes de ejecución”, en Estudios jurídicos
en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. III, pp. 3531-3551.
271
272
Estudios de Derecho Concursal, 1ª ed., Barcelona, 1989, XIII+616 pp.
“Hipoteca, ejecución separada y reintegración de la masa”, en Estudios jurídicos en
homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. III, pp. 3479-3512. Se trata de un trabajo que, en
palabras de su autor, «se integra en una investigación más amplia sobre la quiebra, en el marco de
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Cruces González274, Aurora Martínez Flores275, Eduardo María Valpuesta
Gastaminza276, José Massaguer Fuentes277, Jorge Luis Tomillo Urbina278, Alberto
Salas Reixachs279, Luis Javier Cortés Domínguez280 y Carlos Escribano Bellido281.
En un aspecto más concreto se va a detener José Manuel Fínez Ratón282,
intentando profundizar en los efectos de la declaración de la quiebra pero no con
carácter general sino de modo parcial, situándose en lo que llama contratos
bilaterales y del mismo modo Pedro Yanes Yanes283 se ocupa de un tema puntual
como es la reapertura de la quiebra. Un reciente e interesante estudio de Derecho
un Proyecto de Investigación sobre El derecho de la crisis de la empresa (Perspectiva de reforma
del derecho concursal, parcialmente financiado por la Dirección General de Política Científica y
Técnica)» (p. 3479).
273
Sobre la oposición de la declaración de quiebra necesaria, Madrid, 1990, 150 pp.
274
“Notas sobre el instituto concursal de la retroacción”, en Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Aurelio Menéndez, vol. III, pp. 3553-3573.
275
276
Las interdicciones legales del quebrado, Madrid, 1993, 362 pp.
“Aspectos concursales en la sociedad irregular”, en Estudios jurídicos en homenaje al
profesor Aurelio Menéndez, vol. III, pp. 3643-3667.
277
La reintegración de la masa en los procedimientos concursales, Barcelona, 1986, V+170 pp.
278
El vencimiento anticipado de las deudas en la quiebra, Madrid, 1996, 184 pp. La obra trata
de poner en coordinación los aspectos mercantiles y civiles del problema a través del análisis de
las relaciones entre los artículos 883.1 del Código de Comercio y 1915.1 y 1129.1 del Código Civil,
sin obviar el ámbito objetivo de aplicación a diferentes casos concretos, la compensación de
créditos, el descuento, la conexión con la quiebra y algunos supuestos especiales como la quiebra
del accionista, la de la sociedad emisora o el vencimiento anticipado del crédito cambiario en casos
de quiebra, aunque de todo ello lo que más nos interesa, sin duda, es la perspectiva históricojurídica. Ver también “Vencimiento y exigibilidad anticipada del crédito cambiario en la quiebra”, en
Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. III, pp. 3629-3641.
279
Las causas de impugnación al convenio en la suspensión de pagos, Barcelona, 1988, 307
280
“La posición del acreedor hipotecario en la quiebra”, en Estudios jurídicos en homenaje al
pp.
profesor Aurelio Menéndez, vol. III, pp. 3513-3529.
281
Todo sobre la suspensión de pagos y la quiebra, Barcelona, 1993, 157 pp.
282
Los efectos de la declaración de la quiebra en los contratos bilaterales, Madrid, 1992, 318
283
La reapertura de la quiebra, Valladolid, 1992, 263 pp.
pp.
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comparado es el efectuado por Juana Pulgar284, prologado por Alberto Alonso
Ureba, destacando en la misma línea comparativista los trabajos del prestigioso
procesalista Leonardo Prieto-Castro y Ferrándiz285 y de Juan Jacinto García
Pérez286. Igualmente reciente es el estudio del magistrado Ignacio Sancho
Gargallo (cuya publicación procede de su tesis doctoral defendida en la Universitat
Pompeu Fabra) quien dedica unas páginas a la cesión de bienes cuando
contempla la acción pauliana en los precedentes de la quiebra dentro del capítulo
dedicado a los antecedentes históricos de la retroacción287.
284
La reforma del derecho concursal comparado y español: (los nuevos institutos concursales y
reorganizativos), Madrid, 1994, 335 pp.
285
“El Derecho concursal español y el extranjero”, en Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, nº II-III (Abril-Septiembre/ 1977), pp. 287-342. No obstante, en general, la
producción de Prieto mereció en su momento duras apreciaciones de Jaime Guasp Delgado quien
llegó a afirmar que «la obra del Sr. Prieto es una obra fracasada —se refiere Guasp a su
Exposición del Derecho Procesal Español—; no por la defectuosa asimilación de las doctrinas que
se formulan en Derecho Procesal civil, ni por la exposición obscura y confusa de las mismas, sino,
lo que es más sensible, por su desconocimiento de preceptos elementales del Derecho positivo, es
decir, por ignorancia del derecho vigente español en la materia». Ver Manuel J. Peláez y
Concepción Serrano, “Jaime Guasp vs Leonardo Prieto Castro. La Cátedra de Derecho Procesal
de la Universidad Central (1943-1944) (Iª Parte)”, en Cuadernos informativos de Derecho histórico
público, procesal y de la navegación, 18 (Abril-1995), p. 4785, acta nº 15 del 15 de diciembre de
1943. Leonardo Prieto Castro fue un profundo conocedor del Derecho Procesal alemán, del que
hizo varias traducciones, aunque —según Jaime Guasp— la confusión de conceptos era notable y
la propia obscuridad de sus construcciones era fruto —nos remitimos siempre al criterio del prof.
Guasp— más de la ininteligibilidad de aquello sobre lo que estaba escribiendo que de esmeradas y
sesudas construcciones intelectuales, con punto referencial al Derecho Comparado. Para Guasp,
«Prieto no conoce el Derecho Procesal» (p. 4785) y «cita a autores alemanes de cuarta o quinta
fila» (p. 4793). Respecto a los procesos concursales, Prieto los trataba ampliamente, aunque como
ordenaciones y no como conceptos. Las “trincas” de Guasp al primer y segundo ejercicio a las
oposiciones de la Cátedra de Derecho Procesal de La Universidad Central han restado como
modélicas. También las observaciones que Prieto Castro le hizo sobre la vinculación de Guasp al
pensamiento de Carnelutti, y que no era un autor tan original, ya que para Prieto la tesis doctoral
de Guasp es «un trabajo de segunda mano montado en el aire» (p. 4780).
286
Las deudas de la masa concursal en el derecho español y comparado, Ávila, 1986, 154 pp.
287
La retroacción de la quiebra, con “Prólogo” de José Massaguer, Pamplona, 1997, 303 pp.
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Continuando con el repaso a las investigaciones de la doctrina española más
reciente en materia concursal no podemos obviar aquellos estudios centrados en
los aspectos penales destacando, en esta línea, el análisis comparativo entre lo
que establecen las normas jurídicas y lo que la realidad social demanda realizado
por Carles Viladás i Jené288. Dentro del Diccionario de Jurisprudencia Penal (19811993) (cerrado al 15 de abril de 1993), la Fiscal —y juez en excedencia— Mª
Dolores Márquez de Prado y Noriega y el polémico Magistrado —y antiguo vocal
del Consejo General del Poder Judicial— Francisco Javier Gómez de Liaño y
Botella —ambos con un accidentado paso por la Audiencia Nacional—
recopilarían un número considerable de sentencias sobre el alzamiento de bienes
intentando desgajar sus elementos, dolo específico, consumación, sujetos del
delito, participación, concurso o responsabilidad civil, entre otros aspectos289. Sin
embargo, no entran en consideraciones en torno a la cesión de bienes, aunque la
mayor parte de los diccionarios jurídicos —por no decir todos— suelen recoger el
término
sin
aportar
mucho
más
aparte
del
concepto
y
unas
pocas
características290. Remitiéndonos a un territorio peninsular con instituciones
propias, el Institut d’Estudis Catalans, erigido en 1907, ha definido oficialmente, sin
mayores novedades, en su Diccionari la cessió de béns como el «abandó que un
deutor fa als seus creditors d’alló que posseeix»291.
288
Los delitos de quiebra: norma jurídica y realidad social, con “Prólogo” de Juan Córdoba
Roda, Barcelona, 1982, 373 pp.
289
“Alzamiento de bienes”, pp. 102-129.
290
Ver, por ejemplo, Miguel Ángel del Arco Torres y Manuel Pons González, Diccionario de
Derecho Civil, vol. I, ed. Aranzadi, Pamplona, 1984, pp. 230-232; Diego Hernández Juan y
Alejandro Rodríguez Seguí, Diccionario de Formularios Generales. Legislación y Jurisprudencia,
Barcelona, 1979, pp. 737-742; Ignacio de Casso y Romero y Francisco Cervera y Jiménez-Alfaro,
Diccionario de Derecho Privado, vol. I, 3ª reimp., Barcelona—Madrid—Buenos Aires—Río de
Janeiro—México—Montevideo, 1967, p. 875. También la obra iniciada por Carlos E. Mascareñas,
bajo la dirección de Buenaventura Pellisé Prats, vol. IV, Barcelona, 1981, pp. 57-60.
291
Diccionari de la Llengua Catalana, Barcelona-Palma de Mallorca-València, 1995, p. 392.
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Muestra de la aludida interdisciplinariedad del tema son los trabajos en
materia financiera efectuados por Julián González Pascual292 y el abogado del
Estado Luis Sánchez Socías293, así como la aproximación a los diversos
procedimientos de conservación de empresas de la mano de Joaquín Bisbal
Méndez294, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona, o el
Análisis económico del derecho concursal español de Francisco Cabrillo
Rodríguez publicado en Madrid en 1987 y el examen de El proceso económicoadministrativo de suspensión en el derecho español realizado por Julio Nieves
Borrego y editado en Madrid en 1975.
El Derecho procesal constituye el punto de mira de la obra de Juan Prat
295
Rubí
, pero centrado exclusivamente en la intervención de personas jurídicas en
los procesos concursales. De aspectos procesales, pero esta vez desde una
consideración mucho más práctica, también se ocupa Carlos Mauro Peña
Bernaldo de Quirós en su obra Formularios y práctica jurídica comentada sobre
quitas, concursos, suspensiones y quiebras, cuya tercera edición fue publicada en
Granada en 1993.
Bajo el ambicioso título de La insolvencia, se sitúa la obra de Francisco
Javier Orduña Moreno publicada hace algunos años —en 1994— en Valencia,
prologada por Luis Díez-Picazo y Ponce de León, con una nota preliminar de
Vicente L. Montes Penedés e integrada en los trabajos del Departamento de
Derecho Privado de la Universidad de Cantabria pertinentes al Proyecto de
292
Suspensión de pagos y quiebras: aspectos contables, financieros y jurídicos, Madrid, 1994,
337 pp.
293
La hacienda frente a las quiebras y suspensión de pagos, Madrid, 1992, 397 pp.
294
La empresa en crisis y el derecho de quiebras: una aproximación económica y jurídica a los
procedimientos de conservación de empresas, Bologna-Zaragoza, 1986, 383 pp. A Bisbal
debemos una versión castellana de la obra de Francesco Galgano, Historia del Derecho Mercantil,
Barcelona, 1980, libro que ha suscitado numerosas críticas y carece prácticamente de interés para
nuestro estudio del Derecho Concursal Histórico. Ver también de este último su Diritto privato,
Padova, 1983.
295
Aspectos procesales de la intervención de personas jurídicas en los procesos concursales,
Barcelona, 1983 y del mismo autor, Intervención de la persona jurídica en el juicio de quiebra,
Barcelona, 1985, 217 pp.
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Investigación de la Dirección General de Ciencia y Tecnología del Ministerio de
Educación y Ciencia, ref. PBV91-0298: «El Derecho de la crisis de la empresa
(Perspectivas de Reforma del Derecho Concursal)». Rodolfo Soto Vázquez296 se
va a ocupar también de situaciones de insolvencia pero, esta vez, intentando
conjugar los aspectos civiles y penales de los procedimientos concursales297,
desarrollando los supuestos de responsabilidad penal del deudor tras poner de
manifiesto la imperiosa necesidad de una reforma del derecho concursal español
que permita aligerar y facilitar los procedimientos concursales que, hoy en día, se
encuentran en gran parte dificultados y entorpecidos por la gran dispersión de
normas existentes sobre la materia.
En relación al Derecho concursal en su conjunto existe una copiosa
jurisprudencia de la que es exponente la selección realizada por Francisco Javier
García Gil298 con la colaboración de Javier García Nicolás. Llegados a este punto,
no son tantas las ocasiones en las que nuestro Tribunal Supremo se ha
pronunciado sobre la cesión de bienes y que sería la selección jurisprudencial que
a nosotros más nos interesa, reflexionando en la mayoría de las ocasiones sobre
sus diferencias con la dación en pago.
Entre los estudios de casos concretos de relieve producidos en España,
cabría señalar el análisis de la suspensión de pagos del Banco de Barcelona
efectuada por Bertran i Musitu299 y el de la quiebra de la “Barcelona Traction”
realizada por Rodrigo Uría300 y otros en 1953. Sobre el problema de la Barcelona
Traction hay otros informes y dictámenes destacables que fueron luego publicados
296
Quiebras y Concurso de Acreedores. Las situaciones de insolvencia y la responsabilidad
penal del deudor, Granada, 1994, 538 pp.; Aspectos concursales del patrimonio del insolvente:
quiebras y concurso de acreedores, Granada, 1995, 605 pp.
297
«Creo que hay una especie de temor a tratar conjuntamente los aspectos civiles y penales
de los procedimientos de insolvencia, todavía más marcado que el afrontar conjuntamente los
sustantivos y los procesales. ¡Cómo si esa mezcla no fuese la más frecuente de las consecuencias
reales del estado de quiebra, o de concurso de acreedores, siquiera esta última situación se
produzca escasas veces en la práctica!» (Quiebras y Concurso de Acreedores, p. 3).
298
La suspensión de pagos y la quiebra en la jurisprudencia, Madrid, 1994, 576 pp.
299
La suspensión de pagos del Banco de Barcelona, Barcelona, 1922.
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como el de Polo Díez y Manuel Ballbé Prunes301, el de Jaime Guasp302 o el de
Alfonso García Valdecasas303.
Tienen interés, más por lo que respecto al derecho positivo aportan que por
algunas menciones ocasionales que puedan facilitar sobre el Derecho del pasado,
algunos libros de conjunto, entre ellos el volumen de Derecho Concursal publicado
por el Consejo General del Poder Judicial, dentro de la colección de “Cuadernos
de derecho judicial”, en 1992, en un tomo de 665 páginas. Otro Consejo, el
General de Colegios de Economistas de España junto con el Consejo General de
la Abogacía y el Consejo Superior de Titulares Mercantiles, tomó la inicitiva de la
organización de las Segundas Jornadas de estudio de las crisis empresariales y
su tratamiento jurídico y procesal, desde el punto de vista de la eficacia
económica, bajo el título más general de Crisis económica y Derecho concursal304,
desarrolladas en Madrid los días 22 y 23 de octubre de 1987. En parecida línea de
trabajo se encontraba el proyecto que Francisco Cabrillo había desarrollado, y que
ya mencionamos anteriormente, concretamente para la Fundación Juan March del
que se publicó el acostumbrado y sencillo resumen305.
En Caracas, Hernán Giménez Anzola publicaría un estudio, escueto pero
bastante sistemático y completo, en torno a la materia concursal desde el punto de
vista
histórico
—Mesopotamia,
Derecho
babilónico,
hebreos,
indígenas
sudamericanos, Roma, Edad Media y Moderna en Italia, España, Francia, Bélgica,
Inglaterra y Alemania— incluyendo también un análisis algo más amplio sobre la
evolución legislativa y doctrinal en su propio país306. Sin acritud, son muchas las
300
La quiebra de «Barcelona Traction», Barcelona, 1953.
301
La quiebra de la «Barcelona Traction», Barcelona, 1951.
302
La quiebra de la «Barcelona Traction Light and Power Cº Ltd.», Madrid, 1952.
303
Dictamen sobre la quiebra de «la Barcelona Traction Light and Power Cº Ltd.», Madrid, 1953.
304
Se publicaron por el Consejo General de Colegios de Economistas de España, Madrid, 1989,
234 pp.
305
Análisis económico del derecho concursal español, Fundación Juan March, nº 241 de la
“Serie Universitaria”, Madrid, 1987, 53 pp.
306
Hernán Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la
quiebra”, en Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), pp. 3-68 de la
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observaciones que pueden realizarse a este trabajo que no desmerece por haber
sido escrito en Venezuela, pero que tiene un desconocimiento casi total de
trabajos clásicos como los de Paul Fontaine, Armand Guillon, Benoît Courtois,
Emmanuel Voron, Lucien Kaeuffer, André Bérard, Étienne Fabius, Fabien Cirier,
Jules Testard-Vaillant o Georges Bonnans, por poner algunos ejemplos, cuando,
por otro lado, tampoco la literatura jurídica histórica medieval y moderna es objeto
de examen por Giménez Anzola. Para la legislación venezolana, como
reiterábamos al principio, puede considerarse como acertado en sus resultados en
lo que a la legislación y a la doctrina se refiere, en particular en la glosa a los
correspondientes artículos del Código Civil de su país.
Por otra parte, el problema de los documentos de aplicación del Derecho,
sobre lo que ya nos pronunciamos páginas atrás en este capítulo, nos presenta un
rico panorama de expedientes de quiebras y, a partir de un determinado momento,
de suspensiones de pagos, pero muy lamentable resulta la falta de documentación
sobre cesiones de bienes. En el Derecho contemporáneo, sí hay jurisprudencia
sobre cesiones a la que hemos tenido acceso y glosamos, aunque casi toda ella
referida a la cesión de bienes civil. Al margen de nuestro país, en los Archives
Départementales des Pyrénées Orientales de Perpignan, dentro de la serie 3-U605-642, hay un número bastante notable de dossiers de quiebras relacionados
con el territorio del departamento en los que se contiene diversa documentación
sobre quiebras concretas y balances de los quebrados con indicación del activo y
del pasivo de las correspondientes empresas y que veremos en su momento.
Sin embargo, en la documentación de dicha entidad que custodia el antiguo
Archive de la Loge de Mer de Perpignan (con competencias judiciales desde 1401
sobre el comercio terrestre) no hay expedientes de cesiones de bienes, que
tampoco merecieron privilegios, provisiones u ordenanzas de los monarcas
catalanes, los Gobernadores de los condados del Rosellón y la Cerdaña o el
municipio de Perpignan sobre la materia. Al menos no los hemos visto en los
corpora documentales editados hasta ahora307, o en el que se conserva
separata.
307
Llibre de privilegis, usos, styls y ordinacions de Consulat de Mar de la fidelissima vila de
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manuscrito308. El 12 de octubre de 1826 tuvo lugar la primera declaración sobre la
quiebra de la empresa Serre frères de Villefranche sur Saoune. No obstante, entre
los fondos a que hemos podido tener acceso de dichos Archivos no hemos
encontrado cesiones de bienes a favor de los acreedores. En el Archivo Municipal
de Málaga o en el del Consulado de Mar de la misma ciudad no hay tampoco
documentación de interés sobre el instituto jurídico que nos ocupa, aunque sí,
evidentemente, sobre quiebras.
No vamos a entrar en este momento en materia legislativa que será objeto
de los sucesivos capítulos. Creemos necesario adelantar que actualmente, en
España, la cesión de bienes aparece configurada como una institución civil que se
encuentra regulada en el art. 1175 del vigente Código Civil que a su vez remite a
la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en cuanto al
concurso de acreedores, y por tanto aplicable al deudor común no comerciante al
igual que los posibles convenios de quita y espera, mientras que la quiebra y la
suspensión de pagos se configuran como instituciones mercantiles de aplicación al
deudor comerciante y se rigen por el Código de Comercio de 1885, quedando aún
vigente la Ley de suspensión de pagos de 1922 y en materia procesal por la
referida LEC, sin olvidar que muchos preceptos del Código de Comercio anterior
se entienden aún en vigor por cuanto nunca han sido derogados. Siendo ésta la
situación a nivel legal, apuntamos que ha habido un amplio conjunto de
propuestas, textos y anteproyectos de ley concursal y pese a que aún no se ha
llevado a cabo la reforma en la materia venía reclamándose mucho tiempo atrás
destacando Algunas orientaciones para la reforma del Derecho concursal que
Andrés de la Oliva Santos y José María de la Cuesta Rute publicaron en la Revista
de Derecho Procesal Iberoamericana en 1977 (pp. 643-649) y en la misma sede el
Perpinyà, Perpignan, 1651; Arcadi Garcia i Sanz, Llibre del Consolat de Mar, vol. III, Diplomatari,
Barcelona, 1984, pp. 271-340, nº 151-186; Manuel J. Peláez, “El Consulado de Mar de Perpignan”,
en Historia del Derecho de la Navegación I, Barcelona, 1994, pp. 565-599.
308
Archives Départementales des Pyrénées-Orientales, 13-I-1, Liber privilegiorum Consulatus
Maris Villae Perpiniani, manuscrito con copia de documentos por diversas manos desde el siglo
XIV al XVIII.
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artículo de M. Comellas Salmerón, “Consideraciones sobre la reforma del derecho
de quiebras” (pp. 39-40) .
Ante la tan anunciada reforma del Derecho concursal español —y que
parece no llegar nunca, pese a su proclamada necesidad—, se celebraron unas
jornadas en la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, organizadas por
la Fundación Universidad-Empresa, y el Departamento de Derecho Mercantil de la
Universidad Autónoma de Madrid durante los días 16 a 19 de diciembre de 1980
donde participaría una destacada representación de los sectores doctrinales más
preocupados por la problemática de la reforma concursal. La presentación corrió a
cargo del catedrático de Derecho Mercantil y director de las jornadas, Juan Luis
Iglesias Prada y de Adrián Piera Jiménez, Presidente de la Cámara Oficial de
Comercio e Industria de Madrid y Presidente del Patronato de la Fundación
Universidad-Empresa quien, a su vez, pronunciaría las palabras previas en el acto
de clausura. Colaboraron en las sesiones relevantes personalidades del mundo
jurídico y empresarial del momento, destacando, entre otros, Fernando Asúa
Álvarez, Consejero Delegado de IBM; Mario Caprile Stucchi, Presidente y Director
General de FEMSA; Jorge Carreras Llansana, Catedrático de Derecho Procesal
entonces —cuya ponencia versó sobre las funciones del juez y del síndico en el
concurso—; José Díez Clavero, Vicesecretario General de la Cámara Oficial de
Comercio e Industria de Madrid; Miguel Colina Robledo, Director del Gabinete de
Estudios Laborales del Instituto de Estudios Sociales; Luis Díez-Picazo y Ponce de
León, Catedrático de Derecho Civil —quien se ocupó de los créditos privilegiados
en el concurso de acreedores, a la vez que diferencia entre el deudor común y el
comerciante criticando por discriminatoria dicha distinción—; Santiago García
Echevarría, Catedrático de Política Económica de la Empresa de la Universidad de
Alcalá de Henares; Luís García Velarde, Director Financiero de la Compañía
Telefónica Nacional de España; Julio González Campos, Catedrático de Derecho
Internacional Privado y Magistrado del Tribunal Constitucional—quien se ocupó de
los aspectos internacionales de la situación concursal—; Guillermo Jiménez
Sánchez, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla y también
Magistrado del alto Tribunal —que estudiaría las posibles soluciones jurídicas a la
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crisis económica—; Gonzalo Rodríguez Mourullo, Catedrático de Derecho Penal;
Ángel José Rojo Fernández-Río, Catedrático de Derecho Mercantil —quien habló,
en general, sobre el estado de crisis económica—, los Abogados Bernardo M.
Cremades Sanz-Pastor (Catedrático de Derecho del Trabajo y con importantes
vinculaciones internacionales) y Juan Palao Menor; el Catedrático de la
Universidad de Ljubljana (Yugoslavia), Bojan Zabel —encargado de analizar el
problema de la cesación de la empresa en los países socialistas de la Europa del
Este—; Luis Vacas Medina, entonces Presidente de Sala del Tribunal Supremo;
Gerardo Santini309, Catedrático de Diritto Commerciale en la Facultad de
Giurisprudenza de la Universidad italiana de Bolonia —quien trató de buscar
soluciones jurídicas a la crisis de la empresa en los sistemas de economía de
mercado—; José Antonio Segurado García, Presidente de la Confederación
Empresarial Independiente de Madrid; Felipe Ruiz de Velasco y Castro, Presidente
de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid; el Catedrático de Derecho
Mercantil Manuel Olivencia Ruiz —quien se encargó de introducir una Mesaredonda sobre los sistemas económicos y las soluciones jurídicas al estado de
crisis empresarial y quien ha participado en la redacción de los dos anteproyectos
existentes hasta el momento—; el Consejero de Hidroeléctrica Española, Íñigo de
Oriol e Ybarra; Alejandro Magro Mas, Director General del Banco Industrial de
Bilbao y el Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones
Internacionales, José Antonio Pastor Ridruejo. La conferencia de clausura
correspondió al Catedrático de Derecho Mercantil Rodrigo Uría González quien
disertaría sobre la temática generalista En torno a la reforma de nuestro Derecho
concursal y el acto de clausura corrió a cargo del entonces Ministro de Justicia,
Francisco Fernández Ordóñez310.
309
Director de muchas tesis de españoles que se doctoraron en Bolonia y maestro italiano de
abundantes mercantilistas nacionales.
310
La reforma del Derecho de quiebra. Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal
español, ed. Civitas, Fundación Universidad-Empresa, Madrid, 1982, 427 pp. Sobre este volumen
se pronunciaría José María Sagrera Tizón, Estudios de Derecho Concursal, Barcelona 1989, 616
pp.: «Evidentemente no es un libro de texto ni tan siquiera de consulta, que venga a resolver
determinados problemas, pero sí de fácil y amena lectura para quien quiera iniciarse y profundizar
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El ya aludido ex Presidente de Sala del Tribunal Supremo, Luis Vacas
Medina, quien se ha pronunciado en muy diversas oportunidades sobre el tema311,
se referiría en alguna ocasión a “la larga y dificultosa marcha hacia la reforma
concursal”, calificando la situación del Derecho Concursal en nuestro país de
caótica por no dar satisfacción ni a la sociedad, ni a las posibles partes implicadas
—acreedores y deudores—, debido —sobre todo— a la dispersión normativa y a
la diversa procedencia, tanto cronológica (no olvidemos —como acabamos de
decir— que aún siguen vigentes algunos artículos del Código de Comercio de
1829, además de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922) como sustantiva de la
legislación en la materia, siendo altamente urgente la reforma, sobre la que no
parece existir a estas alturas un acuerdo o consenso, pese a las revisiones a las
que se ha visto sometido el anteproyecto aprobado en junio de 1983, generado en
parte por la dificultad que supone el llegar a una decisión sobre la finalidad última
que debe tener la regulación de la materia concursal, es decir, si debe dirigirse a la
conservación de la empresa en crisis o, por el contrario, a su liquidación. La
evolución ulterior de los intentos de modificaciones legislativas en materia
concursal es conocida, y a nosotros —tanto estas líneas últimas que preceden
en la filosofia del Derecho concursal y de las posibles soluciones que allí se apuntan, desarrollando
ideas que han presidido la labor de la ponencia encargada de la redacción del Anteproyecto de Ley
Concursal, revisado y aprobado ya por la sección de Derecho Mercantil y por el Ministerio de
Justicia» (p. 200). La obra de Sagrera Tizón «se divide en dos partes; la primera comprende los
diversos trabajos publicados y conferencias dictadas por el Autor y una segunda comprensiva de
varias publicaciones de diversos Autores de reconocido prestigio que han visto la luz en las
páginas de la Revista General de Derecho en la sección de “Derecho Concursal”, dirigida por el
propio José Mª Sagrera Tizón». No entramos a fondo en la valoración que se hace de dichos
trabajos aparecidos en esta conocida publicación periódica de Valencia por ser materia que supera
nuestro marco de análisis referido a un instituto jurídico concreto y en un proceso de evolución
histórica.
311
Ver a título de ejemplo “La reforma del Derecho concursal español”, en Estudios sobre el
Anteproyecto de Ley Concursal, en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, 8 (1985), pp. 47-87. Anteriores son “La reforma de nuestro derecho concursal” en
dos entregas, una en Poder Judicial 5 (1982), pp. 53-60 y la otra en Poder Judicial 6 (1983), pp.
71-80.
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como lo que pudiera decirse al respecto— nos interesan de forma relativa, habida
cuenta de que la cesión de bienes en sentido estricto se contempla de forma
parcial como una de las posibilidades del convenio. De todos modos compartimos
la opinión de que sería necesaria la unificación ya aludida en la materia evitando,
por ejemplo, las remisiones de la norma civil a nuestra ley de Enjuiciamiento en la
temática concursal y tratando de aunar en un único cuerpo no sólo la legislación
referente al deudor comerciante y al no comerciante sino también las normas
procesales y sustantivas al respecto, todo lo cual facilitaría la tarea del profesional
a la hora de enfrentarse a una problemática crediticia permitiendo una mayor
protección y garantía de las partes enfrentadas y evitando la obligada
especialización, hasta ahora necesaria, para solucionar cualquier problema al
respecto. Así se conseguiría poner cualquier conflicto al alcance de un mayor
número de profesionales (en la actualidad son pocos los dedicados al Derecho
Concursal en el ejercicio práctico de la abogacía) abaratando la defensa y
logrando que la tutela que todos merecen sea realmente efectiva y no una mera
enunciación de un derecho sin trascendencia práctica. Del mismo modo, junto con
una disminución de los costes procedimentales se podrían acelerar —con la
oportuna reforma— los trámites a seguir, corrigendo otro de los inconvenientes de
la situación actual que consiste, precisamente, en la lentitud del procedimiento en
gran parte ocasionada por la referida dispersión normativa.
Además de intentos de reforma del Código de Comercio en materia
concursal de 1891 y 1926, hubo un anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos
de 1959 que constituyó una ponencia con la finalidad reformadora integrada por
Pío Cabanillas Gallas, Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Manuel Olivencia Ruiz y
Luis Vacas Medina. El Anteproyecto fue entregado al ministro de Justicia Iturmendi
Bañales y por razones políticas que se nos ocultan (¿qué intereses retardatarios
económicos, políticos o coyunturales podría haber en juego?) no llegó a más
trámites. Se intentó revisar sin éxito en dos ocasiones, una bajo el ministerio de
Francisco Ruiz-Jarabo y otra en 1976 en el seno de la sección de Derecho
Mercantil de la Comisión General del Codificación, que incluso redactaría un
borrador. Por Orden Ministerial de 17 de mayo de 1978 se nombró una ponencia
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especial (Manuel Olivencia Ruiz, Luis Vacas Medina, Jorge Carreras Llansana,
Guillermo Jiménez Sánchez y Ángel Rojo Fernández-Río) encargada de redactar
las bases para un nuevo Anteproyecto que serían aprobadas el 13 de octubre de
1978. El texto articulado se concluyó en 1981, siendo aprobado el 23 de
noviembre de 1983312. El mismo perseguía como objetivo —según la Exposición
de Motivos— la «unidad legal, de tal modo que una sola ley regule los aspectos
materiales y formales del fenómeno concursal; unidad de disciplina, superando la
diversidad de régimen jurídico asentada en el carácter civil o mercantil del deudor
y unidad de sistema, haciendo confluir en un procedimiento único, flexible y
ajustado a las exigencias de la realidad, un tratamiento antes disperso en la
pluralidad del concurso y la quiebra, y de los beneficios de la quita y espera y de la
suspensión de pagos». La ley se pretendía aplicable al deudor común en situación
de crisis económica (art. 1). En el anteproyecto se recogía la posibilidad de un
concurso instado por el propio deudor y su obligación de presentarse al mismo en
determinados supuestos. La cesión de bienes tenía su lugar en el art. 228, dentro
de la primera modalidad del concurso constituida por la posibilidad de un convenio
entre el deudor y los acreedores, celebrado según lo prescrito donde se puede
pactar la cesión de bienes en pago o para pago de los acreedores siempre que se
haga la determinación de los bienes que se cedan. De este modo se sustituía la
liquidación forzosa por una liquidación llevada a cabo por los acreedores313. Por
ello en el convenio debía fijarse un plazo máximo para la enajenación que nunca
podía exceder los tres años, teniendo, salvo pacto en contrario, la facultad de
enajenar el síndico. El anteproyecto no derogaba el art. 1175 del Código Civil pero
sí los de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los que éste remitía. Tenía un total de
398 artículos y fue revisado en 1987. Hubo otros intentos de retomar la reforma en
los años sucesivos (así en 1992 el ministro Tomás de la Quadra Salcedo dictó una
orden para actualizar el borrador teniendo en cuenta las orientaciones del Derecho
312
Luis Vacas Medina, “La reforma del Derecho concursal español”, p. 50.
313
José María Gondra Romero, “Reflexiones en torno a la funcionalidad del sistema concursal
proyectado”, en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, recogidos en Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 8 (1985), pp. 145-177.
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Comunitario, y más tarde en 1993 y 1994). La segunda propuesta de anteproyecto
sería elaborada por Ángel Rojo Fernández-Río y fue entregada al Ministerio de
Justicia e Interior el 12 de diciembre de 1995. La finalidad de unificación es
idéntica y procede la declaración judicial del concurso en caso de insolvencia del
deudor común. La cesión de bienes se entiende incluida dentro de los convenios
de cesión de activo para pago de los acreedores, estableciéndose el plazo de
venta en dos años. Contaría con un total de 298 artículos. Recientemente la
prensa se ha hecho eco de un nuevo intento de reforma con una similar pretensión
de procedimiento único e incidiendo en la necesidad de conservación de la
empresa en crisis314. Además el borrador pretende lograr la igualdad entre los
diversos tipos de acreedores limitando los privilegios de las grandes entidades
financieras; a ello se une la dificultad sobreañadida de contentar a toda clase de
acreedores315. No obstante, sobre este particular tema de la reforma concursal
que el mismo Manuel Olivencia316, como Presidente de la sección especial de la
Comisión General de Codificación, ha calificado de «el largo ante de un proyecto»
volveremos a reflexionar en capítulos posteriores contando ya con una visión más
amplia y digresionando sobre el articulado de los dos principales anteproyectos.
En conclusión y para cerrar el presente capítulo nos atrevemos a decir que
hasta el momento no se ha llevado a cabo un trabajo sobre la cesión de bienes en
los diferentes momentos históricos y con una perspectiva de derecho comparado,
sino que los que se han pronunciado sobre el tema lo han hecho referido a una
época concreta (fundamentalmente al Derecho romano hasta la codificación
justinianea) o en un ámbito espacial delimitado o como antecedente de otras
instituciones. Salvar esta laguna, con las limitaciones que conlleva un primer
trabajo de investigación, es pues nuestro objetivo.
314
Ver Cinco Días, martes 22 de septiembre de 1998, p. 30.
315
Cinco Días, jueves 24 de septiembre de 1998, p. 29.
316
Cinco Días, martes 22 de septiembre de 1998, p. 30.
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2.
CONCEPTUALIZACIÓN
JURÍDICA
DE
LA
CESSIO BONORUM EN EL DERECHO ROMANO. LA
INSOLVENCIA EN OTROS DERECHOS DE LA
ANTIGÜEDAD.
No resulta fácil intentar conceptualizar una institución, sobre todo cuando se
trata de estudiar su perfil a lo largo de la historia y precisamente, por encontrarse
indicios de la misma desde muy antiguo, aparecen múltiples definiciones —tanto a
nivel legal como doctrinal—, las cuales, si bien coinciden en su esencia, difieren
en algunos aspectos que será necesario analizar1. La tarea se complica aún más
cuando la institución no se encuadra en una única rama del derecho sino que
aparece oscilante entre el Derecho civil, mercantil, procesal e incluso penal por su
propia interdisciplinariedad.
En Mesopotamia las Leyes de Esnunna (arts. 6 y 22 a 25) anteriores al
Código de Hammurabi2, al Éxodo y al Deuteronomio, recogen disposiciones
1
Sobre el concepto, no ya de la institución de la cesión de bienes, sino de cesión en sentido
estricto puede servirnos de orientación lo afirmado, varios siglos después al periodo temporal que
nos ocupa en el inicio de este capítulo, por San Isidoro en sus Etimologías: «Cessio est propriae rei
concessio, sicut est illud: “Cedo iure propinquitatis”. Cedere enim dicimus quasi concedere, id est,
quae propria sunt, nam aliena restituimus, non cedimus. Nam cedere proprie dicitur, qui contra
veritatem alteri consentit, tu Cicero (Ligar. 7, 22): “Cessit” inquit “amplissimi viri auctoritati, vel
potius paruit”» (Etymologiarum, V, 25, 32). De estas acepciones nos interesa, sin duda, la primera
que hace referencia a conceder una cosa propia a la que podrían añadirse las características y
peculiaridades de la cessio bonorum.
2
La bibliografía sobre el rey Hammurabi cuenta con trabajos clásicos importantes. Por señalar
estudios que marcaron época en el momento de su publicación y fueron contribuciones preclaras
en el mundo de la asiriología, ver Gottfried Nagel, “Die Briefe Hammurabi’s an Sin-Idinnam”, en
Beiträge zur assyriologie und semitischen Sprachwissenschaft, vol. IV, Leipzig, 1902, pp. 434-483;
William St. Chad Boscawen, The first of empires, “Babylon of the Bible” in the light of latest
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relacionadas con penas, tanto pecuniarias como de muerte, pero orientadas,
según parece, no contra el deudor sino contra un «embargante sin derecho» que
había tomado o retenido de forma ilegal (por no tener crédito) bienes, esclavos o
incluso la esposa o hijo de otro3.
En
el
derecho
manifestaciones
de
prerromano,
persecución
en
Egipto
de
deudas,
es
posible
que
caracterizadas
existieran
de
forma
particularizada por la brutalidad de los castigos impuestos a los deudores
insolventes con coacciones, apremios y hasta es posible que trabajos forzados. La
insolvencia en el pago ha existido entre los pueblos antiguos, partiendo de la
lógica premisa de que en todas las épocas se detecta la presencia de deudores
que no poseían el patrimonio suficiente para hacer frente a sus deudas —o incluso
deudores que han intentado, empleando todo tipo de artimañas y otros medios a
su disposición, evadir el pago de las mismas— y, en la vertiente opuesta,
acreedores que han pretendido cobrar, aunque no siempre existía un
procedimiento ejecutivo legalmente previsto. Es probable que en Babilonia se
persiguiera tanto violentamente como no a los insolventes, ya que en el Código de
Hammurabi4, §119 se contempla —además de los casos en los que el deudor
research; an account of the origin, growth, and development of the empire, civilization, and history
of the ancient Babylonian empire, from the earliest times to the consolidation of the empire in B. C.
2000, London-New York, 1903.
3
Hernán Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la
quiebra”, en Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, 31 (junio/1965), pp. 6-8 de la separata.
Sin embargo, entre los autores que han estudiado el Código de Hammurabi o las leyes babilónicas,
tan sólo tiene en cuenta el trabajo de G. R. Driver y J. C. Miles —que referiremos posteriormente—,
cuando hay además, entre otros muchos, los de Mirande, Le Code de Hammourabi et ses origines,
aperçu sommaire du droit caldeen, Paris, 1913; G. Boyer, Contribution à l’histoire juridique de la
première dynastie babylonienne, Paris, 1928; L. Waterman, Business documents of the Hammurabi
period from the British Museum, London, 1916; Emile Szlechter, Tablettes juridiques de la première
dynastie de Babylone conservées au Musée d’Art et d’Histoire de Genève, 2 vols., Paris, 1963 y
Tablettes juridiques et administratives de la IIIe dynastie d’Ur et de la 1re dynastie de Babylone, 2
vols., Paris, 1963 o la obra de Edouard Cuq, Études sur le droit babylonien, les lois assyriennes et
les lois hettites, Paris, 1929.
4
Hay muchas y muy buenas ediciones del Código de Hammurabi. Por poner algunos ejemplos,
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pueda verse obligado a vender a su mujer o hijo o a someterse al acreedor,
situación que no podrá exceder de tres años— el supuesto del pago de la deuda
mediante la venta de la esclava o de su entrega —con la posible consideración de
ésta como bien patrimonial—5, a la vez que existe —en ocasiones— una
persecución dirigida más contra el patrimonio que contra la persona. Se recoge,
asimismo, la posibilidad del deudor de hacer efectiva su deuda en especie (por
medio de cereales, no podemos olvidar que en muchas ocasiones éste era el
no excluyentes de otras versiones igualmente logradas, apuntamos las de P. Bonfante, Le leggi di
Hammurabi, re di Babilonia, a. 2285-2242 a. C., Milano, 1903; V. Scheil, La loi de Hammourabi
(vers 2000 av. J. C.), Paris, 1904; C. H. W. Johns, The Oldest Code in the world, the Code of laws
promulgated by Hammurabi, King of Babylon, a. c. 2285-2242, Edinburgh, 1903; F. Harper y A. H.
Godbey, Text of the Code of Hammurabi, King of Babylon (about 2250 B. C.), Chicago, 1903; P.
Cruveilhier, Commentaire du code d’Hammourabi, Paris, 1938; H. Winckler, Die Gesetze
Hammurabis, König von Babylon im 2250 v. Chr., 4ª ed., Leipzig, 1906; C. Edwards, The
Hammurabi Code and the Sinaitic Legislation, 3ª ed. revisada, London, 1921 (1ª ed., 1904); W. W.
Davies, The Codes of Hammurabi and Moses, with copious comments, index and Bible references,
New York, 1916; H. de Souza, Novos direitos e velhos codigos, Recife, 1924; R. Wessely y A.
Deimel, Codex Hammurabi, 4 vols., Roma, 1930-1932; J. Kohler y F. E. Peiser, Hammurabi
Gesetz, 6 vols., Leipzig, 1904-1923; G. R. Driver y J. C. Miles, The Babylonian Laws, 2 vols.,
Oxford, 1952-1955; A. Pohl y R. Follet, Codex Hammurabi. Transcriptio et versio latina, Roma,
1950; E. Bergmann, Codex Hammurabi. Textus primigenius, Roma, 1953. Ver también sobre el
derecho de Babilonia las consideraciones de Constantin Daniel, Civilizatia asiro-babiloniana,
Bucuresti, 1981 y de Maurice Vieyra, Les assyriens, Paris, 1965.
5
Comenta este § 119, junto con el 117 y 118, Daniel Heinrich von Müller, en Die Gesetze
Hammurabis und ihr Verhältnis zur mosaischen Gesetzgebung sowie zu den XII Tafeln, Wien, 1903
y reed. anastática, Amsterdam, 1975, pp. 110-111. André Finet, en Le Code de Hammurapi.
Introduction, traduction et annotation, Paris, 1983, glosa el § 119 precisando que «le débiteur
démuni contraint au remboursement peut se trouver obligé soit de vendre sa femme ou ses
enfants, soit de se placer en sujétion. Qu’il les vende à un tiers ou qu’il s’assujettisse chez son
créancier, la transaction ou le transfert ne sont pas définitifs: après trois ans les personnes libres
recouvrent leur premier statut. Si le débiteur possède un esclave, il est évident qu’il peut le vendre
pour apurer sa dette. Mais il peut aussi, s’il préfère, l’assujettir à son créancier. Cependant,
s’agissant d’un esclave, la situation est tout autre que pour des personnes libres. D’abord, les
prestations de l’esclave n’apurent pas totalement la dette (peut-être seulement les intérêts), de
plus, si le maître n’à pas intégralement remboursé son dû après un certain délai, il perd ses droits,
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principal objeto del préstamo), así como un interés por el aplazamiento del pago,
por incumplimiento de la obligación o simplemente por concertar el contrato de
préstamo6. También existía una posibilidad de condonación de deudas o
impuestos por los reyes babilonios que es anterior al mismo Código. Todo esto
patentiza un grado mayor de civilización y de precisión jurídica que la simple idea
manejada por algún estudioso nacional desconocedor de los textos de época y
que parece no haber leído demasiada literatura extranjera sobre el Código de
Hammurabi y el derecho de Babilonia. Como vemos existe cierta similitud entre las
Leyes de Esnunna y los parágrafos 113 a 119 del Código de Hammurabi donde
también se recogen ciertos embargos ilegales.
En una colección de los documentos del Egipto romano7 aparecen —según
dijimos— una selección de papiros de los que destacamos por su relación
indirecta con la cesión de bienes un contrato bancario de préstamo (167 d. C.)
donde se pacta el correspondiente interés y la consiguiente ejecución personal y
patrimonial en caso de incumplimiento dejando a salvo el derecho de otros
acreedores hipotecarios8, o un Edicto de Adriano (135/6 d. C.) donde se concede
una moratoria a los labradores del Valle del Nilo para el pago de los impuestos de
cinco, cuatro y tres años según la situación particular de cada zona9.
Dentro del reducido elenco de documentos relativos a la cessio bonorum,
entre los más primitivos e igualmente relacionados con el Egipto romano, en un
tratado sobre La Papirologia se reproduce una copia de un rescripto y de un edicto
de Septimio Severo y Caracalla sobre la mencionada institución10. Igualmente se
sur l’esclave qui devient la propriété du marchand» (p. 80).
6
§ 120 y § 121.
7
Álvaro d’Ors, Introducción al estudio de los documentos del Egipto romano, Madrid, 1948.
8
Ver Álvaro d’Ors, p. 180, n. 10, traducción en pp. 200-201.
9
Ver Álvaro d’Ors, p. 177, n. 8, traducción en pp. 199-200.
10
Orsolina Montevecchi, La Papirologia, Milano, 1988, p. 127. Sigue en este punto la obra de
Ludwig Mitteis y U. Wilcken, Grundzüge und Chrestomathie der Papyrusurkunde, Leipzig, 1912, en
concreto Chrestomathie de Mitteis, nº 375. Este último sería también aludido por Guenoun, La
cessio bonorum, en p. 39, n. 1, y en p. 83, n. 2, junto al nº 71 de la misma colección a propósito del
estudio del funcionamiento de la cessio bonorum en el Derecho clásico. Igualmente lo refiere en p.
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contempla la concesión hecha por Septimio Severo a Alejandría de un magistrado
encargado de la administración financiera así como la posible fuga de la
magistratura —en el sentido de eludir la ocupación del cargo— mediante la cessio
bonorum11.
En los derechos primitivos peninsulares la existencia de deudas puede ser
que se resolviera de forma no pacífica, aunque nos movemos por puras
suposiciones sin fundamento de fuentes literarias o epigráficas. De todos modos,
lo que parece estar claro —y en ello suele coincidir la mayoría de la doctrina— es
que en el derecho de la Antigüedad no existía un procedimiento de ejecución
colectiva, aunque sí se encuentran primitivas prescripciones legales para casos de
insolvencia que nos permiten descubrir la existencia de una ejecución singular sin
demasiados requisitos formales.
En el mundo hebreo aparecen casos, tanto en los textos vetero como
neotestamentarios, de situaciones de insolvencia y de prisión por impago de
deudas a los acreedores; incluso se ejemplariza con la existencia de la tortura
hasta el abono de la deuda, o con la venta del deudor junto a su familia —mujer e
hijo— como esclavos; por tanto, son disposiciones caracterizadas por su extrema
dureza. Es presumible que se pudiera recurrir a la cesión de los bienes para hacer
frente a los compromisos adquiridos por el deudor, pero las referencias de deudas
de Prov XXVII, 26 y Ez XVIII, 7 no dan a entender esa posibilidad, que tampoco se
explicita, aunque quizás quepa intuir algo al respecto, en Mt XVIII, 24-35, Lc VII,
41 y XVI, 5-12 (aquí probablemente hay un discurso de desprecio hacia el dinero y
los bienes materiales en contraposición a la idea de la secta farisea que valoraba
una situación económica solvente y al hombre rico en general como un signo de
predilección divina, de estar tocado favorablemente por la mano de Yavhé)12.
59, n. 1, p. 66, n. 3, p. 82, n. 2 y p. 85, n. 2.
11
La Papirologia, p. 156 y 162. Aquí recurre de nuevo a la obra de Ludwig Mitteis y U. Wilcken,
referida en nota anterior. Grundzüge und Chrestomathie der Papyrusurkunde, en concreto
Chrestomathie de Wilcken, n. 402.
12
Sin embargo, no debemos distanciarnos de la idea de que, en la predicación
neotestamentaria, «la pobreza que Jesús reclama de sus discípulos está menos ligada a un estado
económico que a su estado de ánimo. Por eso su pensamiento está, sin duda, mejor expresado en
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Otros pasajes sobre deudas o deudores como Neh X, 31, 1 Sal XXII, 2, Mt VI, 12,
Rom IV, 4 y Gal V, 3, son, sin duda, menos explícitos respecto a lo que aquí nos
interesa por su carácter simbólico-religioso. Mayor relación guarda 2 Rey IV, 7 al
establecer el pago de la deuda como prioritario y tan sólo destinar el remanente
para que puedan vivir el deudor y sus hijos. No aclara qué sucedería si la deuda
agota la totaliadad de los bienes. Por su parte, en Prov XXII, 27 parece aludirse a
la posibilidad de dejar al deudor que incumple en la más absoluta miseria13.
Distinto problema es el del préstamo con interés, en buena parte ya estudiado en
el Derecho talmúdico14. Los poderes de los acreedores respecto a los deudores
llegaban hasta límites insospechados respecto a lo que sucede en nuestros días.
¿Habría una cesión voluntaria de bienes? No lo creemos. Lo más seguro es que
existiera, en todo caso, la obligatoria, pero sin que ella librara al deudor de la
proscripción, de la infamia y de la cárcel y, por tanto, no como cesión propiamente
dicha. En Prov XXVII, 26 se hace exclusiva referencia a salir fiador de un deudor,
pero quizás se diera la posibilidad de que a la entrada de Jerusalén, en una de las
puertas, se administrase justicia y concretamente se pudiera dar el caso de que
ante un mediador se produjera la cesión. En Ez XVIII, 7, no obstante, lo que se
refleja es la devolución al deudor de su prenda, pero se ha de encuadrar el
conjunto del cap. XVIII del libro de Ezequiel dentro del concepto tradicional de la
retribución colectiva con un trasfondo de la idea de pecado y con relación a la
responsabilidad personal (es decir, que al expresarse en términos de derecho y de
justicia, lo que se trasluce es la obediencia a la ley de Yavhé), mientras que Lc
XVI, 5-12 lo que describe es la parábola del administrador infiel, y VII, 41 es el
supuesto del prestamista con dos deudores al que perdona en su caso quinientos
el texto de San Mateo —Beati pauperes spiritu—, que una edición reciente traducía así: “Dichosos
los que tienen alma de pobre”» (Georges Chevrot, Las bienaventuranzas, 4ª ed., trad. de Luis
Horno Liria, Madrid, 1966, p. 56).
13
«De otro modo, si no tienes con qué pagar, te quitarán de debajo de ti la cama».
14
Ver la tesis doctoral de Abraham Weingort-Bockzo, Le prêt à intérêt dans le droit talmudique,
Université de Paris II Panthéon-Assas, Paris, 1979, XXXVIII+484 fols. Hay una interesante obra de
edición a cargo de N. S. Hecht, B. S. Jackson y S. M. Passamaneck, An Introduction to the History
and Sources of Jewish Law, Oxford, 1996, 484 pp.
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denarios y en otro cincuenta (el Deuteronomio permitía a los extranjeros cobrarles
unos intereses más elevados, aunque respecto al pueblo de Israel la idea que se
rechaza es la de aprovecharse de los bienes de un deudor y de la situación difícil
por la que pudiera estar pasando, no digamos si se trataba ya de una viuda o de
huérfanos). Pero, ¿qué hubiera pasado de no habérselos perdonado? Sin duda, la
cárcel como se atestigua en Mt XVIII, 3015, y la tortura en XVIII, 3416, tratándose
además de una deuda fabulosa (expresada numéricamente porque el estilo del
discurso en forma de parábola empleado por Cristo resulta más esclarecedor
utilizando estas concreciones dinerarias), pues diez mil talentos suponían una
cantidad de sesenta millones de denarios y el denario venía a equivaler al sueldo
de una jornada de trabajo en el campo. Traducido en pesetas actuales, según
nuestros cálculos, alcanzaría los trescientos mil millones y su equivalente en euros
sería de mil setecientos noventa y seis millones cuatrocientos siete mil cien (al
cambio de 167). Si lo vertimos a su equivalencia en dracmas de plata de Grecia la
cifra nos parece igualmente inconmensurable, pues alcanzaría los sesenta
millones de dracmas, o quince millones de siclos judíos. La venta de todos los
bienes que tenía el primer deudor para sufragar parte de la deuda de Mt XVIII, 25
¿puede asimilarse a una cesión de bienes obligatoria? Pensamos que no. Este
pasaje patentiza una visión notablemente intransigente que ha merecido multitud
de interpretaciones desde el plano de la misericordia divina con los hombres
(reconocimiento del poder de Dios y de la obligatoriedad que tienen los hombres
deudores —pecadores o no pecadores— de someterse a Él, en su calidad de
benévolo Bienhechor supremo), pero no desde la óptica de la valoración de la
crueldad del sistema legal del pueblo de Israel que no daba la apariencia de
aceptar el instituto jurídico de la cesión voluntaria con liberación de infamia y
prisión. No obstante, el asunto ha de contemplarse con cautela y nos movemos a
nivel de textos sobre un plano que las fuentes no aclaran, pero quizás con la
tortura del deudor se pretendiese descubrir la existencia de bienes inmuebles o
cantidades de dinero cuya realidad no revelaba éste y que, una vez manifiestos
15
«Pero él se negó , y le hizo encerrar en la prisión hasta que pagara la deuda».
16
«E irritado, le entregó a los torturadores hasta que pagase toda la deuda».
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los primeros o el caudal dinerario de que se tratase, permitieran su entrega a su
acreedor, el rey en este caso. Por su parte, San Juan Crisóstomo hace unas
reflexiones sobre los pasajes de esta parábola bien distantes de las conclusiones
que estamos sacando aquí, y que podemos resumir —al menos así lo pensamos
nosotros— en cuatro puntos básicos: 1º) Respecto a la amenaza de venta de la
mujer, no hay en este comportamiento «crueldad ni inhumanidad, pues el daño
hubiera sido para él, como quiera que la mujer era esclava suya, sino por una
inefable solicitud. Lo que el rey pretende con esa amenaza es impresionar al
deudor para llevarle a que le suplique, no que haya de ser vendido»17. 2º) El
perdón inicial de la deuda era para mostrarle que «las enormes culpas de que le
libraba» iban destinadas a que deseaba que —de esta forma— «fuera más blando
con su compañero»18. Por decirlo con mayor precisión conceptual y teológica con
San León Magno, «no hay ningún vestigio de justicia en aquel corazón donde
habita la avaricia»19. 3º) «El siervo no había pedido más que un plazo y dilación de
pago, y el rey le concedió más de lo que le pidió: el perdón y el saldo de la deuda
entera»20. 4º) La entrega a los atormentadores a fin de que solventara la deuda y
«pagara todo lo que debía» la entiende Crisóstomo «para siempre, pues jamás
había de pagar», pues no haciéndose «mejor con el beneficio, el castigo se
encargará de corregirle»21. Otro aspecto a tener en cuenta en la relación entre las
partes es que el acreedor principal es considerado como rey en el versículo 23,
pero —a partir de ahí— ya no aparece en el resto del capítulo con esa
consideración sino simplemente con la de señor, dominus. A este respecto la
consideración del rey, entendido como basileuς aparece en multitud de fragmentos
17
Juan Crisóstomo, Homilías sobre el Evangelio de San Mateo, LXI, 3, ed. Daniel Ruiz Bueno,
Madrid, 1956, vol. II, p. 277.
18
Juan Crisóstomo, Homilías sobre el Evangelio de San Mateo, LXI, 3, ed. Ruiz Bueno, vol. II,
p. 277.
19
Sermones, LX, 4.
20
Juan Crisóstomo, Homilías sobre el Evangelio de San Mateo, LXI, 3, ed. Ruiz Bueno, vol. II,
p. 278.
21
Juan Crisóstomo, Homilías sobre el Evangelio de San Mateo, LXI, 4, ed. Ruiz Bueno, vol. II,
p. 280.
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neotestamentarios22. El comentario que hace S. Agustín, carece de interés jurídico
y es una exégesis corta que en la relación habla en términos de prórroga e invita
al perdón de las deudas y a la limosna distinguiendo entre el perdón que socorre
al ofensor y que no cuesta dinero y el socorro material que se proporciona
entregándole bienes o dinero a quien carece de ellos23. Por otra parte, en el
Deuteronomio se recogen las formalidades que debía seguir el acreedor para
cobrar su deuda tomando los bienes de su deudor en prenda y considerando su
capacidad económica24. Además existen ciertos bienes sobre los que no se puede
constituir prenda y entendemos, por extensión, que tampoco cabe ejecución sobre
los mismos; se trata, básicamente de aquellos necesarios para el trabajo, ya que
si el deudor se ve privado de ellos no podrá producir lo que necesita para vivir25. El
comentario al respecto de San Juan Crisóstomo incide en la conveniencia de
fomentar en el pueblo judío sentimientos y actitudes hacia sus semejantes dotadas
de una mayor dosis de comprensión y humanidad y no sólo por lo que a las cosas
22
Mt I, 6; II, 1, 2, 3 y 9; V, 35; X, 18; XI, 8; XIV, 9; XVII, 25; XVIII, 23; XXI, 5; XXII, 2, 7, 11 y 13;
XXV, 34 y 40; XXVII, 11, 29, 37 y 42; Mc V, 14, 22, 25, 26 y 27; XIII, 9; XV, 2, 9, 12, 18, 26 y 32; Lc
I, 5; X, 24; XIV 31; XIX, 38; XXI, 12; XXII, 25; XXIII, 2, 3, 37 y 38; Io I, 49; VI, 15; XII, 13 y 15; XVIII,
33, 37 y 39; XIX, 3, 12, 14, 15 y 19; Act IV, 26; VII, 10 y 18; IX, 15; XII, 1 y 20; XIII, 21 y 22; XVIII, 7;
XXV, 13, 14, 24 y 26; XXVI, 2, 7, 13, 19, 26, 27 y 30; 2 Cor XI, 32; 1 Tim, I, 17; II, 2 y VI, 15; Heb
VII, 1 y 2; XI, 23 y 27; 1 Pet II, 13 y 17; Apoc I, 5 y 6; V, 10; VI, 15; IX, 11; X, 11; XV, 3; XVI, 12 y
14; XVII, 2, 10, 12, 14 y 18; XVIII, 3 y 9; XIX, 16, 18 y 19; XXI, 24.
23
«Timeamus, observemus, caveamus, dimitamus: Quid enim perdis, ex eo quod dimittis?
Veniam das, non pecuniam. Quam in ipsa eroganda pecunia aridae arbores non esse debetis. In
eroganda pecunia indigenti tribuis: in danda venia peccanti ignoscis; utrumque Dominus videt,
utrumque remunerat, utrumque uno loco commendavit: Dimitte et dimittetur vobis; date, et dabitur
vobis» [S. Agustín, Sermo IX, 2 Frangipane (ad Mt XVIII, 21-35)]. La cita última es de Lc VI, 37-38.
24
«Cuando vayas a cobrar de tu prójimo alguna deuda, no entres en su casa para tomarle
prenda; sino que te quedarás afuera, y él te sacará lo que tuviere. Mas si es pobre, no pernoctará
la prenda en tu casa sino que se la restituirás antes que se ponga el sol, para que pueda acostarse
con su manto y te bendiga» y concluye con una apodíctica mención de que «de esta forma tengas
justicia ante el Señor tu Dios» (Deuteronomio, XXIV, 10-13). Por justicia se entiende que se le
considerará o imputará como mérito ante Dios.
25
«No tomarás en prenda muela de molino, sea la de arriba o la de abajo; porque el que esto te
ofrece, te empeña lo necesario para su propia vida» (Deuteronomio, XXIV, 6).
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materiales se refiere26. Respecto a la ropa y prendas de abrigo era posible su
entrega en garantía aunque esta prenda no debía tener demasiados efectos
porque debía ser devuelta en el mismo día27. El año del jubileo se extinguían todas
las prendas sobre bienes debiendo recuperar todos sus posesiones, e incluso los
deudores que, por ejecución sobre su persona, habían quedado al servicio del
acreedor, recobraban su primitiva libertad28, lo que se traducía en que —respecto
a la tierra— propiamente lo que se había vendido no era otra cosa que el usufructo
de la misma.
De todas formas, poco tiene que ver la cesión de bienes a los acreedores
con la cesión que un padre hace a sus hijos en vida de sus propios bienes.
Tomando como ejemplo la parábola del hijo pródigo de Lc XV, 11-16, René
Dekkers da la impresión de que la considera como el instituto jurídico al que nos
estamos refiriendo y que, incluso, le lleva a afirmar: «Es la cesión de los bienes,
practicada entre los hindúes, los burgundios y los húngaros; es la división del
ascendiente de los cretenses (Ley de Gortina, 22), de los noruegos (Gulathing,
107) y del antiguo derecho franco»29. No hemos visto semejante interpretación de
Lc XV, 11-16 en ningún otro exégeta del siglo XX, ni clásico. El propio Hugo de
Groot la considera entre las parábolas de Cristo como «eximia et plena affectuum
et pulcherrimis picta coloribus», pero no alude a que en la misma aparezca la
cesión de bienes, sino el reparto de la herencia que podía corresponderle al
segundo hijo. Tampoco lo interpretaba de esta forma San Agustín, quien ni
siquiera lo relaciona con Deuteronomio XXI, 17, en cuanto a los 2/3 otorgados al
primogénito y el tercio del segundogénito. La interpretación tradicional del pasaje
26
Juan Crisóstomo, Homiliae in Epistolam primam ad Corinthios, XXI, 3. Hay la ed. clásica de la
Patrologia Graeca del P. Migne, vol. 61, cols. 11-61 y una trad. castellana, Madrid, 1945.
27
«Si recibieses de tu prójimo su vestido o manta en prenda, se la volverás antes de ponerse el
sol, supuesto que no tiene otro con que cubrirse y abrigar sus carnes, ni con que dormir o
arroparse de noche. Si clamare a mí le oiré porque yo soy misericordioso» (Éxodo, XXII, 26-27).
28
«Y santificarás el año quincuagésimo, y anunciarás remisión o rescate general para todos los
moradores de tu tierra; pues es el año del jubileo. Cada uno recobrará su posesión y cada cual
restituirá a su antigua familia» (Levítico, XXV, 10).
29
El Derecho privado de los pueblos, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid, 1957, p. 481.
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es espiritual, combinando los tres elementos de 1) pecado, 2) misericordia y 3)
alegría, y, por tanto, bien ajena a lo que aquí nos ocupa.
Centrándonos ya en el Derecho romano y partiendo del presupuesto de un
incumplimiento del deudor30, la desaparición de la esclavitud por deudas en Roma
es explicada por Tito Livio en base al comportamiento lujurioso y cruel de un
usurero (Lucio Papirio, de ahí la denominación de la ley) cuya actuación, movida
por bajos instintos libidinosos, sobre un esclavo por deudas (nexum) llamado Gayo
Publilio —que se había entregado en lugar de su padre— provocaría la compasión
del pueblo y de la curia y la modificación importante de la relación de bilateralidad
que se produce en el crédito. El usurero consideraba que posibles prestaciones
sexuales del joven esclavo podían constituir un interés añadido al préstamo e
intentaría seducirlo, primero con proposiciones deshonestas y posteriormente
abusando de su situación de superioridad haciendo uso de amenazas variadas
recordándole continuamente su condición. Al comprobar que no tenía éxito,
ordenó desnudarlo y golpearlo con varas. El joven saldría a la calle con las
señales de la tortura al tiempo que se quejaba de la lujuria y crueldad de Lucio
Papirio. Es en este momento cuando el pueblo se compadece y acude primero al
foro y desde allí a la curia, hasta el punto de que los cónsules convocan al Senado
a la vez que mostraban la espalda lacerada del esclavo. Desde aquel día los
cónsules recibirían el mandato de que nadie fuese encadenado ni encarcelado por
razón de deudas, de forma que la ejecución se haría efectiva sobre los bienes del
deudor y no sobre su cuerpo tomándose las medidas oportunas para hacer
realidad esta situación y ordenándose la liberación de los que estaban privados de
libertad por razón de débitos31. Esta idea —con referencia a Tito Livio— sería
30
Sobre la mora del deudor o retraso en el cumplimiento de sus obligaciones y su relación con
la mora del acreedor, ver la tesis doctoral de Fabien Cirier, De la demeure du créancier en droit
romain, Paris, 1886, pp. 19-27. Interesa sobre todo que el deudor pueda demostrar que el retraso
se debe exclusivamente a la voluntad de su acreedor. Salvo una mención a la datio in solutum, al
hilo de su explicación de la oferta de pago para distinguirlo del pago en sentido estricto (pp. 54-55),
no descubrimos ninguna aportación para nuestro objeto de estudio.
31
«L. Papirius is fuit, cui quum se C. Publilius ob aes alienum paternum nexum dedisset; quae
aetas formaque misericordiam elicere poterat, ad libidinem et contumeliam animum accenderunt: et
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también recogida por buena parte de la doctrina al aludir al origen de la ley
Poetelia Papiria, surgida como consecuencia de las revueltas populares tras las
actuaciones de Papirio sobre el joven Publilio32. Sergio Sotgia apunta que la
florem aetatis ejus fructum adventitium crediti ratus, primo perlicere adolescentem sermone incesto
est conatus: dein postquam aspernabantur flagitium aures, minis territare, atque identidem
admonere fortunae: postremo, quum ingenuitatis magis, quam praesentis conditionis memorem
videret, nudari jubet verberaque afferri. Quibus laceratus juvenis, quum se in publicum proripuisset,
libidinem crudelitatemque conquerens foeneratoris: ingens vis hominum, quum aetatis miseratione
atque indignitate injuriae accensa, tum suae conditionis, liberumque suorum respectu, in forum,
atque inde, agmine facto, ad curiam concurrit; et quum consules tumulto repentino coacti senatum
vocarent, introeuntibus in Curiam Patribus, laceratum juvenis tergum, procumbentes ad singulorum
pedes ostentabat. Victum eo die ob impotentem injuriam unius ingens vinculum fidei: jussique
consules ferre ad populum, ne quis, nisi qui noxam meruissset, donec poenam lueret, in
compendibus aut in nervo teneretur. Pecuniae creditae, bona debitoris, non corpus obnoxium
esset. Ita nexi soluti: cautumque in posterum, ne necterentur» (Tito Livio, Ab urbe condita, VIII, 28,
2-7).
32
Eugéne Henriot, Moeurs juridiques et judiciaires de l’ancienne Rome d’après les poètes latins,
vol. 3, Paris, 1865, reimp. Aalen, 1973, pp. 361-362. La referida ley ha dado ocasión a numerosos
comentarios por parte de Lucien Guenoun, La cessio bonorum, pp. 5-9 (en relación al comentario
de un pasaje de Varron, De lingua latina, 7, 105) y 16-18; Paul Bachmann, De la cession de biens
en droit romain, pp. 14-18; Emmanuel Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 8-18;
Georges Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit
français, pp. 13-19 (a propósito del mismo texto de Varron); Armand Guillon, Essai historique sur la
Législation Française des faillites et banqueroutes avant 1673, pp. 13-15; Benoit Courtois, De la
bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp. 38-46; Georges
Duverel, De la venditio bonorum, p. 3; Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en
droit romain, pp. 15-18; Raoul Bloch, De la venditio bonorum, pp. 17-18; Marc Michon, De la
venditio bonorum en droit romain, pp. 7-8; Louis Sadoul, De la bonorum venditio, p. 19; Henri
Lecouturier, De la bonorum venditio, pp. 4-5 y Jean Rous, De la bonorum venditio et de ses
rapports avec quelques autres voies d’exécution, pp. 16-17. Cuando André Magdelain, en “La loi
Poetelia Papiria et la loi Iulia de pecuniis mutuis”, en Estudios de Derecho Romano en honor de
Álvaro d’Ors, Pamplona, 1987, pp. 811-818, hace una serie de comentarios relacionando ambas
leyes, manifiesta un desconocimiento o un olvido consciente de la literatura jurídica francesa en
torno a la materia sobre la ley Poetelia Papiria con excepción de la monografía muy conocida de
Guenoun. Advierte, sin embargo, que la fórmula utilizada por Tito Livio, al no ser un jurista, carece
en algunos aspectos de sentido al omitir el juramento que la ley imponía a los que estaban
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mayoría de los estudios señalan como origen de la cessio bonorum una «lex Julia,
aunque al propio tiempo se reconoce la existencia de precedentes anteriores, de
los que el más antiguo se concreta en el denominado juramentum bonae copiae
de la ley Poetelia Papiria (año 441 ó 428)»33. A esto añade una idea sobre la que
volveremos en el sentido de que «se tiende a encontrar el origen del instituto en la
época anterior a la de introducción del procedimiento formulario, del cual se
mantiene independiente, discutiéndose también si la lex Julia constitutiva de la
cessio se remonta a César o bien a Augusto, y, pese a que existen argumentos en
apoyo de ambas soluciones, actualmente se prefiere acoger la segunda en el
sentido de que la ley no creó una nueva institución, sino que se limitó a disciplinar
una antigua costumbre anterior»34. No dudamos en situar la Lex Poetelia entre los
vinculados para liberarse. Precisa Magdelain que Cicerón señala el nombre de Solón, mientras que
Tito Livio está indicando la referencia a aliud initium libertatis (p. 811). Por otro lado, advierte que la
cesión de bienes no tiene nada que ver con la historia de los nexi en tanto en cuanto para él por
parte del autor clásico se está interpretando la ley Poetelia Papiria a la luz de la ley Iulia de
pecuniis mutuis (pp. 816-817). Ver el artículo de Fernand de Visscher, “La Lex Poetelia Papiria et le
régime des délits privés au Ve siècle de Rome”, en Mélanges Paul Fournier, Paris, 1939, pp. 755765. De esta forma, «les dispositions de la loi Poetelia peuvent être considerées comme une
témoignage frappant du régime des délits privés en vigueur au Ve siècle de Rome. Elles confirment
non vues quant à l’absence de la notion d’obligation delictuelle à l’époque républicaine» (p. 764).
33
Igualmente, Guenoun afirmaba que no era posible identificar la cessio bonorum con el
juramentum bonae copiae. Sin embargo, descubría un principio análogo en el nacimiento de
ambas instituciones cual era evitar al deudor el apremio corporal que él identifica con la cárcel en
base a C. 7, 71, 1 (La cessio bonorum, p. 8, en nota).
34
Sergio Sotgia, La cesión de bienes, trad. castellana y notas de G. Gambon Alix, pp. 7-8. El
autor aclara que todo lo que afirma sobre la cessio bonorum, no se deriva de un análisis directo de
las fuentes, sino de los estudios de Wlassak y de Solazzi. Está aquí haciendo referencia Sotgia a la
voz “Cessio bonorum” que M. Wlassak publicó en la Realencyclopädie der classischen
Altertumwissenschaft, en el vol. III/2, cuya referencia al concepto reproducimos en una nota
posterior y al conjunto de los estudios de Solazzi sobre el concurso de acreedores de los que
también nos hacemos eco en varias ocasiones en nuestra tesis. No son comparables. Una es una
voz de síntesis de la más importante enciclopedia de Derecho romano y de los derechos de la
antigüedad y otra la obra no menos importante de uno de los grandes estudiosos del Derecho
concursal italiano. En concreto esta opinión es mantenida por Solazzi en Il concorso dei creditori
nel diritto romano, vol. IV, p. 135. El comentarista de la obra de Sotgia, Germán Gambón Alix
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precedentes de la Ley Julia concluyendo que vino a suponer la liberación de todos
los esclavos por deudas que hacían el correspondiente juramento de solvencia, de
modo que los deudores que no disponían de liquidez obtenían su libertad
provisional si juraban que tenían un activo superior al pasivo y que pagarían si se
les otorgaba el tiempo necesario para realizar sus bienes. Se trata, a nuestro
entender, de una especie de moratoria o espera y afinando aún más de una
primitiva suspensión de pagos en el sentido más estricto del término. Diferentes
interpretaciones de un fragmento de Varrón35 permiten otras explicaciones de las
posibles consecuencias de esta ley, derivadas a su vez del referido texto de Tito
Livio, de Dionisio de Halicarnaso36, o de Cicerón37 y que giran básicamente sobre
si el juramentum bonae copiae era un juramento de solvencia o de insolvencia38.
afirma con total contundencia que «fue la lex Julia de bonis cedendis, la que introdujo la radical
innovación consistente en permitir al deudor eludir la ejecución personal mediante la espontánea
cesión de la integridad de su patrimonio a los acreedores...» (pp. 25-26).
35
«Liber qui suas operas in servitutem pro pecunia quam debebat, dabat dum solveret, nexus
vocatur, ut ab aere obaeratus. Hoc C. Poetelio Libone Visolo dictatore sublatum ne fieret, et omnes
qui bonam copiam iurarunt, ne essent nexi, dissoluti» (Varron, De lingua latina, 7, 105).
36
Partiendo de una explicación semejante a la ofrecida por Tito Livio en cuanto a la reclamación
del esclavo ultrajado por la lujuria del prestamista refiere como —a partir de este momento— sería
ratificada una ley por la que todos los romanos esclavizados por deudas recobrarían su antigua
libertad (Dionisio de Halicarnaso, Fragm. 16, 5).
37
«Fuerat fortasse aliqua ratio maioribus nostris in illo aere medendi, quae neque Solonem
Atheniensem non longis temporibus ante fugerat neque post aliquanto nostrum senatum, cum sunt
propter unius libidinem omnia nexa civium liberata nectierque postea desitum; semperque huic
generi, cum plebes publica calamitate inpendiis debilitata deficeret, salutis omnium causa aliqua
sublevatio et medicina quaesita est» (Cicerón, De re publica, 2, 34, 59). Se deduce la liberación del
esclavo por deudas.
38
En la transcripción del texto de Varron, Guenoun omite (entendemos que por un error) la
palabra dabat (ver p. 7, nota 1). Algunos traducen Bonam Copiam iurarunt como jurar por la diosa
de la Buena Abundancia y no en el sentido de jurar poseer medios suficientes, con lo que la
interpretación cambia considerablemente (ver la traducción de Manuel-Antonio Marcos Casquero,
Barcelona-Madrid, 1990, pp. 286-287). En este caso transcribe Bonam Copiam y no bonam
copiam. Las distintas interpretaciones de este juramento son también recogidas de forma escueta y
sin llegar a concluir nada al respecto por Louis Sadoul, De la bonorum venditio, pp. 40-41 y por
Raoul Bloch, De la venditio bonorum, p. 27.
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En realidad la mayoría de los clásicos refieren una liberación completa de los nexi
como consecuencia de la Ley Poetelia, en el sentido de que si el juramentum
bonae copiae implica una promesa de solvencia, en realidad, muy pocos nexi
habrían estado en condiciones de prestarlo y tal liberación no habría tenido lugar.
Cuando hablamos de nexus empleamos el término en el sentido de esclavo por
deudas, es decir aquella persona que trabaja como esclavo hasta terminar de
pagar una deuda previamente contraída, tal y como especifica en el referido texto
Varrón. Para Guenoun la conciliación de los diferentes textos pasaría por admitir
un juramento de insolvencia; sin embargo, no queda satisfecho con dicho sentido,
sin antes desechar el resto de interpretaciones, en la medida en que existiría otra
posible traducción: «jurar que no dispone de recursos suficientes» en relación a la
expresión bonam copiam ejurare que se recoge en diversos textos39 (Cicerón40 o
Plauto, entre otros)41. Así, autores como Jacques Cujas, con base en los textos
aludidos, sustituyen en el pasaje de Varrón el término jurarunt —jurar, afirmar con
juramento— por ejurarunt —rechazar solemnemente con juramento y unido a
bonam copiam se ha traducido como declararse en quiebra—42. No somos
partidarios de esta corrección, ya que la mayor parte de los manuscritos recogen
el término jurarunt, y confirmamos estas conclusiones con un texto; se trata de la
Tabula Heracleensis vulgo lex Iulia municipalis43 atribuida a César y datada en el
año 709, que contiene la expresión jurare bonam copiam. Este texto sitúa entre las
causas de indignidad que impiden el acceso a los cargos públicos municipales el
acto del «qui bonam copiam iuravit iuraverit», aunque también aparece
39
La cessio bonorum, p. 9.
40
«Tu autem quod mihi bonam copiam eiures nihil est...» (Ad familiares, 9, 16, 7).
41
«Eiuravit militiam» (Fabularum incertarum fragmenta, 11).
42
«Cum enim ex XII Tab. olim debitores creditoribus necterentur et addicerentur, id antiqua lege
sublatum fuit, relata a M. Varrone, et liberatis sunt qui bonam copiam ejurassent, ne essent nexi,
sicut hac Nov. qui ejurant bonam copiam, id est se non esse solvendo, liberantur carcere
cruciatuque omni corporis, imo et cessionis ignominia» (Jacques Cujas, Ad tres postremos Libros
Codicis Justiniani commentarii, vol. X de Opera, col. 752).
43
Ver la tesis doctoral de Henri Legras, La table latine d’Héraclée (la prétendue “lex julia
municipalis”), defendida en la Université de Paris en 1907.
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previamente la expresión abiuraverit, apareciendo el término abiuro —negar con
juramento—44. La interpretación final de Guenoun es la literal optando por un
juramento de solvencia: jurar tener recursos.
44
«...queive in iure [bonam copiam abiuravit] abiuraverit, bonamve copiam iuravit iuraverit», en
Fontes Iuris Romani Antejustiniani, ed. de Salvatore Riccobono, J. Baviera, Contardo Ferrini, J.
Furlani y Vincenzo Arangio-Ruiz, Firenze, 1968, p. 149, n. 110. Guenoun considera que el texto
transcrito (él sigue otra edición distinta) es poco susceptible de haber sido alterado, sin exponer las
razones que le llevan a tal afirmación. Para completar la visión del tema recogemos otras posibles
interpretaciones transcritas por Guenoun de autores como Gallinger o H. Legras (La table latine
d’Héraclée, Paris, 1907) a la hora de traducir el texto de la Tabula Heracleensis que consideran
que jurare bonam copiam, tiene el mismo sentido que bonam copiam ejurare, en base a que la
expresión jurare calumniam es sinónima de calumniam ejurare, es decir rechazan la sustitución del
término pero le atribuyen el mismo significado. Guenoun sostiene que se trata de un argumento
fácilmente descartable: «l’expression jurare calumniam n’est employée que dans des textes
littéraires, et jamais chez les jurisconsultes, qui disent jurare de calumnia. Si jurare bonam copiam
avait le sens elliptique qu’on veut lui attribuer, on devrait trouver chez les jurisconsultes et, à plus
forte raison, dans les lois, non la formule abrégée des textes littéraires, mais une formule analogue
à jurare de calumnia: de bona copia jurare» (pp. 8-13, ver también la nota uno de las páginas 12 y
13). Opta Lucien Guenoun por una interpretación literal de la expresión —siguiendo la opinión de la
mayoría de los romanistas— al indicar que jurare bonam copiam no puede significar otra cosa que
«jurar tener recursos», ya que para decir «jurar no tener recursos» existe la expresión ejurare
bonam copiam y es imposible que dos expresiones radicalmente opuestas hayan llegado en un
momento determinado a ser utilizadas como sinónimas (pp. 13-15). Rechaza igualmente la
interpretación de Th. Mommsen en su edición de la Tabula Heracleensis cuando interpola las
palabras bonam copiam abjuravit —similar a la edición que hemos manejado— delante de bonam
copiam juravit, con lo cual deducía que el texto pretendía dos juramentos, uno primero de
insolvencia y un segundo de solvencia por considerarla de difícil justificación porque «il n’est pas
prouvé en effet qu’il ait existé une institution où l’action d’ejurare ou abjurare bonam copiam aurait
eu une portée juridique». Añade que Cicerón —en el referido texto, Ad familiares, 9, 16, 7— «peut
n’avoir voulu faire qu’un jeu de mots, appelé dans son esprit par l’idée symétrique de jurare bonam
copiam... Cést pourquoi l’on entend plus habituellement la clause queive in jure... abjuraverit du
faux serment d’un défendeur, à qui, devant le magistrat, le demandeur aura déféré le serment
nécessaire. Seulement certains auteurs (se refiere a H. Legras en la obra referida) entendent
abjurare au neutre, tandis que d’autres lui donnent un complément, en restituant devant [abjuravit]
abjuraverit les mots creditum ou rem creditam, ou encore pecuniam creditam» (sigue en este punto
la voz clásica de M. Wlassak en la Realencyclopädie y el manual de P. F. Girard) (pp. 15-16, en
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Otro punto de vista es el de Emmanuel Voron que se plantea el análisis de
este juramento a partir de un conjunto de reflexiones relativas a una serie de
circunstancias accesorias que pueden añadirse a la simple insolvencia. Así, el
deudor dejaría de ser digno de lástima si la imposibilidad de hacer frente a sus
obligaciones le es imputable o si rechaza maliciosamente cumplir con las mismas
cuando puede hacerlo. El problema es si todos estos matices aparecen
contemplados por la Ley Poetelia. Es en este momento cuando Voron se detiene a
examinar el texto de Varron, y a determinar el sentido de la expresión juramentum
bonae copiae no sin antes precisar la falta de información al respecto y la
existencia de un campo abierto a todo tipo de conjeturas45. Recoge tres posibles
interpretaciones que no difieren en demasía de lo que acabamos de apuntar, de
un lado la que sustituye el término jurare por ejurare: jurar que no puede satisfacer
a los acreedores, la cual rechaza en base a tres consideraciones a) por no
ajustarse al tenor literal, b) porque en la referida Tabula Heracleensis y en la
Novela 135 se habla de juramentum, y c) por resultar poco probable que la ley
hubiese impuesto una pueril condición —suponemos que por resultar evidente la
dificultad, aunque sólo sea momentánea, de efectuar el pago— al tratamiento de
favor que hacía a los nexi. El segundo sistema atribuye a la expresión el sentido
de jurar que tiene una fortuna bastante para pagar sus deudas, lo cual no tiene
demasiado sentido porque no resulta lógico que un deudor con bienes suficientes
se encuentre en una situación de servidumbre. Voron optará por una tercera
interpretación al considerar el juramento como una especie de garantía en favor
nota). Ver los comentarios de Emmanuel Voron al respecto de este pasaje de Cicerón en De la
cession de biens en droit romain, pp. 13-15, así como sus consideraciones en torno a la lex Julia
municipalis contenida en la Tabla Heraclea en pp. 16-18. Concretamente señala que esta ley no
recoge una cesión de bienes porque prevé casos de infamia y no hay duda alguna de que el
principal efecto de la cesión era eximir de la infamia. De ahí que esta norma recoge más bien el
juramento contenido en la Ley Poetelia. Sobre el mismo texto de Cicerón consultar igualmente a
propósito del juramento Friedrich Von Woeb, “Personalexekution und cessio bonorum in römischen
Reichsrecht”, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 43
(1922), pp.521-522. Por su parte, Siro Solazzi sigue la opinión de Guenoun respecto al juramento
en Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 130, nota 4 y p. 131.
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de los acreedores constituyendo una expresión de buena voluntad por parte del
deudor. Por tanto, acaba —al igual que Lucien Guenoun— prefiriendo un análisis
literal siendo consciente de la dificultad de determinar de manera exacta el sentido
de la expresión por la ausencia de precisión al respecto. Sigue el sistema de los
traductores buscando el valor ideológico de los términos latinos dentro de su
contexto46. Así el juramento vendría a significar una promesa de haber gestionado
bien su patrimonio, de dejarlo en su totalidad a disposición de los acreedores, o
ambos al mismo tiempo y con esto cobraría mayor sentido el texto de Varron en la
medida en que fueron libres todos aquellos nexi que habían gestionado sus
asuntos de manera adecuada47. Nosotros venimos a compartir esta opinión por no
considerar adecuadas —como ya indicamos— cierto tipo de correcciones un tanto
forzadas en textos originales y por parecernos un tanto ilógico que el juramento
suponga una plena disponibilidad de bienes porque en tal caso no se entendería la
situación de esclavitud del deudor. Ello no es obstáculo para que no nos resulte
desacertado estimar que se refiere simplemente a una falta momentánea de
liquidez sin culpa alguna del deudor y a la necesidad de un margen temporal para
proceder a la realización de los bienes con lo que se estaría permitiendo la
interpretación literal de la expresión, introduciendo aclaraciones al respecto.
Por su parte, otros autores señalan, sin aportar nuevos argumentos al
respecto, que el fin primordial perseguido por esta ley —Lex Poetelia Papiria— es
la supresión de la esclavitud por deudas (nexum)48 —aunque subsista en algunos
45
De la cession de biens en droit romain, p. 11.
46
«Copia veut dire abondance, mais il signifie ressource, fortune. Quant à bonus, c’est un de
ces adjectifs élastiques dont on ne peut déterminer le sens que subjectâ materiâ. Or, ici nous avons
constaté l’impossibilité de traduire par abondante fortune. Pourquoi n’adopterions-nous pas le sens
admis dans bonus paterfamilias, locution qu’on peut rapprocher de celle dont nous nous occupons,
et qu’on traduit par diligent, attentif, bon administrateur. On traduirait de même pater bonae
familias, maître d’un patrimoine bien géré. Quant à jurare, il signifie tout aussi bien affirmer que
promettre, l’un se rapportant au passé, l’autre à l’avenir» (Lucien Guenoun, De la cession de biens
en droit romain, pp. 12-13).
47
De la cession de biens en droit romain, p. 13.
48
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, p. 42. Ver también las consideraciones de Emmanuel Voron en torno a la subsistencia de
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supuestos para las derivadas de delito, es decir aboliría el nexum para las deudas
que tuviesen su origen en un contrato y lo mantendría para las de naturaleza
delictual con lo que guardaría relación con la buena fe inicial exigida al deudor—.
Por otra parte, la addictio permanece aunque el legislador disminuirá
considerablemente sus consecuencias49. Otro argumento es el que afirma que la
ley se aplicó a toda clase de deudores privados de libertad a causa de su deuda.
Como último efecto de la Ley Poetelia todos los esclavos por deudas —nexum—
serán declarados libres y los deudores podrán evitar la prisión mediante la
promesa hecha bajo juramento de dejar todos sus bienes presentes y futuros a
la addictio (De la cession de biens en droit romain, p. 10 y p. 15). Sobre el nexum en general —no
en el sentido en el que lo estamos utilizando— como «objeto jurídico híbrido a mitad de camino
entre el contrato —fuente de obligaciones— y el derecho real —creador de poder—» consultar
Paul Ourliac y J. de Malafosse, Derecho romano y francés histórico, trad. cast. y notas de Manuel
Fairén, Barcelona, 1960, vol. I, p. 64, 92, y 99-102; Paul Frédéric Girard, Manuel élémentaire de
droit romain, pp. 487-492 y Gaetano Scherillo, “Le definizioni romane delle obbligazioni”, en Studi in
onore di Giuseppe Grosso, vol. IV, Torino, 1971, pp. 94-127, sobre todo, pp. 104-105. Henri
Lecouturier califica el nexum como la forma antigua de contrato en Roma recogiendo diferentes
teorías sobre su naturaleza y concluyendo que es un compromiso de carácter vinculante de trabajo
del deudor para el pago de su deuda (De la bonorum venditio, p. 3, nota 2). Marc Michon analiza la
etimología del término (De la venditio bonorum en droit romain, p. 6). Más amplio es el panorama
relativo al nexus y a sus diferentes formas, ofrecido por Louis Sadoul, al hilo de su análisis del
procedimiento de la manus iniectio (De la bonorum venditio, pp. 16-19). Indica que la situación del
nexus es ante todo la de un hombre libre ya que conserva sus bienes, la manus sobre su esposa y
la paterna potestas sobre sus hijos. Consultar además Raoul Bloch, De la venditio bonorum, pp. 810; Albert Fourcade, De la “bonorum venditio”, pp. 8-11; Gustave Pinta, De la venditio bonorum en
droit romain, pp. 4-6; Georges Duverel, De la venditio bonorum, pp. 2-3 (lo diferencia de la manus
iniectio en que el nexum era el resultado de la convención mientras que la manus iniectio tenía
lugar tras un juicio); Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en droit romain, pp. 4-9
(se llevaba a cabo en presencia de cinco testigos y con el empleo de fórmulas rituales y solemnes).
49
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, p. 43. De hecho siempre se ha discutido si la addictio —entendida como la adjudicación
del deudor al acreedor— implicaba o no una verdadera esclavitud ya que no era privado de su
patrimonio (ver G. Gambón Alix en sus notas a la obra de Sergio Sotgia La cesión de bienes, pp.
24-25). En este mismo sentido, José Luis Murga Gener, Derecho Romano Clásico II: El Proceso, p.
335.
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disposición de sus acreedores —con ello nos encontramos con una antesala de la
cessio bonorum, aunque no podemos olvidar lo señalado anteriormente en el
sentido de las divergentes opiniones doctrinales en torno al juramento y de que
hay autores que precisan que el mismo va referido a la solvencia del deudor y
otros a su insolvencia e incluso a una promesa de trabajo—. Se trata del ya
examinado juramentum bonae copiae50, aunque independientemente de su
contenido —sobre el cual ya nos hemos pronunciado— no hay duda de que era el
único medio de evitar la ejecución personal al menos hasta la aparición de la
institución de la cessio bonorum y que, consecuentemente, se encuentra
directamente relacionado con los orígenes de nuestra institución. De todos modos,
Courtois no deja de apuntar que en la práctica se observan castigos corporales de
iniciativa privada hasta Justiniano, aunque serían suprimidos por éste en una de
sus Constituciones y por ello la ley Poetelia Papiria, aunque implique una mejoría
para los deudores, no lleva consigo una abolición total de la ejecución personal
porque presupone la existencia de un patrimonio de modo que en casos de
insolvencia absoluta el deudor sería privado de libertad51. Además las prisiones
públicas fueron reemplazando progresivamente a las cárceles privadas52. En línea
parecida apunta Emmanuel Voron que la Ley Poetelia no acabó de forma definitiva
con la prisión, sino que continuaron las cárceles privadas aunque se suavizaron
considerablemente los rigores ejecutivos que habían estado vigentes hasta
entonces siempre que la deuda no procediese de delito. De hecho esta norma
trajo consigo una importante revolución ideológica que se manifiesta en que la ley
de las XII Tablas situaba al nivel de los grandes crímenes el incumplimiento de las
50
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, p. 44.
51
Juan Antonio Alejandre García, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la
Codificación, p. 4.
52
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, p. 46.
Añade Courtois que la ley Rubria para la Galia cisalpina había prohibido a los acreedores, a
excepción de los casos donde cabía addictio, llevar a sus deudores a residencias privadas. Así el
derecho de encerrar en casa al deudor fue prohibido, bajo la pena correspondiente al crimen de
lesa majestad, por el emperador Zenón, especialmente para la diócesis de Egipto (p. 46).
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obligaciones, mientras que para la Ley Poetelia la demora y la insolvencia no
constituían por sí mismos delitos públicos53.
Al margen de lo anterior, lo que sí está claro es que la doctrina no se pone de
acuerdo en cuanto a la fecha de la ley Poetelia, ni en cuanto a su contenido exacto
y ámbito de aplicación, aunque sí parece haber unanimidad en que mejoró
considerablemente la situación del deudor insolvente acabando con ciertos abusos
de los acreedores sobre los nexi54 y convirtiendo la ejecución patrimonial en la vía
principal de ejecución, perdiendo su carácter accesorio55, pero sin desaparecer la
personal. En definitiva, supuso la abolición de la esclavitud por deudas (nexum)
53
De la cession de biens en droit romain, p. 10.
54
Guenoun afirma la existencia de una doble tradición en cuanto a la fecha exacta y a los
orígenes de esta ley, de una parte la representada por Varrón que la atribuye a C. Poetelio Libone
Visolo, dictador en el año 441 de la fundación de Roma, y la tradición encabezada por Tito Livio
que la sitúa en el año 428 de Roma y la atribuye a los cónsules C. Poetelio y L. Papirio, aunque no
olvida que hay autores como Paul Huvelin que incluso opinan que es anterior al referido año 428 y
otros como Kuebler o Bekker prefieren permanecer en la duda. De hecho Guenoun no se aventura
a resolver la cuestión, aunque parece inclinarse por el año 428 de Roma cuando al mencionar por
vez primera dicha norma hace alusión expresa a la fecha señalada, aludiendo a la controversia en
nota (La cessio bonorum, pp. 5-6, en nota). Las discrepancias doctrinales sobre la fecha exacta de
la Ley Poetelia Papiria son recogidas también por Benoît Courtois, en De la bonorum venditio en
droit romain, p. 41, en nota. Estudios más recientes parecen situar la ley con base en el mismo
texto de Tito Livio 8, 28, empleado por Courtois, en torno al año 326 a. de C. (428 de la fundación
de Roma) [Cfr. Juan Antonio Alejandre García, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior
a la Codificación, p. 4, que, no obstante, no conoce la obra de Courtois, como tampoco la de
Guenoun; Mario E. Clemente Meoro, “Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos”,
en Anuario de Derecho Civil, XLIV (octubre-diciembre/1991), p. 1550, nota 70, para quien pasan
totalmente desapercibidos los resultados a los que había llegado la romanística francesa]. Una
diferencia de un año aparece en las consideraciones de Emmanuel Voron, que alude al año 429 de
Roma cuando Poetelio era cónsul, según la cronología de Tito Livio y al año 440, bajo la dictadura
de Poetelio y no bajo su consulado, siguiendo a Varrón —observamos como se refiere a una sola
persona que, al parecer, fue primero cónsul y unos años más tarde dictador—. Se inclina por el
año 429 como la fecha más probable (De la cession de biens en droit romain, p. 9). Esta misma
cronología había sido manifestada por C. Accarias quien dudaba entre el 429 o el 440 de Roma
(Précis de droit romain, vol. II, p. 684, nota 2).
55
De la cession de biens en droit romain, p. 15.
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pero no se sabe en qué medida, ni exactamente cuándo. En cuanto a los efectos
de la ley y su vigencia temporal señalan algunos autores que el juramentum bonae
copiae subsistió hasta que la ley Julia de cessione bonorum vino a sustituirlo por el
abandono de todos los bienes del deudor a los acreedores, es decir por la cesión
propiamente dicha56. Por tanto, lo que venía a ser una simple promesa acabó
convirtiéndose en un acto material de desposesión de los bienes y entrega a los
acreedores con el correspondiente mandato de liquidación de los mismos.
No podemos olvidar que, previamente, en el primitivo Derecho romano la
ejecución iba dirigida a la persona del deudor, aunque la mayor parte de la
doctrina considera que el acreedor se hacía también con los bienes del deudor
una vez que se apoderaba de su persona constituyendo un híbrido entre la
ejecución personal y la patrimonial. La regulación básica se contenía en la ley de
las XII Tablas (Tabla III)57. Nos referimos al procedimiento ejecutivo de la manus
56
Emmanuel Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 14.
57
«1. AERIS CONFESSI REBUSQUE IURE IUDICATIS XXX DIES IUSTI SUNTO. 2. POST
DEINDE MANUS INIECTIO ESTO. IN IUS DUCITO. 3. NI IUDICATUM FACIT AUT QUIS ENDO
EO IN IURE VINDICIT, SECUM DUCITO, VINCITO AUT NERVO AUT COMPEDIBUS XV PONDO,
NE MINORE, AUT SI VOLET MAIORE VINCITO. 4. SI VOLET SUO VIVITO. NI SUO VIVIT, QUI
EUM VINCTUM HABEBIT, LIBRAS FARRIS ENDO DIES DATO. SI VOLET, PLUS DATO. 5.
Gellius, 20, 1, 46-47: Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti forent, habebantur in vinculis
dies sexaginta. Inter eos dies trinis nundinis continuis ad praetorem in comitium producebantur,
quantaeque pecuniae iudicati essent, praedicabatur. Tertiis autem nundinis capite poenas dabant,
aut trans Tiberim peregre venum ibant. 6. TERTIIS NUNDINIS PARTIS SECANTO. SI PLUS
MINUSVE SECUERUNT, SE FRAUDE ESTO». Transcribimos el texto de la Tabula III tal y como
se recoge en las ediciones consultadas de Salvatore Riccobono, J. Baviera, Contardo Ferrini, J.
Furlani y Vincenzo Arangio-Ruiz, pp. 32-33 y César Rascón García y José María García González,
Madrid, 1993, pp. 6-8, donde se reproduce con mayúsculas lo que la doctrina considera como
original. Encontramos una diferencia entre ambas, la primera señala secum ducito, y la segunda
secum deducito. Ver la discusión sobre las XII Tablas entre el jurisconsulto Sexto Cecilio y el
filósofo Favorino que nos reproduce Aulio Gelio en sus Noctae Aticae, XX, 1 en torno a la
severidad de las mismas comentando, entre otros aspectos, por ejemplo, la proporcionalidad entre
el delito cometido y la pena que le corresponde según la ley; la necesidad de tener en cuenta la
intención a la hora de castigar al autor de un hecho delictivo, por no ser justo que se castigue de
igual forma un acto cometido de forma dolosa e intencionada que uno imprudente; o la
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iniectio (Gayo 4, 12)58. Insistimos en las fases del procedimiento tal y como lo
desarrolla Aulio Gelio, precisando que se establecía un plazo de treinta días cuyo
cómputo comenzaba desde que la deuda en particular era reconocida o desde que
existía una sentencia que la declarase para que el acreedor pudiese ejercitar la
manus iniectio59. Era necesario que en el procedimiento ambas partes se
encontrasen presentes. Si, pasados los treinta días, el deudor no pagaba o
presentaba a alguien que pagase en su lugar, era llamado por el acreedor para
ininmutabilidad de las leyes que cambian según los acontecimientos o el momento histórico,
político o social concreto y a las que comparan en tono poético con el mar o el cielo. Pese a que se
efectúa un auténtico repaso a los principios básicos del Derecho penal a nosotros lo que realmente
nos interesa son los comentarios atinentes al escaso talante humanitario de las leyes que permiten
al acreedor la ejecución personal sobre su deudor con la posibilidad incluso de dividir su cuerpo
como si de un patrimonio de tratase: «Nam de immanitate illa secandi partiendique humani
corporis, si unus ob pecuniam debitam judicatus addictusque sit pluribus, non libet meminisse; et
piget dicere. Quid enim videri potest efferatius, quid ab hominis ingenio diversius, quam quod
membra et artus inopis debitoris brevissimo laniatu distrahebantur, sicut nunc bona venum
distrahuntur?». Se considera la buena fe como una de las principales virtudes que debe estar
presente en las relaciones privadas y en los negocios públicos y en ella se basan los treinta días —
dies justi— que se deben conceder de margen para abonar una deuda, una vez que ha sido
confesada o reconocida judicialmente y durante los cuales no se podía llevar a cabo reclamación
legal alguna, es decir no se podía comenzar el procedimiento de la manus iniectio y que como
hemos visto se recogen en la Tabla III de la Ley de las XII Tablas. Discuten, igualmente, sobre la
Ley del Talión en el sentido de la dificultad de aplicación en sus justos términos ya que es preciso
inquirir si el daño concreto ha sido causado o no de forma intencional porque sólo en este caso se
podrá alcanzar la necesaria reciprocidad. Para Favorino la ley era severa pero Sexto Cecilio le
inquiere ¿qué severidad hay en hacerte lo mismo que tu has hecho al otro? El que sufre el Talión
es porque lo ha elegido libremente ya que antes de cometer el hecho conoce a la perfección la
pena correspondiente al mismo.
58
«Lege autem agebatur modis quinque: sacramento, per iudicis postulationem, per
condictionem, per manus iniectionem, per pignoris capionem». Ver también en cuanto al
procedimiento en sí Gayo 4, 21. Sobre la figura de Gayo se puede consultar la obra de E. Glasson,
Étude sur Gaius et sur quelques difficultés relatives aux sources du droit romain, Paris, 1885, reed.
anastática, Roma, 1965. En particular respecto a las Institutiones, pp. 126-200.
59
Consultar Taubenschlag, “Manus iniectio”, en Paulys Realencyclopädie der classischen
Altertumswissenschaft, Stuttgart, 1930, XIV, 2, cols. 1400-1402.
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que se presentase, junto a él, ante el magistrado, el cual lo trababa con un peso
de quince libras al menos y lo adjudicaba al acreedor60. El procedimiento estaba
constituido por fórmulas rituales, entre las que destacaba el hecho físico de coger
al deudor, por parte del acreedor, que era ratificado por el magistrado, o los
términos en los que se debía pronunciar el actor: «Quod tu mihi iudicatus (sive
damnatus) es sestertium X milia, quandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi
sestertium X milium iudicati manum inicio»61 y, a partir de ese momento, el
acreedor tenía derecho a retenerlo en su propia casa e incluso a atarlo aunque
estaba obligado correr con sus gastos, alimentándolo, o limitándose a darle una
libra de trigo o harina por día, quedando siempre al deudor la posibilidad de
buscarse su propio sustento. Esta situación se prolongaba por sesenta días en los
cuales era llevado a tres mercados donde se proclamaba su deuda para ver si
alguien se hacía cargo de la misma, aunque luego podía quedar al servicio del que
pagase. Si nadie pagaba, el acreedor tenía el derecho de matar al deudor (aunque
sobre este particular la doctrina discrepa en el sentido de que no consideran que
el acreedor tuviese la facultad de darle muerte sino todo lo más de utilizarlo para
su servicio particular) y, por supuesto, venderlo como esclavo (deportado) al
extranjero, “al otro lado del Tíber” (trans Tiberim)62. Siempre cabía la posibilidad de
que ambas partes enfrentadas llegasen a un acuerdo sobre el modo de hacer
frente a la deuda. Si los acreedores eran varios podían repartirse los restos del
cuerpo del deudor, estableciéndose así un tratamiento igualitario de los mismos.
Algunos sectores de la doctrina han interpretado esta norma en sentido físico y
otros en sentido material, desviando el reparto hacia sus bienes o al importe
resultante de la venta como esclavo del deudor. Para otros autores, la norma era
60
En Gayo, 3, 199 en relación al furtum se recoge el supuesto del que se encuentra adjudicado
en virtud de sentencia: «Interdum autem etiam liberorum hominum furtum fit, veluti si quis liberorum
nostrorum qui in potestate nostra sint, sive etiam uxor quae in manu nostra sit, sive etiam iudicatus
vel auctoratus meus subreptus fuerit».
61
Gayo, 4, 21.
62
El traductor y comentarista de la obra de Sergio Sotgia, La cesión de bienes, G. Gambon Alix,
señala que la puesta en venta quedaría prohibida «más tarde», sin precisar cuando, existiendo la
posibilidad de «redención mediante pago» (p. 24).
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explícita y se refería al cuerpo del deudor, aunque en la práctica nunca llegó a
aplicarse63. Para evitar la manus iniectio, el deudor tiene dos opciones: o bien
pagar la deuda en el plazo concedido o bien presentar un vindex que le
representaría y defendería en el pleito —para algunos autores, el vindex sería una
persona que paga en lugar del deudor haciendo frente a su deuda y no un
sustituto procesal como hemos indicado64— aunque, si no lograba demostrar que
63
Aulio Gelio en sus Noctae Aticae, XX, 1, al hilo de la discusión referida entre el jurisconsulto
Sexto Cecilio y el filósofo Favorino y tras reproducir el procedimiento de la manus iniectio, plantea
el interrogante relativo a si la ley introducía un castigo tan cruel al cual no se podría recurrir nunca.
De hecho prácticamente a diario se llevaba a cabo la adjudicación y sujeción del deudor al que no
parecían temer y ello porque se desconocía la existencia en la antigüedad de un caso de
descuartizamiento, ya que con cierta dosis de probabilidad no se practicó realmente tal castigo. Por
su parte Vicenzo Giuffrè, en “Sull’origine della bonorum venditio come esecuzione patrimoniale”,
Labeo, 39 (1993), al referirse a los orígenes de la cessio bonorum consideraba la ejecución por la
que el acreedor sometía al deudor a su poder como de marcado carácter patrimonial. Estimaba
que era una ejecución en sentido estricto por cuanto iba dirigida a la satisfacción de una pretensión
de forma coactiva y justificaba su patrimonialidad en su finalidad de reparar económicamente al
acreedor. Para Giuffrè las posibles aptitudes del acreedor, la venta trans Tiberim y la misma
exposición en el mercado son diferentes vertientes de la ejecución patrimonial porque van
destinadas a la consecución de un logro económico (pp. 318-320). El problema se plantea en
relación a la división material del deudor concluyendo el carácter figurado de la norma entendiendo
que va referida al reparto del patrimonio del deudor. Además si la ejecución se comprendía
exclusivamente en sentido físico no se llegaría a resolver la cuestión de qué podía llegar a suceder
con los bienes patrimoniales del deudor, resultando dudoso que alcanzasen a ir a parar a manos
de los acreedores (p. 321). Distintas interpretaciones sobre el particular nos ofrece Jean Rous, De
la bonorum venditio et de ses rapports avec quelques autres voies d’exécution, pp. 13-15.
64
Hernán Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la
quiebra”, en Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, 31 (junio/1965), p. 14 de la separata.
Sobre el procedimiento de la manus iniectio, consultar además obras ignoradas por Giménez
Anzola, Paul Bachmann, De la cession de biens en droit romain, pp. 11-18; Emmanuel Voron, De
la cession de biens en droit romain, pp. 5-8; Georges Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en
droit romain et la banqueroute en droit français, pp. 11-19; Armand Guillon, Essai historique sur la
Législation Française des faillites et banqueroutes avant 1673, pp. 13-15; Benoit Courtois, De la
bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp. 18-28; Georges
Duverel, De la venditio bonorum, pp. 4-6; Jean Rous, De la bonorum venditio et de ses rapports
avec quelques autres voies d’exécution, pp. 11-15; Léon Huguet, Des voies d’exécution sur les
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el procedimiento, seguido contra él, era injusto sería condenado a pagar el doble.
En principio la manus iniectio, sólo procedía frente al deudor confeso o condenado
por sentencia, aunque luego se extendería a otros supuestos. Es posible que el
origen de la progresiva desaparición de la manus iniectio, se encuentre en la Lex
Iulia de cessione bonorum, aunque influyó considerablemente la institución de la
pignoris capio65 y la Lex Poetelia Papiria, tal y como hemos indicado
anteriormente.
biens des débiteurs en droit romain examinées principalement dans le “pignus in causa judicati
captum”, pp. 8-13; Gustave Pinta, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 6-12; Louis Sadoul,
De la bonorum venditio, pp. 7-16; Raoul Bloch, De la venditio bonorum, pp. 10-12; Lucien Baillou,
Des voies d’exécution sur les biens du débiteur pendant la période formulaire et spécialement du
“pignus ex causa judicati captum”, pp. 2-3 y Albert Fourcade, De la “bonorum venditio”, pp. 11-17.
Ver también la escueta referencia de P. Ourliac y J. de Malafosse, Derecho romano y francés
histórico, vol. I, p. 92. La figura del vindex y su papel procesal fue objeto de estudio por Gerardo
Broggini, “Vindex und Iudex. Zum Ursprung des römischen Zivilprozesses”, en Coniectanea. Studi
di diritto romano, Milano, 1966, pp. 97-132.
65
Benoit Courtois encuadra la pignoris capio dentro de las vías de ejecución sobre los bienes
del deudor de carácter excepcional en la época de las legis actiones y la define como «una vía de
ejecución que permite a ciertos acreedores apoderarse ellos mismos a título de prenda y según las
formalidades prescritas, una parte de los bienes que dependerá del patrimonio de su deudor» (De
la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, p. 47). Para
Vicenzo Giuffrè, la legis actio per pignoris capionem se formaliza para prevenir posibles abusos y la
sitúa como la modalidad más remota de ejecución patrimonial en sentido estricto en cuanto
«aprehensión» material de los bienes del deudor [Sull’origine della bonorum venditio come
esecuzione patrimoniale”, Labeo, 39 (1993), p. 322]. Igualmente descubre una ejecución
patrimonial en lo que acontecía como consecuencia del sacramentum en la legis actio in rem,
sobre todo cuando se trataba de un falsum sacramentum (p. 322). Henri Lecouturier introduce la
pignoris capio en los orígenes de la bonorum venditio como una de las acciones de la ley que no
implicaba ningún atentado a la libertad del deudor acercándose a una ejecución sobre los bienes
(De la bonorum venditio, pp. 5-8). Además refiere la bonorum sectio como la venta pública de
bienes de los ciudadanos que rechazan pagar las multas a las que han sido condenados por el
Tesoro Público. Se trataba de una venta en bloque que iba preparando el camino e incluso sirve de
inspiración a nivel procedimental a la bonorum venditio a la que califica como una combinación
entre la manus iniectio y la bonorum sectio (pp. 8-9). En cuanto a la pignoris capio y la bonorum
sectio, Louis Sadoul, De la bonorum venditio, pp. 19-22 y pp. 23-26 respectivamente. Del mismo
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Al parecer de todas las leyes promulgadas por Roma para España, tan sólo
la Lex Coloniae Genitivae recogía la prisión por deudas por lo que no sabemos
con exactitud en qué términos se llevaba a cabo la ejecución personal66.
De gran interés es el texto de Quinto Septimio Florencio Tertuliano,
Apologeticum 4, 9 donde se refleja la crueldad inicial —tantas veces aludida—
respecto al deudor insolvente y el posterior cambio de mentalidad dirigido a lograr
un trato más humanitario en el sentido de respetar —al menos— la integridad
física —aunque no moral— del mismo67. Al mismo tiempo, tratando de rebatir en
su obra los dos delitos principales con que continuamente se acusaba a los
cristianos, el de lesa majestad y el de lesa religión, resalta en el lib. IV —a través
de sus trece apartados— la iniquidad del odio público y el número no pequeño de
leyes que quedaban a los romanos por expurgar, y de que forma los edictos y
rescriptos imperiales depuraban muchas normas clásicas, señalando, a su vez
como a las leyes «no las avala ni el número de años, ni la dignidad de los que las
establecieron, sino solamente su equidad»68.
Según hemos visto, el juramentum bonae copiae constituye el más claro
precedente de la cessio bonorum, y de ahí nuestro interés. Algunos consideran
modo sobre la pignoris capio, Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en droit
romain, pp. 2-4 y en cuanto a la bonorum sectio como modelo de la bonorum venditio, pp. 18-20.
Igualmente, Georges Duverel, De la venditio bonorum, pp. 8-11; Albert Fourcade, De la “bonorum
venditio”, pp. 18-21; Gustave Pinta, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 12-15. En torno a
la bonorum sectio, Lucien Baillou, Des voies d’exécution sur les biens du débiteur pendant la
période formulaire et spécialement du “pignus ex causa judicati captum”, pp. 12-14; Léon Huguet,
Des voies d’exécution sur les biens des débiteurs en droit romain examinées principalement dans
le “pignus in causa judicati captum”, pp. 14-15 y Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto
romano, vol. I, pp. 243-246.
66
Juan Antonio Alejandre García, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la
Codificación, p. 4.
67
«También había leyes que permitían a los acreedores despedazar a sus deudores
previamente juzgados; pero más tarde, por público consenso, se erradicó semejante crueldad. La
pena de muerte se conmutó por una nota de infamia: con la confiscación de bienes, se prefirió que
la sangre sonrojara de vergüenza su rostro y no que se derramara» (Apologeticum, 4, 9, ed.
castellana de Julio Andión, Madrid, 1997, p. 36).
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que del mismo se extraen los principios básicos que más tarde desarrollaría la Ley
Julia con la institucionalización de la cessio bonorum, hasta el punto de que
muchos autores llegan a confundir ambas instituciones69. Por tanto, no hay duda al
respecto de que la cesión de bienes fue introducida por la Ley Julia de cessione
bonorum (Gayo, 3, 78: «qui ex lege Iulia bonis cedunt»; C. 7, 71, 4: «Legis Iuliae
de bonis cedendis beneficium»; C. Th. 4, 20: «qui bonis ex lege Iulia cedere
possunt»); la incertidumbre se sitúa —como ya sucediera con la Lex Poetelia
Papiria— en la fecha exacta de la ley y, más concretamente, en si se atribuye a
César o a Augusto, estando dividida la opinión de la doctrina al respecto70. El
juramento, que apareció por vez primera en la ley Poetelia, reaparece nuevamente
con César (recordemos la Tabula Heracleensis). En el año 705 de Roma (49 a. de
C.)71 autorizó por ley a los deudores a satisfacer a sus acreedores mediante una
entrega (datio in solutum) de sus propiedades valoradas según su precio con
anterioridad a la guerra civil72. Algunos han querido ver en esta medida una
68
69
Apologeticum, 4, 10.
Lucien Guenoun, La cessio bonorum, p. 16. Señala Jean Rous que en ambos casos la
fortuna del deudor pasa a sus acreedores y se evita la ejecución personal (De la bonorum venditio
et de ses rapports avec quelques autres voies d’exécution, pp. 85-86).
70
R. J. Pothier sostiene que puede ser tanto de Julio César como de Augusto (Traité de la
procédure civile, ed. de M. Bugnet, Paris, 1848, vol. X, p. 334, ch. II, nº 709). Girard estima que es
más probable que fuese de Augusto (Manuel élémentaire de droit romain, p. 1063, nota 2) y la
misma opinión es mantenida por J. A. Crook, “A Study in Decoction”, en Latomus, 26 (1967), p.
365. Solazzi indica que los argumentos que la atribuyen a César tienen poco peso (Il concorso dei
creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 133) y W. Pakter señala que el debate parece inclinarse a
favor de Augusto [“The mistery of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), pp. 325-326]. Por el
contrario, Vincenzo Giuffrè afirma que considerada «en abstracto» parece más bien referida a la
época de César [“La c. d. “lex Julia” de bonis cedendis”, en Labeo, 18 (1972), p. 178].
71
Voron habla del año 704 para referirse a este acontecimiento como una de las fechas
probables en las que se podía situar la Ley Julia en la vida de César de modo que la cesión sería
un capítulo de la ley que autorizó la liberación de los deudores mediante la datio in solutum (De la
cession de biens en droit romain, p. 20).
72
«Dictatore habente comitia Caesare, consules creantur Iulius Caesar et P. Servilius; is enim
erat annus quo per leges ei consulem fieri liceret. His rebus confectis, cum fides tota Italia esset
angustior neque creditae pecuniae solverentur, constituit ut arbitri darentur; per eos fierent
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especie de cessio bonorum, pero compartimos la opinión de Guenoun de que, si
bien supone otro claro antecedente de la misma, su carácter pro soluto, y, por
ende plenamente liberatorio de las deudas, hace que se aparte de la esencia
última de la cesión (pro solvendo)73 y ello aunque pretenda, en cierta modo,
salvaguardar la reputación de los deudores. Obviamente mientras se llevaba a
cabo la tasación de las propiedades del deudor, antes de proceder a la entrega,
transcurría un periodo de tiempo, durante el cual es de suponer que el deudor era
encarcelado al menos con carácter preventivo y era posible que pudiese librarse
de esta medida a través del juramentum bonae copiae, aunque no se trata de un
tema nada claro74. Existen quienes han considerado que, de la preocupación
demostrada por César encaminada a ayudar al deudor que no podía hacer frente
a todas sus obligaciones, puede atribuirse al mismo la creación de la cessio
bonorum, aunque otros le atribuyen una finalidad exclusivamente política75. Apunta
aestimationes possessionum et rerum, quanti quaeque earum ante bellum fuisset, atque eae
creditoribus traderentur. Hoc et ad timorem novarum tabularum tollendum minuendumque, qui fere
bella et civiles dissenssiones sequi consuevit, et ad debitorum tuendam existimationem esse
aptissimum existimavit» (César, De bello civile, III, 1). Este pasaje es comentado por Maria Pia
Piazza, “Tabulae novae: osservazioni sul problema dei debiti negli ultimi decenni della repubblica”,
en Atti del II Seminario Romanistico Gardesano, Milano, 1980, pp. 91-93. Más extenso es el
análisis de Vincenzo Giuffrè, en “La c. d. “lex Julia” de bonis cedendis”, en Labeo, 18 (1972), pp.
183-186. Ver también sobre este asunto Suetonio, Divus Iulius, 42, 2. Habla de la reducción del
importe de las deudas a una cuarta parte. Los deudores debían evaluar las propiedades según el
precio por el que las habían adquirido antes de la Guerra Civil, deduciendo de la suma total las
cantidades que en concepto de interés habían pagado en efectivo o sumado al capital.
73
La cessio bonorum, p. 18. La diferencia entre la dación y cesión aparece ya claramente
esbozada en C. 7, 71, 1 y C. 7, 71, 4. Ver sobre la datio in solutum, P. Ourliac y J. de Malafosse,
Derecho romano y francés histórico, vol. I, pp. 324-325. No obstante, Suetonio en Divus Iulius, 42,
2 niega una cancelación total de las deudas.
74
Lucien Guenoun, La cessio bonorum, p. 18 y Emmanuel Voron, De la cession de biens en
droit romain, p. 20.
75
Las medidas adoptadas por César son consideradas por Voron de carácter electoral con fines
claramente políticos al tratar de encontrar partidarios entre los deudores. Se refiere tanto a la
prohibición de ciertos préstamos con interés, como a la modificación de la tasa de usura o a la
autorización de la referida datio in solutum ventajosa para los deudores. En esta línea parece
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Voron otra fecha probable para situar la introducción de la cessio bonorum en la
época de César. Se trata, siguiendo a Jules Tambour, del año 708 de Roma en el
que aparece una lex Julia judiciaria que incluiría la cesión de bienes76. Sin
embargo, la mayoría de la doctrina la sitúa con posterioridad, atribuyéndola a
Augusto. Argumenta Guenoun en favor de esta posición que la institución no se
menciona en las obras de Cicerón (aunque reconoce que no es un argumento
demasiado contundente), que los historiadores de César no recogen estos
términos77 y el propio César que intenta justificar, en De bello civili, las medidas
adoptadas por él en favor de los deudores no dice nada de la cesión de bienes, ni
aparece indicio alguno de la figura en el capítulo 21 de la Lex de Gallia Cisalpina78.
Idénticas consideraciones son sostenidas por Emmanuel Voron79. Por su parte,
lógico considerar que César no se contentaría con medidas de carácter pasajero sino que habría
optado por una reglamentación más duradera que permitiese a los insolventes evitar el
cumplimiento efectivo de desagradables amenazas que se cernían sobre sus personas. Sin
embargo, en opinión de Voron no es el primero ni será el último político en actuar así: «Cependant
il n’y a pas, entre ces idées, de lien nécessaire. César a trés bien pu s’occuper de la situation des
débiteurs comme moyen électoral et les oublier une fois au pouvoir; il n’eût été ni le premier, ni le
dernier politicien à agir ainsi. Et surtout dans la pénible carrière du dictateur, si des lois de
circonstance ont trouvé place, y a-t-il eu assez de temps pour créer une institution qui devait durer
des siècles?» (De la cession de biens en droit romain, p. 20).
76
De la cession de biens en droit romain, p. 20.
77
En cambio, Lucien Guenoun refiere un texto de Dion Cassio, 47, 17, 1 y ss. del año 712 de
Roma relativo al régimen terrorista del segundo triunvirato donde parecen descubrirse ciertas
referencias a la cessio bonorum y la expresión pashς thς ousiaς ekstanti empleada por Dion Cassio
podía ser comparada con aquella encontrada en un papiro del año 250 después de J.C. Estas
expresiones se traducirían como cedere bonis en los textos de lengua griega relativos al derecho
romano. De todos modos, para Guenoun no se trata más que de un aspecto circunstancial que no
tiene la suficiente entidad como para datar la institución (La cessio bonorum, p. 20, nota 2). Para
Voron, si la ley relativa a la cesión hubiese sido promulgada en la época de César los historiadores
lo habrían mencionado no sólo por su valor jurídico sino también por su indudable importancia
política (De la cession de biens en droit romain, p. 21).
78
La edición de esta Ley que manejamos, la de Salvatore Riccobono, J. Baviera, Contardo
Ferrini, J. Furlani y Vincenzo Arangio-Ruiz, pp. 169-175, la sitúa entre los años 705-712.
79
De la cession de biens en droit romain, pp. 21-22.
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Guenoun, siguiendo la línea que le caracteriza y que le lleva a contrariar todos sus
posicionamientos, afirma que no se dispone, en realidad, de ningún testimonio de
peso que permita atribuir la ley que introduce la cessio bonorum a Augusto80. Se
dice que la cessio bonorum no se puede asignar a César porque su característica
principal era evitar la infamia a la que se veían expuestos, por el contrario, los
deudores que hacían uso del beneficio contenido en la Tabula Heracleensis o
Tabla Heraclea a la que ya nos hemos referido varias veces en este mismo
capítulo81. No obstante, no está probado que la cessio bonorum evitara la infamia
desde el principio. Al parecer fue en una Constitución de Alejandro Severo del año
223 donde se da a conocer por primera vez este efecto de la cesión que, si bien
no lo presenta como una innovación, tampoco especifica que haya existido
siempre82. Un pasaje de las Basílicas (21, 3) parece igualmente establecer que la
80
Voron reconoce que tampoco aparece entre los autores ninguna mención que atribuya la ley
a Augusto; aún así esto se justifica porque en el reinado de Augusto los historiadores no fueron ni
numerosos ni precisos, ni los documentos tenían la entidad que alcanzaron las cartas de Cicerón o
las memorias de César. Además, en la época de Augusto, la ley no habría tenido el mismo carácter
político ni la misma trascendencia que con César por no tratarse de una medida urgente aunque
habría sido favorable políticamente por adaptarse a las necesidades del momento (De la cession
de biens en droit romain, p. 22). Ver también sus explicaciones sobre los inconvenientes del
sistema ejecutivo previo a la cesión de bienes ante la aparición de nuevos motivos que llevaron a
la ruina de la mayoría de los patrimonios de relieve (lujo, intrigas y guerra civil) —pp. 22-24—.
81
Según Voron, es de sumo interés saber si la lex Julia de cessione bonorum se debe situar
antes de la lex Julia municipalis contenida en la referida Tabula Heracleensis y datada en el año
709, ya que en este caso el juramentum bonae copiae del que habla esta ley y la cessio bonorum
habrían coexistido temporalmente no siendo demasiado lógica la existencia de dos vías para llegar
a un mismo fin, cual es evitar la ejecución personal aunque no se debe obviar que la primera vía
sería menos ventajosa y de más difícil acceso que la segunda y que la cesión evita además la
infamia y lleva consigo el beneficio de competencia, con lo cual resulta aún menos congruente la
coexistencia. Por ello concluye Emmanuel Voron que si el juramentum bonae copiae existía en el
año 709 es que la cessio bonorum no se había creado aún (De la cession de biens en droit romain,
p. 21).
82
«Debitores qui bonis cesserint, licet ex ea causa bona eorum venierint, infames non fiunt» (C.
2, 11 [12], 11).
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exclusión de la infamia no se remonta a la Ley Julia83. Otro argumento procede de
un Edicto de Tiberio Julio Alejandro, prefecto de Egipto, fechado en el año 68 d. de
C., que podría aludir, en opinión de Guenoun, bajo el nombre de boulhsiς tou qeou
Σebastou a la ley Julia de cessione bonorum; sin embargo, son las Constituciones
imperiales las que se ocuparon de introducir la cessio bonorum en las provincias
—así se establece expresamente en C. 7, 71, 484— y el citado Edicto no se ocupa
puntualmente de la cesión sino que más bien parece referirse a una constitución
de Augusto renovando y confirmando la prohibición de la ejecución sobre la
persona que formaba parte del viejo derecho nacional de Egipto, castigando la
utilización abusiva de la prisión por deudas. Encuentra Guenoun bastante
verosimilitud en los argumentos que atribuyen la ley Julia a Augusto en base a la
preocupación de este último por la materia crediticia, sobre todo en los aspectos
procedimentales. Wlassak apunta que la cessio bonorum fue institucionalizada por
la ley Julia judiciorum privatorum del año 737 de Roma (17 a. de C.) que, en un
principio, abolió las legis actiones85. Se trataría de una ley general que regulaba en
un capítulo las formas procedimentales y en otro la ejecución. Sin embargo, no se
puede obviar —como ya señalamos— que los textos (C. 7, 71, 4; C. Th. 4, 20) se
refieren expresamente a una Lex Julia de bonis cedendis de donde se podría
extraer el argumento de que la Ley Julia sobre la cesión fue una ley especial,
aunque esta conclusión no se impone, ya que, frecuentemente, los textos aluden
bajo la denominación de “lex” a una disposición particular de una ley y concluye
Guenoun que este precisamente debe ser el caso que nos ocupa86. Para Voron,
una vez situada la ley en la época de Augusto, la cuestión de la fecha concreta
carece de interés, o si lo tiene, es secundario, aunque precisa que la mayoría de la
83
Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 167-170.
84
«Legis Julia de bonis cedendis beneficium, constitutionibus divorum nostrorum parentum ad
provincias porrectum esse...». Ver Guenoun, La cessio bonorum, p. 23 y Von Woeb,
“Personalexekution und cessio bonorum in römischen Reichsrecht”, en Zeitschrift der SavignyStiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 43 (1922), pp. 486, nota 2 y 492, nota 4.
85
Consultar
Wlassak,
“Cessio
Bonorum”,
en
Pauly-Wissowa,
Realencyclopädie
der
classsischen Altertumswissenschaft, vol. III/2, col. 1995. Ver Guenoun, La cessio bonorum, p. 24.
86
La cessio bonorum, pp. 24-26.
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doctrina la sitúa en una lex judiciaria de Augusto del año 728 ó 729 de Roma
(observamos una diferencia de 11 ó 12 años respecto a las conclusiones de
Guenoun)87. Hoy en día la doctrina no parece albergar duda a la hora de atribuir la
ley a Augusto en el año 17 a. de C.88.
A título indicativo creemos necesario apuntar que hay autores que descubren
incluso la institución de la quiebra ya en el derecho romano89. Aún así, la mayor
parte de la doctrina la sitúa en la Edad Media y por ello prescindimos de entrar en
esta discusión, aunque no dudamos en afirmar que sus antecedentes más
remotos se encuentran en el Derecho romano y prueba de ello es que la mayor
87
De la cession de biens en droit romain, p. 24.
88
Así Ignacio Sancho Gargallo ni siquiera plantea la alternativa y atribuye la lex Iulia a Augusto
situándola en el año 17 a. de C. cuando al analizar los antecedentes históricos de la retroacción de
la quiebra contempla la cesión de bienes en relación con la acción pauliana como institución que
permitía preservar de forma íntegra el patrimonio del deudor (La Retroacción de la Quiebra,
Pamplona, 1997, p. 136). Es de lamentar que sus fuentes sobre este particular sean sólo
doctrinales sin que aparezca ninguna fuente legal. Pese a ello es en la señalada fecha en la que
coincide la práctica totalidad de la doctrina actual. En esta dirección cfr. Renzo Provinciali, Manuale
di diritto fallimentare, p. 75; Juan Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español
anterior a la codificación, p. 27; Antonio Guarino, Diritto privato romano, p. 237, nota 20.6, por citar
algunos ejemplos. Del año 16 a. de C. habla Hernán Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes
históricos de la ejecución singular y de la quiebra”, en Revista de la Facultad de Derecho, Caracas,
31 (junio/1965), p. 22, nota 56. No obstante, Álvaro d’Ors la atribuye a César, Derecho privado
romano, Pamplona, 1991, § 116, p. 161
89
Hernán Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la
quiebra”, en Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, 31 (junio/1965), pp. 12-13 y p. 19 de la
separata. Para Giménez Anzola, es precisamente en la cessio bonorum donde se encuentra el
origen del «actual proceso de quiebra, cuya diferencia fundamental con la cessio bonorum, radica
sólo en el predominio actual del interés público sobre el privado» (p. 24). Además indica que «la
regulación de la cessio bonorum en el derecho justiniano» era «completa» y «parecida a nuestra
quiebra» (p. 19, nota 50). Pese a que Giménez Anzola realiza un estudio completo sobre la
evolución histórica en materia concursal resulta criticable que en el epígrafe dedicado al derecho
romano (pp. 17-24) no aparezca prácticamente ninguna de las obras que citamos en la siguiente
nota (tan sólo Girard, Manuale elementare di diritto romano, a través de la versión italiana, Milano,
1909, del manual del profesor parisino). Es más, la mayor parte de sus referencias bibliográficas
consisten en monografías latinoamericanas o tratados generales sobre derecho romano.
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parte de los mercantilistas que analizan la aludida institución dedican unas
páginas de sus obras a la cessio bonorum y otras figuras concursales coetáneas.
Centrándonos en el tema que verdaderamente nos interesa, cual es intentar
conceptualizar la institución que nos ocupa, advertimos que, con pretensiones
docentes, se define la cessio bonorum por algunos romanistas como una
oportunidad o beneficio que se otorga a aquel deudor que se encuentra en una
situación de insolvencia no buscada de propósito y que consiste en la posibilidad
de ceder sus bienes a los acreedores para evitar, de este modo, la ejecución
personal. Serán los acreedores quienes cobren sus créditos de forma total o
parcial y proporcionalmente vendiendo los bienes (D. 42, 3 y C. 7, 71). No son
pocos los trabajos sobre la cessio bonorum en Derecho romano90 y su diferencia
90
Aparte de los trabajos monográficos —en su mayoría tesis doctorales— de Louis Adrien
Gabriel Michaut, Ius romanum: de cessione bonorum. Droit civil: de la cession des biens. Droit
criminel: de la complicité; Droit de gens: des conventions conclues dans le cours d’une guerre,
Strasbourg, 1845, (en este capítulo sólo nos interesa la primera parte de su memoria); F. S.
Gordan, De origine et natura cessionis bonorum, Breslau, 1863; Lucien Guenoun, La cessio
bonorum, cit.; Sergio Sotgia, La cessione dei beni ai creditori, Torino, 1954 (de ésta manejamos
una versión traducida y comentada por G. Gambón Alix); Paul Bachmann, De la cession de biens
en droit romain, Nancy, 1894; Emmanuel Voron, De la cession de biens en droit romain, cit., hemos
de destacar las referencias aisladas, precisas, pero preciosas de: C. Accarias, Précis de Droit
Romain contenant avec l’exposé des principes généraux le texte, la traduction et l’explication des
Institutes de Justinien, Paris, 1886, tomo I, p. 920, notas 2 y 4 y II, pp. 354, nº 628, en relación a la
distinción entre la bonorum venditio y la cessio bonorum, p. 761, nº 780, sobre la forma de evitar la
prisión por deudas con la cesión de bienes, p. 781, nº 788 sobre las propias causas de ejecución, y
pp. 1124-1133, nº y 917 y 919; Edouard Cuq, Manuel des institutions juridiques des romains, Paris,
1928, 2ª ed., pp. 47, 647, 901, 906 y 927; Adolf Berger, “Cessio bonorum”, en Transactions of the
American Philosophical Society. Held at Philadelphia for promoting useful knowledge, vol. 43, part.
2, Enciclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, 1953: «A debtor who became insolvent
without his fault might voluntarily surrender his property to the creditors in order to avoid an
execution by a compulsory sale thereof which involved infamy. The measure was introduced in
favor of the debtors by the Lex Iulia de cessione bonorum» (p. 387); J. C. F. Mühlenbruch,
Lehrbuch des Handels-Rechts, nach der Doctrina Pandectarum, Halle, 1839, vol. I, pp. 325-331, nº
170-173 y vol. II, pp. 553-555, nº 498; M. Wlassak, “Cessio bonorum”, en Pauly-Wissowa,
Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, vol. III/2, cols. 1995-2000 con base en
una cuidada selección legislativa y bibliográfica dado el escaso margen permitido por el contexto
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en el que se inserta el concepto; G. Donatuti, “Cessio bonorum”, en Nuovo Digesto Italiano, 3
(1938), pp. 62-64; G. Humbert, “Bonorum Cessio”, en Dictionnaire des antiquités grecques et
romaines, 1 (1877), p. 733; Biondo Biondi, “Cessio Bonorum”, en Novissimo Digesto Italiano, 3
(1959), pp. 137-138; Giannetto Longo, “Lex Iulia de cessione bonorum”, Novissimo Digesto Italiano,
9 (1963), p. 810; P. Rohland, De cessione bonorum, Halle, 1868; G. Ulbricht, De cessione
bonorum, Leipzig, 1826; R. de Fresquet, Traité élémentaire de Droit Romain, Paris, s.d., vol. II, pp.
484-485 quien recoge la doble tradición sobre la cesión de bienes que para unos era una
institución que había nacido con Sila y para otros con Julio César, a partir de la Ley Julia; Theodor
Marezoll, Trattato delle Istituzioni del Diritto Romano, trad. italiana de Giuseppe Polignani, 2ª ed.,
Napoli, 1892, que tras unas someras referencias a la Ley Poetelia y al procedimiento concursal,
sitúa la cesión de bienes como beneficio introducido por la Lex Iulia (a la que ubica en la época de
Augusto), como medio de evitar la infamia y la cárcel a través de una simple declaración hecha por
el deudor de su imposibilidad de pagar y siempre que la situación de insolvencia no le fuera
imputable (pp. 276-277); R. W. Lee, The Elements of Roman Law with a translation of the Institutes
of Justinian, London, 1944, 1ª ed. y 1987, 4ª impresión de la 4ª ed. de 1956, p. 454 y 455, nº 756,
que apostilla: «The cessio bonorum already mentioned i. e., a voluntary surrender of the estate for
the benefit of the creditors, culminated in a sale as above described, but it was more advantageous
to the debtor for: —1, it exempted him from arrest and imprisonment; 2, did not render him infamis;
3, his after-acquired property was not liable beyond the excess over what was necessary for the
subsistence of himself and his dependents (beneficium competentiae)» (p. 455); Franz-Stefan
Meissel, “Cessio”, en Der Neue Pauly Enzyklopädie der Antike, Stuttgart-Weimar, 1997, vol. II, cols.
1076-1077; Fritz Schulz, Classical Roman Law, Oxford, 1951, y reimp. anastática, Aalen, 1992, p.
214; William Warwick Buckland, A Manual of Roman Private Law, Cambridge, 1953 y reimp. Aalen,
1981, pp. 388 y 392; Paul Frédéric Girard, Manuale elementare di Diritto Romano, trad. con
añadidos de Carlo Longo, Milano, 1909, p. 1048, nota 1, p. 1059, nota 4, p. 1062, nota 5 y p. 1091,
nota 5; y versión original francesa, 5ª ed., Paris, 1911, p. 1034, nota 1, p. 1045, nota 2, p. 1046,
nota 3, p. 1047, nota 3 y p. 1078, nota 3; también de P. F. Girard y F. Senn, Textes de droit romain,
5ª ed., Paris, 1923, 7ª ed. Paris, 1967, a la cual Galo Sánchez, le hizo abundantes observaciones
de carencias bibliográficas en un comentario publicado en el Anuario de Historia del Derecho
Español, III (1926), pp. 540-542; Max Kaser, Das römische Privatrecht erster Abschnitt das
altrömische, das vorklassische und klassische Recht, München, 1971, pp. 482 y 664. Kaser
sintetiza perfectamente la distinción clasica entre cessio bonorum y bonorum distractio: «Sit einer
lex Julia, wohl des Augustus, kann der Schuldner in bestimmten Fällen durch freiwillige Abtretung
seiner Aktiven (cessio bonorum) an die Gläubiger der Personalexekution und manchen Härten der
Vermögensexekution ausweichen. Eine Einzelvollstreckung, bei der Sachen der Schuldners
gepfändet
und
verkauft
werden
(distractio
bonorum),
kennt
hauptsächlich
erst
die
Vermögensexekution des Kognitionsverfahrens. Die der ordentlichen Gerichtsbarkeit läbt sie nur in
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con instituciones cercanas como la bonorum venditio o la bonorum distractio91,
siendo más frecuentes las monografías sobre la bonorum venditio92.
Ausnahmefällen zu» (p. 482). En Das Römische Zivilprozessrecht, München, 1996, Max Kaser y
Karl Hackl contemplan la cessio bonorum en pp. 405-407, incidiendo con brevedad en los
beneficios que comporta. También se ha ocupado del tema Vincenzo Giuffrè, “Sulla cessio
bonorum ex decreto Caesaris”, en Labeo, 30 (1984), pp. 90-93; “A margini di tre scritti recenti”, en
Labeo, 27 (1981), pp. 250-259, y más recientemente Pakter, “The mistery of cessio bonorum”, en
Index, 22 (1994), pp. 323-342. Ver también sobre el procedimiento ejecutivo en el peridodo
formulario las tesis doctorales de Léon Marie Lucien Ernest Baillou, Des voies d’exécution sur les
biens du débiteur pendant la période formulaire et spécialment du “pignus ex causa judicati
captum”, Paris, 1890; Léon Huguet, Des voies d’exécution sur les biens des débiteurs en droit
romain examinées principalement dans le “Pignus in causa judicati captum”, Montpellier, 1884 y E.
Triafandil, Histoire des voies d’exécution en droit romain. Époque des actions de la loi de la
procédure formulaire, Paris, 1914. También resultan interesantes ciertas consideraciones sobre las
formas de ejecución —personal y universal—en el derecho romano efectuadas por J. Bacon, en
Geschichte des Römischen Rechts. Institutionen und Civilprozess, Berlin, 1884, § 214, pp. 435439. No tan precisos resultan Joseph R. Nolan y Jacqueline M. Nolan-Haley, en el Black’s Law
Dictionary. Definitions of the Terms and Phrases of American and English Jurisprudence, Ancient
and Modern, St. Paul, 1990, al indicar que «cessio bonorum in Roman law, cession of goods. A
surrender, relinquishment, or assignment of all his property and effects made by an insolvent debtor
for the benefit of his creditors. The term is commonly employed in continental jurisprudence to
designate a bankrupt’s assignment of property to be distributed among his creditors» (p. 228). El
conocido manual de L. B. Curzon, Roman Law, London, 1981, resume la cessio bonorum, en los
siguientes términos: «Under Augustus an insolvent debtor whose insolvency was not the result of
his culpa (negligence) could avoid infamia by voluntarily surrendering his property to his creditors»
(p. 137, nº 20). Se aventura a concluir que la cesión de bienes se concedía sólo al deudor de
buena fe, cuestión que no está del todo delimitada en la doctrina y sobre la que nos
pronunciaremos más adelante.
91
Define la bonorum distractio L. B. Curzon, de la siguiente forma: «In the later Roman Law the
property of an insolvent debtor was entrusted to a curator bonorum appointed by the creditors. The
curator was obliged to sell the property in separate lots and to pay the creditors pro rata. The
debitor avoided infamia» (Roman Law, p. 137, nº 21).
92
Henri Mascarel, De la bonorum venditio en droit romain; de la banqueroute en droit français,
Poitiers, 1878; Georges Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute
en droit français, Toulouse, 1884; Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la
liquidation judiciaire en droit français, Angers, 1894 (monografía elaborada, aunque carente de la
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De forma marginal se pronuncian sobre la cessio bonorum Edoardo
Volterra93, Joan Miquel94, Armando Torrent95, José Arias Ramos y Juan Antonio
Arias Bonet96, Manuel García Garrido97, Juan Iglesias98, Álvaro d’Ors99, Pablo
reseña de los resultados de las investigación de la romanística de ese siglo); Pierre Aussenac, De
la “venditio bonorum”, Montpellier, 1891; André Durand, De la bonorum venditio, Paris, 1893; G.
Duverel, De la venditio bonorum, Paris, 1890; Raoul Bloch, De la venditio bonorum, Paris, 1892;
Paul François Charles Duval, “De bonorum venditione” en droit romain, Caen, 1892; Albert
Fourcade, De la “bonorum venditio”, Montauban, 1890; Henri Lecouturier, De la bonorum venditio,
Paris, 1895; Marc Michon, De la venditio bonorum en droit romain, Lyon, 1886; Gustave Pinta, De
la venditio bonorum en droit romain, Issoudun, 1889; G. Rengade, De la “venditio bonorum”, Agen,
1891; Louis Sadoul, De la bonorum venditio, Paris, 1894; Jean Rous, De la bonorum venditio et ses
rapports avec quelques autres voies d’exécution, Gaillac, 1885; Henri Silvestre, De la bonorum
venditio, Paris, 1895; Jules Sporck, De la venditio bonorum, Paris, 1894. La mayoría de estas tesis
contienen aparte un estudio centrado en el derecho francés que ya hemos referido y no creemos
necesario volver a apuntar en esta sede. Además destacamos el trabajo de A. Ubbelohde, “Ueber
das Verhältniss der bonorum venditio zum ordo iudiciorum”, en los Festgabe Wetzell, Marburg,
1890 y el de Vincenzo Giuffrè, “Sull’origine della bonorum venditio come esecuzione patrimoniale”,
en Labeo, 39 (1993), pp. 317-364.
93
Instituciones de Derecho romano privado, Madrid, 1986, pp. 257-258.
94
Curso de Derecho romano, Barcelona, 1987, p. 45 (legis actio per manus iniectionem) y pp.
68-69 (missio in possessionem); Derecho privado romano, Madrid, 1992, pp. 119-120.
95
Manual de Derecho privado romano, Zaragoza, 1987, pp. 175-176. A nuestro modesto juicio,
Torrent no precisa con claridad la distinción entre la venditio bonorum y la bonorum distractio,
porque se trata de dos instituciones que aparecen en momentos diferentes, hasta el punto de que
la distractio, inicialmente surgida para determinadas personas, acaba generalizándose y
sustituyendo a la primera. Pese a que Torrent aclara que la distractio consistía en una venta en
detalle parece introducirla como una posibilidad dentro del procedimiento ejecutivo de la bonorum
venditio. En este sentido, evacuada consulta al profesor Álvaro d’Ors, él, sin embargo, cree que
«Torrent sí distingue la venditio bonorum —del patrimonio entero— de la distractio de bienes
singulares, aunque no aclara que ésta surgió para casos especiales y sólo se generalizó en el
derecho tardío» (Álvaro d’Ors, Pamplona, 7 de febrero de 1999).
96
97
Derecho romano. Parte General. Derechos reales, vol. I, 18ª ed., Madrid, 1994, pp. 209-211.
Define y explica la cessio bonorum en los siguientes términos: «Una ley de César o de
Augusto introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el deudor (cessio bonorum), que se
encontraba en una situación de insolvencia sin culpa. Esta cesión evitaba el procedimiento
altamente perjudicial de la venditio bonorum, así como la nota de infamia. Es el deudor quien debe
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Fuenteseca100, o José Luis Murga Gener, Catedrático de Derecho Romano que
fue de las Universidades de Zaragoza y Sevilla y actualmente, tras el emeritaje —
desgraciadamente—, en doliente e infecunda jubilación101, por señalar doctrina
romanística española, italiana vertida al castellano o polaca como es el caso de
Wladyslaw Bojarski102, K. Kolanczyk103 y Wieslaw Litewski104, que por tratarse de
solicitar la cessio bonorum: “El que quiere hacer cesión de sus bienes no debe ser atendido hasta
que reconozca su deuda, sea condenado o haga cesión ante el magistrado” (Ulpiano, 26 ed. D. 42.
3. 8). (El texto en cursiva es de García Garrido). El pretor decretaba la missio in bona, ya que una
cessio bonorum extrajudicial no era factible. Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin
culpa que hiciera cesión de sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus
créditos y reclamasen de nuevo al deudor, éste se encontraba asistido del beneficium
competentiae por tiempo indefinido, para hacer frente a sus deudas» (Manuel Jesús García
Garrido, Diccionario de Jurisprudencia romana, 3ª ed., Madrid, 1993, p. 65).
98
Derecho romano. Historia e Instituciones, 11ª ed. con la colaboración de Juan Iglesias-
Redondo, Barcelona, 1993, pp. 195-198 (en la 9ª ed. de 1986 para la cessio bonorum, sólo dos
párrafos aislados en pp. 225 y 232). Iglesias, cuyo manual es en España el que ofrece una más
cuidada información bibliográfica, sólo conoce tres artículos sobre la cesión de bienes y ninguna
monografía, el de Von Woeb, que tiene un carácter más generalista que referido a la simple cesión,
publicado en la Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 43
(1922), pp. 485-529, otro de Biondo Biondi que en realidad es una voz de enciclopedia y el
conocido artículo de Giuffrè de la revista Labeo del año 1972.
99
Derecho privado romano, 8ª ed., Pamplona, 1991. Dedica a la cessio bonorum el § 116 al hilo
del procedimiento ejecutivo de la bonorum venditio como forma de evitar la ejecución personal (pp.
161-162). Refiere además los créditos privilegiados (§ 116, p. 162). Contempla la figura del
bonorum emptor y sus acciones (§ 117, pp. 162-163), el beneficium competentiae (§ 118, p. 163),
la distractio bonorum (§ 119, p. 163).
100
Derecho privado romano, Madrid, 1978, p. 75, nº 33, donde lo único que dice sobre la cesión
es lo siguiente: «a partir de fines de la República se admitió una cessio bonorum o entrega de
bienes realizada por el deudor anticipándose a la bonorum venditio».
101
102
Derecho romano clásico II: El proceso, Zaragoza, 1980, en concreto p. 338.
Prawo rzymskie, Torun, 1994. No son muchas sus aportaciones sobre nuestra materia.
Destacamos, en particular, las diferentes categorías de missio in possessionem que describe de
forma sincrética en no más de doce líneas en p. 73.
103
Prawo rzymskie, Warszawa, 1978.
104
Rzymskie prawo prywatne, Warszawa, 1994, pp. 394-395 y 423. El autor se limita a sondear
los principales elementos que rodean la cessio bonorum e instituciones afines sin profundizar en
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versiones manualísticas nada original aportan que no hubiera sido dicho con
anterioridad por autores franceses e italianos, pero que me veo obligada a indicar
su existencia por ser autores nacionales y recientes, mientras paralelamente
asistimos a la casi completa desaparición de la doctrina gala sobre el particular
desde la segunda guerra mundial y mucho más acusadamente tras las reformas
jurídicas de 1954 que transformaron e integraron el Derecho romano dentro del
conjunto de los denominados Derechos de la antigüedad adscritos (en su
enseñanza), además, a la Histoire du droit et des institutions. El polaco Litewski a
la cessio bonorum propiamente dicha tan sólo dedica un par de párrafos donde
coincide en situar su origen en la lex Iulia de bonis cedendis sin decantarse si se
atribuye a César o a Augusto, enumerando seguidamente sus principales
efectos105. Otro ejemplo reciente lo tenemos en el libro de Gábor Hamza y András
Földi106.
Aunque, como hemos visto, hay opiniones contradictorias en cuanto a los
orígenes de la cessio bonorum, nosotros no dudamos en situar junto a la práctica
totalidad de la doctrina su germen principal en la Ley Julia. Ya Guenoun nos
advertía que el texto íntegro no había llegado hasta nosotros pero que se podían
entrever algunas de sus disposiciones a través de fragmentos de jurisconsultos
clásicos insertados en el Digesto (D. 42, 3, 5 [Paul. 56 ad ed.]; D. 42, 3, 8 [Ulp. 26
ad ed.]; D. 42, 3, 3 [Ulp. 58 ad ed.]; D. 42, 3, 4 [Ulp. 59 ad ed.]; D. 42, 3, 6 [Ulp. 64
ad ed.]; D. 42, 3, 9 [Marcian. 15 instit.]), aunque dudaba sobre la posible
reconstrucción por parte de los compiladores de Justiniano107. De la misma
ninguno de ellos. Así recoge la missio in bona; la postulatio que debe preceder obligatoriamente a
la venditio; las figuras del curator bonorum, del magister bonorum y del bonorum emptor; el
beneficium competentiae; la lex bonorum vendendorum y los privilegios entre los acreedores con
una somera referencia a la distractio bonorum (pp. 394-395, n. 4). Sobre la infamia y la distractio
bonorum volverá a incidir, de forma igualmente escueta, en p. 432, n. 3 y 4. Por su parte, la
bonorum venditio había sido referida en p. 297 (en relación al interdictum fraudatorium), 375-376 y
379 (en materia de acciones).
105
Rzymskie prawo prywatne, p. 395, nota 5.
106
A Római Jog Története és institúcioi, Budapest, 1997.
107
La cessio bonorum, p. 3.
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opinión era Voron que cuestionaba que los fragmentos referidos por Ulpiano,
Paulo, Modestino y Marciano fuesen plenamente fieles al tenor literal de la ley
original sin que se pueda precisar hasta qué punto fue modificada108. Insistimos de
nuevo, aún a riesgo de ser repetitivos, en que son muchas las referencias a esta
ley por parte de las fuentes a la hora de tratar el tema de la cesión: Gayo, 3, 78109;
C. 7, 71, 4110, C. Th. 4, 20, 1111 y Basílicas, 21, 3.
A. Domínguez del Río112 considera que la cessio bonorum contemplada en la
Lex Julia es un «fermento de la actual cesión de bienes» y hasta ahí compartimos
su opinión. A pesar de ello, no estamos de acuerdo en que dicha cesión sea
«equivalente a la solicitud de quiebra hecha por el deudor en materia mercantil, y
el concurso voluntario en el orden civil», ya que creemos que de sus palabras se
deduce una equiparación entre instituciones que, si bien en el derecho histórico
tenían un sustrato común, en el derecho actual, al menos en el ordenamiento
jurídico español, aparecen claramente diferenciadas. Así, se pretende configurar la
cesión de bienes como figura jurídica independiente —aunque luego no lo sea
tanto— como se demuestra en la regulación del artículo 1175 del Código Civil
español de 1889 dentro del capítulo dedicado a la extinción de las obligaciones
con una rúbrica propia “Del pago por cesión de bienes”. Pese a que luego en los
aspectos procesales —que no siempre van a estar presentes— remita a la Ley de
Enjuiciamiento Civil y al propio Código Civil en materia de concurso de
acreedores.
Según Álvaro d’Ors, la cessio bonorum consiste, esencialmente, en la cesión
voluntaria por parte del deudor, de sus propios bienes, a los acreedores para que
estos los vendan y satisfagan sus créditos. En este punto, nos permitimos apuntar
108
109
De la cession de biens en droit romain, p. 24.
«Bona autem veneunt aut vivorum aut mortuorum: vivorum velut eorum qui fraudationis
causa latinant nec absentes defenduntur; item eorum qui ex lege Iulia bonis cedunt; item
iudicatorum post tempus quod eis partim lege XII tabularum partim edicto praetoris ad
expediendam pecuniam tribuitur».
110
«Legis Iuliae de bonis cedendis beneficium...».
111
«Quibus bonis ex lege Julia cedere possunt».
112
Quiebras: culpable, fraudulenta. Ensayo histórico dogmático, 2ª ed., México, 1981, p. 57.
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un estudio comparativo con el derecho actual (aunque volveremos sobre el mismo
más adelante) y si nos situamos en este último, comprobamos que la cesión de
bienes no siempre es voluntaria, aunque puede serlo. Así —hoy en día—
podemos considerar una cesión de bienes contractual basada en el acuerdo entre
el acreedor y el deudor y que se va a regir esencialmente por el contenido de
dicho acuerdo y por las normas generales que regulan los contratos y una cesión
de bienes judicial que supondría el concurso de acreedores —y especificando aún
más sería uno de los convenios a los que el deudor puede llegar con su acreedor
dentro del concurso, constituyendo el procedimiento concursal una idea más
amplia— y que, a su vez, puede ser voluntaria cuando tiene lugar a instancia del
mismo deudor (aunque dicha voluntariedad se nos presenta dudosa, por cuanto el
deudor tiene la obligación de presentarse en concurso cuando su pasivo sea
mayor que su activo y haya dejado de pagar sus obligaciones corrientes113 y con
ello se reducirían las posibilidades ya que —pese a que el concurso tenga lugar a
petición del deudor— hay un precepto que le obliga a ello, por lo que sería una
especie de “voluntario obligado”) y necesaria cuando son los acreedores los que
solicitan el concurso, ejercitando un derecho que les pertenece. La distinción entre
cesión judicial y extrajudicial de la que dudan algunos autores114 aparecía ya en el
Digesto115.
En algunas ocasiones se ha identificado el procedimiento de la cessio
bonorum con la bonorum distractio116. Por contra, observamos que Xavier d’Ors117,
113
Código Civil [1889], art. 1913: «el deudor cuyo pasivo fuese mayor que el activo y hubiese
dejado de pagar sus obligaciones corrientes deberá presentarse en concurso ante el Tribunal
competente luego que aquella situación le fuese conocida».
114
Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. II, 6ª ed., Madrid, 1990, pp.
198-199.
115
D. 42, 3, 9 (Marcian. 15 instit.). «Bonis cedi non tantum in iure, sed etiam extra ius potest, et
sufficit et per nuntium vel per epistolam id declarari».
116
«... Esta nueva legislación (se refiere a la Ley Julia) moderando el rigor inexorable de la
antigua, concedió al deudor la facultad de dar en pago de sus deudas bienes raíces por su valor y
justa tasación, y deparó a los que no tenían bienes suficientes para satisfacer a todos los
acreedores el medio de substraerse a sus reclamaciones, y de conservar la libertad de su persona,
abandonando en favor de aquéllos los bienes que poseyeran; beneficio del que disfrutaban
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al igual que la mayor parte de la doctrina, efectúa una clara distinción —que ya era
conocida a través de diversos trabajos y tesis doctorales francesas que él
desconoce118— entre ambas instituciones, considerando que la cessio bonorum
presenta un régimen distinto a la bonorum distractio119 y que constituye un
únicamente los que por su infortunio inculpable habían tenido semejante desgracia, mas no los que
hubieran procedido de mala fe, y que leyes posteriores conservaron, habiendo dictado el propio
Justiniano varias disposiciones al mismo relativas. En la bonorum distractio (así se denominaba a
este procedimiento que aparece en el título III, De cessione bonorum, lib. XLII del Digesto, y el el
tít. LXXI, Qui bonis cedere possunt, lib. VII del Código), quedaba el deudor responsable de las
deudas para cuyo pago no alcanzasen los bienes gozando del beneficio de competencia, viniendo
obligados los acreedores a vender los bienes cedidos si aquél no los rescataba antes de su venta,
y pudiendo el cedente celebrar convenios con dichos acreedores y obtener una espera para el
pago, ya por acuerdo de la mayoría de ellos, ya por concesión del emperador» (Enciclopedia
jurídica española, tomos cuarto y quinto refundidos, p. 1100). Se refieren a D. 42, 3 y C. 7, 71. El
título tercero del libro 42 del D. tiene diez apartados extraidos de Ulpiano, Paulo y Modestino.
También Provinciali en su Manuale di diritto fallimentare, 5ª ed., Milano, 1969, p. 76, afirma
respecto a la bonorum distractio que, en los primeros tiempos del Imperio, estaba reservada a la
clase senatorial, que ésta era admisible en cuanto posibilidad de ejecución de bienes singulares,
sólo en el caso de la cessio bonorum.
117
El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, Roma-Madrid, 1974, pp. 93-96.
118
Nos permitimos volver a referir algunas pese a que ya nos hicimos eco de la mayoría: Lucien
Guenoun, La cessio bonorum; Paul Bachmann, De la cession de biens en droit romain; Emmanuel
Voron, De la cession de biens en droit romain; Georges Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en
droit romain et la banqueroute en droit français, pp. 46-50; Benoit Courtois, De la bonorum venditio
en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, en concreto, pp. 38-46. En todas
estas tesis doctorales aparece la cesión de bienes como institución independiente perfectamente
descrita con sus requisistos, condiciones y efectos.
119
Según Ramírez, «este procedimiento consiste en sustituir la venta en bloque de los bienes o
patrimonio del deudor, por su venta en detalle o separada, por medio de un curador que el Pretor
designa. Pero el nuevo procedimiento —bonorum distractio— no eliminó ni acabó con el antiguo —
bonorum venditio—. Aparte de que, en el nuevo procedimiento, subsistía el desposeimiento en
bloque del patrimonio del deudor. Y los acreedores, naturalmente, podían optar entre la institución
nueva con su curator bonis distrahendis y el sistema o procedimiento de ventas al detalle, y la
institución vieja, con el emptor bonorum y la venta del total patrimonio en bloque y de una vez.
Desde luego escogido uno de los procedimientos —bonorum venditio o bonorum distractio—, no
podia ya pasarse al otro. A través del nuevo sistema, si con la venta de los bienes del deudor no se
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beneficio que se concede al deudor insolvente para evitar su ejecución personal,
aunque en realidad la bonorum distractio tan sólo es la venta en detalle de los
bienes que pueden haber sido cedidos con carácter previo. Definirá Xavier d’Ors la
cessio bonorum como el «ofrecimiento voluntario de los propios bienes a los
acreedores para que éstos puedan venderlos y cobrar sus créditos»120. Vuelve a
incidirse en la nota de voluntariedad lo cual nos lleva a la necesidad de concluir
que en Derecho romano la cesión de bienes stricto sensu tenía siempre lugar a
iniciativa del deudor mientras que lo que hoy conocemos como cesión judicial
necesaria (por producirse a iniciativa de los acreedores) se identificaría con la
llamada bonorum venditio121, cuya introducción dentro del Derecho romano se
atribuye como una iniciativa debida al pretor Publio Rutilio Rufo122, aunque
satisfacían o cubrían íntegramente los créditos en su contra, seguía el deudor siéndolo por la
diferencia» (La quiebra. Derecho concursal español. La quiebra, vol. I, 2ª ed., pp. 90-91). Sobre la
bonorum distractio volveremos en páginas posteriores.
120
El interdicto fraudatorio en el Derecho romano clásico, p. 96.
121
Consultar el viejo trabajo de Alfredo Armuzzi, “Il magister ed il curator della bonorum venditio.
(Contributo allo studio del concorso nel diritto romano)”, en Archivio Giuridico, LXXII (1904), pp.
481-506 como también los dos artículos de Odoardo Carrelli, “Per una ipotesi sulla origine della
bonorum venditio”, en Studia et Documenta Historiae Iuris, IV, nº 2 (1938), pp. 429-483 y “Ancora
sull’origine della bonorum venditio”, en Studia et Documenta Historiae Iuris, X, nº 2 (1944), pp. 302316.
122
Sin embargo hay quien como Mainz, en su Cours de droit romain, Bruxelles, 1877, vol. II, p.
601, atribuye el origen de la bonorum venditio a Publio Rutilio Calvo. Esta discusión doctrinal es
recogida igualmente por Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation
judiciaire en droit français, p. 14. Aunque no parece haber duda de que la bonorum venditio fue
obra de un pretor llamado Publio Rutilio, el problema radica en que hubo dos magistrados con este
nombre, Publio Rutilio Calvo y Publio Rutilio Rufo. Uno vivió a finales del siglo VI y fue pretor en el
año 586 de Roma y el segundo a mediados del séptimo y fue cónsul en el 649. Courtois parece
inclinarse por la opinión mayoritaria de la doctrina romanista que sostiene que el pretor al que se
refiere el texto de Gayo es Publio Rutilio Rufo y por ello la bonorum venditio tendría su origen en
torno la primera mitad del siglo VII (ver también, en nota, la explicación contraria relacionada con la
aparición en la Ley Thoria del año 643 de Roma de las figuras del bonorum emptor, curator y
magister, aunque para Courtois lo que se recogía en esta ley era una simple costumbre luego
elevada a ley por la iniciativa del pretor —p. 15—). La misma opinión es sostenida por Louis
Sadoul, De la bonorum venditio, pp. 26-27; Georges Duverel, De la venditio bonorum, pp. 1-2;
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Odoardo Carrelli mantenga —en un primer momento— una posición contraria a la
sostenida por las visiones tradicionales que partían de un texto de Gayo, 4, 35 a
pesar de que luego él mismo rectifique123 buena parte de sus interpretaciones
anteriores en trabajo publicado cuando ya Carrelli había dejado de pertenecer al
mundo de los vivos, por lo que puede tenerse como interpretación personal
definitiva al respecto. En base a lo anterior podemos afirmar que la cessio
bonorum constituye el “germen” del actual concurso de acreedores, mientras que
las instituciones de la missio in bona debitoris124, bonorum venditio125 y bonorum
Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en droit romain, p. 18 o Henri Lecouturier,
aunque este último no aventura ninguna fecha concreta (De la bonorum venditio, p. 10). Jules
Sporck sitúa a Publio Rutilio Rufo en el año 648 y a él atribuye el origen de la bonorum venditio (De
la venditio bonorum, p. 5) e igualmente Albert Fourcade, De la “bonorum venditio”, p. 23. Al año
648 de Roma también se refiere André Durand, aunque indica que el nombre del pretor era
«Rutilius Publicus» y acaba prefiriendo el 586 como origen de la institución (De la bonorum
venditio, pp. 16-18). Raoul Bloch se decanta también por Publio Rutilio Rufo aunque lo ubica en el
año 448 (De la venditio bonorum, p. 19). De Publio Rutilio sin más hablaría Alfredo Armuzzi en “Il
magister ed il curator della bonorum venditio. (Contributo allo studio del concorso nel diritto
romano)”, en Archivio Giuridico, LXXII (1904), p. 482 y a ambos se referirá a propósito de la acción
Rutiliana Vicenzo Giuffrè en “Sull’origine della bonorum venditio come esecuzione patrimoniale”,
Labeo, 39 (1993), p. 352, aunque apunta que Rufo fue cónsul en el año 105 a. de C. y pretor en
torno al 126, mientras que Calvo sería pretor en el 168 a. de C. En una obra clásica como la de
Edoardo Tagliacarne no se aclara a qué Rutilio se refiere (Studio storico-teorico-pratico degli
interdetti romani comparati colla legislazione italiana, Firenze, 1877, p. 242).
123
«Riesco in tal modo a rettificare in parte quanto avevo scritto altra volta: pur ammettendo che
l’istituto della bonorum venditio abbia avuto il suo completamento avanti al tribunale del pretore
urbano, al quale si deve di aver concepito la figura del bonorum emptor, acquirente dell’intero
patrimonio del fallito e suo successore a titolo universale, esso ha avuto però la sua scaturigine nel
processo fra Romani e stranieri, ove la mancanza di qualsiasi mezzo per costringere l’obbligato
recalcitrante ad accipere iudicium indusse il magistrato ad immettere l’istante nel possesso dei beni
del resistente; mezzo di coazione che normalmente risultava sufficiente per indurre quest’ultimo a
più miti consigli» [Odoardo Carrelli, “Ancora sull’origine della bonorum venditio”, en Studia et
Documenta Historiae et Iuris, vol. X, nº 2 (1944), pp. 315-316]. El referido texto es el siguiente:
«...Quae species actiones appellatur Rutiliana, quia a praetore Publio Rutilio, qui et bonorum
venditionem introduxisse dicitur, conparata est».
124
Este es el nombre con el que se designa la entrega de los bienes del deudor al acreedor —y
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que podríamos equiparar al actual embargo— cuando tiene lugar en el concurso de acreedores,
aunque el envío en posesión de los bienes de una persona en diferentes situaciones, con finalidad
ejecutiva o cautelar, se conoce también genéricamente como missio in bona o missio in
possessionem: D. 36, 4; D. 2, 12, 2 (Ulp. 5 ad ed.); D. 42, 4; D. 42, 5, 33, 1 (Ulp. 3, reg.).
Normalmente se habla de missio in bona en los casos en que va seguida de la liquidación de los
bienes y consecuentemente de la bonorum venditio ya sea con carácter inmediato o dilatado en el
tiempo a la espera de la concurrencia de determinadas circunstancias y missio in possessionem
cuando el envío en posesión no va seguido de venta. Más adelante se empezó a utilizar la
expresión missio in possessionem rei servandae causa, para referirse a todas las missiones in
bona, terminología que acabará generalizándose. Ver Max Kaser y Karl Hackl, Das römische
Zivilprozessrecht, pp. 222-226 y pp. 388-394, nº 57. Insisten ambos en el carácter de missio in
bona rei servandae causa y en el procedimiento consiguiente con la necesaria proscriptio, la figura
del curator bonorum, independizando esta fase de la venta de los bienes propiamente dicha. Una
monografía clásica sobre la missio in bona es la de H. R. Engelmann, Die Voraussetzungen der
missio in bona rei servandae causa, Stuttgart, 1911 y destacamos asimismo la tesis doctoral de
Paul Ramadier, Les effets de la missio in bona rei servandae causa, Université de Paris, Paris,
1911, defendida el 16 de febrero de 1911 ante un Tribunal que contaba con Girard como
presidente, además de Esmein y Audibert. La teoría jurídica general sobre las missiones in
possessionem la ha estudiado M. F. Lepri, Note sulla natura giuridica delle missiones in
possessionem, Firenze, 1939. Ver también Egon Weiss, “Missio in possessionem”, en Paulys
Realencyclöpadie der classischen Altertumswissenschaft, München, 1980, XV, 2, cols. 2054-2057.
Consultar también Karl Ritter von Czyhlarz, Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechtes,
Wien-Leipzig, 1911, p. 137; L. B. Curzon, Roman Law, pp. 137, nº 19 y 200, nº 18 y Antonio
Guarino, Diritto privato romano, 6ª ed., Napoli, 1981, pp. 236-237, en particular notas 1, p. 236
sobre las missiones in possessionem y nota 2, p. 236 sobre la missio in bona rei servandae causa.
Solazzi mostraría su preferencia por la expresión missio in bona para identificar la primera fase de
la bonorum venditio, frente a missio in possessionem —frecuentemente aludida en las fuentes—,
con el fin de diferenciarla de otros institutos de derecho sucesorio, precisando que no siempre que
se habla de missio in bona rei servandae causa se hace alusión al concurso de acreedores (Il
concorso dei creditori nel diritto romano, vol. I, p. 15).
125
Ver Max Kaser y Karl Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, pp. 394-401, nº 58. No obvian
el resultado infamante para el deudor que se deriva de este procedimiento ni el papel del magister
bonorum, el bonorum emptor o la lex bonorum vendendorum, reservando el nº 59 (pp. 401-403)
para contemplar el orden de prelación de acreedores. Sobre los trabajos monográficos en materia
de bonorum venditio nos remitimos a los referidos en nota anterior, en su mayoría, ni indicados, ni
manejados por Kaser y Hackl.
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distractio126 han de considerarse como el origen del actual juicio universal de la
quiebra.
Respecto a la bonorum venditio creemos necesario efectuar algunas
consideraciones por ser una institución de vital importancia en los orígenes de la
materia concursal, aunque sólo sea para deslindarla con precisión de la cessio
bonorum. Además debemos tener presente que ciertas fases del procedimiento
serán comunes para ambas figuras. Para algunos la aparición de la bonorum
venditio se debió a un intento por parte del pretor de salvaguardar los intereses, no
ya de
126
los
deudores
—cuya
situación a nivel de
ejecución mejoraría
Cfr. Max Kaser y Karl Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, pp. 404-405, nº 60. Resaltan
que la bonorum distractio es una forma de ejecución patrimonial aplicada al furiosus, al prodigus o
en supuestos de pupilaridad, lo mismo que entre personas notables de rango senatorial. «Ist der
Erbe des Schuldners ein Unmündiger, der keinen Vormund hat, so wird die missio in bona in die
noch nicht angetretene Erbschaft erteilt. Der Prätor setzt einen curator bonorum ein, der die
Erbschaftsgegenstände veräubert; und wenn nach der Befriedigung der Gläubiger ein Überrest
verbleibt, erhält ihn der pupillus. Diese sog. distractio bonorum ex edicto wird von den Juristen auf
den furiosus, den prodigus und andere Unfähige erweitert, die keinen curator haben... Mit
Senatsbeschlub kann zugunsten von clarae personae, nämlich Angehörigen der senatorischen
Familien, ein curator bonorum eingesetzt werden, der einzelne Stücke ihres Vermögens veraubert
und den Erlös zur Berfriedigung der vollstreckenden Gläubiger verwendet; distractio bonorum (ex
senatus consulto). Die missio in bona und die Infamie werden damit vermieden. Nicht sicher
erkennbar ist eine distractio ex privato consilio, bei der sich die Gläubiger in privatem
Zusammenschlub dahin einigen, statt die missio in bona zu beantragen, einen curator zu wählen,
der die Vermögensstücke des Schuldners veräubert und den Erlös nach dem Verhältnis der
Forderungen unter den Gläubigern aufteilt» (pp. 404-405, nº 60, II. 1, 2 y 3). Vincenzo Giuffrè, en
“Sull’origine della bonorum venditio come esecuzione patrimoniale”, en Labeo, 39 (1993), p. 327,
resalta que la bonorum distractio fue la «primera, verdadera y propia ejecución forzada sobre los
bienes del deudor», pues procede a la venta de dichos bienes para satisfacer a los acreedores
dividiendo el conjunto de los bienes y propiedades del deudor en pequeños lotes o grupos a
repartir entre los acreedores. René Bouvet en su tesis doctoral De la faillite en droit musulman,
defendida en la Université de Paris, el 3 de junio de 1913 ante un Tribunal compuesto por Leseur,
Piédelièvre y Allix, se planteaba la relación entre la quiebra musulmana y las instituciones
concursales romanas llegando a dudar que el origen se encontrase en la bonorum distractio
porque, en tal caso, carecería de sentido que no se hubiese recibido del mismo modo la teoría de
la acción pauliana (pp. 106-107).
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considerablemente— sino de los mismos acreedores (que en todo caso debían ser
tenidos en cuenta) para asegurar la satisfacción de su deuda y prevenir un posible
incumplimiento ya que en adelante el acreedor podía constituirse en la posesión
de la universalidad del patrimonio del deudor y tras la venta obtener el reembolso
de la cantidad correspondiente. De este modo la ejecución sobre la persona del
deudor era reemplazada por una ejecución sobre los bienes corrigiendo, en cierta
medida, la crueldad de etapas anteriores127. Con la venta en masa de los bienes
del deudor el pretor trata de conseguir la más estricta igualdad de los acreedores.
Para Giuffrè las causas que llevaron a la introducción de esta figura oscilan desde
un cambio en la consideración del deudor, hasta razones estrictamente
económicas, por cuanto se concedía un margen de esperanza al deudor que le
motivaba a acabar satisfaciendo al deudor128. Por otra parte, Courtois
conceptualiza claramente la institución y su aplicación tanto al deudor comerciante
como no comerciante al señalar que «la Bonorum Venditio es una vía de ejecución
sobre los bienes por la cual un acreedor hace vender en bloque el patrimonio de
su deudor, comerciante o no comerciante..., tanto en su propio nombre como en el
de otros acreedores»129 —en realidad define más bien la segunda fase del
procedimiento que llevaba consigo la bonorum venditio ya que, previo a la venta,
se encuentra el apoderamiento de la totalidad del patrimonio y la puesta en
posesión del mismo en manos de los acreedores (se trata de la primera fase o
missio in bona) y sería posteriormente, tras cumplirse ciertos plazos, cuando
tuviese lugar la venta en subasta del conjunto por parte del magister bonorum—.
De aquí se deduce que la finalidad principal es la constitución de una masa con la
totalidad de los bienes del deudor para proceder a su venta en bloque, logrando
127
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, p. 8. Se trata del comienzo de un nuevo periodo que el referido autor cifra en torno a los
400 años de duración.
128
“Sull’origine della bonorum venditio come esecuzione patrimoniale”, Labeo, 39 (1993), pp.
324-326. No duda de la patrimonialidad de esta forma ejecutiva junto a la bonorum distractio (pp.
324-327), aunque tampoco olvida a aquéllos que califican la bonorum venditio como un “puente”
entre la ejecución personal y la patrimonial (p. 328).
129
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, p. 13.
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de esta forma evitar la dificultad que conllevaría el reparto de los bienes entre los
acreedores mediante su conversión en una partida líquida facilmente divisible.
Según hemos apuntado, la primera fase de la bonorum venditio está
constituida por la missio in bona o missio in possessionem rei servandae causa130.
Consiste básicamente en la puesta en posesión de la totalidad del patrimonio del
deudor (éste sufre la privación de todos sus bienes y no sólo de los necesarios
para satisfacer a los acreedores) ordenada por el magister (cuando hablamos de
magister, nos referimos al pretor porque es opinión dominante de la doctrina de
que es el único competente para ordenar la aludida puesta en posesión131) en
favor del acreedor. Pese a que algunos sectores doctrinales opinan que —en un
principio— la missio no iba seguida de la venta, más adelante se le impone una
duración temporal. Se trata de un plazo de treinta días cuando el deudor está vivo
130
Paul Ramadier habla de missio in bona rei servandae causa precisando sus características
en el procedimiento de la bonorum venditio para posteriormente distinguirla en el de la bonorum
distractio. Aclara como punto de partida que la frecuente utilización de la misma hace imposible un
estudio pormenorizado, porque daría lugar a un trabajo de dimensiones inabarcables y por ello tan
sólo efectúa un rápido análisis de los supuestos previstos en el edicto (Les effets de la missio in
bona rei servandae causa, p. 11).
131
Así, apunta Giuffrè, al hilo de la evolución de la figura, que en un principio la missio in bona
sólo podía ser decretada por el pretor de Roma o gobernador provincial porque los magistrados
locales no estaban dotados del necesario imperium [“Sull’origine della bonorum venditio come
esecuzione patrimoniale”, Labeo, 39 (1993), p. 331]. Sobre la competencia para decretar la missio
in bona, Paul Ramadier, Les effets de la missio in bona rei servandae causa, pp. 13-21. Indica que
correspondía a los magistrados superiores porque eran los únicos con imperium para ello y el
envío era posible en tanto se mantuviese en el poder. De la misma opinión son Marc Michon, De la
venditio bonorum en droit romain, p. 25; Léon Huguet, Des voies d’exécution sur les biens des
débiteurs en droit romain examinées principalement dans le “pignus in causa judicati captum”, p.
26; Georges Duverel, De la venditio bonorum, p. 29; André Durand, De la bonorum venditio, pp. 3741; Louis Sadoul, De la bonorum venditio, p. 52 o Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto
romano, vol. I, pp. 142-143. En cuanto a la competencia para proceder a la bonorum venditio,
apunta Solazzi dos foros atrayentes, el del domicilio del deudor y el del lugar donde debía pagarse
la deuda (p. 144). Se muestra contundente al afirmar que la mayor parte de la doctrina romanista
es contraria a exigir que venga precedida de una causae cognitio (p. 137).
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y de quince días cuando ha fallecido132. Transcurrido este periodo temporal se
puede proceder a la correspondiente venta en subasta pública de los bienes. De
aquí se deduce que, durante el transcurso de este tiempo, los acreedores tendrán
interés en conservar lo mejor posible el patrimonio del deudor para así obtener el
máximo líquido posible de la venta y lograr su objetivo inicial cual es la satisfacción
de sus deudas. Hay que tener en cuenta que, una vez asentada la institución, eran
varios los casos en los que podía tener lugar la missio in bona y en algunos de
ellos no iba seguida de la correspondiente venta, por dilatarse en el tiempo o por
tener una finalidad preventiva, hablándose normalmente aquí de missio in
possessionem133. El listado de hipótesis en las que se aplica es recogido por el
Edicto de Juliano, llevado a cabo por encargo del emperador Adriano, el cual
reúne un supuesto en el título in ius vocando134 y una serie más completa en el
título XXXVIII quibus ex causis in possessionem eatur. Son los siguientes: 1) qui
iudicatus prove iudicato erit, 2) quod cum pupillo contractum erit, si eo nomine non
132
«Siquidem vivi bona veneant, iubet ea praetor per dies continuos XXX possideri et proscribi;
si vero mortui, per dies XV...» (Gayo, 3, 79).
133
En sentido similar hay quien recuerda que la insolvencia del deudor no constituye
presupuesto necesario para el concurso de acreedores pues «la missio in bona se decreta por
causas distintas a la insolvencia y sin necesidad de que el acreedor demuestre un situación
patrimonial del deudor en que el pasivo sea mayor que el activo» [Mario E. Clemente Meoro,
“Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos”, en Anuario de Derecho Civil, XLIV
(octubre-diciembre/1991), p. 1548]. Para Hernán Giménez Anzola la missio «constituye el origen de
nuestros embargos o secuestros preventivos» y en un principio sólo se pretendía la administración
de los bienes, sin que se pudiese llevar a cabo su venta, aunque más tarde se relacionará con la
bonorum venditio convirtiéndose en la primera fase del procedimiento [“Notas sobre los orígenes
históricos de la ejecución singular y de la quiebra”, en Revista de la Facultad de Derecho, Caracas,
nº 31 (junio/1965), p. 18].
134
Se trata del caso del que ha sido llamado a juicio y presenta una garantía de su
comparecencia y llegado el momento no se presenta ni se defiende: «Praetor ait: “in bona eius, qui
iudicio sistendi causa fideiussorem dedit, si neque potestatem sui faciet neque defenderetur, iri
iubebo”» (D. 42, 4, 2, pr. [Ulp. 5 ad ed.]). Ver Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier,
2 vols., Paris, 1901; Paris, 1903; reimp. anastática, Paris, 1975, en concreto, vol. I, pp. 80-82.
Sobre la interpolación en este fragmento y los intentos de reconstrucción, Siro Solazzi, Il concorso
dei creditori nel diritto romano, vol. I, pp. 17-19.
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defendetur, 3) qui fraudationis causa latitabit, 4) qui absens iudicio defensus non
fuerit, 5) qui ex lege Julia bonis cesserit, 6) cui heres non extabit, 7) de iure
deliberandi, 8) si suus heres erit, 9) si heres suspectus non satisdabit, 10) qui
capitali crimine damnatus erit135. Así, uno de los supuestos en los que la missio
tendría lugar era cuando el deudor iudicatus o confesus in iure hace cesión de
bienes. En este caso sus bienes podían ser vendidos, constituyendo el supuesto
más normal en el que la missio conllevaba la venta136. Otra hipótesis es la del
condenado por sentencia137. Según Lenel, normalmente se asimilaba al confeso
aquel que no se defendía en juicio, ni oponía acción alguna; no obstante, la
135
Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, pp. 148-161. Ver D. 42, 4. Más
amplio es el listado ofrecido por Fernando Betancourt, Derecho Romano Clásico, Sevilla, 1995, pp.
202-204. Un intento previo al de Lenel de reconstrucción del edicto fue el llevado a cabo por Adolf
August Friedrich Rudorff, De iurisdictione Edictum. Edicti perpetui quae reliqua sunt, Leipzig, 1869,
reed. anastática con presentación a cargo de Rafael Domingo, Pamplona, 1997. Recoge los
supuestos de missio in bona, en § 199-206, pp. 187-192, aunque el caso qui bonis ex Lege Iulia
cedere possunt, aparece previamente, en el § 196, De re iudicata, p. 183. El encargado de
presentar la obra de Rudorf califica la reconstrucción de Lenel como más perfecta y acabada
(aunque no definitiva) y que si bien «supera con creces la de Rudorff, no debemos perder de vista
que, si Lenel logró semejante perfección, fue porque encontró un firme apoyo en la propuesta por
Rudorff, cosa que no puede decirse de la reconstrucción de Rudorff, que partió de
reconstrucciones muy inferiores...» (p. VIII). Por su parte, Siro Solazzi ofrece el siguiente listado de
las causas edictales que ocasionaban el concurso de acreedores: 1) qui contraxerit, si ita ut oportet
non defendetur; 2) qui fraudationis causa latitabit; 3) si absens iudicio defensus non fuerit; 4) qui ex
lege Iulia bonis cesserit; 5) qui iudicatus prove iudicato erit; 6) cui heres non extabit; 7) si heres
suspectus non satisdabit; 8) qui capitali crimine damnatus erit. Éstas serían las previstas en el título
quibus ex causis in possessionem eatur, a las que añade la causa 9) qui se alieno iuri subiecerit, si
defensus non fuerit, recogida en el título de restitutionibus (Il concorso dei creditori nel diritto
romano, vol. I, p. 111).
136
Gayo, 3, 78: «Bona autem veneunt aut vivorum aut mortuorum: vivorum veluti eorum qui
fraudationis causa latitant nec absentes defenduntur; item eorum qui ex lege Iulia bonis cedunt...».
Ver también C. 2, 11 [12], 11, donde se habla igualmente de venta de bienes por causa de cesión.
137
Gayo, 3, 78. El comentario que hace a este pasaje Edoardo Tagliacarne es muy superficial
(Studio storico-teorico-pratico degli interdetti romano, p. 242, nº 139). Sin duda, mucho más
completo es el llevado a cabo por Solazzi al analizar los motivos de la missio in bona rei servandae
causa (Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol.I, pp. 35-111).
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confesión judicial que no versaba sobre una cantidad cierta no podía equivaler a
un juicio. Entonces al confeso incumbía la obligación de defenderse, caso
contrario se aplicaba la ductio o la missio in bona como medida de presión. La
situación sería idéntica para los que presentes no se defendían138, por ello el
supuesto qui iudicatus prove iudicato erit iría referido a la ausencia de defensa con
independencia de que el deudor esté ausente o se oculte fraudulentamente,
aunque quedaría en manos del pretor decidir si se abría o no el procedimiento
ejecutivo139. En cuanto al deudor ausente, su ausencia podía deberse a varios
motivos, por ejemplo cuando el demandado en juicio renunciaba a seguir con el
procedimiento y el día señalado no comparecía y estando ausente no se defiende.
Aquí, ante el incumplimiento de la palabra dada, la venta podía producirse140,
excepto si se trataba de un pupilo o de una persona cuya ausencia estuviese
totalmente exenta de culpa141. Ahora bien, si no ha existido vocatio in ius y el
deudor se oculta fraudationis causa, entonces no había duda de que los bienes
serían vendidos. Es el caso de la latitatio contemplado en el Digesto, 42, 4, 7 (Ulp.
59 ad ed.)142. Lo señalado constituye la regla general, en cuanto a los casos en los
138
En realidad la clave se encuentra en la aplicación de la missio in bona al indefensus,
asimilándose las situaciones de indefensión u ocultación del deudor para no comparecer en juicio a
la insolvencia, partiendo de la necesidad de asistencia de ambas partes en el procedimiento
romano clásico. La falta de defensa puede deberse a la ausencia del deudor —con independencia
de que se oculte o no fraudulentamente— o a la negativa a defenderse por sí mismo, o porque
habiendo nombrado un vindex para que asuma su defensa no la lleva a cabo [Mario E. Clemente
Meoro, “Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos”, en Anuario de Derecho Civil,
XLIV (octubre-diciembre/1991), pp. 1548-1550].
139
Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, pp. 149-150.
140
Gayo, 3, 78.
141
Así, por ejemplo, no se pueden vender los bienes del cautivo de guerra hasta su vuelta:
«Eius, qui ab hostibus captus est, bona venire non possunt, quamdiu revertatur» (D. 42, 6, 39 in
fine [Paul. 5 sent.]). Igual sucede con los ausentes por causa de la República sin dolo malo, según
C. 2, 51 [50], 4.
142
«Praetor ait: “qui fraudationis causa latitabit, si boni viri arbitratu non defendetur, eius bona
possideri vendique iubebo”». El supuesto se contempla igualmente en Gayo, 3, 78. Lenel considera
que en lugar de “possideri vendique”, se leería en Ulpiano “ex edicto possideri proscribi venirique”
(Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, p. 151). Sobre lo que debe entenderse por latitatio
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que la missio iba seguida de venta, pero hay quien apunta que nos movemos en el
ámbito de una institución pretoriana donde no está presente la rigidez del Derecho
civil, de forma que, en ciertos casos donde la venta —en principio— no debía
producirse, el pretor podía ordenarla si la estimaba necesaria, pero cognita causa.
De este modo, era posible que los bienes del furiosus y de otros incapaces que se
encontraban en manos de un curador fuesen vendidos aunque no llegaran a ser
perseguidos fraudationis causa143. Consecuentemente, respecto al furioso, el
y la necesidad de la intención de defraudar a los acreedores ver D. 42, 4, 7, 4, 5 y 6 (Ulp. 15 ad
ed.).
143
Jules Testard-Vaillant, De l’envoi en possession des biens du débiteur, p. 53. La
imposibilidad de venta de sus bienes se recoge en D. 42, 4, 7, 9 (Ulp, 15 ad ed.): «Adeo autem
latitatio animum et affectum occultandis se desiderat, ut recte dictum sit furiosum hinc venditionem
pati non posse, qui non se occultat, qui suus non est». Maria Federica Lepri, entonces docente de
Derecho romano en la Universidad de Florencia, en “I §§ 9-12 del D. 42, 4, 7 (Appunti in tema di
«bonorum distractio»)”, en Scritti in onore di Contardo Ferrini pubblicati in occasione della sua
beatificazione, pp. 99-137, resume la relación entre el furiosus y la bonorum venditio. El conjunto
de la aportación de Lepri lo ha glosado magistralmente Isidoro Martín Martín al señalar: «Recuerda
la autora que Ulpiano, párrafos 9-12 del fragmento citado del Digesto, considerando la posición del
furiosus indefensus, excluye que se le pueda aplicar la bonorum venditio fundada en la cláusula qui
fraudationis causa latitabit y que justifica esta aserción diciendo que en el furiosus falta el
presupuesto para la aplicación de esta cláusula, esto es, el ocultarse ne secum actio noveatur. La
autora advierte que Ulpiano no dice, sin embargo, que al furiosus no se le pueda aplicar la
bonorum venditio, sino que no puede aplicársele en virtud de la cláusula edictal que el jurisconsulto
está comentando, precisamente por faltar el presupuesto constituido por la intención de impedir la
instauración del proceso. Pero Ulpiano, sabiendo que no es posible agere con el furiosus
indefensus, había de admitir que se le aplicasen otras cláusulas edictales que prometen la missio
in possessionem. Para investigar el pensamiento de Ulpiano no cree M. F. Lepri que sea necesario
suponer la existencia de una cláusula propia para el furiosus o de un procedimiento especial para
el mismo, sino que basta recordar que en las fuentes el furiosus es, a menudo, equiparado al
absens. Si alguna de estas fuentes ha sufrido graves alteraciones, otras, por el contrario, prueban
que también los juristas clásicos, en determinadas relaciones, pusieron en el mismo plano al
furiosus y al absens. En definitiva, pues, al furiosus le era aplicable la missio in possessionem
propia de qui absens iudicio defensus non fuerit» [Anuario de Historia del Derecho Español, XVIII
(1947), pp. 578-579]. Sin embargo, hay otras cosas que I. Martín no dice. Para llegar a sus
conclusiones Lepri analiza la figura del filius poniéndola en relación con el absens y el furiosus (pp.
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envío en posesión no desembocará en venta más que cuando el pretor lo estime
necesario, aunque esta idea aparece apuntada ya en D. 42, 4, 7, 11 (Ulp. 15 ad
ed.)144. Igual sucede en el caso del pródigo y respecto a aquellos que necesiten
curador para administrar sus bienes asimilándose, en este punto, todas estas
situaciones145. En cuanto al tema del pupilo hay que distinguir según que sea
deudor por una contrato firmado por él o por la persona a la que ha sucedido.
Cuando el acreedor ha contratado directamente con el pupilo, la venta no tendrá
lugar (el supuesto se asimila a la contratación con un esclavo del pupilo o con el
tutor) y caso contrario sí por estimarse injusto esperar a que el pupilo llegue a la
pubertad cuando no se contrató de forma directa con él146. En el primer caso, el
pupilo tiene derecho a reclamar los alimentos a los acreedores detentadores de
sus bienes. Situación distinta es la del menor de veinticinco años que necesita
curador en cuyo caso cabe cuestionarse si se somete a la regla contenida en D.
103-105) aunque el peso de su estudio radica en la conexión a nivel legal y doctrinal entre el
absens y el furiosus (pp. 106-112). Al mismo tiempo enlaza con la bonorum distractio en cuanto,
antes de generalizarse, se aplicaba al pupillus y al furiosus, entre otros incapaces y ello a propósito
de si la norma contenida en D. 42, 4, 7, 11 pertenecía o no al derecho clásico, cuestión negada por
M. F. Lepri en contraposición a Solazzi (pp. 112-115), aunque con independencia de que el D. 42,
4, 7, 11 pudiera constituir una generalización postclásica, lo que le interesa es que —a nivel
procesal— el pupillus era, junto al furiosus, considerado como absens y que el procedimiento
ejecutivo contra ambos era idéntico (p. 115). Insiste que en la época clásica no se podía hablar de
bonorum distractio como procedimiento peculiar para el pupilo y mucho menos de restitución de un
eventual remanente en p. 130. Sobre los §§ 10 y 11 consultar Siro Solazzi, Il concorso dei creditori
nel diritto romano, vol. III, pp. 37-42.
144
«Plane interdum bona eius causa cognita vendenda erunt si urgueat aes alienum et dilatio
damnum sit allatura creditoribus, ita autem vendenda, ut quod supersit, furioso detur, qui hominis
eius status et habitus a pupilli condicione non multum abhorret: quod quidem non est sine ratione».
145
«Idemque et in prodigo dicedum est ceterisque, qui curatorum ope iuvantur: nec enim
quisquam propie latitare eso dixerit» (D. 42, 4, 7, 12 [Ulp. 15 ad ed.]). Ver también D. 42, 5, 6, pr.
(Paul. 58 ad ed.).
146
D. 42, 4, 3 (Ulp. 59 ad ed.). Esto resultaba aplicable siempre que no hubiese ninguna
persona dispuesta a defender al pupilo (D. 42, 4, 5 [Ulp. 59 ad ed.]). Ver Otto Lenel, Das Edictum,
trad. francesa de F. Peltier, vol. II, p. 151.
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42, 4, 7, 12 o se le aplicaría D. 42, 5, 5 (Ulpiano, 60 ad Ed.)147 que autoriza la
venta de sus bienes, y en este caso ¿por qué el tratamiento es más severo que
para el deudor capaz? Para responder a esta cuestión, Jules Testard-Vaillant
efectúa un estudio comparativo de D. 42, 4, 7, 10, 11 y 12 con el referido D. 42, 5,
5, concluyendo que no hay razón alguna para tratar al menor de veinticinco años
de manera menos favorable que al pródigo y, de este modo, observa en D. 42, 5,
5 una restricción semejante a la de D. 42, 4, 7, 11, es decir, la venta de bienes de
un menor de veinticinco años sólo tendrá lugar cognita causa y cuando el retraso
pueda conllevar riesgos148. En los supuestos de capitis deminutio del deudor
(casos de adrogatio, manus y mancipium) el pretor considera los créditos
subsistentes y, a través de la rescissa capitis deminutione, el acreedor tenía
acción sobre los bienes que el deudor en la situación aludida había enajenado149.
147
«Si minor viginti quinque annis, qui habet curatores, a curatoribus non defendatur nec alium
defensorem inveniat, bonorum venditionem patitur, etsi non latitet, licet non fraudationis causa
latitare videtur, qui sui non est idoneus defensor».
148
De l’envoi en possession des biens du débiteur, pp. 54-55. Contraria es la opinión de Henri
Silvestre que no entiende en razón de qué los acreedores del menor de veinticinco años pueden
recibir un trato más favorable que los del loco o el pródigo, cuando resultaría lógico que estos
últimos estuviesen más protegidos en cuanto a que la minoría es una situación pasajera mientras
que la demencia o la prodigalidad pueden extenderse en el tiempo. Sin entrar en mayores
discusiones concluye que —en estos casos— la bonorum venditio siempre tendrá lugar (De la
bonorum venditio, pp. 28-29). Louis Sadoul estima que, en principio, el menor de veinticinco años y
el pródigo escapan a la bonorum venditio porque no se puede decir en sentido estricto que haya
habido latitatio de su parte, pero si es totalmente imposible nombrarles un curator o si éste
renuncia a defenderlos habrá una venta, pero no se trata de una bonorum venditio propiamente
dicha, es decir no consistirá en una venta en masa de los bienes del incapaz, sino tan sólo de
algunos bienes, los estrictamente necesarios (De la bonorum venditio, pp. 36-37). André Durand se
limita a plantear la contradicción entre los referidos textos del Digesto sin ofrecer solución al
respecto (De la bonorum venditio, pp. 31-32). Georges Duverel estima que el menor de veinticinco
años tiene más capacidad que el loco o el pupilo y sería justo que sus bienes respondan con más
facilidad que los de los demás incapaces (De la venditio bonorum, pp. 45-46).
149
Henri Lecouturier, De la bonorum venditio, pp. 20-21; Jules Testard-Vaillant, De l’envoi en
possession des biens du débiteur, p. 55; Henri Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 29-30; Marc
Michon, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 20-21; Louis Sadoul, De la bonorum venditio,
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Aquí la venta es siempre posible, o al menos la disposición de los bienes en la
forma legalmente prevista150. Otros casos de missio in bona se proyectan sobre el
patrimonio hereditario. Si el deudor fallece y no se encuentran herederos la venta
se llevará a cabo con toda seguridad en favor de los acreedores de la herencia151.
Si hay duda en cuanto a la existencia de heredero, la venta no podrá seguirse en
tanto no se resuelva. Se prolongaría, por tanto, la posesión de los bienes para su
conservación, e igual sucede cuando uno de los coherederos duda sobre la
adición de su parte de la herencia durante el plazo concedido para ello152. La falta
de aceptación de la herencia puede derivarse de una condición impuesta al
nombramiento de heredero, y dependiendo del tipo de condición, de su
cumplimiento y de la disposición del instituido heredero de cara a adir la herencia,
pp. 37-38; André Durand, De la bonorum venditio, p. 32; Raoul Bloch, De la venditio bonorum, pp.
35-36; Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en droit romain, pp. 31-32; Georges
Duverel, De la venditio bonorum, p. 23 y Albert Fourcade, De la “bonorum venditio”, pp. 35-36 y 77.
150
Ver Gayo, 3, 84: «Ex diverso quod is debuit, qui se in adoptionem dedit, quaeve in manum
convenit, non transit ad coemptionatorem aut ad patrem adoptivum, nisi si hereditarium aes
alienum fuerit. Tunc enim, quia ipse pater adoptivus aut coemptionator heres fit, directo tenetur
iure; is vero qui se adoptandum dedit, quaeve in manum convenit, desinit esse heres. De eo vero
quod proprio nomine eae personae debuerint, licet neque pater adoptivus teneatur neque
coemptionator, et ne ipse quidem, qui se in adoptionem dedit quaeve in manum convenit, maneat
obligatus obligatave, quia scilicet per capitis deminutionem liberetur, tamen in eum eamve utilis
actio datur rescissa capitis deminutione; et si adversus hanc actionem non defendantur, quae bona
eorum futura fuissent, si se alieno iuri non subiecissent, universa vendere creditoribus praetor
permittit» y Institutiones, 3, 10, 3: «Sed ex diverso pro eo, quod is debuit qui se in adoptionem
dedit, ipso quidem iure adrogatur non tenetur, sed nomine filii convenietur et, si noluerit eum
defendere, permittitur creditoribus per competentes nostros magistratus bona, quae eorum cum usu
fructu futura fuissent, si se alieno iure non subiecissent, possidere et legitimo modo ea disponere».
151
Gayo, 3, 78: «Mortuorum bona veneunt velut eorum quibus certum est
neque heredes
neque bonorum possessores neque ullum alium iustum successorem existere». Ver Otto Lenel,
Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, p. 153. Es el caso de puesta en posesión “cui
heres non extabit”.
152
D. 42, 4, 8 (Ulp. 60 ad ed.) y D. 42, 4, 9 (Paul. 57 ad ed.). Para Lenel se trata de un intento
de proteger los intereses de los acreedores poniendo fin a la incertidumbre (Das Edictum, trad.
francesa de F. Peltier, vol. II, p. 154). Ver asímismo Gayo 2, 167.
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el pretor podrá autorizar o no la venta153. Un último caso en el que la puesta en
posesión puede ir seguida de la venta de los bienes hace referencia a si heres
suspectus non satisdabit, es decir cuando el heredero es puesto en duda por los
acreedores del difunto a los que parece sospechoso y no ofrece caución pese a su
exigencia por el pretor tras ser solicitada por los acreedores y comprobar que sus
temores son reales154. Ahora bien, si no se puede hacer más reproche al heredero
que su pobreza, el pretor rechazará la demanda de los acreedores155.
No cabe duda de que el presupuesto básico para que tenga lugar la missio in
bona debitoris (entendida como embargo de los bienes del deudor) es la
existencia de una sentencia condenatoria y, en última instancia, el incumplimiento
de una obligación por parte de un sujeto y ello con independencia de la cuantía de
la deuda, del número de acreedores o de que sea verdaderamente solvente o se
trate, simplemente, de un caso de iliquidez (aunque no olvidemos que hay un
periodo de treinta días que podrían facilitar al deudor solvente y lógicamente no
difunto a obtener la necesaria liquidez para evitar todo el procedimiento de la
bonorum venditio con sus indeseadas consecuencias; según veremos, es por este
153
D. 42, 7, 1 (Paul. 57 ad ed.) D. 42, 5, 4 (Ulp. 60 ad ed.). Ver los comentarios de Jules
Testard-Vaillant, quien sigue las consideraciones de Pothier al respecto de la negativa del instituido
heredero a adir la herencia aunque se cumpla la condición (De l’envoi en possession des biens du
débiteur). Así podemos leer: «Ce n’est pas là une répudiation proprement dite, dit Pothier, car la
répudiation en peut précéder l’accomplissement de la condition; mais on agira comme s’il y avait eu
répudiation, cela permettra de vendre les biens» (pp. 55-56). La crítica a D. 42, 7, 1 la llevaría a
cabo a propósito de la bonorum distractio Siro Solazzi, en Il concorso dei creditori nel diritto
romano, vol. III, pp. 1-4.
154
«Si creditores heredem suspectum putent, satisdationem exigere possunt pro suo debito
reddendo. cuius rei gratia cognoscere praetorem oportet nec statim eum satisdationis necessitati
subicere debet, nisi causa cognita constiterit prospici debere his, qui suspectum eum
postulaverunt» (D. 42, 5, 31, pr. [Ulp. 2 de omn. trib.]). «Quod si suspectus satisdare iussus decreto
praetoris non obtemperaverit, tunc bona hereditatis possideri venumque dari ex edicto suo
permittere iubebit» (D. 42, 5, 31, 3 [Ulp. 2 de omn. trib.]). Ver Henri Lecouturier, De la bonorum
venditio, pp. 18-20
155
«Plane si doceatur nihil ex bonis alienasse nec sit quod ei iuste praeter paupertatem
obiciatur, contentus esse praetor debet, ut iubeat eum nihil minuere» (D. 42, 5, 31, 4. [Ulp. 2 de
omn. trib.]).
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motivo por lo que algunos sectores doctrinales consideran como presupuesto la
insolvencia absoluta). Por tanto se requiere una sentencia favorable al acreedor
cuya ejecución se solicitaba a través de una actio iudicati156 —tras el trascurso de
un plazo de treinta días desde que se dictaba— dirigida contra el deudor
condenado. Si éste niega la validez del iudicatum o no paga es cuando se decreta
la missio in bona debitoris157. Lo que también resulta claro es que el magistrado no
podía ordenarla de oficio, sino que se requería la solicitud de los acreedores,
siendo suficiente la petición de uno sólo, la cual beneficiaría a todos los demás, los
cuales podían ir incorporándose a la missio, una vez decretada por el magistrado,
a medida que fuesen acreditando su derecho a ello y éste los admitiese. El que
solicite la missio in bona debe poseer un título ejecutivo válido o al menos ser
verdaderamente acreedor, ya que de lo contrario el decreto no tendría efectos ni
156
El problema de la actio iudicati y su relación con la ejecución patrimonial, más
concretamente con la bonorum venditio al respecto de Gayo, 3, 78 y 3, 79 es abordado por Franca
La Rosa, “La formula dell’actio iudicati (Contributo allo studio dei poteri del iudex)”, en Studi in
onore di Giuseppe Grosso, vol. IV, Torino, 1971, pp. 231-265, en especial pp. 262-265 llegando a
plantear la figura del iudicatus en la cessio bonorum a propósito de C. 7, 71, 1 en cuanto le
permitía evitar la ejecución personal.
157
Ver Mario E. Clemente Meoro, “Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos”,
en Anuario de Derecho Civil, XLIV (octubre-diciembre/1991), p. 1550. Interesantes son también sus
consideraciones sobre qué sucede con los acreedores a término en los casos de missio in bona,
negándoles la posibilidad de solicitarla cuando aún no ha llegado el vencimiento por carecer de
acción para ello precisamente porque la missio in bona no tiene que tener como presupuesto la
insolvencia. Además, si el deudor insolvente paga una deuda no vencida, los acreedores
defraudados podrían ejercitar el interdictum fraudatorium, aunque el fraude sólo se aprecia si el
pago se efectúa tras la missio in bona (D. 42, 8, 6, 7) (pp. 1551-1554). La posibilidad de los
acreedores a término o bajo condición de solicitar la missio in bona fue abordada con anterioridad
(de lo que no se ha percatado Clemente Meoro) por Jules Sporck, De la venditio bonorum, pp. 2224 y por Georges Duverel, De la venditio bonorum, pp. 27-28. Este último se muestra partidario de
negar la posibilidad por cuanto el acreedor carecería de acción para solicitarlo. De otro lado, no
podemos perder de vista que la actio iudicati debe situarse en el derecho clásico y que constituye
un residuo de la manus iniectio (José Luis Murga Gener, Derecho Romano Clásico II: El Proceso,
pp. 332-333).
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siquiera de cara a los verdaderos acreedores158. La missio in bona no otorgaba la
propiedad de los bienes a los acreedores ni siquiera la posesión (aunque sobre
este punto hay diversas opiniones doctrinales), sino la mera detentación que
implicaba funciones de vigilancia y custodia y por tanto la propiedad y la posesión
seguían siendo del deudor. Mucio Escévola la considera possessio, pero el mismo
Paulo afirma que no es possessio sino custodia et observatio rerum159. En base a
ello, tal como hemos indicado, su única función respecto a los bienes sería la
conservación de los mismos y entendemos que el deudor podría realizar
diferentes actuaciones sobre el patrimonio, siempre que no perjudicasen los
derechos de los acreedores o fuesen dirigidas a defraudarlos160. La administración
de dichos bienes (o al menos los actos más importantes) corría a cargo del curator
bonorum, aunque sobre el auténtico papel realizado por esta figura existen serias
dudas ya que hay opiniones en el sentido de que no era necesario y la
administración podía correr a cargo de los mismos acreedores en cuanto
detentadores de los bienes161. Sin embargo, no podemos olvidar que había ciertos
158
«Cum unus ex creditoribus postulat in bona debitoris se mitti, quaeritur, utrum solus is qui
petit possidere potest, an, cum unus petit et praetor permisit, omnibus creditoribus aditus sit. et
commodius dicitur, cum praetor permiserit, non tam personae solius petentis, quam creditoribus et
in rem permissum videri: quod et Labeo putat. nec videbitur libera persona adquirere alii, quia nec
sibi quicquam adquirit, cui praetor permittit, sed aliquid ex ordine facit: et ideo ceteris quoque
prodest. plane si is postulaverit, qui creditor non est, minime dicendum est vel eum, qui creditor est,
possidere posse, quia nihil egit talis postulatio: aliter atque si creditor, cui permissum est possidere,
postea recepit debitum suum: ceteri enim poterunt peragere bonorum venditionem» (D. 42, 5, 12
[Paul. 59 ad ed.]). Sobre este punto concreto, señala Xavier D’Ors que los textos no se muestran
demasiado explícitos en cuanto a la necesidad del título ejecutivo y por ello plantea la posibilidad
de que los acreedores admitan de forma unánime al acreedor que se encuentra imposibilitado para
presentar su título ejecutivo (El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, p. 87, nota 3).
159
D. 41, 2, 3, 23 (Paul. 54 ad ed.) y D. 42, 4, 12 (Pomp. 23 ad Q. Muc.).
160
Sobre los derechos de los que se ve privado el deudor como consecuencia de la missio in
bona, André Durand, De la bonorum venditio, p. 48. Le niega no sólo el derecho de disposición,
sino también el de administración y disfrute de los bienes.
161
Ver la confrontación entre el curator bonorum y el cognitor in rem suam llevada a cabo por
Wladyslaw Rozwadowski en su artículo “Studi sul trasferimento dei crediti in diritto romano”, en
Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano “Vittorio Scialoja”, 76 (1973), pp. 11-170, en concreto pp.
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actos que no podían llevar a cabo por ser de la competencia exclusiva del curator
y, al parecer, era entonces cuando se recurría al nombramiento del mismo,
desplazando a partir de este momento a los acreedores en todos los demás actos
de administración (por ejemplo, cuando sea necesaria la venta de algún bien por
riesgo de pérdida o deterioro o para ejercer alguna acción del deudor sujeta a
plazo o el interdicto fraudatorio162). Solazzi indica que el curator bonorum era
130-131. Ya previamente había planteado su esquema de la cesión de créditos en el Derecho
romano situando al cesionario como sustituto o procurator o cognitor in rem suam y al cedente
como mandante, implicando la cesión la transmisión de un crédito mediante sustitución procesal (p.
23, nota 49).
162
Xavier d’Ors, El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, señala en sus
conclusiones —concretamente en la número tres— que el interdicto fraudatorio era un recurso que
se concedía en virtud del Edicto al curator bonorum «como representante de todos los acreedores
que eran quienes se beneficiaban de la orden de restitución contenida en el interdicto» (p. 201). Ya
indicaba, previamente, que «el curator bonorum no puede considerarse, en el régimen de la
bonorum venditio, un órgano concursal ordinario, sino, en todo caso, eventual» (p. 91). También
alude a otros supuestos en los que es necesario nombrar un curador: «... missiones que se
prolongan más allá de los treinta días mencionados por Gayo, como sucede en el caso del captus
ab hostibus sobre cuyo patrimonio concede el pretor a los acreedores la missio in bona, tu non
statim bonorum venditio permittatur, sed interim bonis curator detur. Igualmente ha de nombrarse
también un curator para el deudor ausente o personas equiparadas al ausente; en especial, al
pupillus indefensus y al absens rei publicae causa sine dolo malo, cuyos patrimonios no pueden
ser vendidos; o bien cuando la incertidumbre acerca de un heredero se prolonga mucho tiempo, de
modo que el pretor, causa cognita, permite a los acreedores la missio en los bienes hereditarios y
si res urgeat vel condicio bonorum, debe también nombrar un curator. Las funciones que se
atribuyen a este curator bonorum son la custodia et rerum, quae deteriores futurae sunt, venditio»
(pp. 90-91). No tiene en cuenta, sin embargo, trabajos clásicos como el de Majerini sobre la
revocación de los actos fraudulentos o el estudio de Edoardo Tagliacarne, Studio storico-teoricopratico degli interdetti romani comparati colla legislazione italiana, pp. 239-258, nº 139-144.
También atribuyen el ejercicio del interdicto fraudatorio al curator bonorum, P. Ourliac y J. de
Malafosse, Derecho romano y francés histórico, vol. I, p. 351. Precisa Solazzi, con carácter
general, que el nombramiento del curator se hace necesario cuando los acreedores han obtenido
la missio de los bienes del deudor y no están autorizados a venderlos (Il concorso dei creditori nel
diritto romano, vol. II, p. 2). Sobre sus competencias y las acciones que estaba facultado a ejercitar
viene a concluir que su misión principal era la conservación del patrimonio y por ello le incumbían
las acciones sujetas a término, así como la venta de las cosas que se podían deteriorar (pp. 12-16
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necesario para enajenar bienes y para el ejercicio de las acciones, ya que los
acreedores lo único que podrían vender, en todo caso, eran los frutos pero no
otros elementos patrimoniales sujetos a deterioro o destinados a satisfacer deudas
gravosas163. También se duda a quien correspondía su nombramiento si a los
acreedores o al magister. En este punto, Xavier d’Ors distingue (con carácter
provisional) el curator bonorum del simple administrador que se nombraría por
unanimidad entre los acreedores —o si no se ponen de acuerdo, causa cognita,
por el pretor— para arrendar el predio del deudor o vender sus frutos, cuando hay
varios acreedores164. El curator actuaba a veces en interés del deudor y otras en
interés de los acreedores. La puesta en posesión debía tener la suficiente
publicidad que era conseguida mediante la proscriptio (consistente en un anuncio
colocado en lugares visibles de la ciudad)165. De este modo se daba a conocer a
todos los posibles interesados —tanto acreedores no conocidos como parientes o
amigos dispuestos a ayudar al deudor— y se advertía a los mismos la futura venta
de los bienes, es decir, se daba publicidad a la ejecución de deudor mediante la
bonorum venditio. Una vez transcurridos los plazos señalados anteriormente tenía
lugar la segunda fase del procedimiento, es decir, la bonorum venditio
propiamente dicha, ya que se procedía a la venta de los bienes (siempre que no
se tratase de alguno de los supuestos en los que ésta estaba excepcionada o
y 25-26).
163
Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 26-28.
164
Xavier d’Ors, El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, p. 89 nota 15.
165
Gayo 3, 79; D. 14, 3, 11, 3 (Ulp. 28 ad ed.) y Teófilo, Paráfrasis, 3, 12. Para algunos es
precisamente esta publicidad la que implicaba la nota infamante (X. d’Ors, El interdicto fraudatorio
en el derecho romano clásico, pp. 94 y 96), aunque, a nuestro entender, debía atribuirse más bien
a la ficción de muerte del deudor tras sucederle a título universal el bonorum emptor. Siro Solazzi
apunta que la infamia era producto de la possessio y la proscriptio durante 30 días (Il concorso dei
creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 166). Según H. Lecouturier, la finalidad de la proscriptio es
doble, de un lado dar a conocer la puesta en posesión de los bienes del deudor con la limitación de
capacidad que ello implica y de otro atraer posibles compradores (De la bonorum venditio, p. 30).
Ver también Henri Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 55-56; Marc Michon, De la venditio
bonorum en droit romain, pp. 42-44; André Durand, De la bonorum venditio, pp. 62-64 y Georges
Duverel, De la venditio bonorum, pp. 52-53.
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aplazada)166. Si el deudor quería continuar con su defensa debía prestar una
garantía, ya que su solvencia quedaba en duda al transcurrir los plazos legales sin
haber hecho efectiva su deuda. Normalmente la autorización para proceder a la
venta se concedía conjuntamente con la de la toma de posesión. La venta
consistía en la adjudicación del patrimonio en bloque (carácter universal) al que
ofrecía el precio más alto167. Para Henri Lecouturier, la universalidad abarcaba
también los derechos de usufructo del deudor y exceptúa las concubinas, los hijos
naturales y las estatuas168. Marc Michon excluye la esclava concubina del deudor,
las estatuas levantadas en su honor en lugares públicos, ciertos bienes que por
alguna razón especial no pueden ser poseidos de forma efectiva y los bienes que
por alguna causa justificada han sido separados del patrimonio del deudor169.
Exceptúa Louis Sadoul los derechos intransmisibles170 y Gustave Pinta además
los derechos de alimentos del pupilo, pródigo y loco171. Los acreedores son
convocados para que procedan al nombramiento, entre ellos, de un magister
bonorum, que es el órgano concursal encargado, entre otras funciones172 de llevar
166
En cuanto al magistrado competente para ordenar la venta, consultar H. Lecouturier, De la
bonorum venditio, pp. 42-43.
167
Marc Michon apunta que el precio era un dividendo ya que los bienes vendidos nunca iban a
ser suficientes para cubrir la totalidad de las deudas (De la venditio bonorum en droit romain, p.
45). La misma idea aporta Raoul Bloch, De la venditio bonorum, p. 64 y Albert Fourcade, De la
“bonorum venditio”, p. 84.
168
De la bonorum venditio, pp. 44-45.
169
De la venditio bonorum en droit romain, pp. 28-30.
170
De la bonorum venditio, pp. 55-56.
171
De la venditio bonorum en droit romain, pp. 50-51.
172
Sobre las opiniones doctrinales divergentes en torno a si la tarea del magister se limitaba a
las gestiones oportunas para proceder a la venta negando la posibilidad de ejercitar acciones o de
efectuar disposiciones patrimoniales o si, por el contrario, podía realizar todos los actos
encaminados a la conservación del patrimonio, con base en D. 42, 7, 2, ver Alfredo Armuzzi, “Il
magister ed il curator della bonorum venditio. (Contributo allo studio del concorso nel diritto
romano)”, Archivio Giuridico, LXXII (1904), pp. 490-495, el cual viene a concluir que el magister es
ante todo un órgano que representa la voluntad de todos los acreedores dirigido a obtener la
satisfacción de sus derechos mediante la ejecución colectiva consistente en la venta pública de
todos los bienes del deudor a una sola persona (p. 496). Siro Solazzi apunta que la doctrina
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a cabo la venta y de adjudicar los bienes al mejor postor representando, en
consecuencia, a los acreedores que lo eligieron. Dado que el magister es uno de
los acreedores resulta lógico que si —había un solo acreedor— no era necesario
nombrarlo sino que él mismo llevaba a cabo la venta, aunque hay quien opina que
considera que en D. 42, 7, 2 no se hace referencia al magister sino al curator bonorum (Il concorso
dei creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 28-30) precisando además que no hay datos para afirmar
o excluir que en la asamblea convocada para el nombramiento del magister los acreedores debían
limitarse a esta elección sin efectuar ninguna otra deliberación, aunque antes de llevar a cabo la
votación se debía realizar una verificación sumaria de los créditos (p. 79). Entre sus facultades
añade la posibilidad de reivindicar para la masa todos los bienes pertenecientes al deudor que se
encontrasen en manos de un tercero con el fin de hacer la venta más fructífera y ventajosa,
llegando incluso a aseverar que —con su nombramiento— cesaba el poder de custodia y
administración de los acreedores y del curator dudando de la supervivencia de éste tras la
aparición en escena del magister (pp. 85-86). H. Lecouturier sitúa el nombramiento del magister
con posterioridad a la proscriptio. Lo considera como un síndico encargado de proceder a la venta
y lo distingue del curator, señalando que la diferencia viene a ser la misma que la que hay entre el
síndico provisional y el definitivo en la quiebra (De la bonorum venditio, p. 31-34). Henri Silvestre
indica que la diferencia entre el curator y el magister radica en que el primero se ocupa tan sólo de
los actos de administración y el segundo se encarga de la venta y no de la administración hasta el
punto de que los acreedores pueden obviar el nombramiento del curator y administrar ellos mismos
los bienes (De la bonorum venditio, p. 57). Otra diferencia es que el curator era elegido por los
acreedores y nombrado por el magistrado, mientras que el magister era designado por los
acreedores, autorizados por el pretor. Además el magister sólo era necesario cuando la missio iba
seguida de venta, mientras que el curator siempre que hubiese que llevar a cabo algún acto de
administración (Marc Michon, De la venditio bonorum en droit romain, p. 36). Paul-François-Charles
Duval plantea la suposición establecida por Cujas y Pothier de que el magister y el curator fuesen
una misma persona bajo dos calificativos diferentes, aunque estima que no tiene fundamento,
señalando las principales diferencias que coinciden con lo que ya hemos señalado (De bonorum
venditione en droit romain, pp. 41-42). En torno a ambas figuras y a su papel en la administración
de los bienes durante la missio ver Gustave Pinta, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 5960; Louis Sadoul, De la bonorum venditio, pp. 59-64 y 67-68; Georges Duverel, De la venditio
bonorum, pp. 51-52; Raoul Bloch, De la venditio bonorum, p. 61 o André Durand, De la bonorum
venditio, p. 66. Un capítulo dedica Siro Solazzi al curator bonorum precisando desde el comienzo
que es el personaje menos conocido en todo el sistema concursal (Il concorso dei creditori nel
diritto romano, vol. II, pp. 1-60).
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magister habrá siempre173. En primer lugar, el magister realizará un inventario de
los bienes del deudor para el cual dispone de un plazo de 10 días si el deudor está
vivo o cinco días si ha fallecido174; se trata de la lex bonorum vendundorum la cual
debe aceptar el pretor175 y tener publicidad (proscriptio) que se conseguía
mediante la fijación de carteles176. Después, en el plazo de treinta o veinte días,
según el deudor esté vivo o no177, se llevará a cabo la venditio, o venta en bloque
del patrimonio del deudor mediante subasta178. Llegados a este punto nos
173
Henri Silvestre, De la bonorum venditio, p. 57. Siro Solazzi advierte que el silencio de las
fuentes no permite argumentar, de forma absoluta, que la regla según la cual el magister tenía que
ser uno de los acreedores no admitía excepciones (Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol.
II, p. 80).
174
Gayo 3, 79: «... Itaque si vivi bona veneant, in diebus X fieri iubet; si mortui, in dimidio».
175
D. 42, 5, 15 (Ulp. 62 ad ed.). Ver Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol II, pp.
163-165. Sobre la necesidad de que sea aprobada por el pretor duda S. Solazzi, Il concorso dei
creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 97-99.
176
Algunos autores consideran que la lex bonorum vendendorum, era resultado de la asamblea
de acreedores convocados para nombrar al magister y no de éste exclusivamente (ver las
diferentes opiniones recogidas por S. Solazzi, en Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. II,
p. 95). De todas formas debía recoger el nombre del magister bonorum, junto al del deudor,
además de un inventario de los bienes y sus cargas, distinguiendo las privilegiadas; el precio inicial
de la subasta, un listado de los acreedores con sus respectivos créditos y la fecha de la venta.
Respecto al número de proscriptio la doctrina también duda sobre si ascendía a tres o simplemente
a dos y en este último caso junto a la missio in bona se haría pública la intención de los acreedores
de vender los bienes del deudor (C. Accarias, Précis de Droit Romain, vol. I, pp. 1316-1317). Ver
también en cuanto al contenido de la lex bonorum vendendorum H. Lecouturier, De la bonorum
venditio, pp. 35-36; Henri Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 58-59; Louis Sadoul, De la
bonorum venditio, pp. 69-71; André Durand, De la bonorum venditio, pp. 67-68; Raoul Bloch, De la
venditio bonorum, pp. 62-63; Georges Duverel, De la venditio bonorum, p. 53; Siro Solazzi, Il
concorso dei creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 86-87; Albert Fourcade, De la “bonorum
venditio”, pp. 81-82; Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en droit romain, p. 42bis;
Lucien Baillou, Des voies d’exécution sur les biens du débiteur pendant la période formulaire et
spécialement du “pignus ex causa judicati captum”, pp. 26-27 o Antonio Guarino, Diritto privato
romano, p. 238, en nota.
177
Gayo 3, 79: «... Diebus itaque vivi bona XXX mortui vero XX emptori addici iubet».
178
En cuanto al precio de la subasta, la doctrina duda sobre si consistía en una promesa de
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encontramos con la figura del bonorum emptor179 que sería el máximo licitador que
se compromete a pagar la cantidad ofrecida, al cual el magister adjudica el
patrimonio en bloque, actuando como auténtico sucesor a título universal del
deudor180. Si hay varios licitadores que realizan la misma oferta se establece un
pagar una parte proporcional de los créditos en concurso (Teófilo, Paráfrasis, 3, 12) o en un precio
cierto (ver Xavier d’Ors, El interdicto fraudatorio en el Derecho romano clásico, p. 92, nota 40).
179
Vid. M. Gebhardt, Römisches Recht. Ein Hilfsbuch für Studierende und Doktoranden,
Hannover, 1912, p. 338 sobre la relación entre el bonorum emptor y la deductio. También Karl
Ritter von Czyhlarz, Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechtes, p. 223. Los efectos de la
bonorum venditio respecto al bonorum emptor como sucesor a título universal del deudor los
apuntan Henri Lecouturier, De la bonorum venditio, pp. 57-65 y Henri Silvestre, De la bonorum
venditio, pp. 63-68.
180
De todas formas también se plantean discusiones doctrinales en torno a si el bonorum
emptor debía pagar la cantidad correspondiente al magister y éste repartirla entre los acreedores,
con base en Gayo, 3, 81 y en el referido texto de Teófilo (Edouard Cuq, Manuel des institutions
juridiques des romains, p. 903; C. Accarias, Précis de droit romain, p. 1320 y Xavier d’Ors, El
interdicto fraudatorio en el Derecho romano clásico, pp. 92-93) o si se subrogaba en la posición del
deudor, debiendo, por tanto hacer frente a sus obligaciones por existir una sucesión universal con
la consecuente legitimación activa y pasiva en todas las relaciones en las que era titular el obligado
[Giuffrè “Sull’origine della bonorum venditio come esecuzione patrimoniale”, Labeo, 39 (1993), p.
328]. Aquí la fuente legal se sitúa en D. 17, 1, 22, 10 [Paul. 32 ad ed.]. Nos aclara d’Ors que el
texto habla de curator en lugar de magister como consecuencia de una interpolación. En realidad
no parece haber duda respecto a que el bonorum emptor se obligaba a pagar el pasivo del
patrimonio que le era adjudicado y por tanto el precio de la adquisición sería la promesa de pago y
no debía pagar más deudas de las indicadas en la lex venditionis (X. d’Ors, p. 93) y suponemos
que no respondería con su patrimonio personal sino tan sólo con los bienes adquiridos. Para
Accarias podría ser considerado sucesor a título universal del deudor siendo su situación
comparable a la de un bonorum possessor pudiendo devenir en propietario mediante usucapión ex
iure Quiritium y siendo defendible su posesión por interdictos (Précis de droit romain, pp. 13181319). La misma idea de que el bonorum emptor (a diferencia de lo que ocurre con la bonorum
distractio) sólo adquiere la propiedad por usucapión es ofrecida por Gustave Pinta, De la venditio
bonorum en droit romain, pp. 4-6 y 71-72; Henri Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 63-64;
Georges Duverel, De la venditio bonorum, pp. 64-65; André Durand, De la bonorum venditio, p. 80;
Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en droit romain, pp. 45-45bis; Louis Sadoul,
De la bonorum venditio, p. 79; Marc Michon, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 46-47 o
Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 131-132. Aprovechamos la
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orden de preferencia: primero los acreedores (siendo prioritario el que tuviese un
crédito mayor), luego los parientes del deudor y, en último lugar, los extraños181.
Es también el magister el obligado a pagar a los acreedores los cuales disponen
contra el mismo de la acción de mandato182, aunque, como hemos visto, de otros
textos
se
deduce
que
es
el
bonorum
emptor
el
obligado
a
pagar
183
proporcionalmente
. Por su parte los ausentes tienen a su disposición la actio
negotiorum gestorum, siempre que el magister hubiera tenido intención de actuar
por todos los acreedores. Ahora bien, si los presentes ordenan al magister que no
pague a los ausentes, estos últimos no podrán dirigirse contra el magister sino
contra los acreedores presentes a través de la actio negotiorum gestorum si los
presentes conocían la existencia de los ausentes y de la actio in factum sino
sabían de los mismos184, aunque hay quien opina que en este caso carecerán de
posibilidad de cobrar185. Xavier d’Ors resume las acciones del bonorum emptor en
«la acción Rutiliana, acción con transposición de personas en cuya intentio
aparece el nombre del deudor y en la condemnatio el del bonorum emptor, y
Serviana, acción con ficción con la que reclama como heredero del deudor,
mediante las cuales exige las cosas o créditos incluidos en la lex venditionis»186.
La mayoría de la doctrina considera que la Rutiliana se llevaba a cabo cuando el
deudor estaba vivo y la Serviana si estaba difunto, debiendo juzgar el juez
fingiendo que el bonorum emptor era heredero del insolvente187. Añade la
oportunidad para indicar que Solazzi desconoce la mayor parte de la doctrina francesa sobre el
instituto de la venditio bonorum.
181
D. 42, 5, 16 (Gayo 24 ed. prov.).
182
D. 17, 1, 22, 10 (Paul. 32 ad ed.).
183
Gayo, 3, 81.
184
D. 17, 1, 22, 10 (Paul. 32 ad ed.).
185
C. Accarias, Précis de droit romain, p. 1320, en nota.
186
El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, p. 93.
187
Vincenzo Giuffrè, “Sull’origine della bonorum venditio come esecuzione patrimoniale”, Labeo,
39 (1993), p. 352. Consultar sobre la acción Serviana M. Gebhardt, Römisches Recht. Ein
Hilfsbuch für Studierende und Doktoranden, pp. 208-209 y la relación con la actio quasi Serviana y
la actio pignoraticia in rem. Puede ser igualmente de provecho lo que dice C. Accarias, Précis de
droit romain, pp. 1318-1319. Wladyslaw Rozwadowski en su “Studi sul trasferimento dei crediti in
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posibilidad de un interdicto «quod quidam possessorium vocant para poder entrar
en posesión de los bienes que ha comprado»188. La lex venditionis debería
recoger además el día y el lugar donde se debía proceder a la venta del
patrimonio del deudor en bloque. La venta se efectuaba mediante la subasta
pública con el consiguiente efecto infamante que nos recuerda Cicerón189. Hay
autores que sostienen la posibilidad de un acuerdo amistoso entre el magister y el
comprador190, aunque quizás esto sería incompatible con el periodo de tiempo que
debe transcurrir desde la publicación de la lex venditionis hasta que se efectúe la
addictio, lo cual sólo se explicaría si existe subasta y consecuentemente licitación.
No vamos a entrar en la discusión doctrinal en torno a la posibilidad de que la
venta se efectuase por un precio superior al pasivo y que sobrase cierta cantidad
que debía, consecuentemente —en todo caso— ser devuelta al deudor ya que las
diritto romano”, en Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano “Vittorio Scialoja”, 76 (1973), efectúa
algunas reflexiones sobre la fórmula Rutiliana a la que sitúa como concesión al bonorum emptor en
época del pretor Publio Rutilio Rufo (p. 62). Sobre esta fórmula y la serviana vuelve a insistir en p.
131, atribuyendo esta última al jurista Servio Sulpicio Rufo (p. 159). De la acción serviana se ocupó
también Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, pp. 173-174. Sobre las
acciones Rutiliana y Serviana añadiendo la Publiciana, Henri Lecouturier, De la bonorum venditio,
pp. 59-62; Henri Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 65-68; Marc Michon, De la venditio bonorum
en droit romain, pp. 47-48; Léon Huguet, Des voies d’exécution sur les biens des débiteurs en droit
romain examinées principalement dans le “pignus in causa judicati captum”, p. 35; Gustave Pinta,
De la venditio bonorum en droit romain, pp. 72-74; Enzo Nardi, Istituzioni di diritto romano, Milano,
1975, p. 135; Louis Sadoul, De la bonorum venditio, pp. 81-82; Antonio Guarino, Diritto privato
romano, p. 238, en nota; Raoul Bloch, De la venditio bonorum, pp. 69-70; Lucien Baillou, Des voies
d’exécution sur les biens du débiteur pendant la période formulaire et spécialement du “pignus ex
causa judicati captum”, p. 29; Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en droit romain,
pp. 45bis-47; Albert Fourcade, De la “bonorum venditio”, pp. 94-95 y S. Solazzi Il concorso dei
creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 139-146.
188
El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, p. 93.
189
Pro Quinctio, 15, 49-50.
190
C. Accarias, Précis de droit romain, vol. I, p. 1317; Gustave Pinta indica que, aunque otra
venta diferente a la subasta parece estar prohibida, sin duda la amigable sería más ventajosa y
siempre cabría la posibilidad de negociar sus formalidades; además el modo de realización del
activo del deudor estaría subordinado a la entidad de los créditos (De la venditio bonorum en droit
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fuentes no ofrecen claridad suficiente en cuanto al tema y de hecho no parece
existir acción para que el deudor reclamase dicha cantidad y no debemos perder
de vista que el patrimonio se vendía en bloque siendo el bonorum emptor sucesor
universal del deudor, lo cual no encaja demasiado bien con la posibilidad de que
existiese un remanente191. Finalmente en cuanto a los efectos de la bonorum
venditio, destacamos —aparte de la desposesión—192 básicamente la infamia del
deudor que derivamos del proceso ejecutivo en su conjunto, sin entrar en
determinar si se producía con la missio in bona o con la venta propiamente dicha
ya que es obvio que —desde el momento en que era conocida la ejecución sobre
el deudor— su consideración ante la sociedad se veía seriamente afectada193 al
romain, p. 69).
191
Marc Michon no ofrece solución en cuanto a si el posible remanente correspondería al
deudor o al bonorum emptor (De la venditio bonorum en droit romain, pp. 45-46). Tampoco
entramos en los casos en los que fuese posible una compensación por tener el deudor algún
crédito contra alguno de sus acreedores (Solazzi desarrolla ampliamente el tema de la
compensatio y la deductio en Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 146-182).
192
El deudor conservaría una especie de vestigio de su derecho de propiedad denominado
nudum ius ex iure Quiritium ya que la bonorum venditio tan sólo transfiere, como hemos visto, una
propiedad incompleta al adquirente que se convierte en plena por el trascurso del tiempo (PaulFrançois-Charles Duval, De bonorum venditione en droit romain, pp. 43bis-44).
193
Gayo 2, 154: «Unde qui facultates suas suspectas habet, solet servum suum primo aut
secundo vel etiam ulteriore gradu liberum et heredem instituere, ut si creditoribus satis non fiat,
potius huius heredis quam ipsius testatoris bona veneant, id est ut ignominia, quae accidit ex
venditione bonorum, hunc potius heredem quam ipsum testatorem contingat; quamquam apud
Fufidium Sabino placeat eximendum eum esse ignominia, quia non suo vitio sed necessitate iuris
bonorum venditionem pateretur; sed alio iure utimur». La ignominia es el resultado de la venta de
los bienes. Aborda el tema a propósito del sujeto que —ante el temor de ser insolvente— otorga la
libertad a un esclavo y al mismo tiempo lo instituye heredero. El fin perseguido es que si no puede
satisfacer sus deudas con posterioridad, los bienes serán vendidos a nombre del heredero y
consecuentemente será éste el que lleve aparejada la infamia, aunque algunos opinaban que
debía quedar exento de la misma porque la venta de los bienes tenía lugar por expresa disposición
de la ley y no en base a un hecho imputable al esclavo, aunque, según vemos, Gayo es de la
opinión contraria. Giuffrè duda que la infamia acompañase a la institución desde sus orígenes
[“Sull’origine della bonorum venditio come esecuzione patrimoniale”, Labeo, 39 (1993), pp. 332335]. Consultar también Cicerón, Pro Quinctio, 15; D. 42, 5, 28 y C. 2, 11 [12], 11. Henri Silvestre
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margen de que se le aplicase la infamia en sentido jurídico como pérdida de la
personalidad del deudor. De todas formas, lo más probable es que la infamia
fuese consecuencia, más que de la publicidad del procedimiento, de la capitis
deminutio sufrida por el deudor al “heredar” el bonorum emptor todos sus bienes,
créditos y deudas llevándose a cabo una ficción de muerte194. Al mismo tiempo, el
deudor pierde las acciones ex ante gesto y continúa obligado frente a aquellos
créditos no satisfechos en su totalidad y frente a aquellos acreedores anteriores
que no han tomado parte en la bonorum venditio195. En realidad este último texto
precisa que la infamia no es apreciable con carácter definitivo hasta la venta de los bienes y
mientras se encuentra de forma provisional al estar suspendidos los derechos del deudor (De la
bonorum venditio, pp. 72-73). Siro Solazzi considera que los textos no precisan de forma exacta las
condiciones de las que se derivan la infamia, ni el momento concreto en el que hay que estimar el
honor perdido (Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 67-68).
194
En torno a la infamia y sus consecuencias, Henri Lecouturier, De la bonorum venditio, pp.
54-56; Henri Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 71-74; Marc Michon, De la venditio bonorum en
droit romain, pp. 38-39 y 51-53; Louis Sadoul, De la bonorum venditio, pp. 76-78; Gustave Pinta,
De la venditio bonorum en droit romain, pp. 77-78; Léon Huguet, Des voies d’exécution sur les
biens des débiteurs en droit romain examinées principalement dans le “pignus in causa judicati
captum”, p. 35; Jules Sporck, De la venditio bonorum, pp. 62-64; André Durand, De la bonorum
venditio, pp. 85-87; Raoul Bloch, De la venditio bonorum, pp. 67-68; Lucien Baillou, Des voies
d’exécution sur les biens du débiteur pendant la période formulaire et spécialement du “pignus ex
causa judicati captum”, p. 30; Paul-François-Charles Duval, De bonorum venditione en droit romain,
pp. 44ter-45; Georges Duverel, De la venditio bonorum, pp. 59-60 y Albert Fourcade, De la
“bonorum venditio”, pp. 90-92.
195
Gayo 2, 155: «Pro hoc tamen incommodo illud ei commodum praestatur, ut ea, quae post
mortem patroni sibi adquisierit, sive ante bonorum venditionem sive postea, ipsi reserventur; et
quamvis pro portione bona venierint, iterum ex hereditaria causa bona eius non venient, nisi si quid
ei ex hereditaria causa fuerit adquisitum, velut si Latinus adquisierit, locupletior factus sit; cum
ceterorum hominum, quorum bona venierint pro portione, si quid postea adquirant, etiam saepius
eorum bona venire solent». En este pasaje se refleja como, a cambio del perjuicio anterior, se le
concede al esclavo el beneficio de reservarse para sí cuanto adquiera tras la muerte del patrono,
tanto antes como después de la venta de los bienes. Así, aunque los bienes hereditarios no sean
suficientes para cubrir todas las deudas, sus bienes no serán vendidos, a no ser que lo que
adquiera sea por razón de la herencia. Por contra, en otros casos de venta de bienes hereditarios
se enajena también lo adquirido con posterioridad, de ahí el carácter de beneficio. Ver también D.
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aparece dentro del título del Digesto dedicado a la cessio bonorum y hace
referencia a la posibilidad de que frente al que hace cesión de sus bienes se
proceda con posterioridad por las deudas no satisfechas con una bonorum
venditio. En cuanto a la posibilidad de que el pretor conceda una segunda venta,
no se admitiría cuando lo adquirido con posterioridad no es excesivo
determinándose esta cuantía en base a los alimentos o a la satisfacción de
necesidades cotidianas196, pudiéndose conceder una segunda venta respecto a
todo lo que exceda de esta cantidad197. De todas formas estas obligaciones ex
ante gesto tienen el límite del in id quod facere potest durante el año siguiente a la
bonorum venditio, es decir el llamado, al parecer posteriormente, beneficium
competentiae, siendo esta expresión extraña a las fuentes romanas198. Como
veremos se trata de un beneficio que se concede en principio al que hace cesión
de sus bienes; sin embargo, la doctrina considera que debe aplicarse también al
deudor que dolosamente no cede sus bienes y ocasiona la venta de los
mismos199, aunque algunos lo niegan al que oculta su insolvencia y se adelanta a
hacer la cesión200. En cuanto al orden de preferencia de los créditos se sitúan en
42, 3, 7 (Mod. 2 Pand.).
196
D. 42, 3, 6 (Ulp. 64 ad ed.).
197
D. 42, 3, 7 (Mod. 2 Pand.).
198
C. 7, 75, 6. Ver sobre la excepción in id quod facere potest C. Accarias, Précis de droit
romain, pp. 1124-1133 y O. Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, pp. 12, 25, 168
y 172. En cuanto al empleo de la expresión nos interesa Albert Levet, Le bénéfice de compétence,
tesis doctoral, Université de Grenoble, Paris, 1927, pp. XV-XVIII. Sobre las diferentes acciones
concluye Henri Lecouturier que los acreedores no pueden actuar sobre los bienes nuevamente
adquiridos por el deudor por medio de una nueva acción sino que es la misma missio in
possessionem que continúa desplegando sus efectos extendiéndose a todas las nuevas
adquisiciones la que les permite accionar (De la bonorum venditio, pp. 48-51).
199
D. 42, 1, 51 (Paul. 2 man.). Ver Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, p.
163 a propósito de D. 43, 4, 1 (Ulp. 62 ad ed.). H. Lecouturier recoge los casos en los que se aplica
este beneficio (De la bonorum venditio, pp. 52-54).
200
Álvaro d’Ors, Derecho privado romano, § 120, pp. 163-164. Para d’Ors, en este supuesto la
missio in bona se publica de forma infamante y se procede, tras un breve plazo, a la venditio
bonorum.
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primer lugar los hipotecarios201, después aquellos privilegiados que por cualquier
motivo (disposición legal, del Edicto o Constitución imperial) deben ser pagados
preferentemente202 y finalmente los quirografarios que son los que se han
reconocido en un documento suscrito por el deudor (quirographa) y, en general y
por exclusión, todos los demás. Descubrimos opiniones que afirman que la
bonorum venditio liberaba al deudor de todas sus deudas aún cuando el importe
de los bienes vendidos no sea suficiente para cubrirlas en su totalidad203 y
opiniones en sentido contrario que admiten una segunda venta204. Lógicamente en
base a lo expuesto nos decantamos por la segunda opción. El deudor que, como
201
C. 7, 72, 6.
202
Son acreedores o créditos privilegiados, que debían ser pagados íntegramente por el emptor
bonorum salvo que la lex bonorum vendendorum determinase lo contrario, los gastos de entierro
(D. 42, 5, 17 [Ulp. 63 ad ed.]); la mujer en cuanto a la restitución de la dote (D. 42, 5, 17 [Ulp. 63 ad
ed.] y D. 42, 5, 18 [Paul. 60 ad ed.]); el pupilo respecto al tutor y curadores (D. 42, 5, 19, 1 [Ulp. 63
ad ed.]); el que realiza un préstamo para reedificar un edificio o se compromete a realizar la obra
(D. 42, 5, 24, 1 [Ulp. 63 ad ed.]); la devolución de los depósitos bancarios (D. 42, 5, 24, 2 [Ulp. 63
ad ed.]); los acreedores con cuyo dinero se pagó a otros acreedores privilegiados (D. 42, 5, 24, 3
[Ulp. 63 ad ed.]); el que hizo un préstamo para construir, equipar o comprar una nave (D. 42, 5, 26
[Paul. 16 brev.] y 42, 5, 34 [Marcian. 5 reg.]) y los créditos a favor del fisco (D. 49, 14, 6, pr y 1 [Ulp.
63 ad Ed.]) y a favor de algunas ciudades (D. 42, 5, 38, 1 [Paul. 1 sent.] y D. 42, 5, 37 [Pap. 10
resp.]). En cuanto a la graduación de los privilegios parece que el lugar más preferente lo ocupaba
el fisco (Paul. sent., 5, 12, 10 y D. 42, 5, 34 [Marc. 5 reg.]), aunque algunos textos ubican por
delante los gastos de sepelio (Paul. Sent., 1, 21, 15 y D. 11, 7, 45). De todas formas, el orden no
quedaba nada claro y en este sentido se pronuncia Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F.
Peltier, vol. II, pp. 168-170. Consultar sobre acreedores privilegiados, Otto Karlowa, Römische
Rechtsgeschichte, vol. II, Leipzig, 1901, pp. 1415-1416. La contradicción entre D. 16, 3, 7, 2 y D.
42, 5, 24, 2 en cuanto al carácter privilegiado de los depósitos bancarios la mostraba S. Solazzi, en
Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. III, pp. 110-117. Un completo análisis de los
privilegios y acciones reales en el concurso de acreedores lo efectúa Solazzi en vol. III, pp. 102204 y en particular la graduación entre los privilegios considerando la prioridad del fisco (pp. 186192) y otros motivos de preferencia entre acreedores (pp. 194-195).
203
Ramírez, La quiebra. Derecho Concursal español, 2ª ed., vol. I, p. 91, en nota.
204
Juan Antonio Alejandre García, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la
Codificación, p. 26; H. Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución
singular y de la quiebra” Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), p. 20.
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consecuencia de la missio in bona, se había visto sólo privado de la administración
de sus bienes, tras la venta pierde además la propiedad.
En realidad las diferentes fases de la bonorum venditio y los distintos
elementos personales intervinientes son objeto de múltiples y divergentes
consideraciones por la doctrina a la hora de interpretar los textos clásicos, en las
cuales no vamos a entrar dado que no es la institución objeto de nuestro trabajo,
sino que hemos tratado simplemente de esbozar el procedimiento concursal sin
detenernos en controversias para luego entrar en la cessio bonorum con una
visión de conjunto más amplia. Se discute también si la introducción de la
bonorum venditio acabó de forma definitiva con la ejecución personal o si el
acreedor podría elegir entre ambos procedimientos de ejecución. Hay quien afirma
que el acreedor tiene el derecho a elegir, pero la bonorum venditio se convirtió en
el modo ordinario de actuar, aunque la ejecución personal subsistiría para los
casos de deudor iudicatus o confesus ya que son los supuestos en los que
procede la cessio bonorum que tiene precisamente como fin evitar la prisión al
deudor205.
Por su parte, la bonorum distractio sitúa su origen a partir de la supresión del
sistema formulario con Diocleciano206. La doctrina207 suele cuestionarse si existe
alguna relación entre la introducción de un nuevo sistema a nivel procedimental y
la aparición de una vía de ejecución también nueva. En este sentido podemos
acudir a un texto de Teófilo que conecta la desaparición de la bonorum venditio
con la de los conventus. Así en el sistema formulario el juez podía permitirse
205
Henri Lecouturier, De la bonorum venditio, pp. 10-11. Además admite la posibilidad de que
tras a venta el deudor puede quedar expuesto a una ejecución personal por la parte no satisfecha
(p. 56).
206
«... sed cum extraordinariis iudiciis posteritas usa est, ideo cum ipsis ordinariis iudiciis etiam
bonorum venditiones exspiraverunt et tantummodo creditoribus datur officio iudicis bona possidere
et prout eis utile visum fuerit ea disponere...» (Institutiones, 3, 12, pr.).
207
Superficial el comentario al respecto de la introducción de la bonorum distractio de Edoardo
Tagliacarne en su Studio storico-teorico-pratico degli interdetti romani, p. 143, nº 139. Sobre la
desaparición de la bonorum venditio y su progresiva sustitución por la venta singularizada de los
bienes, cfr. Jean Gaudemet, Droit privé romain, p. 143.
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trasladarse por los diferentes territorios sometidos a su jurisdicción evitando
desplazamientos a las partes, ya que se limitaba a la aplicación de una fórmula
con lo que su tarea se simplificaba enormemente. Cuando se introduce el
procedimiento extraordinario, el magistrado se ve obligado a entrar en el fondo de
cada asunto que llegue a sus manos con lo que le resulta prácticamente imposible
desplazarse. Esto implica la progresiva desaparición de los conventus, haciendo, a
su vez, cada vez más inviable la bonorum venditio por la necesaria presencia del
magistrado en numerosos momentos del procedimiento ejecutivo (al menos tres
veces) hasta dar paso a un sistema de ejecución donde sólo se requiriese una vez
la intervención del magistrado208. A nuestro parecer la coincidencia en el tiempo
208
Cfr. C. Accarias, Précis de droit romain, vol. I, pp. 1320-1321. Sobre el particular comentaría
Benoît Courtois: «Cette explication de Théophile ne met toutefois qu’imparfaitement en lumière
l’assertion de Justinien; car si l’on considère que les conventus se tenaient à de certains intervalles,
et qu’ils ne duraient pas tout le temps nécessaire à l’accomplissement d’une procédure de
Bonorum Venditio, on constate l’obligation fréquente pour les créanciers de s’adresser au magistrat
en dehors de l’époque de ses tournées: en conséquence, l’existence des conventus n’apparaît plus
comme une condition tellement indispensable au fonctionnement de la Vente en masse, que celleci n’ait pu survivre à leur disparition» (De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation
judiciaire en droit français, pp. 323-324). No menos sugerente es lo que dice Jules Testard-Vaillant,
en De l’envoi en possession des biens du débiteur, pp. 75-76. Según Georges Bonnans, bajo el
sistema formulario, la venditio era la regla general y la distracto la excepción, sin embargo, poco a
poco, la venditio acaba desapareciendo y lo que era una excepción, se convierte en la regla
principal. Su explicación de esta sustitución no difiere en demasía de los autores anteriormente
referidos: «Théophile, dans sa paraphrase, nous répond par quelques lignes. On interprète ce
passage de la manière suivante: lorsque le système formulaire eut cessé d’être en vigueur, les
magistrats supérieurs, dont l’autorisation était nécessaire pour les actes de la bonorum venditio,
n’allèrent plus dans les divers endroits de la province tenir des assises (conventus). Ils furent
remplacés par des magistrats inférieurs qui étaient permanents. Dès lors, la distractio bonorum fut
la seule procédure applicable» (Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en
droit français, pp. 45-46). Sobre la desaparición de la bonorum venditio y su sustitución por la
bonorum distractio ver las apenas cinco páginas que constituyen el último capítulo de la memoria
doctoral de H. Lecouturier, De la bonorum venditio, pp. 70-74 e igualmente S. Solazzi, en Il
concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 180-183, que desconoce lo que dice
Lecouturier. Dentro de las modificaciones de la bonorum venditio recoge Jean Rous la bonorum
distractio (De la bonorum venditio et de ses rapports avec quelques autres voies d’exécution, pp.
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de la desaparición de los conventus y de la bonorum venditio es tan sólo casual
siendo precisamente el cambio procedimental el punto de partida de la bonorum
distractio y, a su vez, el origen de la eliminación de los referidos institutos. Su
razón de ser podría situarse principalmente en torno a un intento de corrección de
los vicios que llevaba implícitos el antiguo procedimiento de ejecución, ya que,
aunque la venta en masa suponía un considerable progreso frente a la addictio —
al evitar al deudor la ejecución personal que podía desembocar en la esclavitud o
incluso en la muerte y, al mismo tiempo, permitir, mediante una liquidación
bastante sencilla la prevención de todo conflicto entre los acreedores— en la
práctica conllevaba numerosos inconvenientes para todos los interesados209. Sin
lugar a dudas el principal de todos radica en las dificultades que lleva consigo la
venta de un patrimonio conjunto. Así, el bonorum emptor se veía, en cierto modo,
obligado a la compra de una masa de bienes y esta situación exponía a serias
pérdidas en razón de las actuaciones de posibles especuladores. Igualmente,
pocos compradores estarían verdaderamente interesados en adquirir un
patrimonio en su totalidad y cuando se presentaba la ocasión no se podía evitar
que la compra tuviese lugar por un precio bastante inferior al valor real de los
bienes. Con esto además de depreciarse el crédito, el acreedor lo más que
lograba era un pago parcial sin que pudiese obtener la satisfacción de la totalidad
de la deuda. Del mismo modo, se ocasionaban perjuicios para el deudor el cual
80-84). Henri Silvestre aborda la bonorum distractio al cuestionarse la desaparición de la bonorum
venditio en conexión con el procedimiento formulario y la desaparición de los conventus (De la
bonorum venditio, pp. 76-81). En cuanto a los orígenes de la bonorum distractio indicando sus
características principales, Marc Michon, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 55-58; Louis
Sadoul, De la bonorum venditio, pp. 92-94; Raoul Bloch, De la venditio bonorum, pp. 72-74;
Gustave Pinta, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 88-90; Lucien Baillou, Des voies
d’exécution sur les biens du débiteur pendant la période formulaire et spécialement du “pignus ex
causa judicati captum”, pp. 33-38; Georges Duverel, De la venditio bonorum, pp. 69-73; André
Durand, De la bonorum venditio, pp. 88-90 o Jules Sporck, De la venditio bonorum, pp. 66-69 y con
carácter más general P. F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, pp. 1066-1067 y 1097, sin
hacerse eco de estas tesis francesas.
209
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, p. 324.
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pese a tener una sola deuda y de una cuantía mínima podía acabar en la ruina y,
lo que es más importante, su nombre quedaba ligado a un signo de deshonor y
además la universalidad de la ejecución no tenía nada que ver con su insolvencia,
es decir, aún siendo plenamente solvente (activo superior al pasivo), vería
comprometida la totalidad del patrimonio. Además la infamia imprimía un carácter
de pena a la venditio de forma injusta ya que el deudor que debía el origen de su
situación a la mala fortuna no era necesariamente un delincuente (pese a que en
muchos momentos históricos había sido tratado como tal) y una legislación
adecuada debía contemplar la diferencia de matiz existente entre la idea de vía de
ejecución y la de pena o castigo y entre la simple fatalidad, la negligencia o el
fraude210. El nuevo modo de ejecución sobre los bienes rompe la unidad que
aparecía en la venditio, no se dirige contra la persona del deudor ni se pone en
venta el conjunto de su patrimonio sino los bienes separadamente, uno a uno (de
ahí la denominación de la institución, distrahere). Así, la venta en detalle resultaba
más fácil y más barata por suponer menos trámites y, consecuentemente, menos
gastos para los acreedores los cuales cobraban más fácilmente su crédito. El
deudor, por su parte, encontraba la ventaja superior de evitar la infamia que se
derivaba de la publicidad que se infería a su situación a través de la proscriptio o
de la capitis deminutio sufrida por el mismo por la ficción de muerte que implicaba
el procedimiento y que era precisamente lo que originó el desuso de la venditio.
En cuanto a sus orígenes no son demasiado precisos y, al parecer, fue introducida
de forma gradual211, utilizándose inicialmente en los casos en que el deudor era
impúber y extendiéndose luego a los locos y pródigos212. Según un senado210
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, pp. 324-325. Por lo que respecta a los inconvenientes de la bonorum venditio, sigue a
Accarias quien precisa, junto a las posibles especulaciones que podía originar el procedimiento,
que, a su vez, resultaba también perjudicial para el adquirente quien podría ver aparecer cargas
desconocidas en principio sobre los bienes adquiridos con la consiguiente disminución del
beneficio. Al mismo tiempo exigiría a los acreedores una armonía y un entendimiento mutuo difícil
de alcanzar (Précis de droit romain, vol. I, p. 1320).
211
Renzo Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, p. 76.
212
José Luis Murga Gener, Derecho romano clásico II: El proceso, p. 344. Sobre la extensión
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consulto —cuya fecha precisa no suele ser facilitada por la doctrina, aunque se
sitúa en los primeros años del Imperio213—, los bienes de las personas ilustres
(clarae personae), por ejemplo senadores o sus esposas, no eran adjudicados por
el procedimiento infamante de la venta en masa, sino que para preservar el honor
de los expropiados eran vendidos separadamente con la intervención o mediación
de un curator hasta completar la extinción de las deudas que los gravaban214. Por
ello, la bonorum distractio no surgió de forma espontánea, sino que ya existía a
título de excepción durante el periodo formulario, y acabaría extendiéndose hasta
llegar al punto de que los acreedores podían elegir al comienzo de sus gestiones
entre la venta en bloque o la venta en detalle, sin que una vez hecha la
correspondiente elección pudiesen retractarse de la misma215. En realidad la
del beneficio a todos los incapaces y la problemática en cuanto a los menores de 25 años,
consultar Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. III, pp. 43-48.
213
Ramírez, La quiebra. Derecho Concursal español, 2ª ed., vol. I, p. 90, en nota. Además, S.
Solazzi, en Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 220-224, relaciona la fecha del
senadoconsulto con la conexión entre la distractio y la bonorum cessio indicando que el beneficio
de la distractio no era incompatible con el de la cesión de bienes y que, cronológicamente ha
podido seguirlo o precederlo.
214
«Curator ex senatus consulto constituitur cum clara persona, veluti senatoris vel uxoris eius,
in ea causa sit, ut eius bona venire debeant: nam ut honestius ex bonis eius, quantum potest
creditoribus solveretur, curator constituitur, distrahendorum bonorum gratia, vel a pretore, vel in
provinciis a praeside» (D. 27, 10, 5 [Gayo, 9 ad Ed. prov.]).
215
D. 27, 10, 9 (Nerat. 1 membr.). Consultar Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit
romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp. 325-327. No podemos olvidar como punto
de referencia que la institución es analizada por Courtois dentro del capítulo dedicado a la
desaparición de la bonorum venditio que constituye el objeto de su trabajo de investigación. En la
misma línea, Jules Testard-Vaillant define la bonorum distractio como la venta en detalle que
sustituye la venta en bloque, aunque coexistió bastante tiempo junto a la bonorum venditio
aludiendo también a la posible elección entre venditio y distractio, aunque aclara que las fuentes no
precisan en qué casos podía tener lugar dicha elección (De l’envoi en possession des biens du
débiteur, p. 74). El tratamiento que hace Testard-Vaillant de la bonorum distractio no va más allá
de dejar apuntados los rasgos esenciales de la institución sin detenerse en un estudio
pormenorizado de la misma. También Georges Bonnans afirma que la bonorum distractio existía
de forma paralela a la bonorum venditio y que se trataba de una venta de naturaleza particular que
no implicaba infamia, destinada, en principio, a una determinada categoría de personas para las
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elección del acreedor se definiría en el nombramiento de un magister que
procediera a la bonorum venditio, o de un curator que llevase a cabo la bonorum
distractio216.
En cuanto al procedimiento de la bonorum distractio se distinguen —al igual
que hemos indicado anteriormente en relación a la bonorum venditio— dos fases
claramente diferenciadas, de un lado la missio in possessionem217, y de otro la
venta propiamente dicha. Respecto a los diferentes supuestos de missio in
que, según el mencionado autor, la institución era obligatoria mientras que para el resto (sin
especificar de quien se trata) era facultativa, aunque una vez hecha su elección el acreedor no
podía retractarse de la misma. La define como «la venta de los bienes, uno por uno, en detalle y no
en masa» (Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, pp.
43-44). Tal y como sucediera con Jules Testard-Vaillant, el estudio de Georges Bonnans sobre la
bonorum distractio es bastante superficial y no pasa de ser una escueta recopilación de sus
principales características. Recordemos la definición de distractio bonorum de L. B. Curzon en
Roman Law, p. 137, nº 21 referida en nota anterior en este mismo capítulo.
216
Ver las consideraciones en torno a la elección de Xavier d’Ors, El interdicto fraudatorio en el
derecho romano clásico, p. 94.
217
La evolución de la missio in bona es explicada por Ramadier quien señala que fue en sus
inicios un medio de apremio en manos de los magistrados con el fin de obtener la obediencia a sus
mandatos, para pasar a ser una fase preliminar en la bonorum venditio que tendía a acabar en la
ejecución y llegar, bajo la distractio bonorum, a constituir un procedimiento independiente
destinado a realizar los bienes del deudor embargado en provecho de los acreedores (Les effets
de la missio in bona rei servandae causa, p. 168). Nada dice, sin embargo, sobre la missio en caso
de cesión de bienes. Sobre la missio in possessionem en la bonorum distractio consultar además
Henri Silvestre, De la bonorum venditio, p. 80. Solazzi llega incluso a dudar de su existencia en la
distractio bonorum ex Senatus consulto ya que no la considera compatible con la salvaguarda de la
estima de las personas a las que se dirige (aunque se permitiría por la distractio pretoria y en el
derecho justinianeo). Del mismo modo discute la posibilidad del acreedor de las clarae personae
de elegir entre la venditio y la distractio bonorum, y la distinción entre una distractio obligatoria para
esta categoría de acreedores y otra por concesión a cualquier deudor por existir un único
senadoconsulto (Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. II, pp. 199-217 y 224-237). En
cuanto a la distractio bonorum ex edicto, vol. III, pp. 1-67 y la distractio ex privato consilio como
resultado de la voluntad de los acreedores, vol. III, pp. 68-101, en particular su relación con otros
tipos de distractio (pp. 96-97). La extensión de la bonorum distractio a los incapaces la atribuye a
razones de índole puramente económicas (vol. III. pp. 66-67). De la missio in bona en el derecho
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possessionem, según vimos, podía tener lugar cada vez que se producía la
indefensio del deudor (la indefensio se refería en principio al demandado que
presente en juicio no quiere defenderse y luego se extendió a los casos de
ausencia, incapacidad o muerte de un deudor sin dejar herencia), sentencia
judicial o confesión del mismo. Una vez iniciado el procedimiento se podía producir
la falta de comparecencia del demandado, bien cuando éste se ocultaba para
evitar la citación contenida en la correspondiente notificación, o bien cuando tras
ser citado no acude a juicio. También puede darse el supuesto de que tras
comparecer se niegue a continuar la instancia. En todos los casos señalados se
impone la necesidad de recurrir al procedimiento en rebeldía. En consecuencia a
petición de la parte demandante, el juez ordena sucesivamente tres edictos en
intervalos que oscilan de diez días a un mes en los cuales el deudor demandado
tiene la posibilidad de comparecer y presentar su correspondiente defensa218. Si
no comparece, una notificación en rebeldía es suficiente para que se entienda
debidamente notificado y para que la parte activa del procedimiento pueda
continuar con la tramitación de su demanda como si en realidad el deudor hubiese
presentado su defensa. Sin embargo, el indefensus que se encuentra en
búsqueda o que rehusa a responder no se entiende condenado (damnatus) desde
el principio sino que, por el contrario, el demandante está obligado a presentar
pruebas de sus reclamaciones y la mera ausencia no implica culpabilidad ni, por
tanto, condena si la pretensión planteada no se encuentra suficientemente
justificada219. La cuestión radica en determinar si la posibilidad de un juicio en
rebeldía implicaría que no va a tener lugar la missio in possessionem hasta que no
se produzca la condena. La mayoría de la doctrina considera que el juicio en
rebeldía no impide el envío de los bienes del deudor “indefensus” a la posesión del
acreedor220. De hecho si el demandado no comparece tras el tercer aviso el
demandante tiene las siguientes opciones: o bien continuar la instancia con la
justinianeo y sus efectos se ocupa en vol. IV, pp. 189-197.
218
D. 5, 1, 68-72 . Luego los edictos serían sustituidos por tres denuntiationes (C. 7, 43, 9).
219
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp.
329-331.
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finalidad de obtener la posesión definitiva del objeto en litigio tras probar
definitivamente su derecho, o bien limitarse a realizar una prueba superficial de
sus pretensiones y sin sentencia definitiva constituirse provisionalmente en
posesión del objeto litigioso221. Por tanto, en un principio, los dos sistemas
destinados a asegurar en cierta medida la comparecencia del demandado eran la
missio y el procedimiento en rebeldía. Más adelante en lugar de combinarlos para
constituir un único procedimiento, Justiniano reprodujo en su compilación las
reglas de uno y otro sin suprimir las contradicciones por lo que la única innovación
fue relativa al procedimiento de rebeldía por tratar de reforzar la represión contra
la negligencia o la oposición sistemática del demandado222. En el Bajo Imperio,
tras la desaparición de la manus y del mancipium, los supuestos de minima capitis
deminutio que pueden dar lugar a la missio in possessionem se reducen a la
adrogatio223.
Otro caso diferente que puede desembocar en una missio in possessionem
es el relativo a los plazos que ocasionan demora en la ejecución. Así el
procedimiento ejecutivo puede encontrarse momentáneamente trabado tras la
muerte del deudor o tras su condena efectiva o confesión. De este modo, durante
los plazos fijados para hacer inventario, el derecho de ejecución de los acreedores
aparece suspendido para permitir deliberar e igualmente, aunque no haya
herederos, en los nueve días que siguen a la muerte de una persona está
220
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, p. 331.
221
C. 7, 43, 8.
222
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp.
331-332.
223
Sobre el particular Courtois señala lo siguiente: «...encore l’adrogeant n’acquiert-il plus qu’un
droit d’usufruit sur les biens apportés par l’adrogé. C’est donc uniquement en ce qui touche
l'adrogation, que Justinien reproduit le Commentaire de Gaius. Nous retrouvons le même mode de
procéder, à cette différence près qu’il n’est plus question de restitutio in integrum: l’action n’est plus
donnée contre l’adrogé, elle est accordée directement contre l’adrogeant, qui figure comme attaqué
au nom de son fils: “... nomine filii convenietur”. Le résultat de l’action est encore identique: si
l’adrogeant ne se porte pas defensor, il donne lieu à l’envoi des créanciers en possession du
patrimoine de l’adrogé» (De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en
droit français, pp. 332-333). Ver Institutiones, 3, 10, 3.
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prohibido —por simple decoro— requerir la puesta en posesión224. Recordemos
que —en la época clásica— los denominados dies justi concedidos al condenado
o al confeso para llevar a efecto el cumplimiento de su obligación, antes de iniciar
el procedimiento ejecutivo, se cifraban en treinta, al igual que se establecía en el
derecho antiguo. Sobre su extensión en el Bajo Imperio existen diferentes
opiniones doctrinales recogidas por Benoît Courtois. Algunas señalan dos meses
en base a ciertas Constituciones225 (Godefroy). Otros opinan que los dos meses
serían tan sólo una prórroga del periodo inicial de un mes aplicable a casos
excepcionales (M. Zimmern226 y Ortolan). Para Courtois, aunque la opinión de
Godofrey sólo descansa en conjeturas, de una Constitución de Justiniano parece
deducirse que el plazo de dos meses establecido en cierta época como
consecuencia de un cambio legislativo acaba convirtiéndose en un plazo general
como ocurriría posteriormente con el periodo de cuatro meses que acabaría
sustituyéndolo227. Dicho de otro modo, hasta Justiniano no se podía iniciar la
ejecución hasta pasados dos meses, término que sería doblado por el citado
emperador228, cuestión de la que no duda Accarias229.
La solicitud de puesta en posesión sería la siguiente fase dentro del
procedimiento que nos ocupa. Puede suceder que el deudor, ante el temor de la
bonorum distractio, haya solicitado en vano de sus acreedores un aplazamiento.
En este caso tiene la posibilidad de pedir al emperador unas “letras moratorias”,
para lo cual era necesario que concurriesen tres requisitos básicos, primero que
no se intenten aplazar las obligaciones nacidas de un cuasi delito, ni las de
carácter tributario o los intereses. Segundo, el insolvente, con independencia de
que sea de buena o mala fe, debe dirigir una solicitud al emperador donde conste
224
C. 6, 30, 22, 11. Respecto al plazo de nueve días, Novela 115, 5, 1.
225
C. Th. 4, 19, 1.
226
Traité des actions ou théorie de la procédure privéé chez les romains, trad. francesa de L.
Étienne, Paris, 1843, 550 pp.
227
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp.
333-335.
228
C. 7, 54, 2 y C. 7, 54, 3, 1
229
Précis de droit romain, vol. II, pp. 761 y 780.
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la correspondiente súplica con una sincera exposición de los hechos y una
explicación de la necesidad del aplazamiento230. Tercero, debe prestar una fianza
para garantizar a sus acreedores que, finalizado el plazo de demora concedido,
cumplirá todas sus obligaciones231. Al emperador corresponde examinar
cuidadosamente el asunto en su consejo privado o remitiendo el tema para su
análisis a un juez delegado (esta última opción era la más frecuente) y a
continuación puede ordenar, incluso contra la voluntad de los acreedores, la
suspensión de todos los trámites durante tres, cinco o incluso más años. Se trata
(las “letras moratorias”) de un beneficio del cual sacan provecho los deudores,
porque de esta forma pueden descartar la puesta en posesión y a los mismos
acreedores porque se encuentran con la posibilidad de obtener, finalizado el plazo,
un pago más ventajoso aunque no podrá producirse como efecto la mejora de la
situación de unos en detrimento de la de los otros y, por ello, durante el periodo
suspensivo
los
deudores
no
se
encontrarán
exentos
de
pagar
los
correspondientes intereses. Si no se concede la prórroga no hay nada que impida
a los acreedores recurrir a la missio in possessionem232.
Es requisito esencial —que ya adelantábamos— el que la puesta en
posesión ha de tener lugar a iniciativa de parte y, por ello, debía ser demandada,
aunque se admitía que dicha demanda fuese presentada por uno sólo de los
acreedores. Así los acreedores menos diligentes que quisiesen unir sus gestiones
no estaban obligados a presentar una nueva demanda ya que el beneficio de la
missio se ententía general y extensible a todos. Justiniano cambiaría la situación
de forma considerable al estimar necesario restringir un derecho un tanto injusto,
pues quizás permitía a los más negligentes sacar provecho de la celeridad de sus
coacreedores233. En adelante, los que quisiesen compartir con los primeros
230
Cfr. Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en
droit français, pp. 338-339.
231
C. 1, 19, 4.
232
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, pp. 339-340. Ver C. Th. 2, 7, 1.
233
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp.
340-341.
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acreedores las ventajas y beneficios derivados de la missio in possessionem
deberán presentar la reclamación de sus créditos en un plazo máximo cuya
extensión dependerá del lugar de domicilio. Así, será de dos años si viven en el
lugar y de cuatro años si viven en otra provincia diferente a aquella en la que tuvo
lugar la puesta en posesión y además reembolsarán la cuarta parte de los gastos
anticipados. Los que se presentasen después de la expiración del plazo de dos o
cuatro años perderán, junto a la coposesión de los bienes, todo recurso contra los
primeros o sus representantes aunque conservarán el derecho a actuar contra el
deudor234. Como consecuencia de lo anterior la venta no podrá tener lugar hasta
que transcurran los dos o cuatro años según el caso235. Independientemente de
que la solicitud de la missio in possessionem proceda de todos los acreedores, de
un grupo o de uno solo se aplican las reglas generales respecto a los días feriados
por las cuales cualquier acto de ejecución no podría tener lugar un día festivo —
básicamente las fiestas religiosas— a los que se asimilan los días de la fundación
de Roma y de Constantinopla y los aniversarios del nacimiento del emperador y de
su subida al trono236.
En cuanto a la orden concreta de puesta en posesión, debía ser competencia
del magistrado. La cuestión estaría en determinar cuál sería competente ratione
materiae. Teniendo en cuenta los diferentes magistrados existentes tras las
reformas de Constantino lo más lógico es que fuese competente el que había
conocido o debía conocer el asunto y en el supuesto de que éste careciese de los
poderes necesarios entonces le relevaría su superior jerárquico237. Sin embargo,
es de suponer la posibilidad (bastante frecuente) de que el deudor tuviese sus
bienes dispersos en varios territorios al mismo tiempo. No hay duda en este caso
de que la decisión emanada de un magistrado podía ser ejecutada por otro que
fundamentaba su competencia ejecutiva en el carácter atrayente de la situación de
234
C. 7, 72, 10, 1. Interesante precisión la de C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 781.
235
C. 7, 72, 10, 2.
236
D. 2, 12, 2 (Ulp. 5 ad Ed.); C. 3, 12, 6, 7 y 9. Ver Benoît Courtois, De la bonorum venditio en
droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, p. 341.
237
C. 3, 1, 13, 3.
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los bienes238. De todas formas y, dado que va a tener lugar una ejecución sobre
objetos considerados individualmente, es lógico que estos actos fuesen realizados
por magistrados del lugar donde se hallan, ya que así se evitan los posibles
inconvenientes que podrían presentarse para el magistrado que llevase a cabo
una ejecución en un territorio diferente no comprendido en su jurisdicción. En
definitiva y como consecuencia inmediata de lo anterior, de la concreta situación
de los bienes del deudor van a depender las reglas de competencia relativas a la
puesta en posesión de los acreedores y cada magistrado competente emitirá su
particular decisión239.
Cuando analizamos la bonorum venditio comprobamos cómo los bienes
objeto de envío abarcaban la universalidad del patrimonio del deudor cualquiera
que fuese el número de acreedores o la importancia cualitativa de sus créditos. No
obstante, con el trascurso del tiempo, se irán introduciendo novedades
procedimentales permitidas por el particular talante de la bonorum distractio, de
forma que el envío se limitará a la parte del patrimonio indispensable para la
entera satisfacción de la deuda en virtud de la sentencia del juez240. La
universalidad de los bienes del deudor sólo iba a formar parte de la missio en
casos excepcionales como en el supuesto de condena en rebeldía del deudor o
cuando de los trámites llevados a cabo resulta demostrado suficientemente el
238
D. 42, 1, 15, 1 (Ulp. 3 de off. cos.), sobre la posibilidad de que los gobernadores provinciales
ejecutasen en su territorio las sentencias dictadas en Roma.
239
Se pueden aprovechar con fruto los comentarios de Benoît Courtois sobre la cuestión de la
competencia (De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français,
pp. 342-343). Precisa además el referido autor que el modo de proceder del magistrado a la hora
de conceder la autorización requerida revestía en época de Justiniano la invariable forma de causa
cognitio. Tanto los fundamentos de derecho del demandante como los motivos de la puesta en
posesión debían ser objeto de un minucioso análisis. En cuanto a los efectos de la autorización
indica que el deudor quedaría sin la administración y disfrute de los bienes que eran objeto de la
missio. Resultaba para los acreedores un derecho de retención de los bienes acompañado de un
derecho de administración de los mismos, siendo posible para este fin el nombramiento de
curadores. Por lo demás se aplicarían las mismas reglas que en la bonorum venditio (pp. 344-345).
240
C. 1, 12, 6, 4 y Novela 53, 4, 1.
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estado ruinoso del deudor241. No obstante, hay quien opina que la missio in bona
será general y la venta posterior, llevada a cabo por el curator, atenderá sólo a los
bienes necesarios para la satisfacción de los créditos242.
A diferencia de la bonorum venditio, el plazo para proceder a la venta en la
distractio es único aunque más extenso. La razón es obvia y se deduce de lo que
hemos indicado anteriormente ya que, si se concede a los acreedores que no
concurren a las primeras fases del procedimiento un plazo de dos o incluso cuatro
años para hacerlo, es lógico —como ya señalamos— que la venta se posponga al
final de este periodo243.
Es precisamente la extensa duración de la missio in possessionem la que
obliga en la mayoría de las ocasiones al nombramiento de curadores encargados
de la administración de los bienes. En la distractio la doble función de administrar
y vender es ejercida por una sola persona y no es necesaria la intervención del
magister244. El aludido nombramiento corresponde al magistrado requiriéndose el
consentimiento de la mayoría de los acreedores, ya que en caso de no contar con
esta mayoría el curador designado por unos cuantos, sólo representaría a aquellos
que lo han elegido245. Se pueden nombrar uno o varios curadores y encontrarse
éstos en la condición de no ser acreedores246. Según otros autores, los
241
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, p. 346.
242
P. Bonfante, Istituzioni di Diritto Romano, 8ª ed., Milano, 1925, p. 129, 10ª ed. con “Prólogo”
de E. Albertario, Torino, 1946, p. 133.
243
C. 7, 72, 10, 2. Cfr. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, pp. 781-782. Courtois sostiene la
posibilidad de que la venta se adelante en base a la discrecionalidad del magistrado (De la
bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, p. 347). Según E.
Cuq, el procedimiento que implicaba la bonorum distractio tan sólo resultaría satisfactorio si el
plazo que separa la puesta en posesión de los bienes y la venta no elimina a los acreedores
cualquier esperanza de obtener la satisfacción de su crédito (Manuel des institutions juridiques des
romains, p. 906). Para Jules Testard-Vaillant la venta anterior a la expiración del plazo no era del
todo imposible (De l’envoi en possession des biens du débiteur, p. 77).
244
Jules Testard-Vaillant, De l’envoi en possession des biens du débiteur, p. 76 y Henri
Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 57-58.
245
D. 27, 10, 5 (Gayo 9 ed. prov.) y D. 42, 7, 2 (Ulp. 65 ad ed.).
246
D. 47, 7, 2, 4 (Ulp. 65 ad ed.). Ver X. d’Ors, El interdicto fraudatorio en el derecho romano
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acreedores podían efectuar el nombramiento del curator distrahendorum bonorum
gratia sin necesidad de intervención del magistrado, ya que era suficiente con que
éste autorizase la venta sin que hubiese que recurrir al mismo en cada acto del
procedimiento247. La única restricción del derecho a enajenar del curador se
encuentra en la necesidad de autorización previa del magistrado y con ello se
simplifican las formalidades judiciales de la venditio, siendo suficiente con que los
acreedores soliciten el doble permiso de poseer y vender248. De hecho, tal y como
hemos indicado anteriormente, los acreedores no tienen que reclamar en cada
acto del procedimiento la intervención del magistrado sino que es suficiente con
que éste ordene la venta. También cabe la posibilidad de que dicha venta la lleven
a cabo los mismos acreedores sin necesidad de que intervenga ninguna otra
persona249. El curador procede a la liquidación bien por bien, en detalle, de tal
suerte que en lugar de un único comprador puede encontrar tantos adquirentes
como objetos individualmente considerados sean vendidos y por tanto no necesita
de una lex bonorum vendendorum con carácter previo a la ejecución250. Por su
parte, el curador tiene la libertad de vender de la forma que estime más
conveniente, aunque en la mayor parte de las ocasiones eligirá la subasta pública
como vía para obtener un precio más elevado aunque puede escoger también la
venta «amigable» que no se encuentra prohibida por ningún texto legal sino que,
por el contrario, estos llegan a permitir cualquier medio legítimo —distinto de la
clásico, p. 94 y C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 767.
247
Georges Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit
français, p. 44. En cuanto a los poderes, número, responsabilidad y reparto de las funciones de los
curadores, Courtois remite a la bonorum venditio, sin que podamos apreciar diferencias
significativas al respecto (De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en
droit français, p. 350). Sobre el papel del curator en la bonorum distractio consultar las precisiones
de Maria Federica Lepri, en “I §§ 9-12 del D. 42, 4, 7 (Appunti in tema di «bonorum distractio»)”, en
Scritti in onore di Contardo Ferrini, p. 118.
248
C. 7, 72, 10, 1.
249
C. 7, 72, 10, 2. Al respecto, S. Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, p.
207.
250
C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 767.
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venta— para proceder a la liquidación251, incluso la entrega de los bienes —en
especie— a los diferentes acreedores252, aunque lo más lógico sería que los
bienes fuesen repartidos sólo cuando no se encontrase un comprador para los
mismos. Pese a todo se hace necesario adoptar ciertas precauciones. Así, el
producto de la venta debe ser declarado ante el defensor civitatis, quien debe
inscribir esta declaración en presencia de notarios (tabulariis) y del tesorero de la
Iglesia si hay un excedente de precio al que debe remitirse el mismo y los
curadores deben jurar ante el Evangelio —y en presencia de las antedichas
personas— que la enajenación no se ha producido por un precio menor al justo y
que ha tenido lugar en las mejores condiciones posibles, es decir que han fijado el
precio más adecuado a las circunstancias253. La distractio durará hasta que los
acreedores hayan cobrado todos sus créditos, pudiendo proyectarse sobre nuevas
adquisiciones
del
deudor,
quedando
éste
protegido
por
el
beneficium
competentiae254. Todo lo realizado por los curadores se considera válido y se les
conceden acciones útiles255
Los efectos de la bonorum distractio pueden ser analizados desde un triple
punto de vista que coincide con los principales interesados en el procedimiento: el
251
C. 7, 72, 10, 2: «... vendiderint vel alio quocumque legitimo modo omne ius... in alias
personas... transtulerint».
252
Institutiones, 2, 19, 1 y 3, 12, pr. Sobre el empleo del término distrahere en este texto en
comparación a vendere en Gayo, 2, 154 y el uso de ambos comentando una posible interpolación,
ver Paul Ramadier, Les effets de la missio in bona rei servandae causa, pp. 166-168.
253
C. 7, 72 10, 3. Ver al respecto Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de
la liquidation judiciaire en droit français, p. 351; Jules Testard Vaillant, De l’envoi en possession des
biens du débiteur, p. 77 y E. Cuq, Manuel des institutions juridiques des romains, p. 906, nota 2.
Consultar también R. Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, p. 77 y C. Accarias, Précis de droit
romain, vol. II, p. 782. Para Jules Sporck, el precio en la distractio bonorum no consistía en un
dividendo como en la bonorum venditio, sino en el valor completo de la compra (De la venditio
bonorum, p. 69). La misma idea es referida por Louis Sadoul (De la bonorum venditio, p. 98).
254
X. d’Ors, El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, p. 94.
255
D. 42, 7, 2, 1 (Ulp. 65 ad ed.). En torno a este fragmento, X. d’Ors, El interdicto fraudatorio
en el derecho romano clásico, p. 95.
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deudor, el comprador y los acreedores256. Respecto al deudor la consecuencia
más importante es la desaparición de la nota infamante que le estigmatizaba ante
sus conciudadanos derivada de la proscriptio257, aunque ya hemos señalado que
la infamia era más bien atribuible a la capitis deminutio sufrida por el mismo tras
ser sucedido a título universal por el emptor bonorum produciéndose una ficción
de muerte. No obstante, su consideración negativa (existimatio) tan sólo
disminuye. De hecho se producía un cierto atentado a su reputación o estima258,
aunque podría conservar su personalidad jurídica259. Como la venta en detalle no
supone una sucesión en los bienes del deudor éste no queda libre de sus antiguas
obligaciones y los acreedores conservan el derecho a reclamar hasta completar la
totalidad de la suma que queda por pagar. Y sin embargo, este deudor, que aún
puede ser perseguido por obligaciones pendientes, ve extinguida cualquier acción
que tenga su origen en un hecho anterior a la venta260 y que no haya podido
ejercer, por ejemplo por encontrarse aplazada y no haber vencido. Se suele
explicar esta regulación no tanto por la transmisión de la personalidad jurídica del
defraudator al comprador con todo lo que esto implica, sino más bien por la idea
de que todos sus derechos se encuentran comprendidos en la missio in
possessionem y su ejercicio se atribuye a los curadores261. A pesar de ello, no hay
256
Seguimos el esquema planteado por Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain
et de la liquidation judiciaire en droit français, p. 352-362.
257
X. d’Ors, El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, p. 94.
258
Jules Testard-Vaillant, De l’envoi en possession des biens du débiteur, p. 77 y Marc Michon
De la venditio bonorum en droit romain, p. 58.
259
Georges Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit
français, p. 45.
260
«Imperatores Antoninus et Verus Augusti rescripserunt bonis per curatorem ex senatus
consulto distractis nullam actionem ex ante gesto fraudatori competere» (D. 42, 7, 4 [Papir. Iust. 1
constit.]).
261
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, pp. 353-354. Esta explicación no le impide calificarlo como una gran injusticia, debida a la
influencia de la Venditio (donde el deudor perdía también las acciones ex ante gesto) sobre la
Distractio durante el tiempo en que coexistieron. Georges Bonnans lo denomina «inconséquence
flagrante» (Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, p. 45).
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que perder de vista que el texto habla de un fraudator al que la doctrina suele
identificar como deudor insolvente, lo cual implicaría una ruina completa con
liquidación total de su patrimonio, tratándose de un supuesto extremo. Pero puede
darse el caso de que el activo sea superior al pasivo y se produzca tan sólo una
puesta en posesión parcial. Entonces se estima que el deudor recuperaría el
ejercicio de las acciones anteriores a la venta que no hayan sido llevadas a cabo
por el curador262. También podríamos interpretar literalmente el término fraudator y
entender que la prohibición contenida en D. 42, 7, 4 se aplicaría al deudor que
actúa en fraude de sus acreedores.
Los efectos respecto al comprador están determinados por el propio carácter
especial que reviste la bonorum distractio frente a la bonorum venditio, ya que al
establecerse una venta en detalle no tiene lugar la transmisión de la universalidad
del patrimonio del deudor —incluidos derechos y obligaciones— a un único
adquirente como si de una sucesión se tratase, sino que nos encontramos con una
simple venta de objetos individualizados realizada a diferentes adquirentes a título
particular que reciben únicamente el bien concreto con todos los derechos y
posibles acciones inherentes al mismo, sin perjuicio de que luego puedan
repetirlas contra el deudor263. En caso de evicción el adquirente dispondría de los
mismos recursos establecidos para el supuesto de la bonorum venditio264. El
comprador no posee ninguna acción frente a los oficiales encargados de la venta,
ni contra los acreedores a menos que pueda reprocharles algún fraude. Por tanto
Sobre D. 42, 7, 4, consultar la interpretación crítica de Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel
diritto romano, vol. III, pp. 49-56.
262
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp.
352-354. Ver también Jules Testard-Vaillant, De l’envoi en possession des biens du débiteur, p. 78.
En este punto diferencia la bonorum distractio de la venta de bienes acordada por el pretor causa
cognita y regulada en D. 42, 4, 7, 10 a la que se referiría la prohibición anterior. C. Accarias no
duda en ningún momento de la posibilidad de ejercer acciones ex ante gesto para el deudor, lo que
considera como otra de las ventajas aportadas por la bonorum distractio frente a la bonorum
venditio (Précis de droit romain, vol. II, p. 768, nota 2).
263
E. Cuq, Manuel des institutions juridiques des romains, p. 906.
264
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, p. 355.
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sólo cabe reclamación frente al deudor. Sin embargo, la acción ex empto se
admite hasta el total del precio con sus correspondientes intereses hecha
deducción de los frutos cuando el comprador no los ha restituido265. Los
compradores se convierten en propietarios de los bienes tras abonar el precio al
curador quedando liberados de cualquier obligación en este momento, sin que
exista, por tanto, ninguna relación entre el adquirente de los bienes y los
acreedores ya que será el mismo curador el encargado de distribuir el producto de
la venta y, por tanto, contra él debe dirigirse cualquier acción o reclamación de los
acreedores266.
Por último, nos queda por contemplar los efectos de la bonorum distractio
frente a los acreedores. Como es lógico el precio de la venta junto a las sumas
obtenidas como consecuencia del ejercicio de las acciones del deudor se destina
a la satisfacción de los acreedores dado que esa es precisamente la finalidad del
procedimiento ejecutivo. Recordemos que con la bonorum venditio los acreedores
debían dirigirse al emptor en reclamación de sus créditos —o en todo caso al
magister—. Bajo el sistema de la bonorum distractio las actuaciones se dirigirán a
los curadores ya que estos se convierten en acreedores del precio de venta de
cada bien siendo los encargados del cobro y de efectuar el reparto. Respecto a las
acciones de que disponen los acreedores no difieren en demasía de las que vimos
en la bonorum venditio. Podemos distinguir diferentes supuestos según si han
participado o no en los actos preparatorios del procedimiento. Así, si tomaron
parte en el nombramiento del curador éste se convierte en un mandatario de los
acreedores los cuales podrán ejercitar frente al mismo la actio mandati. En caso
contrario dispondrán de una actio negotiorum gestorum siempre que el curador
actuase con la intención de gestionar un negocio ajeno (entiéndase de los
acreedores). Faltando esta intención carecerán, en principio, de cualquier clase de
acción frente al curador ya que éste no es ni mandatario ni gestor de sus
negocios. La única posibilidad es que los acreedores presentes hubiesen tenido la
265
Benoît Courtois, De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit
français, p. 355.
266
E. Cuq, Manuel des institutions juridiques des romains, p. 906.
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intención de gestionar los negocios de los ausentes, en cuyo caso la actio
negotiorum gestorum podrán dirigirla frente a dichos acreedores. Si los presentes
hubiesen creido erróneamente que no había más acreedores, los ausentes sólo
podrían ejercer una actio in factum267. De todas formas lo que está claro es que
los acreedores que no concurran en el plazo de dos o cuatro años pierden todo
derecho de ejercitar acciones frente al curador o frente a los demás acreedores268.
Además la distractio necesita la fijación de un orden entre los diferentes
acreedores269. También puede suceder que no todos los acreedores vean su
crédito satisfecho de forma íntegra a causa de ciertos actos fraudulentos llevados
a cabo por el deudor antes o después de la puesta en posesión. En estos casos
los acreedores o los curadores disponen de la acción pauliana que permite
rescindir los actos perjudiciales y devolver las cosas a su primitivo estado270. Una
vez hecho el pago, si hubiese cualquier excedente se deposita en la tesorería de
la Iglesia haciendo constar en acta la realización de este depósito. Si más
adelante se presenta cualquier acreedor que justifique adecuadamente su crédito
el tesorero deberá entregarle la cantidad debida, tras la verificación de sus títulos,
y el resto se devolverá al deudor271.
267
D. 17, 1, 22, 10 (Paul. 32 ad ed.).
268
C. 7, 72, 10, 1.
269
Según Jules Testard-Vaillant, el orden de pago es el mismo que el establecido para la
venditio: «...d’abord les créanciers privilégiés, puis les créanciers chirographaires; quant aux
créanciers hypothécaires, il est à croire que la vente n’a aucune influence à l’égard de leur
hypotheque» (De l’envoi en possession des biens du débiteur, p. 79). Ver también Georges
Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, p. 44.
270
Sobre la preferencia entre acreedores y el ejercicio de la acción pauliana, Benoît Courtois,
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp. 355-362.
Antes del derecho justinianeo los acreedores disponían de la restitutio in integrum y del interdictum
fraudatorium para luchar contra los actos fraudulentos. La relación entre la acción pauliana y la
bonorum venditio la ofrece Gustave Pinta, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 80-84. Sobre
la acción pauliana y el interdicto fraudatorio en el procedimiento concursal, efectúa algunas
precisiones Otto Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, vol. II, pp. 1400-1410.
271
C. 7, 72, 10, 2.
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Deteniéndonos ya en la cessio bonorum, la doctrina suele utilizar diferentes
puntos de vista a la hora de analizarla de los cuales ya hemos aludido a algunos.
Por ejemplo, Georges Bonnans, en su memoria doctoral, la contemplaría —de
forma escueta y al final de su trabajo— como una de las instituciones, que junto a
la separación de patrimonios y a la acción pauliana, implicaron una modificación
de los efectos de la bonorum venditio. De hecho la estudia desde el exclusivo
punto de vista de la influencia que ejerció sobre la institución que constituye el
centro de su trabajo y no aporta demasiadas novedades al tema. Señala así que la
cessio bonorum evitaba al deudor la nota infamante que implicaba la bonorum
venditio, el cual además se libraba de la ejecución personal que había sobrevivido
a la manus iniectio. Sin embargo, no surgió hasta la época de Augusto, y antes,
para evitar la coacción personal existía —como hemos visto previamente— el
juramentum bonae copiae, objeto de numerosas controversias doctrinales a la
hora de interpretar su auténtico sentido, aunque Bonnans considera, sin más
complicaciones, que es el mismo juramento extraído del nexus. Incide de forma
imprecisa en la introducción de la cesión a partir de una ley Julia atribuible a Cesar
o a Augusto y prácticamente repasa las principales características, requisitos y
efectos de la cessio que constituyen —según iremos viendo— lugares comunes
en la doctrina, sin entrar en mayores desarrollos y sin introducir ningún elemento
controvertido u original272. Por otra parte, Benoît Courtois introducía la cessio
bonorum entre las hipótesis que podían desencadenar una puesta en posesión
dentro del estudio del procedimiento de la bonorum venditio273 y de la bonorum
distractio274 incidiendo en las especialidades que implicaba cada una y en las
novedades introducidas con la bonorum distractio. La mayor parte de la doctrina
suele dedicar unas cuantas líneas a la cessio bonorum normalmente al abordar el
procedimiento ejecutivo275. Henri Lecouturier recuerda cómo hay autores que la
272
Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, pp. 46-49.
273
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp.
118-122.
274
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp.
336-338.
275
Rudolph Sohm, Institutionen. Geschichte und System des Römischen Privatrechts,
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sitúan entre los casos de bonorum venditio, precisando que él la considera como
un medio de evitarla ya que aunque el procedimiento sea el mismo los efectos son
totalmente diferentes276. Como una modificación de los efectos de la bonorum
venditio tendente a suavizarlos presenta Jean Rous la cessio bonorum277. Henri
Silvestre efectúa sus escuetas consideraciones a nuestra institución en su primer
capítulo al reseñar los casos en los que los acreedores pueden recurrir a la venta
en masa de los bienes de su deudor y concretamente en los supuestos que
implican ejecución de una decisión judicial por presuponer un sentencia o
confesión de la deuda278, y similar es el tratamiento de Marc Michon279, André
Durand280, Léon Huguet281, Albert Fourcade282, Gustave Pinta283, Paul-FrançoisMünchen-Leipzig, 1920, p. 351 (habla de la bonorum venditio, p. 350 y del interdicto fraudatorio y
curator bonorum p. 472); P. Bonfante, Istituzioni di Diritto Romano, 8ª ed., pp. 129 y 438, 10ª ed.,
pp. 133 y 454 (bonorum venditio, pp. 128-129, 10ª ed., pp. 132-134); Filippo Serafini, Istituzioni di
Diritto Romano comparato al diritto civile patrio, Firenze, 1876, p. 128 y Nicolas Herzen, Précis de
droit romain, Paris, 1906, pp. 135-136, por citar algunos ejemplos. Enzo Nardi, en Istituzioni di
diritto romano únicamente le dedica dos breves referencias, una al hilo de la sucesión universal
que implicaba la venta en bloque del patrimonio en la bonorum venditio con el cambio que supuso
la cessio bonorum (p. 135) y otra al tratar de las excepciones (p. 199). Girard tan sólo lo apunta en
notas, Manuel élémentaire de droit romain, p. 1051, n. 1 (en relación al beneficium competentiae),
p. 1063, n. 2 (recogiendo sus principales características), p. 1064, n. 3 (respecto a la missio in
bona seguida de venta), p. 1065, n. 4 (en cuanto a la infamia) y p. 1097, n. 3 (sobre la aplicación
restringida del beneficio).
276
De la bonorum venditio, pp. 68-69. Apenas dos páginas dedica a recordar los efectos de la
cessio bonorum como apéndice de su trabajo.
277
De la bonorum venditio et de ses rapports avec quelques autres voies d’exécution, pp. 11 y
84-91.
278
De la bonorum venditio, pp. 18-22.
279
De la venditio bonorum en droit romain, pp. 15-18.
280
281
De la bonorum venditio, pp. 21-26.
Des voies d’exécution sur les biens des débiteurs en droit romain examinées principalement
dans le “pignus in causa judicati captum”, pp. 20-23.
282
De la “bonorum venditio”, pp. 31-32 y 73-74. Además la incluye en su apéndice entre las
instituciones que modifican los efectos de la bonorum venditio, pp. 98-103 junto a la acción
pauliana, pp. 104-111; la separación de patrimonios, pp. 112-117, incluyendo en este último
apartado la distractio bonorum, pp. 117-126.
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Charles Duval (entre los casos de bonorum venditio)284, Louis Sadoul285 (aunque
separa la cessio bonorum de los casos de inejecución de condena), Raoul
Bloch286 o el de Jules Sporck287.
Guenoun, al abordar en su memoria doctoral la cessio bonorum, lamentaba
no sólo la escasez de bibliografía al respecto sino también el número limitado de
textos dedicados a la materia y la dificultad para interpretar los mismos; aspectos
que le impedirían un trabajo tan completo como hubiese deseado, figurando entre
sus objetivos un análisis minucioso y una muestra fidedigna del estado de las
fuentes e investigaciones en el momento de efectuar su tesis288. El estudio de
Guenoun pasa por profundizar en cada uno de los periodos históricos. Sin duda su
mayor originalidad radica en analizar el lugar que ocupa en el edicto, recordando
en primer lugar que el que cede sus bienes evita la infamia (C. 2, 11 [12], 11) y
conectando este particular con la capacidad de postulación289 en el sentido de
situarla en la primera parte del edicto —es decir desde que comienza la instancia
hasta la litis contestatio — concretamente en el título 6 de postulando en relación a
aquellas personas privadas del derecho a postular por estar tachadas de
283
De la venditio bonorum en droit romain, pp. 31-36.
284
De bonorum venditione en droit romain, pp. 24-28.
285
De la bonorum venditio, pp. 39-47.
286
De la venditio bonorum, pp. 26-32.
287
De la venditio bonorum, pp. 15-18.
288
La cessio bonorum, pp. 1-2. Pocas noticias sobre la utilización práctica de la cessio bonorum
descubre Pakter, así como una hostilidad de Justiniano hacia la misma. Ello no le impide afirmar
que constituyó un sistema mucho más coherente de lo que muchos autores han supuesto y que
ninguno de los impedimentos que la doctrina alemana le ha atribuido encontraban base en los
textos. La principal preocupación de la ley romana era el fraude y la protección del deudor devenía
secundaria [“The mistery of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), p. 357]. Por su parte Giuffrè
estima que su aparición se debió a razones socio-económicas y en un principio sería utilizada por
pequeños propietarios urbanos o rurales, artesanos e industriales [“La c. d. “lex Julia” de bonis
cedendis”, en Labeo, 18 (1972), pp. 175 y 180].
289
La cessio bonorum, pp. 27-29.
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infamia290, respecto a las cuales el pretor debería hacer una excepción si habían
cedido sus bienes291. Sitúa también la cessio bonorum en la cuarta parte del edicto
relativo a la ejecución después de la sentencia. Entre las personas que quedan
sustraidas a la ejecución personal aparecen aquellos deudores que hacen cesión
de sus bienes, según se contempla en D. 42, 3, 4 (Ulp. 59 ad ed.). Para Guenoun
este texto ha podido ser extraido de un desarrollo del título 38 del Edicto, quibus
ex causis in possessionem eatur292, o bien puede proceder de un comentario del
título 37 qui neque sequantur neque ducantur293, ya que, en efecto, el deudor que
cede sus bienes escapa a la ejecución sobre su persona según precisa el propio
Lenel294. Es también a la cessio bonorum a la que se suele vincular un fragmento
de Gayo definiendo el término solutus295; así, del mismo modo que la ley Poetelia
Papiria determinó que los nexi serían libres (soluti), la ley Julia podía haber
dispuesto que el addictus sería igualmente solutus tras la formalización de la
cessio bonorum296. Para Lenel esta interpretación puede resultar un tanto
forzada297 a pesar de que en la primera edición alemana de su Edicto Perpetuo
había llegado a la misma conclusión cambiando más tarde de parecer298. En la
edición francesa (que es la que manejamos en este caso) considera que la
290
Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. I, p. 87. Consultar además en pp.
89-90 las dificultades para reconstruir el listado de personas infames remontándose a la Tabula
Heracleensis.
291
Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. I, p. 89, nota 5.
292
Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. I, p. 153. Según vimos, una de las
hipótesis que desembocaban en la missio in bona seguida de venta era la del qui ex lege Julia
bonis cesserit.
293
Ver Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, pp. 146-148.
294
Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, p. 147.
295
«“Solutum” non intelligimus eum, qui licet vinculis levatus sit, manibus tamen tenetur: ac ne
eum quidem intellegimus solutum, qui in publico sine vinculis servatur» [D. 50, 16, 48 (Gayo ad ed.
pr. urb. tit Qui neque sequantur neque ducantur)].
296
Guenoun, La cessio bonorum, pp. 31-32.
297
Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, p. 147. Sigue en este punto a Wlassak quien
duda que la cessio bonorum sea posible tras la addictio (“Cessio bonorum”, en Pauly-Wissowa,
Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, vol. III/2, col. 1997).
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fórmula qui neque sequantur neque ducantur no podía ser estimada como
sinónima de quos neque sequi neque duci oporteat, que era la que proponía
Jacques Cujas por opinar que la rúbrica se refiere a los que, a pesar de la addictio,
no han sido objeto de ejecución personal por la concurrencia de diversas
circunstancias como, por ejemplo, haber obtenido del acreedor victorioso la
liberación299. Concluye Lenel que el fragmento de Ulpiano contenido en D. 42, 3, 4
iría referido a la cláusula qui ex lege Julia bonis cesserit dentro del antedicho título
38 y en materia de ejecución sobre los bienes. Pese a que Guenoun alaba su
cambio de actitud añade que no se puede obviar la relación de la institución con la
ejecución personal por cuanto es precisamente un medio de evitarla. Para
sostener la explicación de Lenel, apunta Guenoun que el título debía haber sido:
qui neque secuti neque ducti sint referido a los que están dispensados de la
ejecución personal300. Una vez situada la cessio bonorum en el título 38 del Edicto
la cuestión radica en determinar si el orden establecido por Lenel301 es el
adecuado o por el contrario habría que seguir el fijado por Gayo302. Guenoun
estima que no está demostrado que Gayo pretendiera seguir el orden del Edicto
en lugar de ofrecer un listado de ejemplos donde el lugar ocupado por cada caso
sería meramente aleatorio303. Finalmente Guenoun se cuestiona el lugar ocupado
por la cessio bonorum entre las excepciones en relación a la excepción nisi bonis
cesserit. Lenel la situaba en la rúbrica quarum rerum actio non datur, aunque
dudaba (considerándolo preferible) si su verdadero lugar se encontraba en si
298
Guenoun, La cessio bonorum, p. 32.
299
Ver Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, p. 148.
300
Guenoun, La cessio bonorum, pp. 34-35. Rechaza también la fórmula propuesta por Cujas
por el empleo del término oportere que no encuentra apropiado para la terminología edictal (p. 35
especialmente nota 2). Un ejemplo de la utilización de esta palabra por el pretor aparece recogido
en Cicerón, Pro Quinctio, 27, 84, aunque Lucien Guenoun lo califica de aislado o antiguo.
301
Lenel sitúa al que cede sus bienes detrás del iudicatus (Das Edictum, trad. francesa de F.
Peltier, vol. II, p. 153).
302
Gayo, 3, 78. Antepone al cedente.
303
Guenoun, La cessio bonorum, p. 37. Se apoya además en que la cláusula que alude al
iudicatus no puede ser posterior al año 705 que es cuando se encuentra referida por la Lex Gallia
cisalpina.
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alieno nomine agatur304. Ninguno ofrece una respuesta definitiva que, por otra
parte resultaría bastante improbable por la escasez de fuentes al respecto.
En cuanto a los requisitos para proceder a la cesión de bienes se exige en
primer lugar la existencia efectiva de una deuda y su reconocimiento, lo cual se
traduce desde el punto de vista del deudor en una condena judicial o en una
confesión del mismo, es decir que el deudor esté judicatus o in jure confessus, que
serían, en principio y para la mayor parte de la doctrina305, las dos únicas formas
posibles de reconocer la deuda, cerrándose de este modo el paso a una cesión de
bienes al margen de la presencia del magistrado. Esto se deduce de un pasaje del
Digesto que establece que no puede ser oido el que hizo cesión de bienes antes
de reconocer la deuda (sin especificar que sea judicialmente) o de ser condenado
o de confesarla en juicio306. Además encontramos en D. 42, 3, 9 (Marcian. 15
instit.) la posibilidad de una cesión de bienes extrajudicial —aunque el texto
anteriormente referido alude al reconocimiento de la deuda y no a la cesión
propiamente dicha—. De hecho hay quien descubre la permisividad de una
confesión extrajudicial del propio D. 42, 3, 8 cuando habla en términos generales
de reconocer la deuda sin especificar cómo307. De todas formas hay que tener en
cuenta que la cesión no implica una datio pro soluto308, la cual sí haría del todo
necesario un reconocimiento de la deuda en su totalidad para evitar cualquier tipo
304
Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, pp. 261-262 y 251-252.
305
C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 762 y Henri Silvestre, De la bonorum venditio,
p. 19.
306
«Qui cedit bonis, antequam debitum adgnoscat, condemnetur vel in ius confiteatur, audiri non
debet» (D. 42, 3, 8 [Ulp. 26 ad ed.]).
307
Emmanuel Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 25. El problema radicaría en si
los términos debitum adgnoscat han sido añadidos como resultado de una interpolación posterior,
no encontrándose en el texto original, aspecto que desarrollaremos a continuación.
308
Wladyslaw Rozwadowski aporta una interesante idea en el sentido de considerar la
posibilidad de transmisión de un crédito como datio in solutum [“Studi sul trasferimento dei crediti in
diritto romano”, en Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano “Vittorio Scialoja”, 76 (1973), pp. 123-124,
134, 146 y 149]. Sobre la diferencia entre cessio bonorum y datio in solutum, ver Louis-AdrienGabriel Michaut, Ius Romanum: de cessione bonorum, p. 2. De interés son las consideraciones de
Otto Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, vol. II, pp. 1380-1383.
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de error. Así, el deudor insolvente podía simplemente alegar ante las
reclamaciones de sus acreedores que las considera mal fundadas pero que como
es insolvente no se preocupa por sostener un proceso y por ello abandona
simplemente sus bienes para que se arreglen los acreedores entre sí o con el
curador que nombraron, prestando un juramento en tal sentido309. Sin embargo,
pensamos que la ley prohibe el abandono de la vía judicial para sustituirla por la
simple prestación de un juramento. Aquí se afectan los intereses de los
acreedores que lógicamente obtendrían menos garantías con una confesión extra
ius que con una confesión o condena judicial. En este sentido sería necesario que
la deuda fuese reconocida de forma clara, de manera que no quepa duda ni
contestación posible siendo indiferente que se haga en vía judicial o extrajudicial
aunque en este último caso el reconocimiento debería estar acompañado de otras
garantías que lo hagan incontestable. En realidad la opción extrajudicial, aunque
menos segura, evitaría numerosos gastos, demoras y molestias a los
acreedores310. Lo que está claro es que la norma está ahí y que permite la vía
extrajudicial —al menos referida al momento cronológico de la misma y por ello
somos partidarios de negarla en un principio— pero no podemos pasar por alto
otros estudios del texto de Ulpiano caracterizados por su mayor rigor científico311.
La duda radicaría en porqué se menciona expresamente la confessio in iure si por
lógica este supuesto se debería entender incluido en la expresión debitum
adgnoscere. Para Guenoun esto implicaría un primer indicio de que el texto
original ha sufrido una interpolación, siendo otro elemento de apoyo a esta teoría
309
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 26-27. Para Voron esta interpretación
sería compatible con la reconstrucción realizada por Lenel en su Palingenesia del fragmento de
Ulpiano (ver p. 27).
310
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 27-29.
311
Guenoun tras estudiar los orígenes de la cessio bonorum y determinar el lugar que ocupaba
en el Edicto se preocupa de examinar en detalle su funcionamiento a través de un análisis de los
diferentes textos con el objetivo de precisar su evolución en la época clásica. Es en este momento
cuando se cuestiona —dentro de las condiciones para llevar a cabo la cesión — si el deudor debía
estar previamente condenado o confeso, y si era posible admitirla sin cumplir esta condición (La
cessio bonorum, pp. 39-77).
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el hecho de que la expresión debitum adgnoscere es frecuente en el lenguaje de
los compiladores312. Además aventura que la finalidad perseguida con la
interpolación podría ser un intento de establecer una relación entre el fragmento
de Ulpiano y el de Marciano que le sigue que también fue modificado, poniendo el
texto de Ulpiano en armonía con la aludida reforma que hacía posible una cesión
de bienes extrajudicial313. Se han mostrado partidarios de la interpolación, entre
otros, Lenel314, Wlassak315 y Accarias316. En concordancia con la tendencia
dominante en la doctrina317 sólo se permitiría en principio la cesión al deudor
condemnatus o confesus in jure, lo cual no carece de verosimilitud ya que la
cessio permite ante todo evitar la ejecución personal la cual sólo procedería en los
antedichos casos. Sin embargo, se reconocen dos posibles objeciones a esta
interpretación, de un lado Gayo, 3, 78 que parece recoger la cessio bonorum y el
judicatum como dos causas independientes de ejecución sobre los bienes318 y en
312
La cessio bonorum, pp. 42-43 y Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol.
IV, p. 136.
313
La cessio bonorum, p. 44, nota 1.
314
Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. I, p. 273, n. 2.
315
“Cessio
bonorum”,
en
Pauly-Wissowa,
Realencyclopädie
der
classischen
Altertumswissenschaft, vol. III/2, col. 1999. Apunta la opinión favorable de Godefroy, Jules
Tambour y Serafini, entre otros.
316
Précis de droit romain, vol. II, p. 762, nota 3. Indica que el texto del Digesto presenta el
simple reconocimiento de la deuda como equivalente al juicio o a la confesión judicial; sin embargo,
esto no tendría demasiado sentido porque de hecho cualquier cesión lleva implícito el
reconocimiento de la deuda. Por ello concluye que se trata de una interpolación salvo que no se
refiera a cualquier clase de reconocimiento sino a aquél llevado a cabo ante un árbitro ex
compromisso según se deduce de D. 4, 8, 17, pr. (Ulp. 13 ad ed.). Este último texto contempla la
cesión de bienes efectuada en el curso de un procedimiento arbitral.
317
Ver C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 762. Este requisito no implica según
Accarias que la cesión sólo sea beneficiosa para los acreedores que están respaldados por una
actuación judicial, sino que una vez realizada aprovecha a todos. Godefroy glosa la expresión
debitum adgnoscat y la admite por juicio, extrajudical o por sentencia, Corpus Iuris Civilis, ad D. 42,
3, 8, col. 1420, nota z.
318
Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 137.
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dos textos del Digesto319 se establece la posibilidad del retracto de la cesión
mediante una defensio. Esto lleva a Guenoun a afirmar que la cesión no tiene que
venir necesariamente precedida de un juicio o acto equivalente y que el fragmento
de Ulpiano no refleja las condiciones en las que se puede hacer la cesión sino que
aspira, más bien, a la excepción nisi bonis cesserit320. Según vemos Guenoun no
opta por una opinión definitiva sino que a todas las conclusiones a las que llega
encuentra objeciones que le permiten apartarse de la opción inicial dejando en el
aire la solución final. Nosotros nos atrevemos a concluir que la cesión extrajudicial
no estaría admitida en un principio sino que devendría con posterioridad y somos
partidarios de la interpolación con el fin de coordinar ambos textos, por lo que en
un principio sólo se admitiría cuando hubiese confesión judicial o condena que
permitiese abrir paso al procedimiento ejecutivo.
Llegados a este punto deberíamos preguntarnos si en Derecho romano los
deudores tenían la obligación que impone el artículo 1913 de nuestro vigente
Código Civil de presentarse en concurso cuando su pasivo sea mayor que su
activo y hayan dejado de pagar sus obligaciones corrientes, cediendo sus bienes,
con lo que la nota de voluntariedad que parece caracterizar a la cessio bonorum
se difuminaría bastante, y, por otra parte, si cabía la posibilidad de una cesión
contractual. Esto último parece confirmarse si nos detenemos en el anteriormente
citado texto del Digesto donde Marciano habla de una cesión in iure o extra ius
aunque se impone la necesidad de volver a reflexionar sobre el auténtico sentido
319
320
D. 42, 3, 4 (Ulp. 59 ad ed.) y D. 42, 3, 5 (Paul. 56 ad ed.).
La cessio bonorum, pp. 45-48, especialmente la nota 2, pp. 47-48, donde rechaza otra
interpretación encaminada a suprimir la partícula non del texto de Ulpiano, calificándola de
corrección arbitraria. Sigue la opinión de Wlassak en cuanto a la excepción (“Cessio bonorum”, en
Pauly-Wissowa, Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, vol. III/2, col. 1999).
Discrepa S. Solazzi, quien concluye que —bajo el sistema de la bonorum venditio— la cesión no
tenía que venir necesariamente precedida de una confesión ni de una sentencia condenatoria (Il
concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 138-140). Al respecto, antes que Solazzi y
desconocido por él, Jean Rous, De la bonorum venditio et de ses rapports avec quelques autres
voies d’exécution, p. 90.
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que la cesión extrajudicial tenía en Derecho romano321. Es de interés reseñar el
talante público o privado del procedimiento ejecutivo, aunque se trata de ideas que
ya han sido apuntadas. Así, en sus orígenes, tuvo un carácter privado e incluso
penal322, aunque, según Apodaca323, la Lex Poetelia Papiria324 (en cuya
Disposición Transitoria se encuentra, un claro precedente de la cessio bonorum325)
321
D. 42, 3, 9 (Marcian. 15 instit.). En este sentido advierte E. Cuq, Manuel des institutions
juridiques des romains, p. 47, que «la cesión de bienes (la traducción del original francés es
nuestra), introducida bajo Augusto por la Ley Julia, exige en estos momentos una declaración in
jure que fue suprimida en el 386 por Teodosio. Pero ya en el siglo III, Marciano advierte la validez
de una declaración por carta o mensajero». Por su parte Georges Bonnans, en cuanto a las
formalidades exigibles para llevar a cabo la cesión, mantiene la duda aunque considera que era
probable la exigencia de una professio in jure, al menos en un principio, dejando de ser necesaria
en época de Marciano, según se deduce del referido texto (Étude sur la bonorum venditio en droit
romain et la banqueroute en droit français, p. 47).
322
J. A. Ramírez, Derecho concursal español. La Quiebra, vol. I. p. 94 y Hernán Giménez
Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la quiebra”, en Revista de
la Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), p. 13.
323
Presupuestos de la quiebra, México, 1945.
324
Recordemos todo lo señalado con carácter previo sobre esta ley. Añadimos dos nuevos
comentarios que no hacen sino incidir en lo anteriormente expuesto. Así, Hernán Giménez Anzola
apunta que «la Ley Poetelia Papiria fue una de las reformas obtenidas por la plebe contra el
sistema de las XII tablas. Tuvo por objeto atenuar el rigor de éstas aumentando la intervención del
Estado y eliminando el carácter penal de la ejecución. Prohibió utilizar la manus iniectio contra el
no confeso o juzgado y atenuaba el rigor del nexum establecido entre acreedor y deudor como
fuente de obligaciones» [“Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la
quiebra”, Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), p. 17]. Igualmente
resumen la significación de la ley Paul Ourliac y J. de Malafosse, Derecho romano y francés
histórico, vol. I, al señalar respecto a la misma que «suavizó la suerte de los vinculados por el
nexum y, al hacerlo, quitó todo interés a este acto; al aparecer procedimientos más suaves de
ejecución forzosa, sobre todo la ejecución sobre los bienes, el desuso de aquél se acentúa y
pronto cae en el olvido» (p. 92).
325
J. A. Ramírez, Derecho concursal español. La Quiebra, vol. I, p. 92. Por otro lado, ya lo
señalan también Max Kaser y Karl Hackl, en Das römische Zivilprozessrecht, cuando al hilo de los
orígenes de la cessio bonorum y tras situarla en la Ley Julia sin precisar si es atribuible a César o
Augusto —pese a que anteriormente Kaser se había mostrado más decidido en la cuestión—
indican: «Sie steht dem Schuldner zu, der seine Zahlungsunfähigkeit nicht selbst verschuldet hat,
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mitiga el carácter privado, determinando una mayor ingerencia del Magistrado. De
todas formas la configuración de la cesión como beneficio parece descartar la
posibilidad de llevarla a cabo como obligación ya que no tendría demasiado
sentido obligar al deudor a la misma y luego concederle las ventajas que llevaba
implícitas. En caso de que se obligase al deudor a entregar sus bienes se
aplicarían las características del procedimiento ejecutivo ordinario con todo lo que
implica326. Por tanto, y a riesgo de ser repetitivos, la obligatoriedad del deudor de
presentarse a concurso no parece encajar con la configuración que la Lex Iulia de
cessione bonorum hace de la debatida institución, presentándola como un
beneficio y un privilegio concedido al deudor327. En este sentido se pronuncia José
Luis Murga Gener328 y antes que él tiene una opinión concordante sobre la materia
la mayor parte de la doctrina romanística española.
Otro de los requisitos para efectuar la cesión de bienes es que el cedente
tenga efectivamente los bienes cedidos. Entendemos con ello que debe ser
propietario de los bienes en cuanto derecho absoluto que le permite la
disponibilidad sobre los mismos, aunque también podría discutirse el valor a
efectos económicos de cualquier derecho sobre los bienes. Sin embargo, en este
und besteht darin, dab er sein Vermögen freiwillig den Gläubigern abtritt. Erforderlich ist eine
Erklärung des Schuldners an den zuständigen Magistrat, der daraufhin die Gläubiger in den Besitz
des Schuldnervermögens einweist (missio in bona)» (pp. 405-406, nº 61).
326
De la Novela 135 parece deducirse la posible existencia de una cesión obligatoria aunque,
como veremos, no está demasiado claro su auténtico sentido.
327
C. 7, 71, 4: «Legis Iuliae de bonis cedendis beneficium...».
328
«De todos modos, sea cual sea el origen concreto de la venditio bonorum —tanto si su
aparición fue independiente de la actio iudicati, como si su inclusión en el edicto fue vista como un
desarrollo y una prolongación de la ejecución del ius civile—, lo que sí parece seguro es que en
este procedimiento ejecutivo pretorio, la iniciativa había de partir siempre del actor. Así al menos
podría deducirse de la lex Iulia de cessione bonorum en donde, de una manera claramente
excepcional, era el reo quien solicitaba que se le aplicara el procedimiento ejecutivo de la venta
global del patrimonio. Dado que en esta ley, de fecha relativamente tardía, se plantea esta
posibilidad como un auténtico beneficio para el reo que, anticipándose al procedimiento ejecutivo,
ofrecía él mismo sus bienes, lo lógico es pensar que en todos los supuestos normales sucediera lo
contrario y que la venditio bonorum fuera siempre solicitada a instancia del actor, unido a aquellos
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caso se estaría hablando de una cesión de derechos y no de una cesión de bienes
propiamente dicha. Al parecer en el derecho clásico no se permitía hacer cesión
de bienes a los hijos de familia que no tenían patrimonio castrense, lo cual fue
modificado por Justiniano al permitirse hacer cesión a los filiifamilias tanto de los
bienes que tengan como de los que no tengan pero puedan adquirir en el futuro329.
Por tanto encontramos una posibilidad de hacer cesión de bienes que no se
posean actualmente aunque sería necesario que se adoptasen las garantías
suficientes para que dichos bienes futuros puedan quedar sujetos a la satisfacción
de los acreedores. Se trata, por tanto, de una excepción al requisito de que los
bienes se posean en el momento de la cesión330.
otros acreedores que quisieran concursar» (Derecho romano clásico II: el proceso, p. 338).
329
«Cum et filii familias possint habere substantias, quae patribus adquiri vetitae sunt, nec non
peculium vel castrense vel quod patre volente possident, quare cessio bonorum eis deneganda sit?
cum, etsi nihil in suo censu hi qui in potestate sunt parentum habeant, tamen, ne patiantur iniuriam,
debet bonorum cessio admitti. si enim et pater familias admittendus est propter iniuriarum timorem
ad cessionis flebile veniens adiutorium, quare filiis familias utriusque sexus hoc ius denegamus?
cum apertissimi iuris est et inter patres familias et alieno iuri subiectos, si quid postea eis pinguius
accesserit, hoc iterum usque ad modum debiti posse a creditoribus legitimo modo avelli» (C. 7, 71,
7).
330
Precisa al respecto Courtois, insistiendo en la idea anterior, que para efectuar la bonorum
cessio, el deudor debía poseer realmente los bienes y que, como hemos indicado, Justiniano
admite por excepción en este beneficio, no sólo a los hijos de familia que dispongan de un peculio,
sino también a los que no poseen nada actualmente. Este trato favorable se entiende equitativo
porque el hijo se encuentra en una situación dependiente respecto al padre de familia que suele
sacar provecho de la mayor parte de sus adquisiciones y ello origina que frecuentemente la acción
in rem verso, devenga imposible (De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation
judiciaire en droit français, p. 336). Ver también E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p.
29; Louis-Adrien-Gabriel Michaut, Ius Romanum: de cessione bonorum, pp. 4-5 y Georges
Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, p. 48.
Al respecto C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 762, nota 4 y p. 781, donde apunta que
esta norma sería inútil si lo que dispone se hubiese permitido en época clásica. A pesar de C. 7,
71, 7, Sergio Sotgia considera dudoso que «pudiera proceder a la cesión el “filius familias”, no sólo
de los “bona adventitia” y del peculio castrense, sino incluso de los bienes profecticios y hasta de
los futuros en el caso de faltar los actuales» (La cesión de bienes, trad. castellana y notas de G.
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De otro lado, la cesión debía abarcar el conjunto total de bienes del deudor
hasta el punto de que, posteriormente, el cedente podía oponerse a nuevas
persecuciones de sus bienes alegando que eran básicos para sus necesidades
cotidianas; pero, al parecer, y aunque nos resulte injusto, esta reserva no podía
hacerla en un principio, en el momento en que tenía lugar la cesión. Por tanto, la
cesión abarcaba la totalidad del patrimonio teniendo el mismo objeto que la
bonorum venditio y excluyéndose simplemente ciertos derechos personales331. No
se debe perder de vista que la cesión no puede afectar los derechos de terceros
como es el caso de los del hijo emancipado. Así, se establece en C. 7, 71, 3 que
estos últimos pueden reivindicar su patrimonio si este se encontraba comprendido
en la relación de bienes cedidos de su padre332. Igualmente no pueden formar
parte de la cesión aquellos bienes que el deudor tiene en su poder, por ejemplo,
como depositario, pero que no forman parte de su patrimonio, pero se cederán los
bienes presentes, sus intereses y frutos, los créditos condicionales cuando la
condición sea realizable y los bienes que se adquieran en el curso del
procedimiento antes de que se proceda a la venta de los mismos333. No obstante,
insistimos en que no debe confundirse la cesión de bienes con la cesión de
derechos o de acciones ya que en el caso que nos ocupa se cede la universalidad
de un patrimonio el cual evidentemente comprenderá derechos y acciones,
implicando la posibilidad de su ejercicio, mientras que en los otros dos supuestos
la cesión sería individualizada y atinente a ciertos derechos y acciones y con una
finalidad, requisitos y efectos diferentes. Nos cuestionamos si cuando la bonorum
distractio acaba sustituyendo a la bonorum venditio como vía de ejecución se
podría permitir una cesión limitada a la cuantía de las deudas334 o si, por el
Gambon Alix, p. 8). Sotgia no menciona a ninguno de estos autores franceses. La misma duda es
mantenida por S. Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 147-149.
331
332
Sergio Sotgia, La cesión de bienes, trad. castellana y notas de G. Gambon Alix, p. 8.
«Si pater tuus bonis cessit propter onera civilia, ipsius facultates oportet inquiri, non
patrimonium, quod tibi emancipatae quaesitum dicis, inquietari. Quod ut fiat, implorare aequitatem
praesidis debet».
333
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 30.
334
C. 1, 12, 6, 4 y Novela 53, 4, 1.
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contrario, la cesión debía abarcar la totalidad del patrimonio devolviéndose
posteriormente la parte sobrante en bienes o en capital tras la liquidación de los
mismos. La doctrina parece decantarse por esta segunda opción ya que hay quien
afirma que sólo se podía hacer cesión cuando los bienes del deudor no eran
suficientes para cubrir las deudas335. Se trata de una cuestión poco debatida que
se suele pasar por alto por el hecho de que la cesión se entiende aplicable al
deudor desgraciado que no puede hacer frente a sus deudas, pero ¿qué
sucedería con el que tiene bienes suficientes y falta de liquidez y quiere evitar la
ejecución personal cuando se admite la bonorum distractio como vía de
ejecución? ¿No se le permitiría la cesión por el hecho de superar los bienes las
deudas? Y bajo el imperio de la bonorum venditio, una vez hecha la cesión de la
universalidad del patrimonio, si se comprueba que los bienes superan a las
deudas ¿no sería valida? Creemos que debe admitirse en todos estos supuestos,
aunque las fuentes no son claras al respecto. Lo que sucedería en estos casos es
que el efecto producido sería el de una dación en pago y no el de una cesión de
bienes, ya que la deuda lógicamente quedaría extinguida y por ello la intención
inicial del deudor de ceder aparecería transformada en el momento de liquidar en
335
Ver las notas de Gambón Alix a Sergio Sotgia, La cesión de bienes, p. 26. Sergio Sotgia
apuntaba que la doctrina rechaza la cesión «realizada por un insolvente (se debe referir a
insolvencia en sentido estricto y no iliquidez) o que se contraiga a un activo irrisorio, es decir, que
no sea suficiente para legitimarla» (p. 8), siguiendo la opinión de Siro Solazzi quien indica que los
bienes cedidos debían constituir una masa adecuada que posibilitase e hiciese conveniente la
bonorum venditio (Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 147). En línea similar
Friedrich Von Woeb, “Personalexekution und cessio bonorum in römischen Reichsrecht”, en
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 43 (1922), p. 520,
aunque en el derecho justinianeo la situación cambiaría (p. 528). Contrario a este parecer se
manifiesta Walter Pakter por entender que en las fuentes no hay evidencia de que se exigiese esta
precondición [“The mistery of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), p. 328]. Para Guenoun incluso
en el Bajo Imperio la cessio se extendería a todos los bienes que serían vendidos según el
procedimiento de la bonorum distractio, aunque descubre un papiro del año 462 a de C. donde
parece reservarse cierta parte al deudor, aunque estima que se trata de una restitución con
posterioridad a la cesión y lamenta carecer de suficiente información al respecto (La cessio
bonorum, pp. 82-84).
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una datio pro soluto. En consecuencia es el efecto pro solvendo de la cesión el
que lleva a restringirla a los supuestos de bienes inferiores a las deudas.
Para algunos sectores doctrinales se exige la buena fe por parte del deudor
para que se admita la cesión de bienes, es decir, sólo se aplicaría a los deudores
desafortunados336. Sin embargo, otros opinan que sería aplicable a cualquier
336
Restringe Georges Bonnans la cesión únicamente a los deudores desgraciados y de buena
fe, aduciendo, entre otras razones que, de lo contrario, no tendría sentido seguir manteniendo
ciertas formas de ejecución personal una vez introducida la cesión, aunque también incluye
argumentos en sentido adverso. Recoge, de este modo, las opiniones en cierta medida
coincidentes como la de G. W. Zimmern, y la contraria de J. Tambour que pese a estimarla como
elaborada, no la califica de «victoriosa» por carecer del apoyo necesario (Étude sur la bonorum
venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, pp. 48-49). Consultar Jean Rous, De la
bonorum venditio et de ses rapports avec quelques autres voies d’exécution, pp. 87-88; Henri
Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 19-20, aunque este último reconoce que la distinción entre
deudores no se recoge en el Corpus iuris civilis; Marc Michon, De la venditio bonorum en droit
romain, pp. 17-18 (refiere la opinión adversa de Jules Tambour calificándola de poco convincente);
Gustave Pinta, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 33-34; Paul-François-Charles Duval, De
bonorum venditione en droit romain, pp. 26-27; André Durand, De la bonorum venditio, pp. 23-26;
Albert Levet, Le bénéfice de compétence, pp. 191-197 y Albert Fourcade, De la “bonorum venditio”,
pp. 99-101. Ver también S. Solazzi, quien duda que la restricción se impusiese desde la Ley Julia,
precisando que la disposición de C. Th. 4, 20, 1, por la que sólo se admiten a la cesión los
deudores que devienen insolventes por fuerza mayor es nueva, mientras que la Ley Julia, en todo
caso, fijaría el límite en la culpa (Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 140-145).
Pakter se cuestiona que realmente constituyese un requisito para la cesión el infortunio del deudor
y se negase a los deudores desafortunados tal y como se sostiene por Wlassak —cuyas teorías
gozaron de gran difusión en Inglaterrra—. Así esta condición no aparecía ni en el Código, ni en el
Digesto, sino que la evidencia directa de su existencia se contiene en C. Th. 4, 20, 1 y no hace del
infortunio un prerrequisito de la cesión con carácter general, sino que tan sólo iría referido a una
cierta categoría de deudas. Pese a que concluye que no se exige —para llevar a cabo la cesión—
que se pruebe que la insolvencia tenía su origen en la mala fortuna, no cabe duda de que en la
práctica estos deudores desafortunados tendrían mayores facilidades para solicitar la cesión, ya
que apartarían la sospecha de fraude si conseguían probar la causa de su situación [“The mistery
of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), pp. 328-330 y 333-334]. De todas formas no debemos
perder de vista que una cosa es el simple descuido o la negligencia del deudor que puede
desencadenar su insolvencia y otra su actitud dolosa. Pakter sí estima la ausencia de fraude como
requisito de la cesión, afirmando que una actuación fraudulenta no es compatible con la quiebra
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deudor337 tanto si la causa de su insolvencia es fraudulenta como si es fortuita, ya
que la buena fe iría referida a la declaración de insolvencia ante el magistrado y no
ocultación de su situación por parte del deudor, y el que la oculta sería conducido
a una prisión pública. Así, indica X. d’Ors que no son imputables al deudor «las
actitudes negativas que provocan su empobrecimiento una vez decretada la
missio in bona». De todos modos los actos fraudulentos del deudor anteriores a la
missio in bona pueden dar lugar al interdicto fraudatorio, mientras que los
posteriores no
serían
—según
Xavier d’Ors—
actos fraudulentos,
sino
«sancionados por la actio in factum»338. El auténtico problema radica en dilucidar
quien puede ser admitido al beneficio de la cesión de bienes. Los que sostienen
que sería aplicable a cualquier deudor parten de que la normativa romana no
establece distinción entre deudores y no tiene sentido establecer categorías donde
la ley no lo hace y más aún en un aspecto tan vital que no debería haber pasado
desapercibido para el legislador. Esta es la opinión mantenida en un principio por
Emmanuel Voron siguiendo a Ulbricht, Tambour, Zimmern, Garraud, Giraud y
Maynz, entre otros339. Recordemos que en los orígenes de la cesión se
encontraba el juramentum bonae copiae que iba referido a una gestión diligente
por parte del deudor, permiténdole evitar la prisión pero no la infamia. Cuando
Augusto —sin entrar en discusiones— introdujo la cesión suprimiría todo requisito
de buena fe, aumentando, al mismo tiempo, las ventajas para el deudor al eximirle
de la infamia y otorgarle el beneficium competentiae, exigiéndole simplemente que
entendida como liquidación ordenada del patrimonio de un deudor que debe contar con su
diligencia y cooperación (pp. 334-336).
337
Jules Sporck, De la venditio bonorum, p. 18; Léon Huguet, Des voies d’exécution sur les
biens des débiteurs en droit romain examinées principalement dans le “pignus in causa judicati
captum”, pp. 22-23 y Raoul Bloch, De la venditio bonorum, pp. 28-30. Louis Sadoul indica que
todos los argumentos a favor de restringir la cessio bonorum al deudor de buena fe pueden ser
fácilmente refutados, aunque la razón de peso radica en que en toda la compilación justinianea no
aparece ni una sola referencia a una restricción tan importante (De la bonorum venditio, pp. 43-46).
338
Xavier d’Ors, El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, p. 118.
339
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 31. Posteriormente en el desarrollo de
su trabajo Voron cambiará de opinión estimando que la cesión tan sólo debe concederse al deudor
de buena fe (pp. 42-43).
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manifestara sin lugar a dudas que tenía los bienes y que los cedía. Sin embargo,
llegado a este punto, Voron se pregunta cómo se puede librar de la infamia y de la
ejecución personal un deudor de mala fe que poco tiempo antes era sometido a
las penas más rigurosas. De hecho resulta difícil explicar un cambio tan brusco, no
ya en la legislación sino también en la mentalidad, teniendo en cuenta el momento
histórico340. Por otra parte, nos recuerda como la ejecución personal subsistía en
algunos casos —como se deduce de cierta normativa— lo cual es difícilmente
compatible con una manera de evitarla, al parecer, al alcance de todos, aunque,
siguiendo a Jules-Édouard Tambour341, era posible que se aplicase a todos
aquellos que quedaban forzosamente apartados del beneficio de cesión de bienes
porque no tenían bienes para ceder, apareciendo, en consecuencia, una
diferenciación a nivel ejecutivo determinada en base a la clase social y a la
existencia o no de patrimonio, pese a que la ejecución personal tendía cada vez
más a desaparecer por su escasa aplicación práctica. En relación a este requisito
de buena fe en el deudor creemos necesario acudir al Código Teodosiano342
donde aparece contemplada la cesión de bienes como una excepción a la práctica
340
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 31-33.
341
Ver Des voies d’exécution sur les biens des débiteurs dans le droit romain et dan l’ancien
droit français, avec une appendice sur les effets de la saisie-arrêt dans le droit actuel, 2 vols., Paris,
1856. En cuanto a la subsistencia de la ejecución personal, W. Pakter, “The mistery of cessio
bonorum”, en Index, 22 (1994), pp. 327-328.
342
«Qui bonis ex lege Julia cedere possunt. «IMPPP. GRAT(IANUS), VALENTIN(IANUS) ET
THEOD(OSIUS) AAA AD BASILIUM COM(ITEM) S(ACRARUM) L(ARGITIONUM). Ne quis omnino
vel fisci debitor vel alienae rei in auro atque argento diversisque mobilibus retentator ac debitor
bonorum faciens cessionem liberum a repetitione plenissima nomen effugiat; sed ad redhibitionem
debitae quantitatis congrua atque dignissima suppliciorum acerbitate cogatur: nisi forte propriorum
dilapidationem bonorum aut latrociniis abrogatam aut fortasse naufragiis incendioque conflatam vel
quolibet maioris inpetus infortunio atque dispendio docuerit adflictam. P(RO)P(OSITA) PRID. ID.
OCTOB. ROM(AE) AUXONIO ET OLYBRIO CONSS.
Interpretatio. Nullus, qui aut fiscali debito aut privato probatur obnoxius, si aurum, argentum vel
mobile quodcumque debuerit, ob hoc se credat a debito excusandum, quod dicat de rebus suis se
facere cessionem, sed poenis adflictus quaecumque debuerit, cogatur exsolvere: nisi forte
eiusmodi persona sit, quae se probet omnem substantiam suam aut naufragio aut latrocinio aut
incendio aut cuiuslibet maioris violentiae inpetu perdidisse» (C. Th. 4, 20, 1).
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habitual en Roma que consistía en la ejecución personal, salvo que la ruina del
deudor tenga su origen en un robo, naufragio, incendio o cualquier otro caso
fortuito, en cuyo caso se admitiría la cesión. Sin embargo, no debemos perder de
vista que la norma va referida a los contribuyentes —fisci debitor—, y entendemos
que por deudas tributarias343. Pese a todo se estan diferenciando categorías
diversas de deudores. Según algunos el hecho de que esta norma no fuese
posteriormente aludida en el Código de Justiniano podría ser indicativo de que
estuvo en vigor durante poco tiempo, aunque no ve clara la derogación de la
misma344. Otro texto relacionado con el requisito de la buena fe del deudor es el
contenido en D. 42, 8, 25 (Ven. 6 de interd.). La cuestión radica en la posibilidad
de seguir la acción pauliana contra el fraudator que había sufrido la bonorum
venditio, porque —de una parte— no caben acciones ex ante gesto, y —de otra—
puede resultar un tanto absurdo seguirla contra quien ha sido privado de la
totalidad de sus bienes. Para Voron, en esta situación se pueden considerar
perdidos todos los bienes del deudor y no se le concede ninguna vía para
recuperarlos porque el pretor parece tener menos en cuenta el beneficio que
puede procurar la acción contra aquél que ha sido desposeido de su patrimonio
que la pena de prisión que le sería aplicable tras la inejecución probable de la
supuesta condena. Así la acción pauliana parece reconducir de manera forzosa a
la pena. Para algunos autores no cabría aquí cesión de bienes porque existía mala
fe por parte del deudor y para otros por la inexistencia de bienes345. Al respecto
también interesa la Novela 135 que ha sido objeto de las más diversas
343
Resulta interesante consultar el libro de Laura Moscati, Il carteggio Hänel-Baudi di Vesme
per l’edizione del Codice Teodosiano e del Breviario Alariciano, Roma, 1987, p. 143 donde recoge
una carta de Carlo Baudi di Vesme a Gustav Friedrich Hänel del 19 de enero de 1838 sobre Codex
Theodosianus, 4, 18, 2, y la respuesta que le da Hänel desde Leipzig el 23 de febrero de 1838,
poniendo en conexión ese fragmento con la Lex Romana Burgundionum. También, ad casum ver
carta de Hänel a Baudi di Vesme de 5 de septiembre de 1839, en particular p. 258. Baudi di Vesme
es autor de una edición del Codex Theodosianus, publicada en Torino en 1839, mientras que la
edición de Hänel del Codex, se publicó en Bonn, en 1837-1842. Sin embargo, se considera como
mejor edición crítica la de Theodor Mommsen y Paul M. Meyer publicada en Berlín en 1905.
344
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 36.
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interpretaciones con la particularidad de que ninguna de ellas llega a dilucidar su
auténtico sentido partiendo de la dificultad que supone la redacción originaria en
griego y la ausencia de traducciones latinas fiables. Parece contemplarse una
cesión de bienes forzada que algunos interpretan como un nuevo beneficio,
mientras que para otros habría dos clases de cesión de bienes, la propiamente
dicha y la forzosa que consistía en el derecho concedido en ciertas condiciones al
acreedor de exigir al deudor por vía de un procedimiento regular, un informe
detallado de su situación patrimonial y el consiguiente abandono de sus bienes.
Esta segunda institución produciría como efectos la vergüenza del deudor y su
pobreza. Por ello Justiniano parece querer poner término a esta costumbre
ordenando el restablecimiento de la cesión de bienes voluntaria con un juramento
de abandono de sus bienes346. Según Voron la cesión impuesta dista mucho de
ser una cesión ordinaria porque al entrañar cierta infamia estaría en contradicción
con la esencia misma de la institución. Por ello intenta una traducción literal del
texto griego para llegar a sus propias conclusiones: Zosario de Misia ha cedido
sus bienes tras un acontecimiento fortuito sin negligencia alguna por su parte. En
estas condiciones puede ejercitar la excepción in id quod facere potest para
rechazar cualquier persecución de acreedores anteriores a la primera cesión. Esto
le permite eludir la prisión y evitar la indigencia absoluta reservándose lo necesario
para vivir. No obstante, si esta excepción fuese rechazada será desposeido de
todo y se vería sometido de nuevo a una vida vergonzosa en la más completa
ruina viéndose privado acaso del sustento cotidiano y del vestido. Estas serían las
duras consecuencias que se impondrían al deudor si se le obliga a hacer nuevas
cesiones todas la veces que haya conseguido crear nuevos recursos para
satisfacer sus necesidades cotidianas y la única manera de forzar al insolvente a
recurrir por segunda vez al beneficio es rechazando la excepción aludida a la cual
tiene derecho porque sin ella se verá amenazado a una bonorum venditio con la
consecuente prisión e infamia, de modo que el deudor preferiría perderlo
345
De la cession de biens en droit romain, pp. 36-37.
346
Las diferentes opiniones son recogidas por E. Voron, De la cession de biens en droit romain,
pp. 38-39.
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absolutamente todo a caer en la infamia de por vida. Considera Voron que si
Zosario quisiera oponer el beneficium competentiae no habría nada de
extraordinario en que Justiniano le obligase a prestar un juramento en el sentido
de que no guarda absolutamente nada para satisfacer la deuda aparte de lo que le
es estrictamente necesario para vivir. Para nuestro autor, éste es el verdadero
sentido de la norma de modo que los acreedores tendrán el derecho de
apoderarse de todo lo que corresponda a su deudor por donación, sucesión, o de
cualquier otra forma, aunque todavía no lo haya adquirido pudiendo ejercer las
acciones en su nombre347. Pese a todo la interpretación de Voron quitaría parte de
sentido al derecho del cedente a oponer excepciones y por supuesto a la esencia
última de la cesión. Quizás la norma sólo pretenda dejar claro que nadie puede ser
reducido a la más absoluta miseria a causa de la cesión de bienes. Sin entrar en
mayores discusiones, lo que realmente nos interesa es que la cesión inicial tuvo
lugar como consecuencia de un situación fortuita sin que hubiese culpa alguna por
parte del deudor —que más bien era objeto de una situación abusiva—, pero
cuando Justiniano ante la solicitud de Zosario trata de poner fin a los abusos que
se estaban cometiendo no distingue entre deudor de buena o mala fe, ni restringe
el beneficio a los insolventes exentos de fraude, ya que se considera igualmente
injusto reducir a la miseria a cualquier clase de deudor, ni parece que se estuviese
abriendo paso a una nuevo procedimiento paralelo a la cesión, entre otras cosas,
porque del mismo no aparece mención alguna en textos posteriores348. Recoge
Guenoun otras interpretaciones de la Novela 135 en el sentido de que la distinción
establecida en el texto trata de dispensar la cessio bonorum al deudor que cae en
la insolvencia sin su culpa para concederle un beneficio mayor cual es el
juramento de imposibilidad de satisfacer a sus acreedores que reciben como
compensación el derecho de reivindicar al deudor todo lo que adquiriese más
347
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 39-40.
348
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 40-42. Viene a concluir que el beneficio
concedido por Justiniano sería un juramento accesorio a la cesión o simplemente el beneficio de
competencia.
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tarde por sucesión o donación349. Si admitimos de todas formas que la Ley Julia
fue dictada en favor de los deudores desgraciados y de buena fe es necesario
delimitar las características de cada categoría pese a que no existen indicaciones
precisas en la legislación romana al respecto. Así lógicamente se podría conceder
este beneficio al deudor que cae en la ruina como consecuencia de un incendio,
naufragio u otro caso fortuito y se le denegará a los pródigos y a los que se
dedican al juego y a la corrupción con el capital de sus acreedores (dilapidadores).
Como es lógico, también debe excluirse de la cesión al deudor que, viendo
disminuir su fortuna, efectúa actos de disposición fraudulentos perjudicando los
derechos de los acreedores. Es indiferente el momento en que sobrevenga el acto
fraudulento ya que, incluso si tiene lugar después del concurso, puede llegar a
privar al deudor del beneficio de competencia en cuanto efecto ventajoso de la
cessio bonorum. Otras opiniones caminan por otros derroteros, partiendo de que
la cesión de bienes no acaba de forma definitiva con la ejecución personal y,
prueba de ello es que continúa siendo aludida por Séneca, Quintiliano, Aulio Gelio,
Gayo, 3, 199 (recordemos que se refería al adjudicado por sentencia), entre
otros350. Esto implicaría que en la cesión de bienes sólo se admitiría a una
categoría de deudores, aquellos cuya insolvencia resultaba de caso fortuito,
reservándose la ejecución personal para el resto. Por otra parte encontramos un
texto de Séneca donde se distinguen dos clases de deudores351. Sin duda el
349
La cessio bonorum, p. 81, nota 2. Ver además Jean Rous, De la bonorum venditio et de ses
rapports avec quelques autres voies d’exécution, pp. 88-89.
350
Lucien Guenoun, La cessio bonorum, p. 49 y Henri Silvestre, De la bonorum venditio, pp. 20-
351
«Quid tu tam imprudentes judicas majores nostros fuisse, ut non intelligerent iniquissimum
21.
esse eodem loco haberi eum, qui pecuniam, quam a creditore acceperat, libidine aut alea
absumpsit et eum, qui incendio aut latrocinio aut aliquo casu tristiore aliena cum suis perdidit?»
(Séneca, De benef. 7, 16, 3). Ver los comentarios de Wlassak, “Cessio bonorum”, en PaulyWissowa, Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, vol. III/2, col. 1996-1997 y de
Von Woeb, “Personalexekution und cessio bonorum in römischen Reichsrecht”, en Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 43 (1922), pp. 505-510. Pakter
considera que el texto ofrece poca luz respecto a la cesión de bienes afirmando que no hay razón
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primer testimonio positivo de que la cesión de bienes no era accesible a toda clase
de deudores se encuentra en la referida Constitución de Graciano del año 379352 y
la cuestión radica en si supone la introducción de un derecho nuevo o si tan sólo
ordena la aplicación de uno ya existente al caso particular de los deudores del
fisco aunque, a propósito de estos últimos, es necesario recordar que la Lex Julia
no recogía para todo deudor el beneficio de la cesión353. En todo caso si se estima
que la disposición del texto de Graciano constituye una innovación, no debería
limitarse a los deudores del fisco, sino que la restricción que recoge tendría que
hacerse extensiva en interés de todos los acreedores. En esta línea se decanta la
interpretatio de C. Th. 4, 20, 1 y si el legislador en principio no se mostró lo
suficientemente preciso como para limitar de forma clara el beneficio a aquéllos
para suponer que se refiere a nuestra institución, sino más bien a una remisión de la deuda [“The
mistery of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), p. 329].
352
C. Th. 4, 20, 1.
353
Guenoun, en La cessio bonorum, pp. 52-53, como ya hiciera Wlassak, intenta encontrar la
solución a este problema en una interrelación entre el aludido texto de Séneca y la citada
Constitución por contener expresiones concordantes en cuanto a los accidentes que pueden
desembocar en la insolvencia del deudor con independencia de su voluntad. Semejante
coincidencia podría proceder de una fuente común, cual es la Lex Julia. Pakter critica el intento de
Wlassak de buscar la conexión entre ambos textos para probar que ambos tendrían como fuente la
Ley Julia —que sería seguido por Von Woeb— afirmando que las similitudes son tan sólo
superficiales [“The mistery of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), p. 331]. Sergio Sotgia precisa
que «el presupuesto fundamental para la admisibilidad de la “bonorum cessio” consistía siempre en
la ausencia de fraude» (La cesión de bienes, trad. y notas de G. Gambón Alix, p. 8). Por su parte
Gambón Alix aclara que «los intérpretes entendieron sin embargo que no gozaban de tal
posibilidad los que en fraude de acreedores disiparon o enajenaron su patrimonio, quienes
esperanzados en la cesión contrajeron deudas superiores, los menores de edad que se fingieron
mayores al endeudarse con la idea de acogerse al beneficio de la “restitutio in integrum”, aquellos
que dilapidaron sus bienes pródigamente, los que despojaron a otros tomando depósitos o
huyendo con caudales ajenos expropiados, los deudores que no hubieran reconocido o confesado
sus deudas sino que fueran condenados a su pago —discrepamos con esto último en base a lo ya
señalado respecto al reconocimiento de la deuda—, ni los deudores por causa criminal de tributos
u otros débitos semejantes» (p. 26). En el capítulo correspondiente veremos como la mayor parte
de los comentaristas del Digesto y del Codigo exigen el requisito de la buena fe para proceder a la
cesión de bienes.
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que verdaderamente lo merecían, la experiencia habría probado sin duda que una
limitación se hacía necesaria354. Nosotros somos partidarios de que el beneficio
debía limitarse únicamente al deudor de buena fe, precisamente por su condición
de beneficio, sin embargo nada nos demuestra que no se hubiese aplicado, al
menos en un principio a cualquier clase de deudor por la falta de precisión en las
leyes, aunque en caso de laguna legal debería acudirse a una aplicación
analógica de las normas existentes teniendo en cuenta los intereses de las partes
afectadas, y, en este supuesto, habría que atender al interés concreto de un
acreedor frente a un deudor de mala fe. Tampoco debemos perder de vista que la
insolvencia puede tener su origen en una acción dolosa del deudor o en una
simple imprudencia y lógicamente ambas circunstancias no debían ser tratadas de
igual forma. Otro problema es que la Constitución de Graciano no fue luego
reproducida por Justiniano, preguntándose Guenoun si esto implica que quiso
suprimir la distinción entre deudores arruinados sin culpa y los que provocan de
forma voluntaria su insolvencia. Pese a que no pueden encontrar argumentos
decisivos su respuesta es negativa ya que, por pura lógica, Justiniano reservaría
sólo a los que lo merecieran el uso de una institución a la que califica en varias
ocasiones de beneficio355. Idénticas conclusiones son extraídas por Wlassak
partiendo de la misma rúbrica que parece limitar la posibilidad de hacer cesión a
una determinada categoría de deudores356. A nuestro parecer no tiene demasiado
sentido una transformación tan radical en la concepción de la institución y debería
seguir aplicándose a los deudores desgraciados y de buena fe.
354
Guenoun, La cessio bonorum, pp. 52-54. Apunta aquí Guenoun que hay autores que
consideran que la Constitución teodosiana sólo se aplica a los deudores del fisco como Godofrey o
Tambour y otros como Puchta o Bethmann-Hollweg la estiman extensible a todos. Para C. Accarias
la consideración de que estamos ante una regla general encajaría mejor con la doctrina que otorga
la acción pauliana contra el fraudator (Précis de droit romain, vol. II, p. 763, nota 2). Girard indica
que esta Constitución parece restrigir por primera vez el derecho a la cesión, en interés del fisco y
al mismo tiempo, en interés de todos los acreedores a los deudores que devienen insolventes por
accidentes independientes de su voluntad (Manuel élémentaire de droit romain, p. 1097, nota 2).
355
La cessio bonorum, pp. 78-79.
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Problema diferente es si la cesión de bienes puede ser opuesta a toda clase
de acreedores. Sostenemos que en principio es indiferente la clase de acreedor357.
En cuanto a si se requiere para la validez de la cesión la aceptación por parte del
acreedor podemos distinguir dos clases de cesión, la convencional, resultado de
un acuerdo entre acreedor y deudor donde lógicamente consienten ambas partes
y la legal en cuanto beneficio que la ley concede al deudor de buena fe a pesar de
cualquier oposición no fundada de la otra parte y siempre que se cumplan los
requisitos prescritos358. En realidad la cesión que nos interesa es la legal ya que la
contractual (si es que admitimos su existencia a la que no parece oponerse ningún
argumento y que se sometería a las reglas generales de cualquier contrato) en
virtud del principio de libertad de pactos entre las partes puede cambiar a voluntad
de los contratantes y llegar incluso a pactarse una datio pro soluto. La cesión
extrajudicial recogida en D. 42, 3, 9 (Marcian. 15 instit.) no se trata de una cesión
contractual, ya que aunque es cierto que los acreedores pueden oponerse a la
misma, siempre queda la posibilidad de que el juez la confirme si reune todos los
requisitos legalmente establecidos aunque no cuente con la adhesión de los
acreedores359.
Pese a que en el sistema romano de la cessio honorum, ésta se contempla,
según hemos deducido, como un beneficio para el deudor, se introduce en un
determinado momento360 una opción más beneficiosa para éste, cual es la
posibilidad de que los acreedores le concedan una «espera», una tregua de cinco
356
“Cessio
bonorum”,
en
Pauly-Wissowa,
Realencyclopädie
der
classischen
Altertumswissenschaft, vol. III/2, col. 1996.
357
Ver al respecto las posibles excepciones respecto a los deudores del fisco que fueron
oscilantes según cada momento político en el sentido de que si no se permitía a éstos la cesión
lógicamente no cabría oponerla a los acreedores tributarios (E. Voron, De la cession de biens en
droit romain, pp. 44-45).
358
Sobre la ausencia de necesidad de aceptación de los acreedores volveremos a efectuar
alguna referencia al comentar las formalidades exigidas para llevar a cabo la cesión.
359
Esta es la opinión mantenida por E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 46.
360
Aclara Solazzi que en la época clásica los acreedores no podían impedir la cesión, y el
derecho justinianeo les permite elegir entre la misma y una moratoria de cinco años (Il concorso dei
creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 160).
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años para satisfacer sus deudas, quedando en manos de los acreedores la
decisión de aceptar la cesión o de conceder al aplazamiento (este último,
entiéndase, siempre que no vaya a perjudicar a los acreedores). Por tanto, la
voluntariedad de la cesión a instancia del deudor y la innecesariedad de
aceptación por los acreedores, que antes apuntábamos, quedaría difuminada aquí
por la necesidad de que los acreedores la acepten, ya que pueden optar por una
solución más «humana» en el sentido de otorgar el mencionado aplazamiento.
Todo esto se complica en el supuesto en que no haya un solo acreedor,
encargándose, el propio Código de Justiniano, de dilucidar a quien corresponde la
elección en el caso en que no haya acuerdo teniendo en cuenta la cuantía de las
deudas361 —aunque en un principio se requería unanimidad de los acreedores, no
bastando con la mayoría establecida desde Justiniano362—. De todas formas
361
«Cum solito more a nostra maiestate petitur, ut ad miserabilis cessionis bonorum homines
veniant auxilium et electio detur creditoribus vel quinquennale spatium eis indulgere vel bonorum
accipere cessionem, salva eorum videlicet existimatione et omni corporali cruciatu semoto: quotidie
dubitabatur, si quidam ex creditoribus voluerint quinquennales dare indutias, alii autem iam nunc
cessionem accipere velint, qui audiendi sunt. In tali itaque dubitatione minime putamus esse
ambiguum, quod sentimus et quod humaniorem sententiam pro duriore elegimus. et sancimus, ut
vel ex cumulo debiti vel ex numero creditorum causa iudicetur. Et si quidem unus creditor aliis
omnibus gravior in summa debiti inveniatur, ut omnibus in unum coadunatis et debitis eorum
computatis ipse alios antecellat, ipsius sententia obtineat, sive indulgere tempus sive cessionem
accipere desiderat. Si vero plures quidem sint creditores, ex diversis autem quantitatibus, et nunc
amplior debiti cumulus minori summae praeferatur, sive par sive discrepans numerus est
creditorum, cum non ex frequentissimo ordine feneratorum, sed ex quantitate debiti causa
trutinatur. Pari autem quantitate debiti invenienda, dispari vero creditorum numero, tunc amplior
pars creditorum obtineat, ut, quod pluribus placeat, hoc statueretur. Sin vero undique aequalitas
emergat tam debiti quam numeri creditorum, tunc eos anteponi, qui ad humaniorem declinant
sententiam non cessionem exigentes, sed indutias. Nulla quidem differentia inter hypothecarios et
alios creditores quantum ad hanc electionem observanda: in rebus autem officio iudicis partiendis
suam vim singulis creditoribus habentibus, quam eis legum praestabit regula. Nullo praeiudicio
creditorum cuidam ex quinquennii dilatione circa temporalem praescriptionem generando» (C. 7,
71, 8).
362
Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 160-161 y Sergio Sotgia,
La cesión de bienes, trad. y notas de G. Gambón Alix, p. 10.
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parece claro que la cesión era obligatoria para los acreedores a los que la única
opción que les quedaba era la elección entre dicho instituto y la espera de cinco
años363. Opina al respecto Benoît Courtois que es posible que el deudor ofrezca
ceder todos sus bienes pero los acreedores hayan acordado previamente
conceder un plazo en virtud de un pacto de no reclamación (non petendo) limitado
a un cierto periodo temporal. En principio la moratoria consentida por un cierto
número de acreedores no compromete más que a los que voluntariamente hayan
demostrado su adhesión y conformidad con la misma. Pese a ello la mayoría de
los acreedores, sobre todo hipotecarios, prefieren al abandono de sus bienes
ofrecido por el insolvente, la concesión de una prórroga no superior a cinco años,
una suspensión de pagos que obligue a todos. El cálculo de la mayoría requerida
se efectúa en base a la suma de deudas y no del número de votos con el fin de
evitar que un acreedor considerable sufra las pérdidas a consecuencia de la
voluntad del resto de acreedores menos interesados por tener una cuantía de
deudas inferior. Por tanto, en caso de desacuerdo la suma de créditos prevalece
sobre el número de acreedores, es decir se atenderá al valor de los créditos y a
sumas iguales (créditos de igual valor), la preferencia corresponde al número de
acreedores, y a número igual se tendrá en cuenta la dignidad de los votantes. Si
hay igualdad en todos los aspectos considerados se adoptará la decisión más
humanitaria, entendiéndose por tal la más favorable al deudor (que normalmente
será la concesión del aplazamiento). El voto de los acreedores hipotecarios no
hace incurrir en prescripción y del mismo modo el plazo de cinco años no debe
causar perjuicios a los créditos privilegiados364. Por su parte, Emmanuel Voron
tampoco descubre en esta norma la necesaria aceptación por parte de los
acreedores, sino que apunta que se trata más bien de una opción ejercida entre
dos proposiciones ante la solicitud del deudor sin que tengan la posibilidad de
rechazar ambas, por tanto, la cesión les puede ser impuesta pese a cualquier
363
Sergio Sotgia, La cesión de bienes, trad. y notas de G. Gambón Alix, p. 10.
364
De la bonorum venditio en droit romain et de la liquidation judiciaire en droit français, pp.
336-339. Consultar también Georges Bonnans, Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la
banqueroute en droit français, p. 49.
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oposición de su parte365. Era frecuente que los insolventes recurriesen a la
potestad del emperador solicitando aplazamientos en sus deudas que se
concedían a través de letras moratorias por una duración que no excedía los cinco
años. En principio los acreedores no eran consultados, sin embargo el uso
introduciría la costumbre de consultarles su parecer y el emperador cuando se le
solicitaba una espera remitía la cuestión a decisión de los acreedores señalando
simplemente que se impondría la decisión de la mayoría. Recoge en esta línea
Voron366 la opinión de Jules-Édouard Tambour aunque no deja de lado la postura
contraria de Sigismond Vainberg367 en cuanto señala que el deudor podía sin
autorización alguna someter a los acreedores a la alternativa de optar por un
aplazamiento o aceptar la cesión368. Sin embargo, de la literalidad de la norma —
C. 7, 71, 8— se entiende necesaria la intervención del emperador al que los
deudores deben dirigir su solicitud ya que de lo contrario la decisión adoptada por
la mayoría no vincularía a la minoría. Los acreedores hipotecarios estarían en
deliberación con los otros sin ninguna distinción y una vez transcurrido el plazo,
que nunca puede exceder de cinco años, nada indica que el deudor incapaz de
hacer frente a sus obligaciones haya sido excluido del beneficio de la cesión a
menos que su incapacidad se deba a su actuación dolosa y del mismo modo una
primera cesión no impide hacer una segunda369.
Respecto a los requisitos formales, parece que con Teodosio se trata de
evitar cualquier clase de formalismo eliminándose la mayor parte de la antiguas
exigencias, y siendo suficiente para la eficacia de la cesión la simple declaración
de voluntad370. Sin embargo, no está claro cuáles son las formalidades concretas
365
De la cession de biens en droit romain, p. 46.
366
De la cession de biens en droit romain, p. 47.
367
Ver de Vainberg, La faillite d’après le droit romain, Paris, 1874.
368
Esta opinión también es sotenida por C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 781.
369
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 47.
370
«Apud acta imp Theodosius A. dixit: In omni cessione bonorum ex qualibet causa facienda
scrupulositate priorum legum explosa, professio sola quaerenda est. Idem dixit: in omni cessione
sufficit voluntatis sola professio» (C. 71, 7, 6).
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que se exigían con anterioridad y que fueron suprimidas con Teodosio371.
Aventuran algunos autores que posiblemente se produciría la intervención de
magistrado que sería el encargado de determinar si la cesión era o no admitida e
incluso era posible que se le aplicasen las formalidades procedimentales de otras
instituciones similares como por ejemplo la cesión de créditos o la in iure cessio372.
Nosotros entendemos que si el magistrado debía decidir en este punto la cesión
no sería tan voluntaria; todo lo más correspondería a dicha autoridad la
comprobación de los requisitos, mientras que a partir de Teodosio se admitiría sin
más y serían los acreedores los encargados de manifestar su oposición por no
concurrir los elementos necesarios para que tuviese lugar la cesión sustrayéndose
del magistrado la calificación. Las fuentes no dejan demasiado claro cuáles eran
las exigencias de las primeras leyes. Se apunta que esta escrupulosidad podía
consistir en que el deudor efectuase su declaración para ceder los bienes ante el
pretor en Roma y ante el gobernador en las provincias, de forma solemne y ante
sus acreedores que habrían sido citados previamente al tal efecto373. Entonces el
pretor o el gobernador debían determinar, como hemos dicho, sobre la admisión
del deudor a la cesión y rechazarlo en caso de no reunirse las condiciones
necesarias. La declaración exigida por Teodosio debía ser judicial374, ya que más
adelante Justiniano ni siquiera mantiene la necesidad de la judicialidad,
admitiéndose la cesión hecha a través de mensajero o por carta375. Para Guenoun
en C. 7, 71, 6 se exige que la cesión se haga judicialmente ya que no se habla de
la posibilidad de una declaración extrajudicial y los términos voluntatis sola
professio se deben entender como una declaración ante el magistrado. Por ello
371
C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 763, nota 1.
372
Ver E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 48-49.
373
Guenoun, La cessio bonorum, p. 58.
374
Para E. Voron la palabra professio aludía normalmente a las declaraciones hechas ante la
autoridad (De la cession de biens en droit romain, p. 50). Sobre este término y las formalidades
para proceder a la cessio bonorum, consultar Jules Sporck, De la venditio bonorum, pp. 15-18 y
Gustave Pinta, De la venditio bonorum en droit romain, pp. 32-33.
375
D. 42, 3, 9 [Marcian. 15 instit.].
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concluye —en relación al texto del Digesto— que Elio Marciano376, que escribía a
comienzos del siglo III, no pudo contemplar una cesión extrajudicial sino que los
compiladores han debido interpolar el texto para ponerlo en armonía con una
reforma de su tiempo377. Otros apuntan que al final de la época clásica «la
declaración por cualquier medio emitida de querer ceder los bienes era
vinculatoria respecto a los acreedores. Verificada la oferta y comprobada por parte
del magistrado la realidad de la cesión, éste le prestaba su autorización por medio
de un decreto de “missio” de los acreedores en los bienes del cedente»378. Por
tanto la única formalidad era la comprobación de los requisitos por la autoridad
competente, aunque no queda claro a quien correspondería este cometido en la
cesión extrajudicial, no existiendo ningún dato en las fuentes que permita afirmar
que eran los acreedores los que podían manifestar la ausencia de buena fe en la
insolvencia del deudor379.
Obviamente la configuración del instituto de la cesión de bienes tenía como
finalidad última satisfacer a los acreedores (aparte de las ventajas para el deudor).
Para ello éstos debían proceder a la venta de los bienes cedidos, siendo necesario
que el deudor hiciese una indicación precisa de los bienes que cedía. Se
376
W. W. Buckland ha estudiado las Instituciones de Elio Marciano en “Marcian”, Studi in onore
di Salvatore Riccobono, Palermo, 1936, vol. I.
377
La cessio bonorum, pp. 55-57. No olvida que autores como A. Bethmann Hollweg opinan que
la cesión podía hacerse extrajudicialmente desde los tiempos de la ley Julia, admitiendo, por
contra, la interpolación Jacques Godofrey, G. W. Zimmern, M. Wlassak o P. Krueger, entre otros (p.
57, nota 2). Ver de Wlassak “Cessio bonorum”, en Pauly-Wissowa, Realencyclopädie der
classischen Altertumswissenschaft, vol. III/2, col. 1997. Discrepa de algunas opiniones de Guenoun
el doctor Siro Solazzi, quien reflexiona sobre las formalidades de la cesión en Il concorso dei
creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 153-160, aunque se muestra partidario de la interpolación.
No la admite, por contra, Walter Pakter, en “The mistery of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), p.
324.
378
Sergio Sotgia, La cesión de bienes, trad. y notas de G. Gambón Alix, p. 9, siguiendo lo
expuesto por Solazzi en cuanto a la existencia de un único decreto. Gambón Alix en sus
comentarios refiere también la necesidad de aprobación del pretor quien podía denegar la cesión
en caso de ilegalidad o fraude, pero «a diferencia de lo que constituye rasgo esencial que
caracteriza al instituto en la época moderna, no se requería aceptación de los acreedores» (p. 26).
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requeriría una especie de inventario donde figurase el activo y una relación
detallada de las deudas, y con ello se podría determinar con precisión si la cesión
afectaba a la totalidad de los bienes, siendo aplicables al respecto las reglas
contenidas en C. 6, 30, 22, 10 para el heredero380. En relación con la Novela 135
se duda sobre la posible exigencia de un juramento que ratificase el inventario y
acompañase de forma natural a la cesión. Considera Voron que exigir al deudor
que afirme al mismo tiempo su insolvencia puede resultar problemático ya que
puede suceder que no sea totalmente insolvente sino que se encuentre en una
situación de simple iliquidez ya por dificultades a la hora de realizar los bienes o
para cobrar los créditos que tiene a su favor. Si en estas circunstancias realiza un
juramento de insolvencia estaría cometiendo perjurio. Si por el contrario renuncia a
la cesión se estaría exponiendo a la addictio con lo que recibiría un tratamiento
más estricto el deudor simplemente «apurado» respecto al insolvente total, aun
cuando el primero pudiese tener patrimonio suficiente para satisfacer a sus
acreedores, lo cual sería ilógico381. Por otro lado, no podemos olvidar una ley del
Código donde se permite al deudor evitar los efectos de la cesión si se declara
dispuesto a pagar con lo que no se admite una cesión sin que sea insolvente382.
Consideramos, de todas formas, que no se le puede exigir al deudor un juramento
de insolvencia, previo a la cesión de bienes, si interpretamos la insolvencia en
sentido estricto, ya que, en tal caso, no tendría bienes que ceder. Todo lo más el
juramento iría referido a que cede la totalidad de sus bienes y no dispone de nada
más para hacer efectivas las deudas. Según Guenoun, en la época clásica, no se
dispone de ninguna información que permita concluir la exigencia al deudor de un
379
Lucien Guenoun, La cessio bonorum, p. 89.
380
De la cession de biens en droit romain, p. 51.
381
De la cession de biens en droit romain, pp. 51-52.
382
Equivoca aquí Emmanuel Voron la norma referenciada aludiendo a la ley 3 cuando en
realidad se trata de C. 7, 71, 2 (De la cession de biens en droit romain, p. 52).
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juramento de que abandonaba todos sus bienes sin reservarse nada383 por lo que
en todo caso se exigiría con posterioridad384.
Una vez efectuada la cesión de bienes, no nos queda ninguna duda de que
se produciría una missio in possessionem385. Recordemos que entre los casos de
missio que iban seguidos de venta se encontraba el supuesto del que cedía sus
bienes386. La cesión de bienes, en sí misma considerada, no supone una
transmisión de la posesión sino más bien un acto de renuncia a los bienes que
lleva implícita la autorización a los acreedores para que procedan a su venta. En
consecuencia para satisfacer a estos últimos es necesaria la realización del
patrimonio y este acto no puede tener lugar de cualquier manera sino que se
exigen ciertas garantías que serán conferidas por la missio in possessionem. En
cuanto a quien puede solicitar la puesta en posesión se alude a aquellos
acreedores cuyos créditos han sido reconocidos por el cedente (recordemos la
necesidad de reconocer la deuda para proceder a la cesión), aunque no podemos
perder de vista que una vez hecha la cesión se modificaban considerablemente
383
La cessio bonorum, p. 59.
384
Para E. Cuq, a partir de la Novela 135 el deudor sólo evitaba la ejecución personal si juraba
sobre el evangelio que no se reservaba ningún bien. No entra en mayores discusiones (Manuel des
institutions juridiques des romains, p. 907). Sobre la interpretación de la novela 135 ver Guenoun,
La cessio bonorum, p. 85, nota 2 (mantiene una línea similar a la de Voron) y Louis-Adrien-Gabriel
Michaut, Ius Romanum: de cessione bonorum, pp. 5-6. S. Solazzi (que obvia a Voron) no
encuentra diferencia sustancial entre el juramento de la Novela 135 y el que se contenía en la Lex
Iulia municipalis (Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 158-159). Para Pakter la
Novela constituye un intento de Justiniano de evitar que los deudores más desafortunados
pudieran ser forzados a la cesión, quedando privados de sus últimos recursos. Contempla ésta la
cessio bonorum como una forma de quiebra involuntaria, ofreciendo poca información sobre la
misma, sin que constituya ninguna evidencia de que el infortunio fuese un prerrequisito de la
quiebra voluntaria [“The mistery of cessio bonorum”, en Index, 22 (1994), p. 333].
385
Sobre la necesidad de la missio en caso de cessio bonorum y las opiniones divergentes al
respecto ver Guenoun, La cessio bonorum, p. 61, nota 1. Giménez Anzola señala que la opinión
dominante es que se requería la missio «pero era profundamente diferente a la missio ordinaria»
ya que no se pretendía coaccionar al deudor [“Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución
singular y de la quiebra”, Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), p. 22].
386
Gayo, 3, 78. Ver Otto Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier, vol. II, p. 153.
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los derechos de los acreedores a los que se impedía continuar el procedimiento
ejecutivo. Ambas ideas son difíciles de encajar para Emmanuel Voron y por ello
concluye que la missio no siempre tendrá lugar ex causa judicati, sino que a veces
se producirá causae cognitio387. La doctrina actual se muestra partidaria de que
sólo había un decreto que disponía la missio in possessionem a la vez que
autorizaba la cesión388. Por demás se aplicarán las reglas antes analizadas para la
bonorum venditio (cuando esta vía ejecutiva estaba en vigor) con la modificación
de sus efectos que implica la cesión y las de la bonorum distractio cuando fue
introducida con sus respectivas diferencias de plazos389. El problema radica en si
se debía dar publicidad a la misma ya que de los anuncios podría deducirse cierta
infamia para el deudor que es precisamente lo que se trata de evitar con la cesión
(aunque la infamia se derivaba principalmente de la capitis deminutio sufrida por el
deudor a consecuencia de la bonorum venditio) y, por otra parte, las medidas de
publicidad resultarán de gran utilidad para todo aquel que desee oponer cualquier
derecho390. Sobre la liberación de infamia volveremos seguidamente al tratar los
efectos.
387
De la cession de biens en droit romain, pp. 53-54. Al respecto de la causae cognitio, ver Siro
Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. I, p. 137. Sotgia apunta que llega un
momento en que se permite que «pudiera ser también obtenida la “cessio” por los acreedores que
solicitasen la “missio” presentando al magistrado la “epistula” del deudor o probando testificalmente
su consentimiento manifestado respecto a la propia cesión» (La cesión de bienes, trad. y notas de
Gambón Alix, p. 10). Esta idea es tomada de las reflexiones de Solazzi, vol. IV, pp. 159-160.
388
Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. I, pp. 48-50 y vol IV, p. 159 y
Sergio Sotgia, La cesión de bienes, trad. y notas de Gambón Alix, p. 10. Guenoun recoge un
conjunto de opiniones a favor y en contra, en La cessio bonorum, p. 61, nota 1.
389
Lucien Guenoun constrasta lo manifestado por Accarias en vol. I, p. 1318, nota 2 estimando
poco probable que la ley que introdujo la cessio bonorum reglamentara también la venta que
seguía a la misma, por el contrario sostiene que remitiría a las reglas ya existentes (La cessio
bonorum, p. 64, nota 1). Sin embargo, no tiene en cuenta que el mismo Accarias en el vol. II, p.
767 sólo apunta una modificación de los efectos de la venta.
390
E. Voron no duda sobre la exigencia de publicidad (De la cession de biens en droit romain, p.
54). Por el contrario Juan Antonio Alejandre García, sin más aclaraciones, señala al hablar del
carácter del procedimiento de la cesión de bienes que «la publicación o pregón del estado de
insolvencia no es exigido en el derecho romano» (La Quiebra en el Derecho Histórico Español
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Sólo nos queda por analizar en relación a los requisitos si el deudor debía
solicitar la cesión en algún momento concreto. La cesión iba destinada a evitar la
cárcel y la infamia y no a conseguir la salida de prisión o a restaurar la buena fama
perdida y por ello hay quien considera que sólo se puede solicitar mientras está
pendiente el plazo de ejecución391, aunque otros sostienen que, en el derecho del
siglo V, sólo sería inadmisible tras el «decreto autorizando la “missio in bona”, en
vista de que de otro modo los acreedores tendrían que haber soportado los gastos
tanto por la ocupación de los bienes que hubiera sido preciso revocar, cuanto por
la efectividad de la segunda inmisión en los mismos, realizada por virtud de la
“cessio”»392. Además las ventajas que implica la cesión se conceden como un
intento de “premiar” la actitud del deudor que cede de forma espontánea sus
bienes con lo que liberaba a los acreedores de los inconvenientes y numerosos
gastos que implicaba el inicio del procedimiento ejecutivo para lograr la missio in
bona debitoris393.
En cuanto a los efectos de la cesión no descubrimos ninguna idea que no
hayamos ya referido con anterioridad394. Así, cediendo voluntariamente sus
anterior a la Codificación, p. 37).
391
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 54.
392
Sergio Sotgia, La cesión de bienes, trad. y notas de G. Gambón Alix, añade que en ningún
momento podría solicitarse antes del plazo de treinta días desde la «sentencia de condena o
confesión del débito pecuniario» (p. 9). Siro Solazzi no encuentra justificación para negar la cesión
transcurrido el aludido plazo de 30 días, sino, en todo caso, una vez iniciada la ejecución personal,
y nunca podría tener lugar tras el decreto que autorizaba la missio in bona (Il concorso dei creditori
nel diritto romano, vol. IV, pp. 150-153).
393
Sergio Sotgia, La cesión de bienes, trad. y notas de Gambón Alix, p. 11.
394
Georges Bonnans resume en cuatro las principales ventajas de la cesión de bienes: 1º el
deudor evita la prisión; 2º la venta no entraña infamia; 3º a cada acción ejercida por un crédito
anterior, el deudor puede oponer la excepción nisi bonis cesserit; 4º el deudor no se condena más
que in quantum facere potest. En cuanto a la acción pauliana y a sus efectos sobre la bonorum
venditio se proyecta en un aumento del número de bienes sobre el que tendrá lugar la misma. Así,
la puesta en posesión y la venta sólo se aplica a aquellos bienes que se encuentran en el
patrimonio del deudor en el momento mismo de efectuarse y la acción pauliana tendrá como efecto
principal hacer entrar aquellos bienes que habían salido fraudulentamente favoreciendo a los
acreedores (Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, p.
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bienes, el deudor se libraba de la infamia (pérdida del buen nombre del deudor
insolvente) que llevaba aparejada la bonorum venditio395 y al mismo tiempo
evitaba la ejecución personal. Sin embargo, debe quedar claro que este efecto no
va referido a la infamia en el sentido de mala fama tal y como la podemos entender
hoy día. Hay que tener en cuenta que el que cedía la totalidad de sus bienes
quedaba sumido en una situación de pobreza que lógicamente habría de reflejarse
en todas las esferas de su vida afectando a su reputación. En esto incidía además la
publicidad que debía acompañar a la missio in bona para garantizar los derechos de
cualquier posible acreedor396. Así cuando hablamos de infamia nos referimos a las
principales clases o al menos las más apreciadas a nivel social. De esta forma,
conllevaba la pérdida del ius suffragii y del ius honorum, cerrando la privación de
este último derecho todas las posibilidades de acceso a las magistraturas
romanas, a las dignidades municipales o a la posibilidad de figurar en la lista de los
jueces397. Además, la infamia implicaba otras consecuencias menos importantes
como por ejemplo la pérdida del ius accusandi, salvo que se tratase de vengar la
muerte de un pariente o una injuria personal398, así como la imposibilidad de dar o
recibir un mandato ad litem399 o la prohibición de contraer matrimonio entre el
ingenuus y la mujer gravada con la infamia400. La infamia entre los romanos tenía
la consideración de pena extremadamente rigurosa401. Pese a todo y como hemos
apuntado, la mayor parte de la doctrina coincide en señalar que el cedente no
conservaba su estima del todo intacta lo cual se concibe como un efecto natural de
49).
395
C. 2, 11 (12), 12. Lucien Guenoun, ponía en duda que este efecto estuviese ligado a la Ley
Julia con base en Basílicas, 21, 3, 10 sin optar por una solución definitiva (La cessio bonorum, pp.
68-69, nota 2).
396
Guenoun señala que cuando Gayo, 2, 154 atribuye la infamia a la venta habla con vaguedad
ya que en realidad se derivaba de la fijación de anuncios ex edicto, según se deduce de la Tabula
Heracleensis (La cessio bonorum, p. 67, nota 1).
397
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 61.
398
D. 48, 2, 11 (Mac. 2 de iud. pub.).
399
Institutiones, 4, 13, 11.
400
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 62.
401
Louis Sadoul, De la bonorum venditio, p. 77.
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la insolvencia que se solía traducir en determinadas señales de menosprecio como
la obligación de ocupar ciertas plazas en el teatro, medida que se establecía en una
ley Roscia para los decoctores y que no está del todo claro que se aplicase también
al insolvente que hacía cesión de bienes402. Algunos autores opinan que la cessio
bonorum tuvo en realidad bastante poco que ver con la exención de la infamia ya
que ésta fue el resultado del derecho común. El punto de partida se sitúa en un
momento histórico difícil de precisar y que probablemente versaba en torno al
reinado de Diocleciano cuando la antigua bonorum venditio desapareció dejando
paso a la bonorum distractio o venta en detalle403. Sin embargo, para Voron esta
teoría no encaja demasiado bien en los textos que integran la normativa justinianea
de donde resulta claramente que la cesión de bienes tenía como efecto evitar la
infamia, deduciendo que aparte de este beneficio no había otra forma de que la
infamia quedase excluida por lo que pone en duda que la distractio tuviese el efecto
previamente comentado404.
402
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 62. De «cierta humillación» habla Raoul
Bloch, en De la venditio bonorum, p. 31 y de «atentado humillante a la existimatio», Albert
Fourcade, en De la “bonorum venditio”, pp. 101-102.
403
C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, p. 768.
404
De la cession de biens en droit romain, pp. 63-65. Los principales textos a los que se refiere
son C. 7, 71, 8: «... salva eorum videlicet existimatione et omni corporali cruciatu semoto» y C. 2, 11
[12], 11, y Gayo, 2, 154. Argumenta que no tendría sentido que, en un momento histórico en el que la
venta en detalle había sustituido prácticamente a la venta en bloque, se siguiese haciendo referencia
en los textos legales a que la cessio bonorum liberaba de infamia si este efecto ya se conseguía con la
distractio. De todas formas debemos tener en cuenta que la cesión tenía además otros efectos y que
no está de más que se recordasen a nivel legislativo los principales y además que la distractio nació
para cierto tipo de personas y es presumible pensar que uno de sus fines fuese librarlas de infamia.
Idéntica opinión es sostenida por S. Solazzi, aduciendo que la infamia no sería en el derecho
justinianeo resultado de la possessio y la proscriptio sino de la misma distractio (Il concorso dei
creditori nel diritto romano, vol. IV, pp. 213-215). Alejandre tampoco considera que la distractio
liberase de infamia (La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p. 26).
En sentido contrario en cuanto a que la distractio liberaba de infamia, C. Accarias, Précis de droit
romain, vol. II, p. 768; Antonio Guarino, Diritto privato romano, p. 239; Raoul Bloch, De la venditio
bonorum, p. 74; Marc Michon, De la venditio bonorum en droit romain, p. 58; Louis Sadoul, De la
bonorum venditio, p. 97; Jules Sporck, De la venditio bonorum, p. 69; Paul-François-Charles Duval,
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Un aspecto de interés en el tema de la cesión es el referente al derecho que
adquieren los acreedores una vez que les han sido cedidos los bienes,
considerando el derecho romano que, con la cessio bonorum, el deudor no
transmitía el dominio sino que implicaba únicamente la posibilidad de que los
acreedores vendiesen los bienes para resarcir sus créditos405, de forma que el
deudor no se ve privado de los bienes que ceda hasta que tenga lugar la venta de
los mismos y por ello si está dispuesto a defenderse la venta no se llevará a
cabo406 y lógicamente tampoco si paga a sus acreedores407, recuperándolos en
ambos casos. Por tanto lo que surge para los acreedores es tan sólo un derecho
de venta. En esta misma idea insiste Provinciali al examinar las ventajas de la
cesión408, destacando que el deudor no pierde la propiedad de los bienes que
cedía. Igualmente Voron había indicado con anterioridad, a la hora de analizar los
De bonorum venditione en droit romain, p. 45 y Albert Fourcade, De la “bonorum venditio”, p. 123.
405
«Legis Iuliae de bonis cedendis beneficium, constitutionibus divorum nostrorum parentium ad
provincias porrectum esse, ut cessio bonorum admittatur, notum est: non tamen creditoribus sua
auctoritate dividere haec bona et iure dominii tenere, sed venditionis remedio, quatenus substantia
patitur, indemnitati suae consulere permissum est. Cum itaque contra iuris rationem res iure dominii
teneas eius qui bonis cessit creditorem te dicens, longi temporis praescriptione petitorem submoveri
non posse manifestum est. quod si non bonis eum cessisse, sed res suas in solutum tibi dedisse
monstretur, praeses provinciae poterit de proprietate tibi accomodare notionem» (C. 7, 71, 4).
406
«Is, qui bonis cessit, ante rerum venditionem utique bonis suis non caret: quare si paratus
fuerit se defendere, bona eius non veneunt» (D. 42, 3, 3 [Ulp. 58 ad ed.]).
«Quem paenitet bonis cessisse, potest defendendo se consequi, ne bona eius veneant» (D. 42, 3,
5 [Paul. 56 ad ed.]).
Indica Sotgia que «la defensa, que igualmente podía ser ejercitada a través de un representante
procesal, tenía como presupuesto necesario la obtención de la revocación por parte del magistrado del
decreto de la “missio”, y esto, según el Derecho justinianeo, no precisaba producirse simultáneamente
con la “restitutio in integrum”. El deudor que se declarare dispuesto a oponerse judicialmente a los
créditos de los cesionarios, dejaba de quedar vinculado por la cesión concluída, si su defensa
resultaba fundada» (La cesión de bienes, trad. castellana y notas de G. Gambon Alix, p. 8).
407
«Si quantitatem, quam (licet rei publicae) condemnatus debebas, inferre paratus es, frustra
vereris, ne verbum bonorum cessionis temere a te prolatum privare te necdum distractis
facultatibus iuris rationibus possit» (C. 7, 71, 2).
408
Manuale di diritto fallimentare, p. 75.
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efectos de la cesión respecto a los acreedores, que al producirse la missio in bona
que seguía a la cesión, éstos no adquirían ni la posesión ni la propiedad de los
bienes, quedando ambas en manos del deudor409. En base a ello, no podrán ni
repartir el activo ni invocar ninguna prescripción basada en la posesión, es decir no
podrían adquirir por usucapión410. Sin embargo, hay un supuesto en el que los
derechos
de
los
acreedores
en
cuanto
a
los
bienes
cedidos
serían
considerablemente diferentes. Se trata de la posibilidad de una datio in solutum
efectuada por acuerdo entre las partes cuyos efectos se regularían por lo libremente
acordado entre ellas. Aquí nos encontramos con una figura jurídica diferente donde
se admite la posibilidad de un pago efectuado con bienes en lugar de con dinero con
un efecto liberatorio de las deudas con independencia del importe líquido de los
bienes adjudicados. La dación podría implicar una transmisión de la propiedad411. No
obstante, encontramos un tipo de dación en pago obligatoria412. Era el supuesto de
un deudor apremiado por un acreedor que no deseaba recibir en pago más que el
dinero que le era debido, pero el obligado poseía únicamente un patrimonio
inmobiliario. El acreedor podía recibir los bienes en pago con la finalidad de
venderlos. Podía ocurrir que existiesen serias dificultades para realizar los bienes
409
De la cession de biens en droit romain, p. 55. Ver igualmente también Guenoun, La cessio
bonorum, pp. 60-61 y Georges Bonnans, quien indicaba que la cesión impedía al deudor el
ejercicio de sus derechos pero al conservar la propiedad y posesión puede recuperar en cualquier
momento sus bienes con la condición de que va a satisfacer las cantidades debidas. Por su parte,
los acreedores no tienen ni la propiedad ni la posesión sino tan sólo un derecho de vender los
bienes (Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, pp. 4748). Sergio Sotgia, apunta que «la “cessio” operaba como causa de la “missio”, por lo que durante
ésta conservaba el cedente la propiedad y disposición de sus cosas y venía solamente a perder la
legitimación procesal frente a los acreedores, negándosele el ejercicio de las acciones de defensa
en juicio» (La cesión de bienes, trad. castellana y notas de G. Gambon Alix, pp. 10-11). Esta idea
había sido expuesta por S. Solazzi, en Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 165.
410
411
C. 7, 71, 4.
Jean Rous, De la bonorum venditio et de ses rapports avec quelques autres voies
d’exécution, p. 89.
412
Novela, 4, 3. De este texto intuye Guenoun la existencia de un cierto efecto humillante
derivado de la cesión de bienes, pese a que posteriormente en la Novela 135 se impone lo
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porque el acreedor había hecho público que los inmuebles estaban gravados y con
ello dificultaba su adquisición por un tercero. En estas condiciones el juez estaba
autorizado a valorar el patrimonio del deudor, entregando al acreedor los mejores
bienes y obligándole a recibirlos en pago y el deudor sería liberado por lo que
debiese a los que acudiesen al concurso estando forzado a proporcionar fiadores
para garantizar la evicción. Con esta dación el emperador pretendía simplemente
evitar largos y lentos procedimientos y lograr un resultado tal que no sería necesario
volver a sufrir de nuevo las mismas dificultades e inconvenientes. De lo contrario, el
deudor, al no poder pagar, habría recurrido a la cesión de bienes que vendría
seguida de la venta del patrimonio; los compradores no habrían concurrido y los
acreedores se habrían visto obligados a aceptar los bienes a falta de poder ser
pagados en especie consiguiéndose el mismo resultado que en el supuesto anterior,
pero con mayor dilación en el tiempo. De esto se deduce que una vez efectuada la
cesión si no aparece ningún comprador para los bienes cedidos los acreedores
disponen del derecho a quedarse con los mismos y repartirlos entre ellos413 —
suponemos que de modo proporcional al importe de los respectivos créditos—.
Por otra parte, sobre un posible derecho de los acreedores a administrar los
bienes la doctrina suele negarlo respecto a los actos reservados al curador, pero
duda sobre aquéllos para los que no se exige legalmente la presencia del curator en
base a que al deudor no se le puede negar el ejercicio de los actos dirigidos a la
conservación de los bienes o de los de carácter urgente y por analogía tampoco a
los acreedores quienes están revestidos de cierta oficialidad como consecuencia de
la missio in possessionem414. En realidad los acreedores adquirirían un derecho
nuevo con la cesión consistente en hacer la puesta en posesión y proceder a la
venta y en la mayoría de los casos las ventajas que de ello se derivan no son
demasiado considerables porque no hay que perder de vista que, en todo caso, la
contrario (La cessio bonorum, pp. 92-93, nota 1).
413
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 54-56.
414
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 56-57.
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cesión se concibe como un beneficio en interés del deudor y a pesar de ello los
acreedores suelen con frecuencia sacar provecho415.
En cuanto al carácter irrevocable o no de los derechos conferidos a los
acreedores, si partimos de que la cesión es un beneficio conferido al deudor del que
puede usar a su antojo éste tendría en sus manos el derecho de hacer cesar los
efectos —pagando o defendiéndose— en tanto que no se haya producido aún la
venta de los bienes y esto porque —como hemos visto— el deudor no pierde la
propiedad de sus bienes416. Respecto a la posibilidad del deudor de evitar la venta
de los bienes recordemos que el Digesto menciona que debe defenderse (se
defendere, defendendo se) mientras que el Código se refiere a que debe estar
dispuesto a pagar la cantidad debida. Pese a la vaguedad de la expresión utilizada
por el Digesto, Voron apunta que la situación será diferente según la categoría de
acreedor de que se trate. Así en C. 7, 71, 2 se contempla el caso de un deudor
condenado por lo que la única forma de evitar la venta de los bienes cedidos es
mediante la satisfacción a los acreedores, ya que no le queda otra posibilidad de
defenderse y el mismo tratamiento se aplicaría en relación a los acreedores que
disponen de un título ejecutivo. Por su parte, los restantes tendrían idénticos
derechos y acciones que antes de producirse la cesión de bienes417. Por otra parte,
todos los acreedores posibles beneficiarios de la cessio bonorum pueden tomar
415
Argumenta Voron que la situación inicial de los acreedores es la imposibilidad de cobrar sus
créditos y la cesión les abre una puerta a la satisfacción de los mismos, ya que el abandono de su
patrimonio hecho por el deudor, previo a cualquier condena y ante el temor de verse excluido por su
posible mala fe, permite a los acreedores una ejecución rápida y probablemente ventajosa al
proyectarse sobre unos bienes aún existentes que podían perfectamente haber sido dilapidados o
malgastados habida cuenta de la situación del deudor. Del mismo modo, si la cesión tiene lugar
después de un juicio permitirá eludir los plazos que debían preceder la ejecución y les protegerá de
todas las medidas dilatorias a disposición del deudor propias de la bonorum venditio. Por tanto, para
Voron la cesión no supone un mandato de venta en lugar del deudor sino más bien una simple
dispensa de ciertas formalidades contradiciendo su en este punto planteamiento inicial (De la cession
de biens en droit romain, pp. 57-58).
416
D. 42, 3, 3 (Ulp. 58 ad ed.), D. 42, 3, 5 (Paul. 56 ad ed.) y C. 7, 71, 2.
417
De la cession de biens en droit romain, pp. 58-59.
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parte en el concurso, incluso cuando el deudor no ha hecho la cesión más que a uno
de ellos418.
Otro de los efectos (ya referido) de la cesión de bienes —tal vez el principal—
es evitar la prisión al deudor419. La privación de libertad ha estado siempre presente
en la legislación concursal romana y, según vimos, a partir de la Lex Poetelia se trata
de mejorar la situación del insolvente encarcelado prohibiendo su tratamiento como
esclavo sometido a trabajos forzosos y mediante la interdicción de las prisiones
privadas. Algunos autores sostienen que el apremio personal sólo podía ser
acordado subsidiariamente a la venta de los bienes en caso de insuficiencia de los
mismos. Sin embargo, otros consideran que al no existir ninguna derogación expresa
en las fuentes romanas de la regla que hacía de la ejecución personal el modo
principal, se permitía a los acreedores elegir entre los dos modos de ejecución: la
personal o la patrimonial420. Además no es sostenible que sea sólo, partir de la
Constitución del Emperador Alejandro (C. 7, 71, 1), cuando se reconoce este favor
por lo que con carácter previo el apremio corporal habría tenido lugar siempre contra
el deudor ya que entonces la sustracción de la persecución personal establecida por
la Ley Poetelia para aquellos deudores de buena fe no tendría mucho sentido. De
otro lado, de la interpretación de la norma parece deducirse, no una innovación, sino
más bien un intento de zanjar dificultades relativas al hecho de que el que hace
cesión de bienes no se libera hasta que no haya satisfecho la totalidad421. Por
nuestra parte entendemos que el non sunt liberati no va referido al deudor en sentido
físico sino al carácter pro solvendo y no pro soluto de la cesión de bienes porque la
norma a continuación señala que el beneficio auténtico de la cesión va referido a que
418
D. 42, 5, 12, pr. (Paul. 59 ad ed.); Lucien Guenoun, La cessio bonorum, p. 63.
419
«Qui bonis cesserint, nisi solidum creditor receperit, non sint liberati. In eo enim tantum hoc
beneficium eis prodest, ne iudicati detrahantur in carcerem» (C. 7, 71, 1). Ha advertido Cuq en su
Manuel des institutions juridiques des romains, que «le débiteur est conduit devant le magistrat,
puis attribué au demandeur, qui est autorisé à l’emmener, ou à l’enfermer dans une prison privée
jusqu’à ce qu’il ait payé ou désintéressé son créancier par le produit de son travail» (p. 901). Sobre
este efecto, S. Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 166.
420
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, pp. 60-61.
421
De la cession de biens en droit romain, pp. 60-61.
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el deudor pueda evitar la prisión. Otra cuestión es si el deudor podía hacer uso del
beneficio cuando ya había sido encarcelado o cuando el envío a prisión era
inminente, concluyendo Guenoun al respecto que en la época clásica no se dispone
de ninguna información al respecto422. En el Bajo Imperio la evitación de la prisión
seguía siendo la principal ventaja de la cesión ya que la ejecución personal seguía
existiendo. Aunque una Constitución del año 388 suprime las prisiones privadas423,
el apremio corporal tendría lugar en prisiones públicas424.
Finalmente
nos
queda
por
analizar
el
denominado
beneficium
competentiae425. El deudor cedente no puede ser nuevamente ejecutado salvo
422
423
La cessio bonorum, p. 66.
«IMPPP.
VAL(ENTINI)ANUS, THEOD(OSIUS)
ET
ARCAD(IUS)
AAA.
ERYTHRIO
PRAEF(ECTO) AUGUSTALI. Si quis posthac reum privato carceri destinarit, reus maiestatis
habeatur. DAT. PRID. KAL. MAI. THESSAL(ONICAE) THEOD(OSIO) A. II ET CYNEGIO V. C.
CONSS.» (C. Th. 9, 11, 1).
424
Lucien Guenoun, en La cessio bonorum, pp. 91-92, indica que la prisión privada siguió
utilizándose, particularmente en Egipto, para perseguir los créditos y una Constitución de Zenón
del año 486 (C. 9, 5, 1) volvería a prohibirlas. Al respecto indica E. Cuq que, a partir de Teodosio,
sólo el magistrado podía enviar a prisión a un ciudadano y si algún acreedor usurpaba esta
prerrogativa estaría cometiendo un delito de lesa magestad. Pese a ello el encarcelamiento se
seguía practicando porque los magistrados no se atrevían a actuar contra los más poderosos. Por
esta razón Zenón intentaría renovar esta norma extendiendo las penas a los magistrados que
hubiesen permitido su violación. Justiniano condenará a los acreedores a permanecer en prisión
pública el mismo tiempo que hubiesen tenido a su deudor en la privada (C. 9, 5, 2) (Manuel des
institutions juridiques des romains, pp. 906-907).
425
Un completo estudio sobre este beneficio nos lo ofrece la tesis doctoral de Albert Levet, Le
bénéfice de compétence, tesis doctoral, Université de Grenoble, Paris, 1927, XXX+292 pp. Se
defendió el 25 de junio de 1927 ante un tribunal integrado por Regnault, profesor de Historia del
Derecho quien actuaba en calidad de presidente, y los profesores de derecho romano y
procedimiento civil respectivamente, Grandclaude y Légal. La aplicación de este beneficio al que
cede sus bienes es desarrollado en pp. 212-214. Según Sergio Sotgia —que no cita a Levet y sin
embargo parafrasea a Siro Solazzi, Il concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 171— este
beneficio «aparece como complemento lógico de la cesión “ex lege Julia”, dado que no es cierto
que fuera introducido por ésta» (La cesión de bienes, trad. castellana y notas de G. Gambon Alix,
p. 11). Consultar también Louis-Adrien-Gabriel Michaut, Ius Romanum: de cessione bonorum, p. 3;
F. Von Woeb, “Personalexekution und cessio bonorum in römischen Reichsrecht”, en Zeitschrift der
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que le sobrevengan nuevos bienes de cierta entidad y siempre que le sea
reservado lo necesario para vivir (beneficium competentiae)426, impidiéndose, por
tanto, «que la ejecución realizara el patrimonio en su integridad»427. Esto aparece
también reflejado en el Digesto428. Emmanuel Voron enfoca su estudio de este
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 43 (1922), p. 527 y Otto Karlowa,
Römische Rechtsgeschichte, vol. II, pp. 1410-1415. Paul Fréderic Girard recoge los diferentes
supuestos en los que tenía lugar y, entre ellos, cuando hay cesión de bienes (Manuel élémentaire
de droit français, p. 1051, nota 1). De interés son también las tesis doctorales de F. Casteil, Du
bénéfice de compétence en droit romain, tesis doctoral, Université de Paris, Paris, 1885, 101 pp.;
G. Saint Planzat, De l’exception “quod facere potest”, tesis doctoral, Université de Toulouse,
Toulouse, 1893, 112 pp.; O. Gérard, De l’exception “de eo quod facere potest”, tesis doctoral,
Université de Paris, Corbeil, 1886, 60 pp.; A. Dobriceanu, De l’exception “quod facere potest”, tesis
doctoral, Université de Paris, Paris, 1881, 53 pp. y Z. Fière, Du bénéfice de compétence ou
exception “quod facere potest”, tesis doctoral, Université de Paris, Paris, 1881, 75 pp.
426
«Is, qui bonis cessit, si quid postea adquisierit, in quantum facere potest, convenitur. Sabinus
et Cassius putabant eum, qui bonis cessit ne quidem ab aliis, quibus debet, posse inquietari» (D.
42, 3, 4 [Ulp. 59 ad ed.]). Sobre la excepción id in quod facere potest y los supuestos en los que
tiene lugar, ver C. Accarias, Précis de droit romain, vol. II, pp. 1124-1133. Parte, en su explicación,
de que toda condena judicial debe medirse en base al derecho del demandante. Como excepción,
hay ciertas personas que no van a ser condenadas más que hasta donde alcanza su haber y dado
que la insolvencia no es una causa de liberación, los textos apelan a un beneficio que se conoce
doctrinalmente como beneficio de competencia que intenta evitar la prisión a la que se vería
irremediablemente conducido el que, sin negar el derecho de su demandante, no puede hacer
efectiva la condena. El acreedor renunciaría a utilizar las vías de ejecución personales (p. 1125).
Entre los casos en los que se puede oponer esta excepción recoge el del deudor que cede sus
bienes a los acreedores (p. 1128).
427
F. J. Orduña Moreno, La insolvencia, Valencia, 1994, p. 79, nota 61. En torno a la necesidad
de que la cesión se proyectara o no sobre la totalidad del patrimonio ya nos hemos pronunciado
anteriormente. Diferente es el hecho de que con independencia de que hubiese que ceder todos
los bienes, la ejecución se limitara a una parte de los mismos.
428
«Qui bonis suis cessit, si modicum aliquid post bona sua vendita adquisivit, iterum bona eius
non veneunt. unde ergo modum hunc aestimabimus, utrum ex quantitate eius quod adquisitum est
an vero ex qualitate? et putem ex quantitate id aestimandum esse eius quod quaesiit, dummodo
illud sciamus, si quid misericordiae causa ei fuerit relictum, puta menstruum vel annuum
alimentorum nomine, non oportere propter hoc bona eius iterato venundari: nec enim fraudandus
est alimentis cottidianis. idem et si usus fructus ei sit concessus vel legatus, ex quo tantum
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beneficio desde el, ya aludido, carácter pro solvendo de la cesión, es decir, desde la
perspectiva no liberatoria respecto al deudor que continúa obligado por la parte de
deuda no satisfecha. En nuestro derecho actual, como veremos en páginas
posteriores, la cesión de bienes no libera al deudor de la totalidad de su deuda,
sino sólo hasta donde alcance el importe líquido de los bienes cedidos429. Según
hemos indicado, el deudor que realiza la cessio bonorum tampoco se libera de su
deuda hasta que el acreedor haya cobrado la totalidad de lo que le debía430 y
consecuentemente siempre existe la posibilidad de que los créditos no satisfechos
le sean nuevamente reclamados quedando protegido con el antedicho beneficio y
de ahí la utilidad del mismo431. El segundo punto de mira de Voron es la aparente
contradicción entre D. 42, 8, 25 7 (Ven. 6 de interd.), que señala que no se concede
ninguna acción ex ante gesto contra el deudor tras la venta de los bienes respecto a
lo hecho con anterioridad, por lo que éste quedaría liberado, y Gayo, 2, 155 donde
se permiten nuevas persecuciones sobre bienes adquiridos con posterioridad432. El
intento de conciliación pasa por negar a los acreedores toda acción que no hayan
ejercitado con anterioridad a la venta sobre derechos anteriores no deducidos ex
ante gesto y permitirles cualquier otra respecto a los bienes adquiridos por el deudor
percipitur, quantum ei alimentorum nomine satis est» (D. 42, 3, 6 [Ulp. 64 ad ed.]). Ver también D.
42, 3, 4 y 7 y Institutiones 4, 6, 10.
429
430
Código Civil [1889], art. 1175.
C. 7, 71, 1. En el Digesto también se recoge esta idea: «Si debitoris bona venierint,
postulantibus creditoribus permittitur rursum eiusdem debitoris bona distrahi, donec suum
consequantur, si tales tamen facultates adquisitae sunt debitori, quibus praetor moveri possit» (D.
42, 3, 7 [Modest. 3 Pand.]).
431
Tampoco aporta nada demasiado nuevo Georges Bonnans al señalar que la cesión no es
suficiente por sí sola para liberar al deudor si éste no ha satisfecho íntegramente sus deudas. La
glosa que Denis Godefroy hace a D. 42, 3, 4 (Ulp. 59 ad ed.) le sirve de apoyo a sus
consideraciones sobre la inextinción de las obligaciones civiles. En tanto que el deudor adquiere
nuevos bienes para afrontar el pago de aquellas deudas a las que no alcanzó la liquidación hecha
tras la cesión puede oponer a sus acreedores la excepción nisi bonis cesserit. Nada comenta en
cuanto al beneficium competentiae (Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la
banqueroute en droit français, p. 47).
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con posterioridad sobre derechos determinados de nuevo. Sin embargo, Voron
estima que esto supone una cierta confusión entre la venta precedida de cesión y la
bonorum venditio en sentido estricto. Apunta que hay un sector de la doctrina
alemana, como G. W. Zimmern433, que distingue la excepción in id quod facere
potest del beneficio de competencia en el sentido de que la primera supone un límite
a la condena extinguiendo la deuda por el resto, mientras que el segundo prohibiría
la ejecución sobre la parte del patrimonio de deudor que éste necesita para vivir,
permitiéndola sobre el resto, sin extinguir la deuda no satisfecha, aunque estas
diferencias acabarán desapareciendo al menos en cuanto al efecto liberatorio. Sin
embargo, Voron considera que no tiene mucho sentido establecer distinciones donde
el derecho romano no lo hizo y la prueba estaría en que ni siquiera se recoge la
expresión beneficium competentiae434. Tampoco se muestra partidario Guenoun del
aludido intento de conciliación en el sentido de negar las acciones ex ante gesto y
permitir la persecución inmediata sobre los bienes nuevamente adquiridos, por
cuanto no se aplicaría más que a los acreedores provistos de un título ejecutivo
(judicatum o confessio in iure). Al respecto estima preferible seguir la interpretación
de Lenel435. Continúa Voron preguntándose si habría una excepción sobre la acción
432
De la cession de biens en droit romain, pp. 65-66. Sobre la contradicción, Guenoun, La
cessio bonorum, pp. 70-71, nota 1.
433
Es autor de una importante obra de conjunto, Geschichte des römisch. Privatrechts bis
Iustinian, 3 vols., Heidelberg, 1826-1829. El tercer tomo está dedicado al derecho procesal civil.
434
De la cession de biens en droit romain, pp. 67-68. Tampoco S. Sotgia distingue entre ambos
(La cesión de bienes, trad. castellana y notas de G. Gambon Alix, p. 11).
435
La cessio bonorum, pp. 70-71 en nota. Ver Lenel, Das Edictum, trad. francesa de F. Peltier,
vol. II, p. 171. Recuerda Lenel que la bonorum venditio tenía como consecuencia hacer perder al
deudor todas las acciones nacidas de contratos anteriores, pero no le protegía de las acciones ex
ante gesto. Por el contrario los textos presentan como un privilegio para el deudor que hace la
cesión de bienes el que sólo pueda ser perseguido ex ante gesto sólo in quantum facere potest. En
D. 42, 8, 25, 7, según Mela, la acción nacida de una alienación llevada a cabo en fraude de
acreedores sólo era posible frente a terceros y no frente al defraudador. Para Lenel, Mela rechaza
la acción porque no produciría efectos y, precisamente por ello, Venuleyo invoca la opinión
contraria argumentando que: «praetor non tam emolumentum actionis intueri videtur in eo, qui
exutus est bonis, quam poenam».
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y otra sobre la ejecución para lo cual compara dos textos de Paulo: D. 42, 1, 19, 1
(Paul. 6 Plaut.) y D. 50, 17, 173, pr. (Paul. 6 Plaut.)436. Del estudio comparativo —
basado en la interpretación de las expresiones nec extorquendum est y non totum
extorquendum— concluye que de la excepción id in quod facere potest no resulta
para el deudor la ventaja de ver paralizada la ejecución sino solamente de ser
condenado a la suma fijada tras la estimación de su patrimonio y la condena debe
hacerse en el caso que nos ocupa teniendo en cuenta lo que pueden pagar a fin de
que no se vean privados de todo recurso. Esto se confirma con D. 42, 1, 30 (Pomp. 7
var. lect.). Dicha apreciación debía ser efectuada por el juez en la época formularia y
por el magistrado durante el procedimiento extraordinario, durante el juicio y no en la
litis contestatio teniendo en cuenta los cambios que pueda experimentar el
patrimonio en este intervalo437 y el cálculo del activo se haría sin deducir las
deudas438, añadiendo los bienes perdidos dolosamente siempre que no se trate de
un dolo de entidad suficiente como para rechazar la excepción439. Por su parte,
Sergio Sotgia simplifica la cuestión y mantiene, siguiendo a Solazzi, que en el
Derecho clásico los acreedores podían reclamar la parte de la deuda no satisfecha
sólo cuando el deudor adquiría nuevos bienes una vez llevada a cabo la bonorum
venditio, mientras que en el «Derecho justinianeo este derecho de los acreedores
quedaba subordinado a la efectiva adquisición de considerables bienes, es decir a la
adquisición de un “idoneum emolumentum” de tal entidad que fuera susceptible de
436
De la cession de biens en droit romain, p. 68. Guenoun apunta que el texto D. 50, 17, 173
(Paul. 6 ad Plaut.) ha sido interpolado, extendiendo los compiladores a todos los casos el beneficio
de competencia que Paulo sólo refería al donante contra el que se dirigía una acción en pago de la
donación (La cessio bonorum, p. 76, nota 2).
437
C. Accarias, Précis de droit romain, p. 1129.
438
E. Voron, De la cession de biens en droit romain, p. 69. C. Accarias, Précis de droit romain,
p. 1129. Recoge Guenoun la opinión de cierto sector que apunta que el beneficio de competencia,
en el derecho justinianeo, implicaba, en cuanto a la condena, el derecho a no ser condenado más
allá del montante de los bienes y en cuanto a la ejecución el derecho a reservar lo necesario para
vivir. Según Guenoun esta idea carece de validez al contrastarla con D. 50, 17, 173, pr. (La cessio
bonorum, p. 95, en nota).
439
C. Accarias, Précis de droit romain, p. 1129, nota 3.
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dar lugar a hacer presumible a favor de los acreedores una acción ventajosa»440.
Para Accarias la excepción id in quod facere potest no excede nunca del activo bruto
del deudor pero puede agotarlo salvo en dos hipótesis, de un lado el del cedente que
no podría ser objeto de nuevas persecuciones hasta que los nuevos recursos
adquiridos tengan cierta entidad y vayan más allá de lo necesario para satisfacer las
exigencias de la vida cotidiana y el del donante cuyo acto de liberalidad nunca puede
dejarlo en la miseria441. Es obvio que el beneficio de competencia podía oponerse a
todos los acreedores que habían tomado parte del concurso. Más problemático es
establecer si era oponible a los posteriores. Las opiniones al respecto son variadas y
contradictorias. Los que contestan afirmativamente se basan en D. 42, 3, 4, 1 donde
se indica que el que hizo cesión de bienes no debía ser inquietado por otros
acreedores. Según Voron esto no es del todo exacto ya que la expresión ne quidem
ab aliis puede referirse más que a los acreedores posteriores a los que no se ha
dirigido la cesión a aquellos anteriores que no han hecho valer sus derechos durante
el procedimiento. Caso distinto sería el de una cesión contractual donde los
acreedores en virtud de lo acordado no podrían perseguir más al deudor (C. 7, 72,
3). Ahora bien, lógicamente si el deudor se obligaba con posterioridad a la cesión se
podrían dirigir nuevas acciones contra el mismo ya que la cesión es un beneficio
acordado en virtud de una situación determinada y si ésta cambia dejará de ser
aplicable442. En otro orden de cosas, el beneficio de competencia tendría como
efecto principal hacer durar las ventajas proporcionadas por la cesión y ello porque
si, una vez cedidos sus bienes y tras la venta de los mismos, el deudor, que había
logrado evitar la infamia y la prisión, era objeto de nuevas persecuciones perdería
todos los beneficios ya que no podría volver a acudir a la cesión por carecer de
bienes que ceder. Por ello la excepción id in quod facere potest le permite sustraerse
a la persecución de los acreedores. Como segundo efecto, el beneficio de
competencia garantizaría al deudor aquello que necesita para vivir, porque, de lo
440
La cesión de bienes, trad. castellana y notas de G. Gambon Alix, p. 11. Ver S. Solazzi, Il
concorso dei creditori nel diritto romano, vol. IV, p. 177.
441
C. Accarias, Précis de droit romain, pp. 1130-1131.
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contrario, podría quedar condenado a una situación de pobreza perpetua dado que
obviamente existe la posibilidad de que adquiera nuevos bienes y si estuviese
obligado a cederlos continuamente para evitar la cárcel y la infamia nunca saldría de
la miseria más absoluta. Por tanto, el deudor cedente que adquiere nuevo patrimonio
sólo puede ser demandado por aquello que pueda satisfacer hecha deducción de lo
que necesite para vivir443. En base a todo lo anterior, resulta lógico que sólo pueda
oponer la señalada excepción el deudor de buena fe. En cuanto a la valoración de
los bienes para determinar la cuantía concreta a ejecutar se preguntaba Ulpiano si
había de considerarse la cantidad o la calidad de lo nuevamente adquirido
respondiendo —en términos poco precisos— en el sentido de que la apreciación
debía tomar en consideración la cuantía444. Siguiendo a Bartolo, apunta Voron que
se tendrá en cuenta la ganancia efectivamente obtenida, es decir que habrá que
apreciar no el valor intrínseco sino, más bien, el provecho conseguido. En todo caso
lo que sí resulta claro de la norma es que si una pensión anual o vitalicia le ha sido
dejada al deudor en concepto de alimento o bien se le ha legado un usufructo y la
ganancia no excede de lo que es básico para cubrir las necesidades cotidianas no
habrá causa suficiente para proceder a una nueva ejecución445. La forma de evitar
nuevas persecuciones del deudor hasta tanto no haya adquirido bienes en cantidad
suficiente se hacía efectiva a través de la excepción nisi bonis cesserit446 que al
442
De la cession de biens en droit romain, pp. 69-70. En igual sentido Guenoun, La cessio
bonorum, p. 74, nota 1.
443
Se trata simplemente de lo recogido en D. 42, 3, 4 y 6. Ver además las diferencias entre
ambas instituciones referidas por Voron, De la cession de biens en droit romain, en pp. 71 y 72 y en
las que no vamos a entrar dado que contemplamos el beneficio de competencia como efecto de la
cesión y no como institución independiente.
444
D. 42, 3, 6 (Ulp. 64 ad ed.).
445
De la cession de biens en droit romain, p. 73.
446
«Ecce enim debitor si bonis suis cesserit et cum eo creditor experiatur, defenditur per
exceptionem “nisi bonis cesserit”: sed haec exceptio fideiussoribus non datur, scilicet ideo quia, qui
alios pro debitore obligat, hoc maxime prospicit, ut, cum facultatibus lapsus fuerit debitor, possit ab
his quos pro eo obligavit suum consequi» (Institutiones, 4, 14, 4). Según C. Accarias, esta
excepción protege al deudor que cede sus bienes frente a toda persecución en tanto no se
produzcan nuevas adquisiciones y no tiene necesidad de la excepción in id quod facere potest que
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parecer sólo podía hacerla valer frente a acciones nacidas del judicatum o de la
confessio in iure447. De otra parte, cuando una nueva venta era posible, el cedente
disponía respecto a las acciones ex ante gesto del beneficio de competencia448.
Por último, efectuaremos un repaso a la cesión llevada a cabo para evitar las
funciones municipales. Estos cargos eran ocupados por los que poseían una cierta
fortuna, de modo que era frecuente que los que tenían una situación económica
desahogada cediesen sus bienes para eludir dichos cargos. El problema está en
determinar si en estos supuestos tenía lugar una verdadera transmisisón del
dominio, lo cual no encajaría demasiado bien con la cesión propiamente dicha. Este
recurso a la cesión sería prohibido por los emperadores Honorio y Arcadio y, tras
algunas vicisitudes, Justiniano reprodujo esta disposición prohibiendo totalmente
desertar de la curia mediante el completo abandono de los bienes449. Según Voron
en C. 7, 71, 6 —suponemos que por error alude a la ley 6 y no a la 5 que es la que,
en realidad, regula la materia a la que se refiere— se reproduce la anterior ley 12 y la
cesión prohibida constituye una transmisión de bienes en plena propiedad a la curia
o a un individuo encargado de figurar en el lugar del cedente. Sin embargo, le resulta
dudoso que los compiladores hayan podido confundir este abandono con la cesión
de bienes al incluirla en el mismo título por carecer de las mismas características y
para no imputarle semejante descuido habla de una cesión aparente hecha a sus
acreedores para simular una insolvencia y consecuentemente la imposibilidad de
acceder a las funciones municipales y que estas argucias habrían sido prohibidas
por los emperadores Diocleciano y Maximiniano. No obstante, Voron aclara que su
sólo tendrá sentido cuando estas adquisiciones tengan lugar. Son razones humanitarias y de
estricta lógica las que imponen esta regla ya que en caso contrario el deudor perdería los
beneficios derivados de la cesión, en concreto su libertad personal (Précis de droit romain, vol. 2,
p. 1128).
447
Guenoun, La cessio bonorum, pp. 71-73 en nota, siguiendo a Wlassak, “Cessio bonorum”,
en Pauly-Wissowa, Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, III/2, col. 1999. Los
argumentos contrarios son expuestos por S. Solazzi, en Il concorso dei creditori nel diritto romano,
vol. IV, pp. 172-173.
448
La cessio bonorum, pp. 74-77. Ver opiniones a favor de conceder este beneficio a los
acreedores posteriores a la cesión y la negativa de Guenoun en pp. 74-75, en nota 1.
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conclusión es una simple conjetura que no ha encontrado apoyo en ninguna
norma450. Nosotros somos partidarios de considerar que lo que se recoge en C. 7,
71, 5 no es una cesión de bienes en el sentido en que hemos contemplado la
institución y que la norma ha sido incluida en el título de la cesión por las similitudes
formales con la misma451.
Plantea algún autor la posibilidad de que un acreedor que hubiere alcanzado
la condena del deudor mediante un procedimiento ejecutivo, podía recurrir a la
cesión de bienes mediante una denegación o excepción de la acción civil
solicitada al Pretor, y que en el Decretum Caesaris se admite esa posibilidad. El
tema se centraba en el momento procesal oportuno de la cessio bonorum. El
problema partía de cuestionarse cómo tenía lugar la oferta en el seno del
procedimiento ejecutivo, considerando el caso de que uno de los acreedores
hubiese obtenido la condena del deudor y además se hubiese resuelto acudir a la
vía ejecutiva intentando la actio iudicati. Así refiere que algunos autores indican
que el deudor dispone tan sólo de dos remedios de carácter técnico para paralizar
la iniciativa del acreedor, la exceptio y la denegatio actionis solicitada al pretor,
haciendo referencia a lo dispuesto con carácter general en el Decretum Caesaris.
Sin embargo, hay otros que habían propuesto otro remedio, en principio plausible:
1º) Que el pretor hubiese previsto en el edicto la circunstancia por la cual podría
ser concedida una excepción en el supuesto aludido y 2º) Que el Decretum
Caesaris contuviese una prohibición expresa de conceder acciones en dicho
sentido. De este modo, la cuestión quedaba centrada en si la posibilidad del pretor
de conceder excepciones se limitaba exclusivamente a que estuviese previsto en
el edicto anual, concluyéndose de forma tajante que la doctrina común reconoce
que el magistrado podía conceder cualquier excepción al hilo del procedimiento
particular452.
449
C. 1, 3, 12.
450
De la cession de biens en droit romain, pp. 74-75.
451
«Propter honorem municipalem vel munus bonis cedentium invidiosam admitti cessionem
minime convenit, sed his obnoxios pro modo substantiae fungi» (C. 7, 71, 5).
452
Vincenzo Giuffrè, “Sulla cessio bonorum ex decreto Caesaris”, en Labeo, 30 (1984), pp. 90-
93. Discrepa Vincenzo Giuffrè de Paolo Pinna Parpaglia, “La lex Iulia de pecuniis mutuis e
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En cuanto a la realidad de la utilización de la cesión ha afirmado Edouard
Cuq, siguiendo a A. Segrè, que la cesión de bienes se aplicó en Egipto, y ya
«desde el año 5 a. J. C., la cláusula ejecutoria se pone en relación con la Ley
Julia»453.
Otro tema diferente es el relativo a la prohibición contenida en el Digesto de
enajenar los bienes que se encuentren en controversia o sobre los que exista
cualquier tipo de conflicto454 con que cual se trata de garantizar su conservación
l’opposizione di Celio”, en Labeo, 22 (1976), pp. 30-37. Recogiendo la idea de Pinna Parpaglia,
precisa Giuffrè que dicho autor admite esta posibilidad con tal «1) Che il pretore avesse già
previsto nel suo editto le circostanze, in base alle quali potesse essere concessa una exceptio nel
senso ipotizzato; 2) che nel decretum Caesaris si esprimesse un esplicito divieto di concedere
actiones nel medesimo senso» (p. 90), pero Giuffrè que parece distanciarse de su oponente
doctrinal, luego da la impresión de terminar aceptando parcialmente algunos de sus puntos de
vista: «Sciolte cosí le riserve del Pinna Parpaglia, è vero perciò quanto egli ha affermato, giocando
dialetticamente (non dico capziosamente) sulla fiducia riposta nelle sue osservazioni, vale a dire la
“fondatezza” della ipotesi del ricorso all’exceptio e alla denegatio actionis per indurre il creditore ad
acconciarsi alla nomina di “arbitri” ai fini dell’attuazione della cessio bonorum proposta? Non mi
illudo. Mi limito a constatare soltanto che le obiezioni dell’amico contradditore non sono atte
provarne l’infondatezza» (p. 92). Volverá a referir este enfrentamiento en “A margine di tre scritti
recenti”, en Labeo 27 (1981), pp. 253-258, en concreto p. 254, donde comenta el trabajo de Maria
Pia Piazza, “Tabulae novae: osservazioni sul problema dei debiti negli ultimi decenni della
repubblica” realizado con motivo del II Seminario romanístico de Gargnano organizado por el
Istituto di Diritto Romano de la Universidad de Milán los días 12-14 de junio de 1978, publicado en
Milano, 1980. Recoge algunas ideas de Piazza como la relativa al carácter novedoso del
procedimiento ejecutivo introducido por César como anticipo de la cessio bonorum. Maria Pia
Piazza introducía su trabajo efectuando algunas someras referencias a la manus iniectio y a la Lex
Poetelia (pp. 47-48), aunque mayor interés revisten sus precisiones finales relativas a la missio in
bona, a la cessio bonorum o a la posibilidad de una ejecución sobre bienes singulares como
resultado de la evolución del procedimiento ejecutivo romano tendente a evitar al deudor la
ejecución personal y la infamia (pp. 106-107).
453
Edouard Cuq, Manuel des institutions juridiques des romains, p. 927, nº 901.
454
«Res, quae in controversia sunt, non debent a procuratore Caesaris distrahi, sed differenda
est eorum venditio, ut divus quoque Severus et Antoninus rescripserunt, et defuncto maiestatis reo,
parato herede purgare innocentiam mortui, distractionem bonorum suspendi iusserunt, et
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mientras se resuelve el concreto problema por el que se ven afectados para evitar
las consecuencias nefastas que podrían deducirse de una pérdida de los bienes
como resultado de una decisión vinculante al respecto. Sería aplicable una vez
efectuada la cesión, antes de la venta, si surge algún problema.
generaliter prohibuerunt, rem distrahi a procuratore, quae esset in controversia» (D. 49, 14, 22
[Marc. libr. sing. de delat.]).
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3. HISTORIA EXTERNA E INTERNA DE LA CESIÓN
DE BIENES EN LOS DERECHOS PENINSULARES
El Liber Iudiciorum IV, 3, 4 contiene una ley que habla de la cesión, aunque no
parece referirse, en este caso, a la cesión de bienes, ya que lo que contempla este
texto legal es una fuerte intervención judicial en el caso de la tutela, que exige al
tutor una rendición de cuentas ante el juez, manifestada en un principio publicístico,
también propia del derecho franco. La misma intervención judicial se observa en el
propio texto del Liber V, 6, 51. Se trata de una ley de Chindasvinto que incide en que
el pago de las deudas tenga lugar ante el juez y corresponde a éste recibir las
cantidades y llevar a cabo el pago a los diferentes acreedores según el orden de
prelación establecido (suponemos que si hubiese cesión de los bienes en lugar de
abono del importe líquido, sería también el juez el encargado de vender los bienes,
aunque nada se precisa al respecto). Tampoco parecen referirse a la cesión de
bienes en sentido estricto otras leyes del mismo cuerpo legal, II, 5, 15; V, 6, 6; VII, 2,
19 ó VII, 5, 82. Hay otra Ley de Chindasvinto3, que prohibe que alguien pignore la
1
«Si una persona plurimis rea vel debitrix maneat, qui prior in petitione precesserit et aut per
placitum aut per probationem sive professionem eius eum sibi reum vel debitorem esse docuerit, ipsi
nihilhominus aut iuxta qualitatem debiti satisfacere conpellendus est, vel damnandus a iudice. Quod
si, quibus reus vel debitor manet, uno eodemque tempore contra eum agere ceperint, secundum
quantitatem debiti vel reatus aut reddat omnibus, aut omnibus addicendus est serviturus. Querere
tamen a iudice ad liquidum oportebit, cui magis reus vel debitor maneat, ut ipsi maiorem partem reddi
precipiat; et de reliquo, quod de facultate rei vel debitoris remanserit, quantum reddatur ceteris iudex
ipse manifeste perpendat. Certe si non fuerit, unde conpositio exolvi debeat, cum id saltim, quod
videtur habere, pro debito vel reatu perpetim serviturum iudex petentibus tradere non desistat» (Liber
Iudiciorum, V, 6, 5). En la Lex Romana Visigothorum se recoge una ley del Código Teodosiano
relativa a la cesión de bienes, 4, 18, 1 (ya fue comentada en el capítulo correspondiente, C. Th., 4,
20, 1). Ver Haenel, ed. de Lex Romana Visigothorum, reed. anastática, Aalen, 1962, pp. 126-127.
2
Sobre las leyes del Liber relativas a la prisión por deudas, a la protección que concede al deudor
la Iglesia por su carácter sagrado, ver Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los
derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 254256 [este trabajo ha sido también incluido en el vol. IV de sus Obras Completas, editado por el Centro
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totalidad de sus bienes y su persona para garantizar el cumplimiento de una
obligación, siempre que se trate de una sola deuda. Para algunos esto implicaba la
abolición de la servidumbre contractual por motivo de deuda, pero otros consideran
que tan sólo prohibe la promesa de servidumbre junto a la entrega de todos los
bienes para el caso de incumplimiento de un contrato y no, con carácter general, la
esclavitud contractual. De todas formas, la pérdida de libertad en caso de
incumplimiento solía ser temporal, hasta el pago y normalmente la sanción consistía
en el abono del doble de la cantidad4. El tratamiento es distinto si hay varias deudas,
según se recoge en Liber Iudiciorum, V, 6, 55.
Resulta obligado comenzar con una reflexión sobre la norma que nos interesa
empleando la versión castellana de la forma conocida como Vulgata del Liber o
Fuero Juzgo6 —en concreto V, 6, 57—. Según esta ley, el deudor pasaba a ser
siervo de sus acreedores, en el caso de que no les satisfaciere los créditos que
contra él tuviesen dentro de un tiempo determinado con lo cual se volvió, en cierto
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 2727-2884].
3
Liber Iudiciorum, II, 5, 8. Para Tomás y Valiente «a Chindasvinto no le parece justo que por una
sola deuda quede vinculada la persona del deudor, ni siquiera todos sus bienes», por ello en estos
casos no cabría la prisión y «la responsabilidad personal queda tajantemente prohibida» [“La prisión
por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX
(1960), p. 257].
4
Ver Karl Zeumer, Historia de la legislación visigoda, trad. castellana de Carlos Clavería,
Barcelona, 1944, pp. 202-204.
5
Argumenta Tomás y Valiente que la diferencia entre ambas leyes puede encontrarse en la
presunción de un ánimo fraudulento en la existencia de varios acreedores. Resume en cuatro
características la responsabilidad personal del deudor con arreglo a las leyes de Chindasvinto:
subsidiariedad, pluralidad de acreedores, servidumbre y carácter perpetuo de ésta [“La prisión por
deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX
(1960), p. 269].
6
7
Empleamos la edición de la Real Academia Española de 1815.
«Si algún omne es culpado de muchas debdas o de muchas culpas, aquel omne que
primeramientre ge lo demandare, o mostrare o por iuyzio, o por prueva, o por su confesión, a aquél
deve primeramientre fazer paga. E si vinieren muchos demandadores de so uno, deve fazer paga a
cada uno segund quel deve; e si non, sea siervo de todos, hy el Juez deve saber a quién devie más,
o a quién menos; e segund aquelo faga pagar a cada uno, e daquello que fincar faga, pagar a los
otros cuemo viere. E si non oviere onde pague a los otros debdores, deve seer siervo daquellos por la
debda» (Fuero Juzgo, V, 6, 5).
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modo, al rigor y a la dureza de normas anteriores. Se trata de una posible
«redención de la responsabilidad del deudor a través de la prestación de sus
servicios, quedando de esta forma como siervo de los acreedores ejecutantes»8,
aunque para otros la norma es un reflejo de la existencia en la época visigoda de la
prisión por deudas9. Establece que, aún en el caso de tener muchas deudas, debe
satisfacer a cualquier acreedor que le demande en juicio, siendo obligación del juez
conocer las cantidades que adeuda a cada uno, para que si se presentan todos los
acreedores ordene el pago a prorrata, disponiendo para el supuesto de insolvencia
el que se convierta en siervo de todos ellos. Nos encontramos con un sistema
judicial y una primitiva prelación de créditos basada en el principio prior tempore,
potior iure; aquél, que primero demanda es el primero que debe cobrar. Si
demandan varios —y, en base a lo anterior, entiéndase que al mismo tiempo— es el
juez el que debe averiguar la cantidad que se debe a cada uno, atendiéndose a la
cuantía de créditos, cobrándose primero los mayores, y pagándose al resto con lo
que quede hasta donde alcance. El derecho a cobrar, según se deduce del texto,
surge de la presentación de la demanda, de ahí el carácter claramente judicial que
se refleja en esta primitiva fuente legal10. Sobre la regulación contenida en el Fuero
Juzgo hay opiniones contradictorias de la doctrina11. De todos modos, no se regula
8
F. J. Orduña Moreno, La insolvencia, p. 80, nota 62.
9
Juan Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p.
4.
10
En el Fuero de Brihuega, 111 el criterio es la fecha de constitución del crédito, aunque se
pueden establecer excepciones en el sentido de primar a un acreedor posterior si es vecino de la
localidad (Juan Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la
Codificación, pp. 45-46).
11
Parte de esta controversia doctrinal, sobre todo entre Ramírez y Apodaca, la muestra Hernán
Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la quiebra”, en
Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), p. 30, de la separata. Así Ramírez
considera que este cuerpo legal no recoge la institución de la quiebra (La quiebra. Derecho concursal
español. La quiebra, vol. I, 2ª ed., pp.108-109). Giménez Anzola concluye: «Ante esas autorizadas y
contradictorias opiniones me atrevo a pensar que, vista la vigencia del derecho romano y su influencia
preponderante aun bajo Eurico, Leovigildo y Recesvinto y el texto de la ley del Fuero Juzgo
mencionada, es cierta la opinión de Apodaca y para la regulación detallada del concurso había que
acudir al procedimiento de la cessio bonorum» (p. 30). Por su parte, Germán Gambón Alix en sus
comentarios a la obra de Sotgia indica que «el Fuero Juzgo contempla la cesión de bienes como un
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expresamente la cesión sino más bien el problema del deudor moroso frente a una
pluralidad de acreedores. Otro aspectos recogidos dentro del mismo título VI, De los
pennos e de las debdas, y que no vamos a desarrollar por apartarse del núcleo de
nuestra investigación, apuntan a las garantías de las deudas a plazo12 o a la
transmisión mortis causa de los débitos siempre que queden perfectamente
demostrados sin lugar a duda alguna y según si el deudor tuviese o no
descendencia13. Si simplemente hubiese una deuda, se prohibe el sometimento
personal al acreedor y el embargo de la totalidad del patrimonio castigándose el
incumplimento de la obligación duplicando la cosa debida o incluso triplicando la
cantidad si se trata de dinero14.
medio o instrumento para eludir la ejecución recayente sobre la propia persona del deudor» (La
cesión de bienes, trad. y notas G. Gambón Alix, p. 27). Para Alejandre la norma parece indicar que le
deudor quedaría «vinculado a su acreedor para toda la vida, pero no aclara en qué forma ha de
prestar su servicio» quedando este extremo «al arbitrio» de los acreedores, «pero en todo caso la
perpetuidad de la prestación personal supone una medida excesiva, que no guarda proporción con
las obligaciones del deudor a las que viene a sustituir», por este motivo concluye que el límite estaría,
en todo caso, en la cuantía de la deuda (La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la
Codificación, p. 19).
12
Fuero Juzgo, V, 6, 3 y 4.
13
Fuero Juzgo, V, 6, 6.
14
Fuero Juzgo, II, 5, 8. Para Alejandre esta norma sería aplicable a las hipótesis en que el deudor
no es insolvente de forma completa ya que, caso contrario, no ofrecería ninguna garantía al acreedor
de que va a poder cobrar su deuda, poniendo en duda «la eficacia y la estricta observancia de esta
disposición». Indica además que «la razón de que el trato al deudor de un solo acreedor sea distinto
del que la ley dispensa al deudor de varios, puede ser debido al hecho de que en el segundo
supuesto se trata de castigar la contumacia, pero también es posible que el legislador tenga especial
interés en sancionar al deudor que se encuentra debiendo a varias personas por intuir o entender que
en este caso existe en cierto modo una actividad económica o semicapitalista» (La Quiebra en el
Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, pp. 5-6). Sobre la finalidad preventiva de la
prisión, por ejemplo en el Fuero de Brihuega, para asegurar la comparecencia en juicio, ver Tomás y
Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXX (1960), pp. 277-278. No obvia que a veces también se contempla en este
fuero la privación de libertad «en defecto de prendas reales y de fiador» y la ejecución forzosa del
patrimonio del deudor si no paga en los plazos establecidos eliminando «la prisión personal de éste»,
es decir la prisión no aparece como medio para forzar al deudor a vender sus bienes y a pagar sino
que directamente se interviene el patrimonio sin necesidad de prisión, que sólo se limitaría a los
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En la mayoría de nuestros fueros aparecen recogidos diversos preceptos
relacionados con el incumplimiento de obligaciones por parte de un deudor y sus
consecuencias. Casi todos prevén la prisión por deudas15 —normalmente en la
misma casa del acreedor— conteniendo además disposiciones relativas a la
exigencia de fianzas o a la concesión de esperas o moratorias en casos especiales,
por ejemplo cuando el deudor se encuentra ausente por razones de negocios o está
enfermo. Efectuaremos un repaso de los que hemos tenido acceso y observaremos
como la cesión de bienes se muestra ausente en la práctica totalidad de los casos.
En Aragón, el Fuero de Jaca del año 1064 recoge la prisión por deudas
aplicable a cualquier deudor siempre que medie la intervención del merino real. La
privación de libertad tendrá lugar en una prisión pública bajo custodia y el acreedor
tiene la obligación de alimentar al deudor a los tres días de que se inicie el
encarcelamiento, debiendo ser puesto en libertad en caso contrario16.
casos en que el deudor careciese de bienes. Sería no la cárcel coactiva sino la prisión servidumbre
(pp. 279-281).
15
Se apunta que la finalidad de esta prisión era servir de castigo al delincuente o por el contrario
coaccionarle a que efectuase el pago con lo que implícitamente se estaría presumiendo la existencia
de bienes ocultos o la posibilidad de llegar a obtenerlos (aunque sea por la bondad de terceros) o
incluso asegurar su comparecencia en juicio con un carácter claramente preventivo (Juan Antonio
Alejandre García, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, pp. 16-18).
Aclara Tomás y Valiente que casi todos los fueros extensos o semiextensos suelen regular la prisión
por deudas con detenimiento, guardando silencio absoluto al respecto los fueros de Calatayud,
Guadalajara (de 1133), Madrid , Molina, Nájera y Salamanca, aunque sí aparece en el Fuero de
Guadalajara, 83 (de 1219), dudando de que en la práctica no se aplicase en las restantes localidades
[“La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho
Español, XXX (1960), pp. 261-262].
16
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 438-440. El texto de este fuero lo podemos
consultar en Muñoz y Romero, Colección de Fueros Municipales y Cartas Pueblas de los reinos de
Castilla, León, Corona de Aragón y Navarra, Madrid, 1847, reed. anastática, Madrid, 1972, pp. 233238. Apunta Tomás y Valiente que en las Constituciones de Cortes de Huesca del año 1188 se
contienen preceptos similares (pp. 440-441) y en cuanto a si pasan estos textos a redacciones
posteriores, ver pp. 441-444. Para Alejandre es acertado el razonamiento de Tomás y Valiente
relativo a que las Cortes de Huesca, más que una prisión, contemplaban «una forma de servidumbre
como resarcimiento al acreedor» (La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la
Codificación, p. 22).
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El sentido meramente penal de la quiebra, distinta del castigo civil, se observa
en el Fuero de Logroño de 109517 al exigirse fianza al deudor del señor y, caso que
no pudiera ofrecerla se le condena a prisión y multa18. Se discrimina por razón de la
vecindad del deudor, de modo que al vecino de la villa se le ofrece la posibilidad de
fianza, mientras que al foráneo se le condena directamente a la cárcel19. Por tanto,
la prisión por deudas aparece recogida en este Fuero con independencia del origen
de la deuda y de si hay o no algún elemento delictivo, siempre que no se presente
fiador, concediéndose al deudor la posibilidad de que encuentre uno efectuando la
correspondiente petición por la villa.
El Fuero de Miranda de Ebro20 recoge de forma explícita la prisión por deudas
en caso de que no se presente por parte del deudor fianza21.
17
Hay algunos autores, como G. Martínez Díez, que atribuyen este Fuero al año 1092 aunque
luego manifiesten dudas al respecto. Lo hace por referencia a las campañas bélicas del Cid y a la
alianza que en 1092 concertó Alfonso VI con Génova y Pisa. También parecen seguirlo, en este
sentido, Ana María Barrero y María Luz Alonso Martín quienes asignan, igualmente, la fecha de 1092.
Isabel Murillo le otorga como fecha la del año 1093. Un planteamiento general sobre todos los
problemas que el Fuero plantea puede verse en el Coloquio El Fuero de Logroño y su época,
organizado por el Ayuntamiento de Logroño y la Universidad de la Rioja, los días 26 al 28 de abril de
1995. Barrero ha escrito “Los enigmas del Fuero de Logroño”, en El Fuero de Logroño, pp. 41-53, que
resume con mayor profusión lo publicado en “El Fuero de Logroño”, en Historia de la ciudad de
Logroño, Logroño, 1995, pp. 169-233. El padre Gonzalo Martínez Díez en “El Fuero de Logroño y la
tradición jurídica riojana”, en El Fuero de Logroño, pp. 231-255 modifica algunas de las conclusiones
a las que había llegado en su anterior y ya clásico artículo “Fueros de la Rioja”, en Anuario de Historia
del Derecho Español, XLIX (1979), pp. 411-417. En ninguno de los trabajos presentados al Congreso
hay la más mínima mención a la cesión de bienes en el Fuero de Logroño.
18
«Et si illo senior habuerit rancura de alicuius homine istius ville demandet eis fidanza, et si non
potuerit habere fidanza levet eum de uno caput ville ad alio, et postea fidanza si non invenerit, mittat
eum in carcere, et quando exierit de illa carcere donet de carceratgo III medallas» (Fuero de Logroño,
24). Seguimos la edición crítica de Ana María Barrero (sin indicar la autoría de la misma en la versión
impresa), Logroño, 1995.
19
«Et si illo senior habet rancura de homo de foris et non potuerit directo conplire mittat eum in
carcere, et quando exierit de illa carcere non pectet de carceratgo nisi XIII dineros et medalla» (Fuero
de Logroño, 25).
20
Fue concedido por Alfonso VI en el año 1099, confirmado por Alfonso VII, aumentado por
Sancho III en 1157 y por Alfonso VIII en 1177 [Francisco Cantera Burgos, “Fuero de Miranda de
Ebro”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XIV (1942-1943), pp. 461-462]. Este fuero sería
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Los Fueros de Borja y Zaragoza22 incluyen algunos artículos dedicados a la
materia crediticia referente a fianzas, aplazamientos de deudas, reconocimiento de
las mismas23 o deudas de clérigos24. Si el deudor niega su débito se le exige fianza
aunque si no consigue probarlo se le duplicará la deuda25. Al margen no
descubrimos ningún otro precepto de nuestro interés.
Si examinamos el Fuero de Estella26, observamos que allí se establecen
algunas precisiones relativas al deudor, más bien referidas a materia probatoria en
caso de negar su deuda27 o a la prisión para el deudor en el supuesto de que no
presente fianza suficiente y los correspondientes plazos para hacer efectiva su
obligación28.
La misma línea a la hora de exigir fianza es planteada por el Fuero de
Guadalajara de 121929. Además limita temporalmente la obligación de dar alimentos
también recogido por Tomás Muñoz y Romero, Colección de Fueros Municipales y Cartas Pueblas de
los reinos de Castilla, León, Corona de Aragón y Navarra, pp. 344-353.
21
«Et si aliquis populator habuerit quaerelam de alio populatore, ostendat ei sigillum de sajone; et
si trasnoctaverit sine fidejussore, pectet quinque solidos, et alia die ostendat ei alium sigillum; et si
trasnoctaverit sine fidejussore, pectet alios quinque solidos, et merinus tradat eum coram alcalde: et
det suos fidejussores quarelloso, populatores vel vicinos qui habeant casas et haereditates in villa
quantum valeat praetium quaerellosi; et si noluerit fidejubere, portent eum de una parte villae usque
ad aliam; et si non venerint fidejussores, ponatur in carcerem» (Fuero de Miranda de Ebro, 29; Muñoz
y Romero, Colección de Fueros Municipales y Cartas Pueblas de los reinos de Castilla, León, Corona
de Aragón y Navarra, p. 349).
22
El texto se sitúa entre los años 1144 y 1151 (Juan José Morales Gómez y Manuel José Pedraza
García, eds. de Fueros de Borja y Zaragoza, Zaragoza, 1986, p. 7).
23
Fueros de Borja y Zaragoza, 16 y 35.
24
Fueros de Borja y Zaragoza, 108.
25
Fueros de Borja y Zaragoza, 35, in fine.
26
Se debe a Sancho el Sabio en el año 1164 y hay una segunda edición entre los años 1266-1269
[José María de Lacarra, “Fuero de Estella”, en Anuario de Historia del Derecho Español, IV (1927),
pp. 404-405].
27
Fuero de Estella, 19.
28
Fuero de Estella, 22.
29
Hayward Keniston, Fuero de Guadalajara (1219), New York, 1965. En particular, Fuero de
Guadalajara, 109. En este fuero se castiga al deudor que afirma haber pagado su deuda faltando a la
verdad con pena pecuniaria (Fuero de Guadalajara, 58).
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al preso por deudas derivadas de delito, hasta el punto de que transcurrido el plazo
establecido se le debe dejar morir30.
Introduciéndonos en el “Santo Reino” se descubre el Fuero de Sabiote31 que
prohibe que el demandado por deudas salga de la villa y si es encontrado fuera será
emplazado para que comparezca ante el juez en un plazo de tres días con el fin de
que preste fianza suficiente32. La existencia de la prisión por deudas se deduce del
mismo texto articulado estableciéndose que, si un fiador se encuentra en prisión por
culpa del deudor y éste es hallado, debe ponerse en libertad al fiador y encarcelarse
al deudor hasta que pague su deuda33. Aquí parece referirse al caso del que
pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones. En la misma se señala un
posible aplazamiento de nueve días en favor del deudor y si no concurre a término
se duplicará su deuda incrementándose en un maravedí más por cada día que
transcurra desde el vencimiento (se trata del cobro de unos intereses de demora)34.
A la prisión en caso de impago también se refiere en otros momentos cuando se
permite además al acreedor demandar al fiador, si el deudor no paga en el término
establecido y tiene temores fundados de que huya35, debiendo concederse al fiador
demandado el mismo plazo de nueve días36. También alude a la prisión por deudas
cuando se condena a pagar el doble al que niega su deuda y ésta consigue ser
30
Fuero de Guadalajara, 83. Indica Alejandre, sin especificar cuáles son, que hay otros fueros en
los que la obligación del acreedor de alimentar a su deudor preso se encuentra limitada
temporalmente a un plazo que suele oscilar entre nueve o diez días y que, una vez pasados, o bien
se obliga al deudor a ceder sus bienes o es entregado al servicio del acreedor. Añade que en los
Fueros extensos la prisión suele ser pública y se detecta una mayor intervención judicial (Juan
Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, pp. 7-8).
31
Su concesión se sitúa entre 1227 (ó 1230) y 1233 siendo su otorgante Fernando III. Ver Pedro
A. Porras Arboledas, “El Fuero de Sabiote”, en Cuadernos de Historia del Derecho, 1 (1994), p. 246.
Del mismo afirma que «procede del de Baeza, copiado teniendo delante un texto sistemático de
Cuenca, con el que rellenar las lagunas de aquél, o bien procede directamente de ese texto
sistemático» (p. 250), estableciendo las concordancias con este último en pp. 429-441.
32
Fuero de Sabiote, 470.
33
Fuero de Sabiote, 482.
34
Fuero de Sabiote, 490.
35
Fuero de Sabiote, 491.
36
Fuero de Sabiote, 492.
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probada por el acreedor37. Parece recaer la carga de la prueba en el demandante,
aunque lo contrario se deduce a continuación al obligarse al deudor «que dixere que
pagó» a probar este extremo y, si no pudiere será condenado a pagar el doble,
recomendándose que el que pague en lugar del deudor lo haga ante testigos para
que quede constancia de este hecho38. Por otro lado, cuando se le otorga un
aplazamiento al deudor se prohibe conceder uno nuevo39 y cuando llegue el
vencimiento puede ser prendido por su acreedor hasta cobrar la totalidad de la
deuda40. No se perseguirá al deudor que haya acudido ante rey, a una romería, «o a
venar» o «en hueste o en requia» hasta su regreso41. Y si no regresa el acreedor
puede tomar de la casa del deudor lo que estime justo en proporción a su crédito42.
Si la mujer del deudor afirma que éste se encuentra cautivo o preso, se le concede
una espera de treinta días pasados los cuales responderá por él43. Se permite hacer
presa a la mujer por deudas propias o del marido aunque en condiciones diferentes
a los hombres44. Se recogen además los castigos correspondientes al que ayude a
huir de la villa al preso por deudas, permitiéndose que cualquier persona se ofrezca
a ocupar el lugar del deudor, pero sin que pueda abandonarlo hasta que la deuda se
satisfaga por completo45. Observamos, por tanto, que pese a ser un fuero muy
detallado y extenso (un total de 887 capítulos) no contempla la posibilidad de la
cesión de bienes aunque regule la materia crediticia en numerosas ocasiones (a
veces de forma repetitiva) coincidiendo en la prisión para el deudor y en el plazo de
nueve días. No obstante, en las mejorías de Fernando IV, concretamente en el
número XXIII, se prohibe la prisión por deudas para los cristianos con bienes raíces
eximiéndoles de la obligación de presentar fiador si se entregan sus bienes y se
venden como el fuero manda. Descubrimos aquí la posibilidad reconocida al deudor
37
Fuero de Sabiote, 504 y 508.
38
Fuero de Sabiote, 512.
39
Fuero de Sabiote, 551.
40
Fuero de Sabiote, 553.
41
Fuero de Sabiote, 554 y 555.
42
Fuero de Sabiote, 556.
43
Fuero de Sabiote, 557.
44
Fuero de Sabiote, 559.
45
Fuero de Sabiote, 560.
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cristiano de ceder sus bienes, evitando de este modo la prisión aunque no aparece
ningún desarrollo de la norma.
No hace alusión alguna a la cesión de bienes el Fuero de Zamora46. Regula la
prenda como forma de garantía de las obligaciones y la duplicación de la deuda del
que la niegue y luego resulte vencido en juicio47. Se exceptúa a la mujer de ser
hecha prisionera y responder por las deudas del marido cuando éstas tuviesen su
origen en el juego48. No cabe la prisión cuando el deudor tenga un capital de cien
maravedís o bienes raíces de igual valor49.
El Fuero de Fuentes de la Alcarria50 recoge la obligación de hacer frente el
pago de un préstamo a término51. Al igual que en otros fueros se condena al que
niega su deuda y no consigue probarlo con el pago duplicado52. Los plazos para
llevar a cabo el abono, según la cuantía de la deuda, se deducen de la disposición
que establece además el embargo de bienes en caso de que no se hiciera efectivo53.
46
Fue confirmado por Alfonso IX en el año 1208 y antes de este fuero extenso existió
probablemente uno breve del que sólo hay noticias indirectas (Pilar Carrasco, Estudio Lingüístico del
Fuero de Zamora, Málaga-Salamanca -Zamora, 1987, pp. 27-28).
47
Fuero de Zamora, 27, del manuscrito de propiedad particular legado a la Biblioteca de la Real
Academia Española (Pilar Carrasco, Estudio Lingüístico del Fuero de Zamora, p. 25).
48
Fuero de Zamora, 92 del Códice de la Biblioteca Nacional de Madrid (Pilar Carrasco, Estudio
Lingüístico del Fuero de Zamora, p. 25).
49
Fuero de Zamora, 82 del manuscrito de propiedad particular legado a la Biblioteca de la Real
Academia Española y 49 de los tres manuscritos aludidos por Pilar Carrasco, Estudio Lingüístico del
Fuero de Zamora, p. 25. Ver los comentarios de Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas
en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp.
271-273 quien apunta la similitud con lo dispuesto en el Fuero de Ledesma y de Alba de Tormes (pp.
273-274).
50
Sería entre los años 1280 y 1299 cuando tuvo que concederse este fuero por el arzobispo de
Toledo Gonzalo Gudiel que fue quien hizo villa a Fuentes [Luis Vázquez de Parga, “Fuero de Fuentes
de la Alcarria”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XVIII (1947), p. 6 de la separata].
51
Fuero de Fuentes de la Alcarria, 134.
52
Fuero de Fuentes de la Alcarria, 133.
53
«Por toda debda fasta dos moravedís metan alcaldes en IX días et de dos arriba metanlo en tres
IX días et si aquestos plazos non pagare vayan los alcaldes a dar entrega atal de que el querelloso
pueda aver lo suyo et peche medio moravedí a los alcaldes et si los alcaldes non quisieren dar
entrega al querelloso los iurados den entrega en casa de los alcaldes et si los iurados non quisieren
dar entrega vayan buenos omes de conceio et den entrega en casa de los iurados et los alcaldes no
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Nuevamente en el Fuero de Béjar54 se infiere la existencia de la prisión por
deudas en sus párrafos 28, 650, 654, 655, 656, 740 y 434. Así, en este último se
castiga con una multa de diez maravedís al preso por deudas que saliese, siempre
que lo atestiguasen dos vecinos de aquel que lo tiene preso. Se concede la
posibilidad de que la mujer o el hijo del deudor acepten ocupar el lugar de éste,
aunque no podrán evitar la cárcel hasta que se haya satisfecho la deuda en su
totalidad55. La prisión se prevé en caso de negativa del deudor a dar fiador a
instancia del demandante; si lo presentaba sería emplazado el viernes ante el
alcalde para satisfacer a su acreedor y caso contrario, era apresado56. Sería una
prisión destinada a garantizar la comparecencia en juicio y se impondría siempre en
defecto de garantías57. El deudor confeso entrará «en prisión del querelloso» y, a
partir de ese momento, tendrá un plazo de «tres IX días» para hacer efectiva su
deuda, pasados lo cuales, sin abonarla ésta se duplicará58. Por tanto, si el deudor
reconoce su deuda la prisión actúa con una finalidad coactiva para que pague, y se
presupone que no es insolvente59. Si el deudor niega su deuda debe probarlo y
den entrega ante de XX días nin día domingo ni otro día ante de missa nin después de vísperas et si
oviere mueble den entrega en mueble et si mueble non oviere den entrega en rayz et esta entrega
téngala IX días y si fuere raíz pregónela en conçeio et si fuere mueble delo al corredor...» (Fuero de
Fuentes de la Alcarria, 126).
54
La duda en cuanto a su fecha exacta la pone de manifiesto Juan Gutiérrez Cuadrado, Fuero de
Béjar, Salamanca, 1974, aunque indica que la mayor parte de la doctrina lo sitúa a finales del siglo
XIII y principios del XIV atreviéndose a señalar como «momento probable» entre 1290-1293 (pp. 2027). Las similitudes y diferencias de la prisión por deudas en este fuero y en los de Zorita, Béjar,
Plasencia, Cuenca y Teruel son detenidamente analizadas por Francisco Tomás y Valiente, “La
prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho
Español, XXX (1960), pp. 289-323.
55
Fuero de Béjar, 735.
56
Fuero de Béjar, 613 y 614. En el párrafo 615 se insiste en la prohibición de apresar al deudor
que presenta fiador. Ver también el párrafo 617.
57
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), p. 296. Indica asimismo que el fiador responde
con su persona y sus bienes (p. 297).
58
Fuero de Béjar, 736.
59
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 297-298. Si el deudor confeso no está en
manos del acreedor, el fiador dispone de un plazo de «tres IX» días para localizarlo y caso contrario
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prestar las oportunas garantías y caso contrario será apresado hasta que pague60. Si
hay varios acreedores, el que tenga derecho a mantener preso al deudor no podrá
defenderlo de los demás fuera de su casa «maguer muestre sennal de prisión»61. El
confeso que escapa de la prisión de su acreedor y se esconde en la Iglesia debe ser
sacado de allí y el que lo defendiese responderá en lugar de aquél62. Con esto
intuimos la posibilidad de cárceles privadas en el sentido de que sea el mismo
acreedor —u otra persona, ya que, a veces, nada se especifica— el que mantenga
preso a su deudor63. Otra posibilidad es que el acreedor tome directamente prenda
en casa del deudor si éste se ausentase de la villa sin presentar fiadores64. Si la
mujer afirma que su marido no se encuentra en el término municipal y efectúa un
juramento en tal sentido ante el alcalde, añadiendo que la ausencia no se funda en
el temor a la deuda, se le concedía un plazo de nueve días para localizar a su
esposo para que compareciera65 y si no lo encuentraba debía repetir su juramento
cada nueve días66. En caso de que no acudiese podía el acreedor tomar prenda en
su casa hasta que cobrase su deuda si la mujer confiesa67 y en el supuesto de que
no lo hiciera respondería por su esposo68. Cuando el deudor careciese de esposa se
actuaría de igual manera frente a sus hijos y si no tiene mujer ni hijos responderá
quien posea sus bienes69. Es decir se establece la posibilidad de proceder contra
ascendientes y colaterales del deudor en cuanto tengan en su haber los bienes de
deberá pagar por éste (Fuero de Béjar, 620, 621, 622 y 623). Especifica Tomás y Valiente que el
plazo es el mismo en los Fueros de Cuenca, Zorita y Teruel y de XXX días en el de Plasencia (p. 298)
y se aplica cuando aún no hay sentencia.
60
Fuero de Béjar, 646, 647 y 650.
61
Fuero de Béjar, 738.
62
Fuero de Béjar, 739.
63
Sobre los fueros que prevén que la prisión tenga lugar en casa del acreedor, ver Alejandre, La
Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p. 19, nota, 45.
64
Fuero de Béjar, 711.
65
Fuero de Béjar, 712.
66
Fuero de Béjar, 713.
67
Fuero de Béjar, 714.
68
Fuero de Béjar, 715.
69
Fuero de Béjar, 716.
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éste, sin que se les pueda meter en prisión para obligarles al pago70. Cuando el
acreedor descubre a su deudor fuera de la aldea o villa o llegase a su conocimiento
que carece de vivienda en la localidad, tiene derecho a citarlo para que comparezca
en un plazo de tres días ante el juez exigiéndole una garantía del cumplimiento de
su obligación71. Se prohibe al acreedor tomar prendas en determinados días, como
el domingo, el jueves, por ser día de mercado, navidad, pascua de resurrección, San
Miguel, San Juan, Asunción, etc., bajo apercibimiento de multa72. Se admite un
aplazamiento de nueve días con motivo de las ferias y si no paga entonces se
duplicará la deuda73. El plazo de nueve días que se repite constantemente a lo largo
del Fuero es un margen de benevolencia que se concede al deudor prohibiéndose al
acreedor que lo reciba pasado este periodo temporal y duplicándose la deuda a
partir de este momento74. Si bien son numerosas las veces que se recoge la prisión
por deudas y el tratamiento al deudor, en el Fuero examinado no hemos descubierto
ninguna referencia a la cesión de bienes.
Más recientes parecen ser el Fuero de Usagre75 y el Fuero de Cáceres76. Se
contempla la posibilidad de un aplazamiento de la deuda por nueve días ante tres
testigos en periodo de ferias, duplicándose la misma si no se abona transcurrido el
70
Aclara Tomás y Valiente que la prisión no se aplicaría a la mujer e hijos del deudor cuando éste
ya había sido vencido en juicio pero no tendría lugar la excepción en el caso en que huyese antes de
ser juzgado [“La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia
del Derecho Español, XXX (1960), pp. 314-316]. Todo ello al margen de que voluntariamente acepten
ocupar el lugar del deudor, según hemos indicado.
71
Fuero de Béjar, 609.
72
Fuero de Béjar, 802.
73
Fuero de Béjar, 806.
74
Fuero de Béjar, 950.
75
Fue otorgado a la villa de Usagre entre los años 1242 a 1275 cuando fue Maestre de la Orden
de Uclés Don Pelay Correa durante el reinado de Fernando III el Santo [Rafael de Ureña y Smenjaud
y Adolfo Bonilla y San Martín, eds. de Fuero de Usagre (siglo XII). Anotado con las variantes del de
Cáceres, Madrid, 1907, p. XIII].
76
Fue concedido el 23 de abril de 1267 y confirmado el 12 de marzo de 1269 [Rafael de Ureña y
Smenjaud y Adolfo Bonilla y San Martín, eds. de Fuero de Usagre (siglo XII). Anotado con las
variantes del de Cáceres, p. XIV]. Las coincidencias de este fuero con el de Coria las manifiesta
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 282-289.
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plazo y terminadas las ferias77. La prisión por deudas o al menos la pérdida de la
libertad personal, se establece de forma expresa en el Fuero de Usagre78. El
apresamiento correspondía al acreedor, el cual debía asegurarlo con hierros en
manos y pies y llevarse consigo a su servidumbre como único medio de defender su
derecho sobre el deudor frente a otros posibles acreedores y de conseguir prioridad
a la hora de cobrar, debiendo pasar de unos a otros acreedores a medida que
fuesen cobrando. La compensación como forma de extinción de las obligaciones se
contempla también en el Fuero de Usagre79. En ninguno de los dos se recoge
nuestra institución.
Otros fueros como el de Belorado, Medinaceli o Daroca establecen también la
prisión por deudas y diversas circunstancias del encarcelamiento del deudor, siendo
necesaria la autorización del acreedor en la mayoría de los casos, prohibiéndose en
el de Belorado al deudor que pueda presentar un fiador, o permitiéndose la captura
por el acreedor con la colaboración del juez en el de Daroca o Medinaceli80. En el de
Medinaceli y el de Alfambra se prevé la prisión no en defecto de fiador sino de
77
Fuero de Usagre, 242 y Fuero de Cáceres, 242.
78
Fuero de Usagre, 261. Se corresponde con el Fuero de Cáceres, 246. Para Tomás y Valiente la
prisión es tan sólo aparente y en realidad lo que se produce es un descrédito del deudor por el uso de
los hierros, aunque se convertiría en prisión efectiva si se reitera la voluntad de no pagar [“La prisión
por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX
(1960), pp. 286 y 288]. A nuestro entender la limitación de libertad, pese a que pudiese realizar
negocios o moverse por la localidad es suficiente como para entender la medida tan inhumana como
la prisión propiamente dicha.
79
«Todos ommes que auer se ouieren a dar unos ad otros, ueniat ille qui demanda et contense
unus con otros et cumplanse unus ad alius per directum» (Fuero de Usagre, 371. Coincide con Fuero
de Cáceres, 349).
80
Juan Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación,
pp. 6-7. No obstante, obvia los fueros anteriormente reseñados pese a que también recogen de forma
expresa la prisión por deudas. Sobre los Fueros de Daroca y Belorado ver igualmente Francisco
Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de
Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 263-264. Estos fueros se recogen por Tomás Muñoz y
Romero, Colección de Fueros Municipales y Cartas Pueblas de los reinos de Castilla, León, Corona
de Aragón y Navarra, el de Belorado de 1116, concedido por Alfonso I el Batallador, en pp. 410-412 y
el de Daroca, otorgado por Ramón Berenguer IV, Conde de Barcelona, en noviembre de 1142, en pp.
534-543.
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«prendas que aseguren el cumplimiento»81. Dentro de los Fueros de la familia del de
Cuenca, el de Alcalá ordena la prisión del deudor cuando no ofrece fiador una vez
solicitado por su acreedor dentro del derecho que le asiste82. En sentido similar, el
Fuero de Brihuega —al que ya nos hemos referido en nota anterior— donde el
deudor insolvente pasaba a ser siervo del acreedor cuando realmente carecía de
bienes83; el de Sepúlveda o el de Soria84. En el Libro de los Fueros de Castiella se
endurece el tratamiento al deudor preso debiendo estar sujeto con cepos y cadenas
en pies y garganta y alimentado de forma mínima (pan y agua) salvo que pueda
procurarse más alimentos con sus propios medios y caso contrario el importe de su
81
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 265-267. El deudor irá a prisión si es
insolvente, es decir si no paga o no tiene bienes, ya que si los tiene deberá entregarlos en prenda.
Aquí la entrega de los elementos patrimoniales no reviste las características propias de la cesión en
pago de la deuda, sino sólo como garantía de que éste tendrá lugar. De más complejo califica Tomás
y Valiente el régimen de la prisión por deudas en el Fuero de Uclés, a la que se acude una vez
agotada la ejecución sobre los bienes muebles sin que haya previa ejecución forzosa sobre
inmuebles, pudiéndose evitar presentando fiador. Además no es necesario que el deudor sea
insolvente sino sólo moroso (pp. 267-271).
82
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 275-277. Aclara que la prisión podría
aplicarse al simple demandado sin necesidad de que hubiese sentencia condenatoria y si era
condenado entraría en prisión o en casa del acreedor, debiendo entregar el fiador todos los bienes.
Opina Tomás y Valiente que, aunque el fuero no lo aclara, una vez entregados los bienes, el deudor
sería puesto en libertad y la prisión sólo proseguiría si estos eran insuficientes. Así aunque no
partiese de la voluntad del deudor, la entrega de los bienes por el fiador como único medio de evitar
la fianza surtiría los mismos efectos en cuanto a la prisión que la cesión de bienes propiamente dicha.
83
Juan Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación,
p. 21.
84
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 324-334. En el de Soria aparece la prisión
como subsidiaria de la ejecución patrimonial y de la presentación de fiador. Si el deudor es insolvente
la privación de libertad tendrá lugar en casa del acreedor y no en la prisión del concejo y deberá darle
pan y agua los primeros días. Si pasados nueve días no paga puede resarcirse el acreedor con su
trabajo y si no tiene trabajo usarlo como siervo (pp. 328-329). Sin embargo, Alejandre discrepa
señalando que en los nueve primeros días «el deudor estaba en la prisión de la villa y sólo después
pasaba a la casa del acreedor» (La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la
Codificación, p. 20).
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alimentación se incrementará a su deuda85. En el Fuero Viejo de Castiella, además
de recogerse en diversas ocasiones la prisión por deuda86, se obliga al alcalde a
conceder una moratoria de treinta días al deudor enfermo87 y se exime de prisión a
los hijosdalgos, siendo sus disposiciones coincidentes con las del Libro de los
Fueros de Castiella88.
En Aragón una ley de Jaime I dictada en Teruel el 9 de octubre de 1259
negaba la posibilidad de conceder letras moratorias cuando la deuda tenía su origen
en el matrimonio o en la compra de una heredad o cuando el que solicitaba el
aplazamiento tenía bienes muebles suficientes con los que hacer frente al pago. En
los restantes casos se podía otorgar la mora, exigiendo al deudor alguna garantía de
que iba a hacer frente al pago. Se niega del mismo modo una segunda moratoria89.
Posterior en el tiempo, pero igualmente dirigida al Reino de Aragón, es una ley de
Carlos I, promulgada en Zaragoza en 1528, que condena a penas corporales a los
mercaderes que se alzan y ocultan dejando a terceras personas defraudadas y en la
miseria. El castigo se aplicará a instancia de cualquier interesado sin que ningún
lugar pueda ofrecerle asilo, siendo puestos a disposición judicial. Sus bienes serán
85
Juan Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación,
p. 8. Tomás y Valiente analiza la prisión por deudas en el Libro de los Fueros de Castiella precisando
que exigía la intervención de la justicia, teniendo lugar en la misma casa del juez con los aludidos
cepos y régimen alimenticio, estando obligado el juez a responder si se evadía [“La prisión por
deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX
(1960), pp. 347-355].
86
Fuero Viejo, III, 4, 6; III, 4, 10; III, 6, 5 (ed. Colección de Códigos y Leyes de España, vol. I,
Madrid, 1865).
87
Fuero Viejo, III, 4, 7.
88
Cfr. Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”,
en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 347-355. Ver Fuero Viejo, III, 4, 2.
89
Fueros de Aragón, I, 35 (manejamos la primera traducción castellana completa a cargo de Luis
Parral y Cristóbal de Fueros, Observancias, Actos de Corte, Usos y Costumbres con una reseña
geográfica e histórica del Reino de Aragón, Zaragoza, 1907). Sobre la prisión por deudas en los
Fueros de Aragón en las ediciones manejadas por Tomás y Valiente y las diferencias entre las
mismas ver, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXX (1960), pp. 445-459. Concluye que la prisión como garantía de la
comparecencia del demandado sólo tenía lugar en los casos de rebeldía, aunque también se recogía
para el deudor que no aportaba fiador y para el vencido en juicio e insolvente y en ningún caso
desembocaba en servidumbre sino en «renuncia de bienes y compromiso de pago futuro» (p. 459).
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embargados e inventariados a solicitud del que tenga un interés legítimo hasta el
punto de que cualquier acto de disposición sobre los mismos hasta un año antes del
alzamiento será declarado nulo de pleno derecho90.
Hay quien señala que sólo se puede hablar de cesión de bienes en nuestro
derecho histórico a partir de la Baja Edad Media y en concreto desde la recepción
del derecho romano, generalizándose en el siglo XIII aunque algunos trámites de la
cesión aparecen en textos anteriores91.
Por su parte, el Fuero Real92, ya influenciado por el Derecho común, va a
recoger nuevamente el principio anteriormente mencionado —prior tempore, potior
iure—, pero ahora partiendo de que el derecho surge no del momento en que se
presentó la demanda, sino del momento en que se contrajo la deuda93. Existe
90
Fueros de Aragón, IV, 638.
91
Juan Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación,
p. 27. Esta misma idea es sostenida por Sergio Sotgia que señalaba que en el Derecho medieval la
cesión quedaba absorbida y sustituida por la ejecución sobre la persona (La cesión de bienes, trad. y
notas G. Gambón Alix, p. 12)
92
«Sy alguno fuere deudor a muchos, primeramientre debe pagar a aquel con quien fizo el primer
debdo; y desí a los otros, segund que cada uno fue primero en los debdos: et si el postremero dellos,
o alguno dellos quisiere pagar al primero, sea apoderado de los bienes del debdor, fasta que sea
entregado del su debdo e de lo que pagó al primero, e si los bienes no cumplieren, sea apoderado del
cuerpo del deudor, así como manda la ley» (Fuero Real, III, 20, 17. Seguimos la edición de la Real
Academia de la Historia, Madrid, 1836). Ha aparecido una edición crítica de Gonzalo Martínez Díez,
José Manuel Ruiz Asencio y César Hernández Alonso, Fundación Sánchez Albornoz, Ávila, 1988.
Sobre la misma se ha pronunciado con algunas observaciones Aquilino Iglesia Ferreirós, “En torno a
una nueva edición del Fuero Real”, en Anuario de Historia del Derecho Español, LIX (1989), pp. 785840. Bibliografía abundante y un estado de la cuestión sobre aspectos externos de publicación de la
fuente y de lo referente al tema de la jurisdicción plural, nos lo ofrece Jesús Vallejo, “Relectura del
Fuero Real”, en ... Colendo iustitiam et iure condendo... Federico II legislatore del Regno di Sicilia
nell’Europa del Duecento. Per una storia comparata delle codificazioni europee publicado en las Actas
del Congreso Internacional celebrado en Messina-Reggio Calabria, 20-24 de enero de 1995, Roma,
1997, pp. 485-510 y litografías en pp. 511-514.
93
El mismo criterio es mantenido en el Fuero de Soria, 427, salvo que la deuda proceda de delito,
en cuyo caso se atenderá a la fecha de demanda y si todos demandan al mismo tiempo se distribuirá
de forma proporcional. Añade que si todos tienen la misma fecha de constitución se distribuirá el
patrimonio en base al importe de cada débito (J. A. Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico
Español anterior a la Codificación, p. 46). En la misma línea Francisco Tomás y Valiente, “La prisión
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también la posibilidad de que alguno de los acreedores quiera ocupar el lugar del
preferente y hacerle él el pago; en tal caso puede apoderarse de los bienes hasta
que pague al de mejor derecho. Igualmente, en caso de insolvencia, cuando los
bienes del deudor no sean suficientes para pagar a todos los acreedores, se vuelve
a establecer el mismo rigor de leyes anteriores, hablándose de que «sea apoderado
el cuerpo del deudor». Según Francisco Javier Orduña Moreno, en realidad, «se
contempla la entrega del deudor que no podía pagar al acreedor ejecutante para que
éste se cobrara la deuda con los rendimientos de su trabajo»94. En Fuero Real, III,
20, 1295 se matiza el principio de prelación de créditos que se contemplaba en el
Fuero Juzgo, ya que parte de la regulación de un supuesto concreto, a saber, que el
deudor haya huído antes de satisfacer sus deudas. En este caso aquel acreedor que
fuera a buscarlo, será el que gozará de un crédito más privilegiado respecto a los
bienes que el deudor llevase consigo, pese a que su deuda no fuera la primera en
contraerse96. Realmente, lo que estas normas contemplan es un sistema de
prelación de créditos, sin que aparezca regulada la cesión de bienes —que es el
instituto jurídico que nos interesa— y ni siquiera la institución de la quiebra.
Aparecen en el Fuero Real otras normas relativas a la ejecución de los bienes del
deudor en caso de impago de las deudas contraidas a plazo y que estimamos
necesario analizar —al menos las que, a nuestro parecer, son más trascendentes—
para poseer una visión completa de la regulación ofrecida por este cuerpo
por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX
(1960), pp. 330-332.
94
La insolvencia, p. 81, nota 62.
95
«Sy ome que es debdor a muchos, fuxiere de la tierra ante que pague, e alguno daquellos a qui
debe lo fuer a buscar, e lo aduxiere, aquel sea primeramientre entregado del cuerpo e de las cosas
que troxiere del debdor, maguer que el su debdo non sea el primero: mas de las cosas que se fallaren
en otra parte, que él non troxiere, sean entregados aquellos a qui es debdor cada uno segund que el
debdo fue primero: et otrosí sean entregados del cuerpo del debdor e de las cosas que él troxo
después que aquel quel troxo fuere entregado de lo suyo, maguer quél aya traido asegurado a él e a
sus cosas de los otros; pero si el quel troxo le enbiare o lo defendiere, no sea tenido de responder a
los otros por él, si nol enbió, o nol defendió, devedandogelo el alcalle».
96
Idéntica disposición se contiene en el Fuero de Soria, 433 (Alejandre, La Quiebra en el Derecho
Histórico Español anterior a la Codificación, p. 47). Consultar también Francisco Tomás y Valiente,
“La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho
Español, XXX (1960), p. 332.
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legislativo, pese a que —como hemos indicado— no se traten de supuestos
concretos de cesión de bienes. De este modo, una vez cumplido el periodo temporal
establecido para el pago sin que el deudor haya hecho efectiva su deuda, se
dispone que el merino le embargue los bienes muebles y los bienes «de rayz» y los
entregue al acreedor —entendemos que en calidad de depósito—. A continuación se
diferencia según la categoría del bien. Si los bienes embargados eran muebles, el
deudor tenía hasta ocho días para satisfacer el crédito y caso contrario los bienes
serían ejecutados mediante venta por el corredor, el cual entregaría al acreedor el
importe de la venta y el resto al propietario de los bienes. El plazo de ocho días para
proceder a la venta se amplía a treinta si los bienes eran «de rayz» obligándose al
dueño a la entrega de la correspondiente carta de venta97. También se concede al
acreedor del deudor a plazo la posibilidad de tomar los bienes, para proceder a su
venta, en caso de impago una vez vencida la deuda98. Por su parte, al merino o
sayón que actúe como ejecutante sólo corresponde el diezmo de la cantidad que
deba entregar al acreedor. Si se apropia más de dicho porcentaje pierde todo
derecho a recibir nada, siendo además condenado a entregar el doble de lo que
tomó indebidamente. Si del pleito no resulta condenada ninguna parte, ambas deben
pagar el diezmo señalado. La multa aplicada al merino o sayón que no cumpla con
su obligación de forma adecuada según mandato del alcalde se establece en 10
maravedís —si el pleito tuviese una cuantía de 50 maravedís, cantidad que se
modificará proporcionalmente según cuantía— que debe hacer efectivo a aquél que
perjudique con su actuación negligente99. Aparte de lo que ya señalamos
anteriormente, la prioridad temporal entre acreedores se establece según la
cronología y el origen de la deuda concreta, de forma que la deuda contraída
primeramente tiene preferencia de cobro aunque el acreedor de la segunda
demande primero, siempre que se trate de una deuda por préstamo o por venta y si
todas fuesen contraídas al mismo tiempo y el caudal del deudor no alcanza lo
suficiente para satisfacer a todos los acreedores, cada uno verá reducida la cantidad
a cobrar en proporción a la cuantía de la deuda. Por el contrario, si se trata de una
deuda por homicidio, hurto o cualquier otro delito, tendrá prioridad el que primero
97
Fuero Real, III, 20, 1.
98
Fuero Real, III, 20, 2.
99
Fuero Real, III, 20, 4.
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demande y si demandan conjuntamente, cada uno cobrará en función de la cuantía
de su deuda, aunque unos sufriesen el daño antes que los otros100. Por otra parte,
cuando un deudor tiene varias deudas con una misma persona dispone de la
facultad de elegir cuál quiere pagar primero, pero si en el momento de hacer el pago
no especifica a qué deuda se refiere, es el acreedor el que goza de la facultad de
aplicar la cantidad recibida a la deuda que prefiera101. La transmisión de las deudas
mortis causa se recoge en Fuero Real, III, 20, 6. Así los herederos deben hacerse
cargo de las deudas del causante siempre que éstas queden suficientemente
probadas aunque el fallecido no hubiese sido demandado en vida. Es interesante la
aplicación automática del beneficio de inventario en la medida en que los herederos
responderán sólo hasta donde alcance el patrimonio del causante sin que se haga
extensivo a sus propios bienes. También se regula en el Fuero Real la fianza de las
deudas a plazo —estando el fiador obligado a pagar la deuda si no lo hace el deudor
principal, aunque luego repercuta en el deudor102— y la problemática de la
cancelación anticipada o parcial de una deuda a plazo103 o de que un tercero haga
frente a una deuda aunque no se lo haya encargado el deudor, estando facultado
para ejercer acciones contra éste, salvo que se lo prohibiese de forma expresa104. La
100
«Quando alguno es debdor por enprestido, o por vendida, o por otra cosa semeiable a dos o a
más, el primero sea entregado primeramientre maguer que el otro le demandare ante, e si en un
tiempo fue fecha la debda, todos los debdores que de un tiempo son, sean entregados
comunalmientre, cada uno segund que es el debdo, e si la buena daquel que debe non cumpliere a
todas las debdas, mingue a cada uno segund la quantía de su debda; et si el debdor a dos o a más,
por omecilio, o por furto, o por otra caloña, el que primeramientre demandare, aquel sea ante
entregado, maguer que sea dante tenido a alguno de los otros: et si todos en uno demandaren, todos
sean entregados, cada uno segund que fuer su debdo, maguer que el daño sea fecho ante a los unos
que a los otros» (Fuero Real, III, 20, 5).
101
Fuero Real, III, 20, 8.
102
Fuero Real, III, 20, 10.
103
«Todo ome que fuer tenido de pagar debda a plazo so pena, si pagare alguna parte del debdo
ante del plazo o en el plazo, nol pueda después demandar aquel a qui avie de pagar toda la pena por
lo que fincó de pagar; mas puedal demandar la pena a la razón de lo que fincó por pagar del debdo:
et si aquel que avie de recebir el debdo non quisiere recebir parte dello, si non todo, non sea
costreñido de lo recebir, e puédalo después demandar con toda la pena: mas si el debdor quisiere
pagar parte del debdo, salva toda la pena, el recibidor sea tenudo de recebirla, e pueda en esta razón
demandar toda la pena» (Fuero Real, III, 20, 9).
104
Fuero Real, III, 20, 11.
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mujer casada necesita del consentimiento del marido para contraer deuda105 y las
previas al matrimonio son privativas de cada uno de los cónyuges106. Cierta
inmunidad goza el deudor que se refugia en la Iglesia que sólo puede ser reclamado
por su acreedor sin herirlo ni atarlo, caso contrario su actuación sería calificada de
sacrílega107. Ya hemos reiterado que la cesión de bienes en sentido estricto no se
contempla en el Fuero Real. No obstante, sí descubrimos una especie de dación en
pago en la Ley 16 del mismo libro y título que analizamos, cuando se establece que
si el deudor entrega a su acreedor «bestia u otra cosa» en concepto de pago de su
deuda es válido dicho pago y la deuda no puede ser reclamada. Hablamos de
dación en pago por su efecto pro soluto, a diferencia de la cesión de bienes que
tiene un efecto pro solvendo, en el sentido de que, en esencia, no extingue la
totalidad de la deuda sino sólo hasta donde alcance el importe líquido de los bienes
cedidos, quedando subsistente la deuda en cuanto al resto, mientras que con la
dación en pago quedaría extinguida totalmente la deuda. En la misma ley se regulan
además los problemas relativos al pago a terceros por mandato o representación108.
Lo que sí se recoge es la prisión por deudas —suponemos que en caso de que no
existiesen bienes para ejecutar—, estando el acreedor obligado a mantenerlo por
espacio de nueve días y si en este plazo no paga, ni presenta fiador, puede el
acreedor aprovecharse de los resultados de su trabajo a cuenta de la deuda (hecha
deducción de la cantidad necesaria para ropa y alimento) y si no tuviera trabajo
podrá utilizarlo como siervo109. Las Leyes Nuevas y las Leyes del Estilo no aportan
nada significativo en cuanto a la cesión de bienes110.
105
Fuero Real, III, 20, 13.
106
Fuero Real, III, 20, 14.
107
Fuero Real, III, 20, 15.
108
«Sy aquel que es tenudo de pagar algún debdo a otro diere en paga bestia o otra cosa de que
el otro sea pagado, vala tal paga, e más non gela pueda demandar. Otrosí si él diere otro su debdor
por manero quel pague aquel debdo et el otro lo recibiere, non sea tenido de responderle más por
este debdo, maguer que el otro non gelo pague: et si el debdor pagare el debdo a otre, quier en
nombre de aquél a qui lo deve, quier non, si aquel cuyo es el debdo non lo otorgare, puedal
demandar su debdo si el otro non lo recibió por su mandado» (Fuero Real, III, 20, 16).
109
Fuero Real III, 8, 2. Observamos las coincidencias con el Fuero de Soria, 363. Para Tomás y
Valiente esta norma estuvo vigente hasta la Novísima Recopilación [“La prisión por deudas en los
derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 379380]. En cuanto a los comentarios de Díaz de Montalvo en sus Glosas al Fuero Real, respecto a la
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Por el contrario, en las Partidas sí nos encontramos con una ley que va a
regular en concreto la cesión de bienes111 —Partidas V, 15, 1— junto con otras
costumbre de que el deudor fuera alimentado con pan y agua, y la ampliación del plazo a cuarenta
días para encontrar fiador, ver p. 402. Por el contrario, según Alejandre, estará vigente tan sólo hasta
la ley de Enrique IV de 1458 (La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p.
21). Lo que sí está clara es la ausencia de derogación expresa.
110
Sobre su carácter interpretativo y complementario del Fuero Real, ver Francisco Tomás y
Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXX (1960), pp. 356-363.
111
«Fue en el texto de Partidas, sin duda el exponente más logrado de la recepción del Derecho
romano culta o “boloñesa” del siglo XII, donde de un modo diáfano se contempló la consecución
estrictamente patrimonial de la ejecución, permitiéndose la salvaguarda de la libertad personal
mediante el beneficio de la “cessio bonorum”» (F. J. Orduña Moreno, La insolvencia, p. 81, nota 62).
Sobre este particular de las fuentes de inspiración de las Partidas y los redactores de las mismas se
pueden consultar, entre otros (nuestra relación no es exhaustiva), los trabajos de Pío Ballesteros
Álava, “Algunas fuentes de las Partidas”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1 (1918), pp.
542-547; Fermín Camacho Evangelista, “Acursio y las fuentes romanas de las Partidas”, en Atti del
Convegno Internazionale di Studi Accursiani (Bologna, 21-26 de octubre de 1963), Milano, 1968, pp.
1067-1081 y “De las fuentes romanas de las Partidas: I-Primera Partida”, en Revista de Derecho
Notarial, 52 (1966), pp. 7-67; Aquilino Iglesia Ferreirós, “Cuestiones alfonsinas”, en Anuario de
Historia del Derecho Español, LV (1985), pp. 95-149, especialmente pp. 110-114; José Giménez y
Martínez de Carvajal, “El Decreto y las Decretales, fuentes de la primera Partida de Alfonso el Sabio”,
en Anthologica Annua, 2 (1954), pp. 239-348; Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, “Jacobo el de las
leyes en el estudio jurídico hispánico”, en Glossae, 5-6 (1993-1994), pp. 255-277 y “Acusaciones y
maleficios o Derecho Penal en las Partidas”, en Orlandis 70: Estudios de Derecho Privado y Penal
Romano, Feudal y Burgués, Barcelona, 1988, pp. 299-347; nuevamente, Antonio Pérez Martín,
“Fuentes romanas en las Partidas”, en Glossae. Revista de Historia de Derecho Europeo, 4 (1992),
pp. 215-246; Pérez Martín, “Jacobo de las Leyes: datos biográficos”, en Glossae, 5-6 (1993-1994), pp.
279-331, con la publicación de 25 documentos que prueban la relación de Jacobo de las Leyes con
Alfonso X y con la ciudad de Murcia, aunque lamentablemente sólo cuatro de los documentos sean
originales (IV, pp. 290-291; V, pp. 292-293; XXIII, pp. 314-315 y XXV, pp. 317-326); J. Roudil, “La
edición de las Flores de Derecho”, en Glossae, 5-6 (1993-1994), pp. 351-363. De todos modos no
podemos olvidar que se trata de una obra legislativa y doctrinal que ha motivado numerosos
comentarios y glosas, junto a valoraciones en los últimos cincuenta años. Así, Alfonso García-Gallo
ha cuestionado en diversas ocasiones que las Siete Partidas fueran una obra de la época del reinado
de Alfonso X el Sabio. El autor ha llegado incluso a situar su redacción en torno al año 1310, en algún
trabajo. Sus teorías, que han sido muy contestadas, pueden verse expuestas, entre otros lugares, en
“El Libro de Leyes de Alfonso el Sabio: del Espéculo a Las Partidas”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXI-XXII (1951-1952), pp. 345-528; “Nuevas observaciones sobre la obra
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legislativa de Alfonso X”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XLVI (1976), pp. 609-670; “La
obra legislativa de Alfonso X. Hechos e hipótesis”, en Anuario de Historia del Derecho Español, LIV
(1984), pp. 97-161 y en Los Libros de Leyes del rey Alfonso el Sabio, Madrid, 1984. Sobre este
particular también se ha pronunciado el ya citado Aquilino Iglesia Ferreirós, “La labor legislativa de
Alfonso X el Sabio”, en España y Europa. Un pasado jurídico común. Actas del I Simposio
Internacional del Instituto de Derecho Común (Murcia, 26/28 de marzo de 1985), pp. 275-599, en
concreto ver pp. 385-386. Consultar asímismo, Iglesia, “El poder de facer leyes de Alfonso X”, en
Federico II legislatore del Regno di Sicilia nell’Europa del Duecento, pp. 397-409. Entre otros
estudiosos clásicos y no tan clásicos de las Siete Partidas podemos destacar: Gaspar de Hermosilla,
Additiones, notae et resolutiones ad 7 Partitarum glossas Gregorii Lopetzii, Sevilla, 1634; José Pérez
Monzún, Diccionario alfabético y ortográfico de las voces que en sus siete célebres Partidas usó el
rey Don Alfonso el Sabio, Madrid, 1790; J. Muro Martínez, Las Siete Partidas comentadas y anotadas,
Valladolid, 1875; S. Bosch, “Les Partidas i els textos catalans didàctics de cavalleria”, en Estudis
Universitaris Catalans, XXII (1936), pp. 655-680; Joaquín García Goyena, “La promulgación de las
Partidas”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 68 (1886), pp. 141-166; Alfonso Otero,
“Las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá en el cambio del ordenamiento medieval”, en Anuario de
Historia del Derecho Español, LXIII-LXIV (1993-1994), pp. 451-547, artículo duramente criticado por
José Antonio Escudero en la nota que lleva por título “Sobre los cuentos de Grimm y otros cuentos”,
en Ius Fugit. Revista Interdisciplinar de Estudios Histórico-Jurídicos, vol. 3-4 (1994-95), pp. 469-483;
Jerry Craddock, “La Cronología de las obras legislativas de Alfonso X el Sabio”, en Anuario de
Historia del Derecho Español, LI (1981), pp. 365-418; Ángel Luis Molina Molina, “Aspectos de la vida
cotidiana en las Partidas”, en Glossae. Revista de Historia del Derecho Europeo, 5-6 (1993-94), pp.
171-185; Juan M. Dihigo, “Las Siete Partidas: Estudio lingüístico”, en Revista de la Facultad de Letras
y Ciencias, Universidad de la Habana, 33 (1923), pp. 1-71; José de Azevedo Ferreira, “Dois
Fragmentos da Terceira Partida de Alfonso X”, en Cahiers de Linguistique Hispanique Médiévale, 5
(1980), pp. 101-141; José Luis Bermejo Cabrero, “Sobre la influencia de las Partidas”, en Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 41 (1971), pp. 351-362; Miguel
Aguilera, “Séptimo centenario de las Siete Partidas”, en Boletín de la Real Academia Colombiana, 13
(1963), pp. 241-257; Juan Antonio Arias Bonet, “Manuscrito de las Partidas de la Real Colegiata de
San Isidoro”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXXV (1965), pp. 565-568 y —además de
otros estudios referentes a la obra en general y a la regulación particularizada de instituciones
concretas— “Las «Reglas de Derecho» en la Séptima Partida”, XLVIII (1978), 165-191; Antonio
García y García, “Un nuevo códice de la primera Partida de Alfonso X el Sabio”, en Anuario de
Historia del Derecho Español, XXXIII (1963), pp. 267-343 y “La enseñanza universitaria en las
Partidas”, en Glossae. Revista de Historia de Derecho Europeo, 2 (1989-1990), pp. 107-118; Alfonso
María Guilarte, “Capítulos de concierto para la primera edición de las Partidas, con glosa de Gregorio
López”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XVI (1945), pp. 670-675; Jaime Iturrioz,
“Fundamentos sociológicos en las Partidas de Alfonso X el Sabio”, en Estudios de Historia Social de
España, 3 (1955), pp. 3-100; Mildred E. Johnson, “Las Siete Partidas as a University Catalogue”, en
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instituciones características del derecho concursal: el convenio
preventivo
112
extrajudicial o actual beneficio de espera
, el beneficio de la quita o reducción de la
deuda, en relación con la graduación de créditos113 —aspectos ambos que más
adelante comentaremos junto con la fuga del deudor114—, la retroacción115, o la
formación de la mayoría y de la masa116.
Respecto a la retroacción y a la conservación de la masa de los bienes la Ley
7ª establece que cuando el deudor, condenado en juicio, enajena sus bienes
ocasionando con ello daño a sus acreedores dicha enajenación puede ser revocada,
extendiéndose la revocación a todos los actos fraudulentos realizados en el plazo de
un año anterior al momento en que se tuviese conocimiento de la enajenación por
parte de los interesados. Dicha revocación sólo puede ser instada por los
acreedores. La norma presume que el deudor ha actuado de mala fe. Igual sucede
en el caso de transmisión a título gratuito, ya sea inter vivos —por donación— o
mortis causa —por testamento—117. Se señala la necesidad de probar que aquel
que recibe la cosa conocía el engaño y, según Gregorio López, no basta con que
sepa sólo que tiene acreedores, sino que conozca también que carece de bienes
suficientes para pagar a los mismos118. La ley dispone, además, una excepción: que
Hispania, 36 (1953), pp. 91-93; Jaime Ferreiro Alemparte, “Recepción de las éticas y de la política de
Aristóteles en las Siete Partidas del Rey Sabio”, en Glossae. Revista de Historia de Derecho Europeo,
1 (1988), pp. 97-133. Las glosas más eruditas y conocidas son, sin duda, las de Gregorio López (eds.
1555, 1565, 1587, 1757, 1767 y 1789) y Alonso Díaz de Montalvo (ed. Sevilla, 1491 y reed.
anastática, Valladolid, 1988), pero Vicente Vizcaíno Pérez en su Compendio del derecho público y
común de España, Madrid, 1784, 4 vols., también aporta numerosas referencias de interés. Sobre
Vizcaíno ha escrito Rafael Gibert y Sánchez de la Vega en “Compendio de Partidas por Vizcaíno
Pérez (1784)” en Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift für Helmut
Coing zum 70. Geburtstag, vol. I, München, 1982, pp. 77-91.
112
Partidas,V, 15, 5. Manejamos la ed. de Salamanca, 1555, glosada por Gregorio López.
113
Partidas,V, 15, 5; Partidas,V, 15, 6.
114
Partidas,V, 15, 10.
115
Partidas,V, 15, 7, Partidas,V, 15, 8; Partidas,V, 15,11.
116
Partidas,V, 15, 5; Partidas,V, 15, 6.
117
Sobre las enajenaciones a título lucrativo y su posible revocación sin necesidad de que el
adquirente conozca el fraude y atendiéndose sólamente al resultado para los acreedores, ver la glosa
de Gregorio López a esta Ley.
118
«In alienatis titulo oneroso tria requiruntur, f. fraus ex parte alienantis et scientia ex parte
recipientis: et euentus fraudis in damnum creditorum... Item si quis in fraudem, neque sufficeret quod
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la persona que recibe el bien concreto fuese huérfano. En este caso no se vería
obligado a devolverlo salvo que le entregasen lo que hubiese pagado por el mismo y
ello aunque se probase que conocía el engaño119. En sentido similar se pronuncia la
Ley 8ª, aunque aquí, al parecer, el acreedor había advertido al comprador del fraude
«maguer que lo defiendan aquellos que han a recebir las debdas» con lo que ya no
se exigiría probar este extremo120. La devolución del bien debe hacerse en el estado
en que se encontraba antes de ser enajenado con los frutos que tuviese en ese
momento y los producidos desde que fuese demandado en juicio, mientras que los
frutos desde la enajenación hasta la demanda corresponden al comprador, el cual
además debe ser indemnizado de todas las mejoras que haya hecho en la cosa
enajenada así como las realizadas en razón de los frutos121. La condonación de
deudas hecha por un deudor a sus propios deudores en perjuicio de sus acreedores
de forma maliciosa también puede ser revocada siempre que quien recibe el perdón
sea consciente del fraude122.
Otra excepción a la revocación la establece la ley 9ª. Se trata del caso de un
deudor con muchos acreedores, que paga sólo a uno de ellos. Aquí los restantes
acreedores no pueden exigir la devolución, con tal de que no haya acreedores
emens sciret vendentem habere creditores...» «Videtur esse in fraudem, ex quo scit se habere
creditores, et bona sua non esse soluendo» (Gregorio López, glosa sabia ad Part., V, 15, 7).
119
Siguiendo la glosa de Gregorio López, Sancho Gargallo, en su comentario a esta ley distingue
dos supuestos. En primer lugar que la enajenación tenga lugar cuando el juez ha dado orden de
hacer entrega de los bienes a los acreedores. En este caso se presume la mala fe y no es necesario
que los acreedores la prueben. En segundo lugar, si es anterior al mandato de ejecución se requiere
probar la mala fe del deudor y del adquirente. En cuanto a la revocación por fraude en Cataluña
aclara que se seguían aplicando las disposiciones del Digesto y que en el plano legislativo tan sólo
merecía la atención una Pragmática de Pedro III el Ceremonioso en Gerona de 18 de octubre de
1384 que declaraba nulas y en fraude de acreedores ciertas enajenaciones realizadas por los
deudores reteniendo la posesión, uso y disfrute de los bienes para evitar la ejecución de los
acreedores. Se presume una simulación (La Retroacción de la quiebra, pp. 144 y 146-147).
120
«Licet non constet aliter de participatione fraudis ut in ait praetor...» (Gregorio López, glosa
como ésta ad Part., V, 15, 8).
121
Partidas,V, 15, 11.
122
Partidas,V, 15, 12.
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privilegiados123. Ahora bien, si el deudor hace cesión de bienes, ya sea voluntaria u
obligada judicialmente, en tal supuesto, si después entrega algún bien a alguno de
sus acreedores debe ser devuelto para unirse al resto de los bienes cedidos y
distribuirse en la forma establecida en la Ley 2ª. Respecto a esta distribución se hará
por el juzgador repartiendo el producto obtenido de la venta de todos los bienes
entre los acreedores (pago a prorrata), según la cuantía de la deuda de cada uno,
salvo que alguno tenga un derecho preferente, en cuyo caso cobrará primero y a
continuación los demás según la fecha de constitución que ha de ser el criterio a
tener en cuenta para determinar la prelación. Antes de la venta de los bienes
cedidos, el deudor puede pedir que le sean devueltos ya sea para pagar a sus
acreedores o para defenderse legítimamente contra ellos. En tal caso, los bienes no
se venderán hasta que el deudor no sea oído124.
De todo lo anterior lo que verdaderamente nos interesa —sin menospreciar el
resto de las instituciones— es la regulación de la cesión de bienes que se contempla
en la Ley 1ª125. Se recoge un sistema judicial y voluntario. Puede desamparar sus
123
Aclara Gregorio López: «Limita et intellege nisi alii creditores essent magis priuilegiati...» (glosa
que torne ad Part., V, 15, 9).
124
Partidas,V, 15, 2. Indica E. Clemente Meoro que la situación es diferente cuando no hay cesión
de bienes, sino que son los acreedores los que instan el pago de las deudas; en tal caso, el acreedor
que obtenga sentencia a su favor debe cobrar aunque su crédito sea posterior. Si son varios, el pago
se hará a prorrata, es decir en proporción a su crédito si los bienes son insuficientes [“Término y
vencimiento anticipado: antecedentes históricos”, en Anuario de Derecho Civil, XLIV (octubrediciembre/1991), p. 1582]. Ver al respecto Partidas, V, 14, 11. Concluye Clemente Meoro que en el
Derecho histórico castellano se contemplaron supuestos de vencimiento anticipado aunque «no
existió un principio general en virtud del cual la insolvencia del deudor diera lugar al vencimiento
anticipado de la obligación...» y «especialmente las Partidas del Rey Sabio, contempló casos en que
la situación patrimonial del deudor o su conducta ponían en peligro el crédito a término, facultando al
acreedor para que pudiera exgir el cumplimiento de la obligación anticipadamente» (p.1595).
125
Que los debdores pueden desamparar sus bienes, quando non se atreuen apagar lo que
deuen, e ante quien, e en que manera.
«Desamparar puede sus bienes todo ome, que es libre, e estuuiere en poder de sí mismo, o de otri
non auiendo de que pagar lo que deue. E deuelos desamparar ante el judgador. E este
desamparamiento, puede fazer el debdor por sí, o por su personero, o por su carta, conosciendo las
debdas que deue, o quando fuere la sentencia dada contra él, e non ante. E si de otra guisa los
desamparare, non valdría el desamparamiento. E deuelos desamparar a aquellos aquien deue algo,
diziendo, como non han de que faga pagamiento. E estonce el judgador deue tomar todos los bienes
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bienes todo hombre libre126 que no tenga suficiente para pagar lo que debe y el
desamparo lo debe hacer ante el Juez. En cuanto qué debe entenderse por «todo
ome» aclara Gregorio López que han de incluirse, siguiendo a Alberico da Rosciate,
ciertas colectividades «collegio, universitate, vel societate, puta mercatorum».
Respecto al menor, el problema radica en si puede ser encarcelado por deudas ya
que, en caso afirmativo, se le debería permitir la cesión, aunque según Baldo, no
cabría en ningún momento esta posibilidad. Se negaría el beneficio al que dilapida
su fortuna o actúa de forma fraudulenta o al deudor solvente y se admitiría al deudor
del fisco. Por tanto, vuelve aquí a incidirse en la restricción del beneficio al deudor de
buena fe. Si no se cumplen los requisitos establecidos —libertad127 e insolvencia del
deudor—, la cesión no se reputa válida. Se siguen los principios romanos y se
contempla la cesión como beneficio. A pesar de ello, no aparece, expresamente, la
posibilidad que se recoge en el Digesto 42, 3, 9 (Marc. 5, Institut.) de cesión
extrajudicial. A nuestro parecer esto no implicaba que los deudores no pudiesen
del debdor, que desampara lo suyo, por esta razón: si non los paños de lino que vistiere; e non le dee
otra cosa ninguna dexar. Fueras ende, si tal debdor como este, fuesse padre, o auuelo, o alguno de
los otros ascendientes, que ouiessen algo adar, alguno de aquellos que descendiessen dellos. O si
fuesse fijo, o alguno de los otros descendientes, que ouiessen algo a dar, a alguno de aquellos de
quien descendiessen. O si fuesse ome que deuiesse algo a su muger, o ella a su marido. O si fuesse
ome que deuiesse algo a aquel aquien auía aforrado, o el aforrado a él. O si fuesse compañero de
aquellos que firman compañía entre sí, auiendo, o trayendo, sus bienes de so vno, que deuiesse algo
al otro, o el compañero a él. O si fuesse ome a quien demandassen en juyzio sobre donadio, que
ouiesse fecho a otro. Ca entonce, el judgador deue dexar a cada uno destos sobredichos, tanta parte
de sus bienes, de que puedan biuir guisadamente. E lo otro todo deue mandar vender en almoneda, e
entregar el precio destos bienes a los debdores sobredichos».
126
Añade Alejandre la mujer como cedente y manifiesta la opinión de Scaccia, según la cual no se
permite ceder sus bienes al deudor que conociendo su insolvencia contrae una deuda nueva o al que
se endeuda pensando únicamente en el beneficio de la cesión (La Quiebra en el Derecho Histórico
Español anterior a la Codificación, pp. 29-30).
127
Para Alejandre la norma se refiere a una libertad jurídica y no física, ya que no tendría sentido
impedir la cesión al deudor encarcelado cuando la prisión tendría como fin coaccionar al deudor a
ceder los bienes (La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p. 29). Sin
embargo, esta idea está extraída de la glosa de Gregorio López «debitor liber sui iuris», aunque
seguidamente se permitiría también la cesión a los alieni iuris, con lo que la restricción inicial dejaría
de tener sentido (p. 29, nota 64). De todas formas la disposición aparece suficientemente clara
cuando indica «en poder de si mismo, o de otri».
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ceder de forma extrajudicial sus bienes a los acreedores, ya que no encontramos
ninguna prohibición legal al respecto. Lo que sucede es que dicha cesión se
sometería a lo meramente convenido entre las partes sin que tuviese ninguna
cobertura por ley y sin que se reconociese como derecho al deudor; por tanto,
dependería casi exclusivamente de que los acreedores estuviesen dispuestos a ello.
García Goyena128, comentando esta norma, añade como requisito el que la cesión
sea total y además distingue dos clases de cesiones, una voluntaria —teniendo en
cuenta que dicha voluntariedad radica en la aceptación por parte de los
acreedores129 y no únicamente en la iniciativa del deudor— y otra judicial. Por tanto,
reconoce también una cesión al margen de la esfera judicial basada en un contrato
entre acreedores y deudor que conlleva mayores ventajas que la judicial ya que
permite el juego de la autonomía de la voluntad y por ende la posibilidad de llegar a
un acuerdo «tanto respecto de la extinción total o parcial de las deudas, cuanto
acerca de la adjudicación o enajenación de los bienes del cedente», sin olvidar que
de haber varios acreedores será necesario «el unánime consentimiento de todos
ellos, pues al que disienta sólo se le puede obligar por la vía judicial, y en los casos
prescritos por la ley, para que pierda él todo o parte de sus derechos». Respecto a la
judicial la presenta como un «beneficio concedido por la ley al deudor desgraciado y
de buena fe» y además esta categoría de cesión «no confiere al acreedor la
propiedad de los bienes del deudor, sino sólo el derecho de percibir los frutos que
los bienes cedidos produzcan, hasta que verificada judicialmente la enajenación de
éstos se extingan en parte o en todo las deudas» al cobrar sus créditos con el
producto de lo obtenido en la subasta130, siendo sus principales efectos, la
128
Sobre este insigne jurista, ver el amplio trabajo, parte de su tesis doctoral, que ha publicado
María Repáraz Padrós, “García Goyena: biografía de un jurista liberal (una aportación al estudio de la
codificación civil española)”, en Anuario de Historia del Derecho Español, LXVI (1996), pp. 689-827.
129
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, Madrid, 1812, vol. V, pp. 5-6, § 4005.
130
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, p. 7, § 4015. Añade que no existe posibilidad para el
juez de inadmitir la cesión judicial, salvo en el supuesto en que ésta se haga a personas o en
situaciones prohibidas por ley —en este caso hará referencia tanto al texto de las Partidas como a la
Novísima Recopilación—, enumerando las siguientes: «1º A los arrendadores de rentas reales y sus
fiadores (Ley 9, título 32, lib. II, Nov. Recop.), 2º Al que en fraude de sus acreedores dilapidó, enajenó
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imposibilidad de ejecución al deudor mientras se esté tramitando el correspondiente
juicio de cesión; la acumulación de acciones, dando lugar a un «juicio universal»; el
hecho de que «por el juicio de cesión no se causa décima, ni el juez puede exigirla
de los bienes del deudor» y, por último, «rematados los bienes y pasado el término,
se debe admitir la puja de mejor postor»131. También Gregorio López en su glosa a
Partidas, V, 15, 1 admite la posibilidad de una cesión extrajudicial, pese a que no se
indica nada al respecto.
En cuanto al momento para llevar a cabo la cesión se establece que puede
hacerse antes (tras la confesión o reconocimiento de la deuda) o después de que
exista sentencia contra el deudor132 y respecto a las formalidades bastaba con que
el deudor entregase materialmente los bienes a sus acreedores manifestándoles que
no tenía con qué pagar, es decir su situación de insolvencia, sin que parezca
exigirse —a diferencia de lo que veremos en el derecho aragonés o catalán—
ningún juramento, ni publicidad. Según Gregorio López no se precisa ninguna
solemnidad y basta con la manifestación oral, «de palabra»133. En cuanto a qué
sucede con los bienes una vez cedidos tan sólo se especifica que tendrá lugar su
venta en almoneda para entregar el precio obtenido a los acreedores del cedente.
Otra característica en la que va a insistir García Goyena respecto al beneficio
de la cesión de bienes es su carácter irrenunciable o la nulidad de un posible
u ocultó sus bienes en todo o en parte, a no ser que diere fianzas de volverlos a su anterior estado
(Ley 4, tit. 15, Part. 5), 3º A los alzados (Leyes 1 y 2, tit. 32, lib. II, Nov. Recop.), 4º A los deudores por
deudas procedentes de delito o cuasi-delito, en cuanto a la multa o pena pecuniaria que por él se les
imponga» (Ley 8, tit. 32, lib. II, Nov. Recop. Precisa esta norma que no por lo que corresponda a los
intereses particulares del agraviado) [pp. 7-8, § 4016].
131
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, p. 8, § 4017.
132
Partidas, V, 15, 1. Apunta Alejandre que cuando se declara no válido el abandono de los
bienes, realizado previamente a la sentencia, «no supone que se niegue la posibilidad de hacer
cesión antes de iniciarse el juicio. Lo que se prohibe es la cesión realizada como garantía y
condicionada por tanto a la conclusión del juicio» (La Quiebra en el Derecho Histórico Español
anterior a la Codificación, p. 35).
133
«Item quaeritur de iure nulla solennitas requiritur: sed sufficit fieri verbo, vt ibi per eum»
(Gregorio López, glosa diziendo ad Part., V, 15, 1). Antes había aclarado, en base a Baldo, que en
todo caso, en cuanto a la forma, se estaría a la costumbre del lugar y que no se debía permitir una
forma reprochable.
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desestimiento, basándose en que «si a tales renuncias se les diera valor, inutilizarían
el benéfico objeto que la ley se propuso al conceder el beneficio de la cesión, y de
ello se seguirían considerables perjuicios tanto al deudor como a las personas que
con él tuvieran identificada su suerte»134.
La cesión vuelve a aparecer como un medio del deudor de librarse de la
prisión135 y de tener que responder en juicio ante sus acreedores —con excepción,
claro está, de los fiadores que continúan estando obligados— por suspenderse las
acciones que pudiesen ejercitarse contra él por la parte no satisfecha al menos
hasta que mejorase su fortuna136.
134
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, p. 6, § 4007.
135
La pena de prisión sería la correspondiente a aquél que no paga sus deudas ni desampara sus
bienes, cuando fuese demandado por el acreedor y en prisión debe mantenerse hasta que pague o
haga la correspondiente cesión. Por tanto el fin de la prisión es obligar al deudor a efectuar el pago o
a ceder, cuando, una vez condenado ni paga, ni cede sus bienes (Partidas, V, 15, 4). Gregorio López
en su glosa a esta norma indica que la prisión sería aplicable con carácter subsidiario, es decir,
«debet ergo prius fieri executio in bonis et si non sufficiant tunc devenitur ad capturam» (glosa en
prisión ad Part., V, 15, 4). Sobre este particular García Goyena afirma que «uno de los objetos que
principalmente podía tener antes de ahora el que hacía cesión de sus bienes era el de liberarse de la
prisión a que estaba sujeto el que no quería pagar ni desamparar sus bienes; pero en la actualidad
apenas hay quien no esté exento de prisión por deudas civiles: y aun puede decirse, que si las leyes
no han concedido a los deudores una absoluta libertad sobre este punto, la práctica la ha concedido;
en efecto, a pesar de las excepciones consignadas, tanto en las leyes de Partidas cuanto en las
recopiladas, nadie sufre en el día prisión por sus deudas civiles» (Febrero o librería de jueces,
abogados y escribanos, comprensiva de los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, p. 6, §
4006). Tomás y Valiente opina que no se ejecutaba directamente el patrimonio del deudor porque se
trataría de una enajenación de la totalidad por superar las deudas a los bienes y se permite que el
deudor «opte entre la cesión voluntaria de todos sus bienes (miseria absoluta) o la prisión indefinida
en manos del juez» [“La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de
Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 373]. En cuanto a la prisión por deudas en las Partidas
señala que la del demandado se sustituye por «su juramento de estar a derecho, la del deudor
solvente por la ejecución patrimonial forzosa, y la del deudor insolvente de un solo acreedor, por la
responsabilidad patrimonial futura» (pp. 330-332).
136
Partidas,V, 15, 3.
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Ya hemos indicado cómo la Ley 1ª exigía que el deudor entregase la totalidad
de sus bienes con excepción de la ropa de uso137, y, por tanto, un requisito para la
validez de la cesión es que ésta fuese total, como ya señalaba García Goyena. Sin
embargo, según este eminente jurista, «los autores y la práctica con sus opiniones
han mitigado algún tanto la rigidez de la ley de Partida, exceptuando de la cesión de
bienes aquéllos que sirven para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del deudor,
fiándose para ello en la filantrópica razón de que privado el deudor hasta de los
bienes que acabamos de referir, no podría procurarse su subsistencia, y mucho
menos adquirir otros bienes para completar el pago de sus deudas»138 e incluso se
atreve a hacer un listado mucho más amplio de bienes que quedarían excluidos
como, por ejemplo, «las cosas sagradas y destinadas al culto divino, los animales y
aperos de labranza, los sembrados y barbechos, los granos no entrojados, los libros
de los abogados y estudiantes, los instrumentos de los artistas y artesanos para el
uso de sus profesiones y oficios, los caballos, armas y sueldos de los militares, las
casas, mulas, caballos y armas que usaren los nobles, los vestidos, camas y demás
cosas necesarias para el uso diario, las yeguas destinadas para la cría de caballos
de casta, y las naves que vengan de fuera del país»139. Además, en las leyes de
Partidas se establece una excepción a la que García Goyena —coincidiendo, según
reconoce,
con
la
mayoría
de
juristas—
ha
denominado
«beneficio
de
140
competencia»
, pese a no aparecer esta denominación en la legislación que
comentamos —recordemos que este beneficio se recogía en Derecho romano en
relación a que al deudor le fuese reservado lo necesario para vivir una vez que
obtuviese nuevos bienes a la hora de satisfacer sus restantes deudas—. Consiste,
según la Part. V, 15, 3, en que si el deudor hace abandono o cesión de sus bienes, y
tras la correspondiente venta, el importe obtenido no resulta suficiente para cubrir la
totalidad de sus deudas; si mejora su fortuna, debe entregar a los acreedores
137
Gregorio López precisa: «qui cedens bonis retinebit suis pannos conuenientes, quos habet in
dorso» (glosa si no los paños de lino ad Part., V, 15, 1).
138
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, pp. 6-7, § 4009.
139
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, pp. 6-7, § 4009.
140
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, pp. 6-7, § 4008, 4010 y 4011.
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restantes todo lo que obtenga siempre que se reserve lo necesario para vivir. Para
García Goyena este beneficio compete «al que por una calamidad o desgracia
inevitable se ha visto obligado a hacer cesión de bienes»141 y lo hace extensivo a un
conjunto de personas en virtud de la relación de parentesco o de otro tipo que pueda
presentarse entre acreedor y deudor: los ascendientes respecto a los descendientes
y viceversa, cónyuges, aforados, socios142, a una serie de deudores en función de su
particular estado: «los títulos, los militares, los demás empleados públicos y los
clérigos»143 y finalmente «por razón de la liberalidad de aquél a quien se
concede»144.
El maestro Jacobo de las Leyes, de quien se ha dicho que colaboró en la
redacción de las Partidas, en su obra Las Flores del Derecho145, ley segunda del
título cuarto, contempla un plazo de cuatro meses para el cumplimiento de una
sentencia que condene a pagar una deuda a contar desde que fuese dictada. La
ejecución se proyecta en primer lugar sobre los bienes muebles del demandado; si
no fuesen suficientes para cubrir la totalidad de la deuda se accionará contra los
inmuebles y, si tampoco hubiere, contra los derechos, acciones y créditos. A
continuación se establece un plazo para que el demandado pague la deuda y si no
lo llevase a cabo en ese tiempo determinado, serán vendidos los bienes
embargados. Ahora bien, en el supuesto de que no se pudieren vender las cosas, el
demandante podrá adquirir la propiedad de los bienes en pago de la deuda haciendo
una estimación de su valor y devolviendo lo que reste a su dueño. No se contempla
141
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, p. 7, § 4011.
142
Partidas, V, 15, 1. García Goyena incluye además a los hermanos entre sí, los suegros y los
patronos en relación a los esclavos a los que concedieron la libertad (p. 7, § 4013).
143
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, p. 7, § 4014, según la Part. I, 6, 23 y la práctica de
los tribunales.
144
Florencio García Goyena, Febrero o librería de jueces, abogados y escribanos, comprensiva de
los Códigos civil, criminal y administrativo, vol. V, p. 7, § 4012 y 4014.
145
Ver Rafael de Ureña y Smenjaud y Adolfo Bonilla y San Martín, Obras del Maestro Jacobo de
las Leyes, Madrid, 1924. Indican que se trata de un «compendio de derecho procesal» que guarda
«evidente analogía con las correspondientes leyes de la Partida III» aunque no es absoluta «la
correspondencia entre unas y otras» (pp. XII-XIII). Luego, sobre este particular, se ha escrito en
abundancia por Antonio Pérez Martín, pero es materia ajena a lo que aquí nos preocupa.
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la posibilidad de cesión de bienes para evitar el embargo, sino tan sólo una especie
de datio pro soluto en caso de que no fuese posible (o provechosa) la venta de los
bienes embargados. En otra obra, el Dotrinal146 se establece, en el libro sexto, título
cuarto, cap. 7, la conservación de las cosas embargadas en almoneda hasta el
transcurso de los plazos legales para su venta en pública subasta al mejor postor. Si
no hubiese comprador se entregarán en pago de la deuda al demandante. Tampoco
se contempla la cesión de bienes.
La cesión de bienes es minuciosamente analizada por Juan de Hevia
Bolaños147 en su Curia Philípica148. Curiosamente la define, interpretando las
Partidas y la Recopilación como «un remedio que el derecho introduxo en favor del
deudor preso por deudas, para salir de la prisión, y evadirse de la molestia de ella»;
por tanto, parte de un beneficio que sería aplicable a un deudor que se encontrase
ya en prisión para poder abandonar la misma y no como un medio de evitar el
temido ingreso penitenciario149. Siguiendo a Salgado de Somoza y la misma
Recopilación, excluye del beneficio de la cesión a los arrendadores de rentas reales
y sus fiadores, aunque no a otros deudores del monarca o de la Hacienda Pública150.
En los casos excepcionados el deudor se verá obligado a permanecer en prisión
hasta que efectúe el correspondiente pago. Si la deuda procede de delito o
cuasidelito, le está permitida la cesión en cuanto a los intereses que corresponden a
la parte afectada; sin embargo no puede librarse de una pena pecuniaria haciendo la
correspondiente cesión de bienes —aunque siempre cabe la posibilidad del perdón
del juez151—, sino que en el supuesto que no pueda hacer frente a la misma, se
146
De ella se critica su escasa originalidad y sus numerosas coicidencias con las Partidas
constituyendo «una copia casi literal» hasta el punto de que «a veces se le escapa la misma palabra
“Partida”» (Rafael de Ureña y Smenjaud y Adolfo Bonilla y San Martín, Obras del Maestro Jacobo de
las Leyes, pp. XIV-XV).
147
Sobre el personaje y su obra, consultar Guillermo Lohmann Villena, “En torno de Juan de Hevia
Bolaños. La incógnita de su personalidad y los enigmas de sus libros”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXXI (1961), pp. 121-161 y Jesús Rubio García Mina, “La doctrina del fletamento
en Hevia Bolaños”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XV (1944), pp. 571-588.
148
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, 2 vols., Madrid, 1793, párrafo 25, n. 1-19, pp. 165-168.
149
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 1.
150
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 2.
151
«Quando alguno es condenado por delito en pena pecuniaria, aunque sea aplicada al Fisco
Real, siendo pobre, que no tiene de que pagarla, constando de ello, puede el Juez remitírsela, y
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transformará en pena corporal, con una excepción altamente discriminatoria por
razón de la clase social, cual es que la conmutación no tendrá lugar en «personas
nobles» ni en el clero152.
Además se encuentran también exceptuados del beneficio de la cesión de
bienes los defraudadores, entendiéndose aquellos deudores que ocultan y enajenan
sus bienes —tanto si efectúan el fraude antes como después del ingreso en
prisión— para evitar pagar a sus acreedores. Por tanto, Hevia Bolaños contempla la
figura de la cesión de bienes en fraude de acreedores, que para ciertos sectores de
la doctrina no tiene un carácter independiente, aunque cabrían numerosas
interpretaciones al respecto, interviniendo con mayor fuerza si cabe la vertiente
penal de la institución. No obstante, para que tenga lugar el fraude se establece
como requisito sine qua non —según las Partidas y la glosa a la misma de Gregorio
López—que los bienes ocultados o vendidos no puedan ser recuperados153.
Una última excepción a la cesión recogida en la Curia Philípica es la del deudor
que haya utilizado el beneficio de la espera154.
El carácter irrenunciable de la cesión de bienes155 —a diferencia, como
veremos, del beneficio de quita y espera— lo justifica Hevia Bolaños, partiendo de la
misma interpretación que le llevó a definir la cesión de bienes. Recordemos que él
consideraba la cesión como beneficio para salir de prisión y no para evitarla, pues
bien en esta línea interpretativa, si un deudor que se encuentra en prisión por
quitársela, no siendo el yerro porque se impone grave, como expresamente lo dice una ley singular de
Partidas» (Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 4). Se refiere a Partidas, III,
22, 4.
152
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 3. En este punto Hevia Bolaños
sigue la Recopilación y a Gregorio López, entre otros y respecto a las excepciones hace mención
expresa de Covarrubias —en concreto la de la nobleza—, Bernardo Díaz de Lugo y Salcedo —el
clero—. No obstante, Gregorio López exige buena fe en el cedente, lo cual no sería demasiado
compatible con una deuda procedente de delito o falta.
153
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 5.
154
«El deudor, que usó del remedio de la espera, no puede usar después del de la cesión de
bienes, ni la puede hacer, sino que ha de estar preso hasta que pague, como alegando otros, lo dicen
Gregorio López y Paz» (Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 6).
155
Recordemos que sobre esta irrenunciabilidad ya se había pronunciado García Goyena.
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deudas renuncia al beneficio de la cesión se estaría obligando a permanecer en la
cárcel de forma «perpetua»156.
El siguiente paso de Hevia Bolaños es precisar los requisitos de la cesión de
bienes. En primer lugar es necesario que el deudor confiese sus deudas o sea
condenado en juicio y dicha confesión puede hacerla personalmente o por medio de
representante —Procurador— y puede tener lugar judicial —ante el juez— o
extrajudicialmente, siempre que esta última sea ratificada posteriormente ante el
juez, debiendo igualmente renunciar a la prisión157. A continuación vuelve a insistir,
como segundo requisito, en la necesidad de que el deudor se encuentre en la cárcel,
bastando con la denuncia de un solo acreedor, de modo que la cesión afectará a
todos los demás sin que sea necesario citarlos, aunque advierte que hay parte de la
doctrina que considera obligado «que se les notifique, y se pregone por tres
pregones en nueve días, cada tres el suyo, y se pongan tres edictos en la Audiencia,
a cada pregón el suyo, en que se haga saber como se hace la cesión de bienes, y
renunciación de prisión, para que el que a ello tuviere derecho lo venga mostrando
dentro de dicho término; donde no, se procederá en su ausencia con señalamiento
de estrados, y esto parece se confirma por una ley de la Recopilación, y es conforme
a ella»158.
El plazo para efectuar la cesión a instancia del deudor desde el ingreso en
prisión y liquidación de la deuda es de seis meses y en caso que no tenga lugar a su
iniciativa, la ley la entiende hecha ipso iure159.
Los efectos de la cesión comentados por Hevia Bolaños no resultan demasiado
novedosos. Se sitúan en que el deudor no estará obligado a responder en juicio a
156
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 7. En este punto sigue a
Covarrubias, aunque precisa que Gutiérrez sostiene lo contrario alegando una ley de la Recopilación.
157
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 8.
158
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n. 9.
159
«La cesión de bienes ha de hacer el deudor, juntamente con la renunciación de la prisión,
dentro de seis meses de como fue preso, y liquidada la deuda; los quales pasados, aunque no lo
haga, la ley la tiene por hecha ipso jure, como si él mismo lo hiciese; así lo dice una ley de la
Recopilación. Y nota que en esta prisión el acreedor tiene obligación de mantener al deudor nueve
días y no más, según otra ley de ella» (Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 165, párrafo 25, n.
10). Según veremos esto aparecía impuesto en una Pragmática de los Reyes Católicos de 18 de
octubre de 1501.
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sus acreedores, aunque la liberación no es completa, ya que su obligación no se va
a extinguir sino que debe hacer frente a sus deudas si mejora su situación
económica y siempre que reserve aquello que necesite para vivir160.
Es igualmente significativa la regulación contenida en la Ley 5ª161 donde
aparece el acuerdo de los acreedores concediendo un plazo al deudor para que
efectúe el pago de sus deudas, lo que se conoce en nuestro derecho actual como el
beneficio de espera y, que según se establece en el artículo 1139.6 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, requiere las dos terceras partes de votos de los acreedores que
tomen parte en la votación, y que los créditos de los que formen esa mayoría
importen, cuando menos, las tres quintas partes del pasivo. El convenio será
obligatorio para todos los que concurran a la votación y para los que, citados y
notificados en forma, no hubiesen protestado en tiempo162. En la mencionada Ley 5ª,
que analizamos, se contempla el problema de que no todos los acreedores
estuviesen de acuerdo en conceder la espera, en cuyo caso decidirá la mayoría, que
no tiene porque ser cualificada, aunque debe entenderse que dicha mayoría abarca
a aquellos acreedores que representan las deudas de mayor cuantía y si todos
tienen la misma cuantía se atenderá al número de acreedores. En caso de
160
A esto añade «...porque los bienes adquiridos después de haber hecho la cesión, no puede ser
convenido en más de lo que puede hacer, sin que por esta cesión se libre al fiador que hubiere dado,
ni goce de su privilegio, como lo dice una Ley de Partida» (Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p.
165, párrafo 25, n. 2). Se refiere a Partidas, V, 15, 3.
161
«Como quando alguno es debdor de muchos, e les ruega que le esperen por el debdo, e los
vnos lo otorgan, e los otros non, qual razón deue ser cabida.
Debdor seyendo vn ome de muchos si ante que desamparasse sus bienes, los juntasse en vno, e
les pidiesse, que le diessen vn plazo señalado, aque les pagasse: si todos non se acordassen en vno
a otorgarselo, aquel plazo deue auer, que otorgare la mayor parte dellos, maguer los otros non gelo
quisiessen otorgar. E aquellos, dezimos que se deue entender, que son mayor parte, que han mayor
quantía en los debdos. E si fuesse desacuerdo entre los vnos, queriendo otorgarle el plazo; e los
otros, diziendo que gelo non otorgarían, mas que pagasse, o desamparasse los bienes; estonce si
fueren yguales en los debdos, e en quantidad de personas, deue valer lo que quieren aquellos quel
otorgan el plazo, porque semeja, que se mueuen a fazerlo, por piedad que han de él. E si por
auentura fuessen eguales en los debdos e desiguales en las personas aquello que quisiere la parte,
do fueren más personas, esso deue valer».
162
Se exceptúan los acreedores privilegiados de los artículos 1922, 1923 y 1924 del Código Civil
siempre que hubiesen hecho uso de su derecho de abstención.
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desacuerdo entre los acreedores, siempre que fuesen iguales en número y en
cuantía de créditos, debe optarse por la solución más favorable al deudor, cual es la
concesión del plazo. Si las deudas son iguales, decide, nuevamente, la mayoría. El
criterio es el mismo tanto si el desacuerdo radica en la concesión de la espera como
en el aplazamiento concreto que se debe otorgar.
El beneficio de la quita se recoge en la Ley 6ª del mismo título163, la cual remite
a las reglas contenidas en la Ley 5ª relativas a la espera —y anteriormente
comentadas— de modo que en caso de desacuerdo se atenderá a la solución que
pueda resultar más favorable al deudor. Cuando los acreedores acuerdan conceder
la quita dicha decisión obligará a todos los que no estuviesen presentes,
exceptuando aquéllos cuyo crédito fuese de una cuantía superior a la de «todos los
otros» en cuyo caso, pese a su ausencia, lo acordado, no le vincula y tampoco es
vinculante para los acreedores privilegiados, y, según Gregorio López, tampoco para
los hipotecarios a los que no puede perjudicar el acuerdo de la mayoría. Indica
también que ambos beneficios deben ser solicitados por el deudor164.
En Partidas, III, 18, 33 se recoge la posibilidad de que la moratoria sea
concedida por el rey cuando el deudor, a causa de su pobreza, no puede hacer
frente al pago en el plazo establecido para ello, exigiéndose que presente un fiador.
Comenta Alejandre esta norma indicando que al no precisarse nada al respecto
163
Como quando alguno es debdor de muchos, e les ruega que le esquiten algo, e los vnos lo
otorgan, e los otros non; qual razón deue ser cabida.
Rogando el debdor, a aquellos aquien deuiesse algo, ante que les desamparasse sus bienes, que
le quitassen alguna partida de lo que les deuía, e que les pagaría lo otro; si por auentura fuesse
desacuerdo entre ellos, queriendo los vnos quitarle alguna cosa, e los otros non, aquello deue valer, e
ser guardado, en razón del quitamiento, ques en todas las cosas que diximos en la ley ante desta, en
razón del plazo, que pidiesse. E avn dezimos, que maguer alguno de aquellos aquien deuiesse algo
non estuuiesse delante; quando los otros le quitasen alguna partida del debdo, que con todo esso
deue valer lo que fizieren, e non lo puede reuocar aquel solo. Fueras ende, si la quantía que el deuía
auer del debdo fuesse mayor que la de todos los otros, ca estonce non empecería lo que sin él
fiziessen. E otrosí dezimos que si algunos que ouiessen a recebir algo de su debdor, le quitassen
alguna partida del debdo, e non fuesse y presente, quando fiziessen este quitamiento, alguno otro, a
quien fuesse obligada señaladamente, alguna partida de los bienes del debdor, o touiesse alguna
cosa suya señaladamente en peños, que non empecería el quitamiento, que los otros le fiziessen. Ca
en saluo le finca todo su derecho, en aquellos bienes que fuessen obligados, o empeñados».
164
«Et sic hoc fit ad petitionem debitoris, non vero favore creditorum...».
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podía ser potestativo para el deudor solicitar la espera del monarca o de sus
acreedores, aunque tal vez el recurso al monarca constituía una última instancia
ante la negativa de los acreedores165.
La quita y la espera serán igualmente comentadas por Juan de Hevia Bolaños
en su Curia Philípica. La espera puede ser concedida por el Príncipe o por las
Audiencias Reales, siempre que haya una causa legítima y el plazo de espera sea
de seis meses y con fianza. También puede ser solicitada por el deudor a sus
acreedores como paso previo a la cesión de bienes y ser acordada por todos ellos,
una vez citados debidamente los que se encontrasen ausentes. Si no hay acuerdo,
decide la mayoría de personas, de número de deudas, o de cantidad de las mismas.
Y si son iguales el número de personas y de deudas se toma la decisión que resulte
más beneficiosa al deudor tal y como señalan las Partidas. Añade Hevia Bolaños
que, pese a que —según el derecho común— el plazo de espera no podía exceder
de cinco años, predomina la autonomía de la voluntad y si los acreedores han
acordado un plazo superior habrá que atenerse a éste, sin necesidad de fianza —
siguiendo lo establecido por las Partidas y por la glosa de Gregorio López—, aunque
aquí va a diferenciar al deudor comerciante del que no lo es, ya que si se trata de un
mercader o tratante, habrá de tenerse en cuenta el plazo de cinco años, y será
obligada una fianza para conceder la espera166.
Respecto a la quita la presenta como otra posibilidad que tiene el deudor antes
de hacer la cesión de bienes a sus acreedores, prevaleciendo —como en el caso
anterior— la solución más beneficiosa para el que debe, en caso de desacuerdo, de
modo que aquellos acreedores que no quisiesen conceder la reducción de la deuda
deberán pasar por la decisión de los que sí acordaron concederla, siempre que
éstos representen la mayoría de la deuda, no sean familiares —consanguíneos—
165
La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p. 56. Respecto a los
abusos que se podían cometer, en las Cortes de Nieva del año 1473 se solicita al rey que se limiten
las moratorias a los casos de auténtica necesidad exigiéndose un informe previo de la situación del
deudor. Al mismo tiempo se limitaba el plazo a dos años (p. 57). Al parecer las moratorias empezaron
a ser concedidas también por los Oidores de las Audiencias, quedando terminantemente prohibido
por los Reyes Católicos en 1489 (p. 57). Por último, señala Alejandre que respecto a los beneficios de
la quita y la espera, el derecho valenciano no difiere de las Partidas (pp. 58-59).
166
Ver Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, pp. 163-164, párrafo 24, n. 1-4.
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del deudor y la quita no suponga la totalidad del débito167. Cuando haya
disconformidad es el deudor el que debe presentar ante el juez la decisión de los
acreedores que han concedido la quita o la espera para que compela a los demás a
otorgarla168. A continuación recoge una serie de supuestos en los que no se admite
la quita y la espera, siguiendo para determinar las excepciones la normativa
contenida en la Nueva Recopilación169. El beneficio de la quita y espera es
renunciable por el deudor170. Finalmente, Juan de Hevia Bolaños, determina la
jurisdición competente para conocer de las solicitudes de espera171 y remite a
Salgado de Somoza «en su Laberynto» para todo aquello que pueda surgir en esta
materia y que no haya recogido él mismo172.
167
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 164, párrafo 24, n. 5. En este caso también sigue la
correspondiente ley de Partidas y la glosa de Gregorio López.
168
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 164, párrafo 24, n. 8.
169
Se trata de los «Cambiantes, Mercaderes o Tratantes, que se alzan con sus bienes o libros,
siendo hechos después de alzados, según una ley de la Recopilación, ni las que se le hicieren
después de haber quebrado, y faltado de sus créditos, metiéndose en las Iglesias, aunque no alcen
bienes o libros, según otra ley de la misma Recopilación. Y no han de ser admitidos ni oidos en razón
de ellas, sino es estando presos con prisiones, hasta la conclusión de la Causa, sin ser dados en
fiado; y manifestando los bienes que tuvieren, entregándolos con Memorial jurado de ellos, y de lo
que se les debe y debieren, y se ha de depositar; y encubriendo algo, o haciendo algún fraude,
poniendo acreedor fingido, o pagándole porque consientan, no gozan de este beneficio. Y lo mismo,
si se probare haber tomado algo fiado en los seis meses próximos que quebraren, o empezaren estos
pleytos, como lo dice otra ley de la Recopilación». Idénticas excepciones serán aplicables aunque el
deudor no sea banquero, mercader o tratante (Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 164, párrafo
24, n. 6).
170
171
Juan de Hevia Bolaños, Curia Philípica, p. 164, párrafo 24, n. 7.
«Las esperas que se piden en el Consejo por los deudores, se despachan en la Sala de
Justicia, las que son de Justicia; y las que son de Gracia, en Sala de Gobierno; y aunque antes se
despachaban por encomienda, hoy no se puede hacer, sino es dando cuenta en una de las dos
Salas, como se dispuso por un Auto acordado. Y estas esperas no se pueden conceder en las
Chancillerías, como consta de una ley Real, y lo resuelven Bobadilla, Velasco y Salgado, ni los del
Consejo de Hacienda pueden concederlas a los deudores del Fisco, sin consultar primero sobre ello
al Rey, según una ley real». No obstante, se recoge una excepción relativa al Tribunal de la
Contaduría Mayor de Cuentas, que tiene facultad para otorgar esperas moderadas siempre que la
deuda no exceda una cantidad determinada prevista en una ley real (Juan de Hevia Bolaños, Curia
Philípica, pp. 164-165, párrafo 24, n. 10).
172
Curia Philípica, p. 165, párrafo 24.
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Un problema diferente es el de la fuga del deudor, que será desarrollado en la
Ley 10ª173 del mismo título de Partidas, recogiendo el caso de quien no alcanza a
hacer frente a las deudas que tiene contraídas, por imposibilidad, lo que parece
deducirse de los términos «porque no pudiese pagar las deudas que debe», aunque
el enunciado de la ley se formula en términos no tanto de poder como de
voluntariedad de asumir sus compromisos económicos, ya que se indica el caso del
deudor que huye, «porque no se atreue a pagar lo que debe», aunque luego la
regulación concreta sea más específica al incidir en la imposibilidad material y la
eventualidad de ser retenido judicialmente o a iniciativa de alguno de los acreedores,
siempre poniendo en conocimiento de la autoridad la acción que ha llevado a cabo.
Si en el lugar donde se encuentra no hay juez o merino, el acreedor puede retenerlo
con todo lo que tuviese, pero si hubiese autoridad judicial debe ponerlo en su
conocimiento y corresponde a ésta la detención. El acreedor que llevase a cabo esta
acción cobrará su deuda con los bienes que encontrase y que el deudor llevaba
consigo y sólo lo que exceda de ésta irá destinado a los demás acreedores.
En el Ordenamiento de Alcalá174 no encontramos la regulación específica de la
cesión de bienes. Sólo aparecen algunas normas relativas a los embargos por
173
«Del debdor que se fuye de la tierra porque non se atreue a pagar lo que deue
Fvyéndose algún ome de la tierra, porque non pudiesse pagar las debdas que deuía; si alguno de
aquellos aquien deuía algo, sabiendo que se yua assí, fuesse en pos él con entención de recabdarle,
e de tomarle lo que lleuaua; si se fallassen como en yermo, o en logar que non ouiesse merino, o
juez; estonce bien lo podría él por sí mismo recabdar, a él, con todo quanto leuasse consigo. Mas si
los fallase en logar do ouiesse juez, o merino; estonce non lo deue recabdar él por sí, mas deuelo
dezir al juez del logar, que gelo recabde, e deuelo fazer. E todo aquello que le fallaren, puédelo
retener para sí, por razón de la debda que le deuía, fasta en aquella quantía que montaua lo que auía
a dar. E non es tenudo de recodir con ello, a los otros debdores. Mas si fallasse más, de quanto
montasse su debdo; estonce, lo demás déuelo dar a los otros, cuyo debdor era». Hevia Bolaños,
siguiendo a Surdo y a Felino, señala que no cabe conceder espera al deudor en fuga y la concedida
no surte efecto por estar viciada, aunque la concesión provenga del príncipe (Curia Philípica, p. 164,
párrafo 24, n. 9).
174
Sobre la regulación de la quiebra en este texto Hernán Giménez Anzola no comparte la opinión
de Apodaca al señalar que contiene disposiciones sobre el procedimiento concursal español, ya que
considera que «no suministra datos ni siquiera de menor importancia en relación con la quiebra»
[“Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la quiebra”, en Revista de la
Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), p. 34, de la separata].
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deudas y a las garantías para su correcta realización. Así, por ejemplo, se dispone
que los animales y aparejos empleados para las labores de la tierra no deben ser
embargados por deudas del señor175, ni los caballos y armas por deudas de los
caballeros176.
En el Ordenamiento sobre Administración de Justicia dado por Pedro I a Sevilla
en 1360, la Ley XXI177 limitaba de forma considerable la prisión por deudas a los
supuestos recogidos en la misma por estimar que no era una medida útil ya que al
prolongarse en el tiempo sólo se consiguía que el deudor muera de hambre en las
prisiones sin darle ninguna posibilidad de hacer frente a sus deudas. Refiere la
cesión de bienes entre los supuestos que tiene el deudor de dar satisfacción a sus
acreedores y evitar la prisión, exigiéndose un juramento —sobre el Evangelio— en
presencia del juez encargado del pleito de que pagará cuando tenga bienes
suficientes. Se establece la aplicación retroactiva de la norma178.
175
Ordenamiento de Alcalá, 18, 2.
176
Ordenamiento de Alcalá, 18, 4.
177
Juan Antonio Alejandre, suponemos que por un error, atribuye a la ley el número XIX en lugar
del XXI (La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p. 9).
178
Que ningund omme por debda que deva non sea preso, salvo en casos çiertos que en esta ley
se contienen. «Otrosí, porque es contra derecho detener un omme a otro preso en carçel o en otras
prisiones por debda quel deva, tengo por bien e mando que ningund omme nin muger cristianos non
[sean] encarçelados sus cuerpos por cosa que ayan a dar nin a fazer nin por debda que devan a
qualesquier personas, quier sean de diezmos, de pan o de vino, o de otra debda qualquier, maguer
que ayan fecho obligaçiones que los encreedores por sí mesmos les puedan prender e tener en
prisiones, salvo si fuere por las mis rentas e por los mis pechos e derechos, o por aver de guarda o de
encomienda o otra debda que nazca de malefiçio e de dannos, e sobre fecho de mayordomadgo o
almoxarifadgo que un omme tenga de otro, o por debda que deban a los mercadores estrangelos de
las mercadorías que conpran de que pagan derecho en la mi aduana, o por tutoría de huérfanos, o
los carniçeros o los atahoneros o taverneros que deven alguna cosa a los vezinos e merchantes por
cartas o pan o vino que dellos conpran, o carpenteros o albannies o los otros maestros o collaços que
toman dineros o otra cosa para fazer algunas obras o otro serviçio por mar o por el río e por tierra, e
por las rentas e derechos del concejo; e maguer que en el contrabto que una persona fiziere con otra
se obligue a fuero e uso e costunbre de almoxarifadgo, tengo por bien que aun por tal obligaçión non
sea preso su cuerpo, salvo en las cosas que dichas son en esta ley, e cada uno que vende o conpra
o fizier otro contrabto cate primero si es abonado aquel con quien lo faze e si non tomen del buen
fiador quel pague e le cunpla lo que le prometió e si non tórnesse a su culpa, ca el cuerpo del omme
que es libre non es derecho que sea preso nin encarcelado por tales debdas todavía dando el debdor
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Nos recuerda Alejandre como en el derecho aragonés se prohibe de forma
expresa la cesión de bienes en caso de comenda y al mutuatario insolvente
pudiendo, en ambos casos, el acreedor optar entre la prestación personal del deudor
o esperar a que mejore su situación para resarcir su crédito179. Al parecer, el
procedimiento revestía carácter judicial ya que ante el juez el deudor prestaba, sobre
la Biblia y un Crucifijo, un juramento relativo a su situación económica180 y debía
comprometerse por escrito a pagar cuando ésta mejorase, siendo dicho juramento
trámite legal obligatorio181. Se prohibía la prisión por deudas al que desamparaba
sus bienes182. En cuanto a la graduación de créditos se adoptaba la distribución
proporcional con carácter subsidiario al criterio de la fecha de constitución de los
lugar a sus bienes que quiere çedo bonis, pero el juez ante quien fuere el pleyto reçiba jura del
debdor sobre Santos Evangelios que cuando oviere de que, que pagará la debda que deve o fará e
conplirá lo que era obligado a fazer e a conplir, e esto tenga por bien que non enbargue la ley del
fuero en que diz que quando algund omme es culpado de muchas deddas o de muchas culpas que si
non oviere de que pagar que sea siervo fasta que pague, ca por esto non cobran los omes mas aina
sus debdas e los debdores mueren e piérdense de fanbre en las prisiones e enbargase por ello
muchas vezes mi serviçio que avría de los que están así presos, e tengo por bien que esta ley aya
lugar non tan solamente en las debdas que fueren fechas de aquí adelante mas en todas las otras
debdas que son fechas fasta aquí, maguer que algunos ommes e mugeres cristianos están presos
por ello e sea dada sentençia contra ellos en que sean siervos o presos fasta que paguen, nin aunque
la sentençia sea consentida o pasada en cosa judgada» [Anuario de Historia del Derecho Español,
XVII (1946), pp. 731-732]. Para Tomás y Valiente esta medida no es humanitaria sino que dictó por
razones demográficas (“La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, pp. 381-384).
179
La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p. 32. La finalidad de
estas excepciones —a las que se añade el pago de pensiones derivadas de los censales, «los
albalas de los mercaderes» y «las cédulas de los mercaderes» era evitar fraudes. La consecuencia
era la prisión o la entrega al acreedor a su servicio, siendo alimentado por éste [Tomás y Valiente, “La
prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho
Español, XXX (1960), p. 477-479].
180
La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p. 34.
181
La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, pp. 35-36.
182
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 456-457. La edición que maneja en este
caso de los Fueros de Aragón, al igual que la seguida por Alejandre, es la Tilander y transcribe el
párrafo 99 y el 100, así como el Vidal de Canellas, apuntando que «los párrafos II, 20 y II, 21 del
“Vidal Mayor” son casi idénticos a los párrafos 99 y 100 de los Fueros de Aragón (Tilander)» (p. 458).
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créditos183. El Fuero de Alcañiz de cessione bonorum intentaba adoptar ciertas
medidas de precaución ante la facilidad con la que solía llevarse a cabo la cesión
perjudicando los intereses de los acreedores. Al quedar el deudor en libertad volvía
a contraer nuevas obligaciones que difícilmente se verían satisfechas. Por esta
razón el fuero trató de envolver el hecho de la cesión dentro de la mayor publicidad
posible: el cedente debía ir por la ciudad sobre un asno con una cadena al cuello y
una falsa mitra en la cabeza184. La situción humillante que para él se producía no
requiere mayores comentarios. Sobre las formalidades de la cesión se exigía que el
deudor careciese de toda clase de bienes y que se llevase a cabo en instrumento
público inscrito en el «libro Curiae» donde debía comprometerse a pagar en caso de
mejorar su fortuna. El juramento debía repetirse semanal o mensualmente. Si había
varios acreedores se atendía a la fecha de constitución185.
La cesión de bienes aparece recogida con carácter expreso en las Costumbres
de Tortosa donde se hace una recopilación de sus carácterísticas más significativas.
Incide en su carácter no liberatorio de la deuda, sino hasta donde alcance el valor de
los bienes cedidos y en su efecto principal de evitar la prisión al deudor. En cuanto a
su objeto debe abarcar la totalidad de los bienes quedando obligado a entregar al
acreedor todos los que vaya adquiriendo y exceptuándose, en un principio, tan sólo
la ropa que llevara puesta186. El acreedor está facultado para exigirle un juramento
183
Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, pp. 49.
184
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), p. 465. Hace notar la semejanza con los
Fueros de Aragón, 99 y 100 (p. 466) y la radical diferencia con el derecho castellano donde el deudor
quedaba al servicio del acreedor, mientras que en el derecho aragonés quedaba en libertad. Además
en Aragón tampoco se exige que el cedente estuviese previamente preso para poder hacer la cesión
y por ello supone Tomás y Valiente que era posible que el deudor llevase a cabo la cesión sin
necesidad de proceso previo para evitar molestias futuras (pp. 468-469). En cuanto a las
particularidades del proceso ejecutivo en Aragón y la posibilidad de prisión coactiva para el deudor
solvente que no aporta sus bienes a su debido tiempo para la ejecución, ver pp. 469-477.
185
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 465-466.
186
«Tro sus a la camisa» (Costums de Tortosa, VII, 8, 1). Al no darse publicidad a la cesión de
bienes el deudor debería presentar también un inventario detallado de sus acreedores y de sus
deudas ya que no habría otra forma de conocer estos extremos (Juan Antonio Alejandre, La Quiebra
en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, p. 39).
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—que puede ser repetido mensualmente hasta que pague toda la deuda— de que
no tiene con que pagar (aunque se le permite reservarse lo más imprescindible para
vestir y comer)187. Por tanto en el derecho catalán está presente el juramento de
insolvencia sobre el que ya reflexionamos en el capítulo anterior188. El deudor debe
manifestar su intención de llevar a cabo la cesión ante el veguer y cualquier
juramento posterior se hará por providencia del veguer y de los jueces, en forma
pública, a instancia de cualquiera de los acreedores, si es que hay varios y aunque
ya haya jurado con carácter previo189. Así los acreedores podían estar al corriente de
la situación económica del deudor en cada momento. Por tanto la cesión se
encuentra marcada por un principio de fuerte intervención judicial. Una vez
presentada la solicitud de cesión, el veguer o los jueces, previo requerimiento,
llevarán a cabo un inventario de todos los bienes del deudor presentándose en su
187
«D’aquels qui abandonen lurs bens o poden abandonar o lexar. Aquels qui lurs bens
abandonen a lurs creedors, per aquel abandonament no son deliurats ne desobligats dels deutes que
no’ls agen a pagar totes hores que o agen, ne hom los o pusca trobar. Mas val a aço, que pus
abandonat han, que hom per aquel deute, en aquela sao que abandonara, no’l pot hom ne deu metre
en preso, ne pujar en la Çuda; e feyt l’abandonament en la Cort, tots quants bens li pusca hom trobar,
tro sus a la camisa, deuen esser liurats al creedor. E si’l creedor se vol, de continent deu jurar que no
ha de que pagar, e totes hores que o aja, ne Deus lo y do a guaaynar, leuat son vestir e son menjar,
que o pagara al creedor, y depus aquest sagrament aura feyt, tots meses ne pot lo creedor auer d’eyl
un sagrament, segons que desus es dit; e aquest sagrament deu se fer, per sentencia dels Ciutadans,
en mig de la Cort, denant tuyt» (Costums de Tortosa, VII, 8, 1. Manejamos la ed. de Bienvenido Oliver
que reproduce el texto en vol. IV de su Historia, Madrid, 1881).
188
Este juramento aparece también referido en Costums de Tortosa, I, 3, 17. Su fórmula era la
siguiente: «vos jurat que no avets de que pagar lo deute ne partida d’aquel; e quan deus vos o dara,
levat vostre menjar e vostre vestir, ne vos o porets aver per nenguna rao, quan pagartes vostre
creedor o vostres creedors, si molts son aqules qui s’en clamen». En este mismo libro y rúbrica se
establecen algunas prescripciones relativas al pago de deudas y al orden de prelación de acreedores
que se establece en base al momento de constitución de los diferentes créditos (Costums de Tortosa,
I, 3, 15 y 16). Según Alejandre el juramento sería declarado de aplicación general a toda Cataluña por
una Ley de Cortes del año 1311 de Jaime II, relativa a la cesión de bienes que, a su vez, exigía dar
publicidad al estado de insolvencia por medio de pregones para que nadie conceda al deudor nuevos
créditos (La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, pp. 36 y 38). En
Aragón las Cortes de Zaragoza del año 1300 y las de Alcañiz de 1436 disponen pregones con la
misma finalidad (Ignacio Sancho Gargallo, La Retroacción de la quiebra, pp. 138-139).
189
Bienvenido Oliver, Historia del Derecho en Cataluña, Mallorca y Valencia. Código de las
Costumbres de Tortosa, Madrid, 1879, vol. III, p. 567.
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domicilio o en todos los lugares donde éste tuviese bienes, los cuales —una vez
inventariados— se constituirán en depósito, a satisfacción del Tribunal, para ser
vendidos en pública subasta —intervenida por corredor— el primer domingo o día
festivo, si se trata de muebles y si son inmuebles cuando establezca el Tribunal190.
Se exige, antes de llevar a cabo la venta, que el deudor sea requerido mediante tres
citaciones para que pague o participe en la subasta y en caso de que manifieste su
intención de pagar podrá hacerlo en un plazo de diez días191. Con esto se manifiesta
que la cesión no hacía perder la propiedad de los bienes al deudor, sino que éste
podía recuperarlos si efectuaba el pago y la propiedad tan sólo se perdía tras la
venta de los mismos en las condiciones prescritas. Si no pagaba tendrá lugar la
subasta adjudicándose el remate al mejor postor al que el veguer y los jueces
deberán entregar la escritura de venta surgiendo los mismos efectos que si la venta
hubiese tenido lugar en forma ordinaria192. Problema diferente es que el deudor finja
su insolvencia para obligar a sus acreedores a realizar algún convenio o que huyan
de forma oculta. En este caso, si el acreedor descubre con porterioridad la falsedad
de lo afirmado por el deudor, el convenio no tendrá ninguna validez y el deudor
estará obligado a pagar la deuda en las mismas condiciones y cuantía que antes de
llevar a cabo el convenio193. Si el deudor se ausenta de la ciudad de Tortosa de
forma maliciosa sin dar noticia de su paradero, los acreedores deben acudir al
veguer, el cual junto a tres prohombres acudirá al domicilio del deudor llevando a
cabo el inventario de sus bienes, derechos y acciones. Seguidamente se cita por
edictos a los que tengan créditos contra el deudor para que comparezcan en un
plazo de diez días y, transcurrido éste, se venderán los bienes en pública subasta,
siendo esta venta firme y teniendo los mismos efectos que si el deudor hubiese
estado presente, sin posibilidad de revocación. Con el precio obtenido se pagará a
todos los acreedores por orden de prelación, siendo preferidos los que dispongan de
190
Costums de Tortosa, I, 3, 9.
191
Costums de Tortosa, I, 3, 9. Bienvenido Oliver, Historia del Derecho en Cataluña, Mallorca y
Valencia. Código de las Costumbres de Tortosa, vol. III, p. 568.
191
Bienvenido Oliver, Historia del Derecho en Cataluña, Mallorca y Valencia. Código de las
Costumbres de Tortosa, vol. III, pp. 567-568.
192
Bienvenido Oliver, Historia del Derecho en Cataluña, Mallorca y Valencia. Código de las
Costumbres de Tortosa, vol. III, p. 568.
193
Costums de Tortosa, VII, 8, 2.
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escritura. El sobrante se deposita en un Banco y se entregará al deudor, a sus
herederos o viuda, siempre que concurra en el plazo de un año y un día, caso
contrario corresponderá a la Señoría y si la adjudicación se hubiese hecho al Fisco
se permite que los parientes del deudor puedan reclamarlo en cualquier momento194.
Bienvenido Oliver en sus comentarios a las Costums de Tortosa indicaría en cuanto
a la cesión de bienes —abandonament— que tenía lugar cuando el deudor carecía
de bienes suficientes para poder hacer frente al pago de sus deudas permitiéndoles
librarse de la «prisión o apremio personal», siendo, por otra parte, éste su único
objetivo ya que en modo alguno quedan liberados de la totalidad de «las deudas y
responsabilidades contraidas anteriormente» que deberían satisfacer con las
«sucesivas adquisiciones»195. Señala que comprende bienes presentes y futuros, «o
sea todos los muebles e inmuebles, derechos y acciones» y aquí radica la necesidad
del oportuno inventario196.
En Cataluña existía también la prisión por deudas. En el capítulo quinto de las
Cortes de Barcelona del año 1300 se establecía que el que quebrase sería
declarado infame «por medio de público pregón» tanto en Barcelona como en los
lugares donde hubiese hecho uso de su profesión. Además tenía que ser
encarcelado hasta que hiciese efectivo el pago de su deuda siendo, mientras tanto,
alimentado sólo con pan y agua197. Con mayor rigor se manifiestaron las Cortes de
Gerona de 1321 que en su Capítol de Cort decimotercero disponen, además de la
infamia para los quebrados, «la pena de ser decapitados sin concesión de gracia por
parte del rey, del infante así como de sus sucesores, si antes no hubiesen satisfecho
las deudas contraídas con sus acreedores»198. En el año 1359 Pedro el
Ceremonioso, en las Cortes de Cervera, promulgaba un capítulo aprobado por las
Cortes de Gerona que a su vez confirmaba uno decretado en las de Lérida de 1301
194
195
Costums de Tortosa, I, 3, 18.
Bienvenido Oliver, Historia del Derecho en Cataluña, Mallorca y Valencia. Código de las
Costumbres de Tortosa, vol. III, pp. 566-567.
196
Bienvenido Oliver, Historia del Derecho en Cataluña, Mallorca y Valencia. Código de las
Costumbres de Tortosa, vol. III, pp. 567-568.
197
Madurell i Marimon, “Quiebras en la vida mercantil catalana”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXXIX (1969), p. 578.
198
Madurell i Marimon, “Quiebras en la vida mercantil catalana”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXXIX (1969), p. 580.
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añadiendo que «si en adelante alguna ciudad, villa o lugar perteneciente a prelado,
barón, caballero u otros acostumbrados a sostener expulsados, a requerimiento del
rey o de sus oficiales, aquella persona que en su jurisdicción se hallare recogido el
cambista abatido debía prenderle y decapitarle» y la remisión del fallido no era
posible hasta que pagase la totalidad de sus deudas199. Como demostración práctica
de la aplicación de estas medidas destacamos el caso del mercader fallido Tomàs
Juglar con sus acreedores. El 10 de marzo de 1463 obtendría la libertad provisional
con la condición de que, en el plazo de un mes desde su puesta en libertad, hiciera
efectiva sus deudas, caso contrario volvería a prisión en diez días de donde no
saldría hasta la completa satisfacción de sus obligaciones. En el plazo concedido se
comprometía a no abandonar la ciudad constituyéndose su esposa en carcelera200.
En el Libre del Consolat de Mar se recoge el supuesto del patrón que ve
impedido su viaje en el momento mismo de partir como consecuencia de las deudas
contraídas con sus acreedores (cap. 278). Si el patrón ha permanecido en el lugar
donde contrajo la deuda y con los citados acreedores un espacio largo de tiempo sin
que éstos nada le reclamasen, no tendrán derecho a impedirle el viaje con una
demanda interpuesta en el momento justo en que tenga lugar la partida, ya que han
tenido tiempo suficiente para hacerlo con carácter previo y todo lo más pueden
obligarle a prestar fianza, sin que quepa ejecución hasta su regreso. No cabrá
ejecución frente a la fianza a no ser que no haya bienes suficientes para satisfacer la
deuda, es decir, se recoge el beneficio de excusión, de modo que el fiador sólo
responde de la deuda —salvo acto contrario— cuando se haya procedido contra el
deudor principal. Los acreedores con la autoridad judicial correspondiente del
Consulado de Mar de Barcelona, de Perpignan, de Valencia, de Sant Feliu de
Guíxols, de Ciudad de Mallorca o de Tortosa o con la de las Cortes de los vegueres
determinarían el montante de la deuda del patrón y si disponía de bienes suficientes
para hacer frente a la misma. Si los bienes que oferta ceder el patrón del buque son
suficientes, no hay obstáculo para que se pueda llevar a cabo la correspondiente
199
Madurell i Marimon, “Quiebras en la vida mercantil catalana”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXXIX (1969), pp. 581-582.
200
Madurell i Marimon, “Quiebras en la vida mercantil catalana”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXXIX (1969), pp. 591-592. El convenio suscrito con sus acreedores se recoge en
pp. 643-646.
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cesión; aunque, según hemos visto, también puede recurrir a un fiador, que le salga
como garante. Por tanto, en el supuesto de suficiencia de bienes, no se deben
vender los mismos, ni enajenarse hasta el regreso del patrón de su viaje y que
pueda llevar a cabo las operaciones económicas para responder ante sus
acreedores201. Lo que se argumenta en el LCM es que sería además una grave
irresponsabilidad, si ya el buque está cargado o se han estipulado los
correspondientes contratos fletamentarios, las exigencias de los acreedores
impidiendo la partida del barco en perjuicio de los mercaderes que se exponen a
perder las mercancías ya embarcadas y el posible beneficio derivado de la venta en
otro puerto y todo ello por la negligencia demostrada por los acreedores en el retraso
al entablar la correspondiente acción contra el capitán de la nave. En este sentido
Carlo Targa en sus Ponderazioni describe cómo se lleva a cabo la detención, por
orden del juez competente, del correspondiente bajel como consecuencia de un
201
«Si alcun senyor de nau o de leny deurà deuta o deutes a alcun o alcuns, e lo senyor de la nau
o del leny haurà estat en aquell loch on lo deuta deurà e ab aquels a qui lo deuta daurà ensemps I
mes o dos o quantitat de temps, si aquell o aquells a qui eyl la deurà no li demaneran e ab senyoria
no.l ne destrenyaran dementre que eyl està aquí ab eyls ensemps, tro que eyl serà espeegat de tot
per vela a fer per anar guanyar ves alscunes parts. E quan eyls veuran que eyl és espeegat de partir
de la terra, los dits deutors se n’hiran a la senyoria e clamar-s’an d’eyl, aquels deutors aytals ne
clamaters no.ls deu escoltar ne hoir la senyoria ni aquell qui lo deuta los deurà destrènyer ne
destorbar de son viatge, pus que eyl haurà estat ab los dits deutors axi com dessús és dit, sinó tant
solament aytant que si eyl és hom qui puscha haver fiansa, le.y feu donar en aquesta guisa. Emperò,
que aquella fiansa que eyl darà no sia destreta per la senyoria tro aquell qui lo deute deurà serà tornat
en la terra. Es axí a entendra, que sia tornat en aquell loch on lo deuta daurà ne encara serà estat
affiansat. Si donchs la fiansa per tot obligar no si volrà, e encara més que la dita fiansa qui per aytal
rahó serà donada no sia destreta per los dits deutors ne encara la senyoria, tro que los dits deutors ab
la senyoria ensemps sien passats per lo principal o per los béns d’aquell. E si los béns de aquel
principal no bastaran a aquel deuta o deutes a pagar a aquel a qui serà degut ladonchs los dits
deutors ab la senyoria ensemps deuen e poden anantar contra aquel qui fiansa serà e encara contra
aquels béns d’aquell qui fiansa se obliga. Emperò, si los béns d’aquel principal abasteran, la dita
fiansa ne los béns d’aquel no deuen ésser venuts ne alienats per neguna rahon, si donchs per lo tot
no si obliga. Emperò, si lo dit senyor de la nau o del leny no trobarà fiansa, la senyoria no.l ne pot ne.l
ne deu destrigar de son viatge si no aytant que.l deu fer urar qu.él no ha fermansa ni la pot trobar; e
encara que.l deu fer jurar, que quant qu’el sia tornat a aquel loch on lo deute deurà qu’él que.s deja
avenir ab aquels a qui eyl lo deute deurà be et planament...» (Llibre del Consolat de Mar, c. 278, ed.
Germà Colon, Barcelona, 1892, vol. II, pp. 130-131).
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acreedor de un buque que ha denunciado a su deudor, colocando una cadena de
hierro atada a la nave y un escrito sellado colgado del palo mayor que impide que el
buque pueda proceder a su salida del puerto202. Incluso si el patrón no encuentra
fianza, la autoridad judicial no puede impedirle el viaje, sino sólo hacerle jurar que ni
la tiene ni la encuentra pero que a su regreso alcanzará un acuerdo satisfactorio con
sus acreedores. Si el patrón muere antes de regresar y sin haber pagado su deuda,
el fiador debe hacer frente a la misma si se comprometió a ello e igualmente si hubo
acuerdo en tal sentido deberá afrontar la deuda aunque no muera el patrón. Juan
Pedro de Fontanella reafirmaría el criterio —ya aludido— de que la corte judicial
correspondiente no debe impedir el viaje ya acordado con los mercaderes, cuando
no encuentre fiador, que le preste la correspondiente caución, aunque sí debe exigir
el juramento de responsabilizarse con sus bienes o con el barco a su regreso a
puerto203. Sobre la ejecución de sentencias el capítulo 23 del LCM delimita el ámbito
competencial al señalar que corresponde dicha ejecución a los cónsules204 tanto
respecto a sus sentencias como en relación a las dictadas por el juez. La ejecución
tendrá lugar sobre los bienes muebles (cualquier bien mueble y no sólo las naves)
del condenado y el procedimiento tiene lugar a instancia del acreedor —vencedor en
juicio—, debiendo concederse al deudor —vencido— un nuevo plazo de diez días
para efectuar el pago o para indicar sobre qué bienes muebles libres de toda carga
puede ejecutarse la sentencia, y si no indicase nada el señalamiento corresponderá
al acreedor. Una vez hecho el señalamiento tendrá lugar la subasta a cargo de un
corredor público en el plazo de diez días, pasados los cuales se venden al que
202
Ponderazioni sopra la contrattazione marittima. Ricavate dalla Legge Civile e Canonica, dal
Consolato di Mare, e dagli Usi Marittimi, con le Formole di tali Contratti, profittevoli non solo a
Praticanti nel Foro, ma ancora ad ogni sorta di Mercadanti e Marinari, Genova, 1692; Livorno, 1775;
Genova, 1787; Venezia, 1802; Trieste, 1805; Genova, 1883; Torino, 1972 en reed. anastática de la de
1787; trad. castellana de J. M. Girón, Madrid, 1753; cap. 78, p. 182. Expone a continuación y de
forma minuciosa cada una de las formalidades a seguir y requisitos a cumplimentar ilustrando sus
comentarios con un documento notarial donde se refleja un secuestro de nave, fechado el 13 de
diciembre de 1681 (ver pp. 183-187). Seguimos la ed. de Torino, 1972, reed. anástática de la de
1787.
203
J. P. Fontanella, Decisiones Sacri Regii Senatus Cathaloniae, Lyon, 1668, Vol. I, Dec. 236.
204
Recordemos que los cónsules tiene plena jurisdicción sobre todos los contratos que se rigen
por los usos y costumbres del mar (LCM, cap. 31).
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resulte mejor postor. Con el precio obtenido se satisface al acreedor la cantidad que
la sentencia indicó que debía corresponderle y los gastos y costas del juicio. Sin
embargo, se exige al acreedor que preste fianza por si aparece alguien primero en el
tiempo y con mejor derecho a ello (cap. 24). Si se da la situación de que el acreedor
(ya sea extranjero o del lugar) no pudiese prestar dicha fianza, el cap. 25 del LCM
obliga al corredor a hacer público dicho evento para que —en un plazo de treinta
días— comparezca el que se crea con mejor derecho siempre que lo pruebe
debidamente. Como hemos comprobado, la ejecución tiene lugar primeramente
sobre los bienes muebles y sólo en el caso de que el condenado no los posea se
procederá contra los bienes inmuebles aunque en este caso la ejecución no es
competencia de los cónsules sino de la justicia del lugar según la costumbres y
fueros vigentes (cap. 26). La prelación de créditos respecto a una embarcación
nueva, que aún no ha efectuado ningún viaje, vendida a instancia de los acreedores,
el cap. 32 del LCM dispone un derecho preferente de los operarios y dueños del
material aunque no tengan documentos probatorios frente a cualquier otro acreedor
del que encargó su construcción o frente al que prestó el capital necesario para
construirla. Si con el precio obtenido de la venta de dicha nave no se alcanza lo
suficiente para satisfacer a todos los acreedores preferentes —entiéndase
trabajadores y propietarios del material— se reparte el capital conseguido
proporcionalmente entre ellos sin que quepa aplicar aquí el principio prior tempore,
potior iure porque se consideran todos iguales en derecho (cap. 33). Distinto es el
supuesto que se presenta cuando la nave es ejecutada después de haber realizado
algún viaje (cap. 34); entonces, el derecho preferente lo tendrán los marineros y el
personal para satisfacer sus salarios, en segundo lugar los que hubiesen hecho
algún préstamo relacionado con la embarcación teniéndose en cuenta el orden
temporal con documentos probatorios de todo ello y finalmente el resto de
acreedores, por ejemplo, los operarios, exigiéndose en este caso prueba documental
de su crédito ya que de lo contrario carecerán de prioridad alguna. Si la participación
que tiene el patrón en la nave no es suficiente para satisfacer sus deudas,
responderán proporcionalmente los restantes partícipes, siempre que estuviesen
obligados a ello con carácter previo. La esposa del patrón que, por cualquier motivo,
ha obtenido sentencia favorable contra su marido es primera en el tiempo y mejor en
derecho frente a cualquier otro acreedor del mismo en relación al precio obtenido
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con la venta de la nave y en proporción a la participación que a éste corresponde,
siempre que se haya efectuado excusión de los restantes bienes de su esposo y se
demuestre por la escritura dotal ser anterior en el tiempo (LCM, cap. 35). Por otra
parte, para reclamar la deuda de un patrón respecto a su prestamista no se exige
demanda escrita —siempre que la deuda conste en escritura— sino que basta con la
comparecencia del acreedor ante el cónsul exhibiendo la escritura correspondiente.
Si la deuda está vencida, el cónsul concederá al patrón un plazo temporal de hasta
diez días para efectuar el pago o, en su caso, señalar bienes muebles libres de
cargas para ejecutar la deuda (LCM, cap. 24). Cuando el demandante solicita que su
demandado preste fianza y éste es extranjero se verá obligado a prestarla y, caso
contrario, será encarcelado a no ser que preste juramento de que no tiene con qué
pagar. Si es de la ciudad y los cónsules saben que tiene bienes bastantes se le dará
un plazo para prestar fianza, pero si los cónsules no lo obligan y finalmente resulta
que no tiene bienes suficientes serán los mismos cónsules los obligados a efectuar
el pago, entendemos que por haber actuado sin la debida diligencia y precaución
(LCM, cap. 30).
Además hay un privilegio de Alfonso el Magnánimo de 25 de mayo de 1432
que venía a establecer la pena de prisión por deudas para el quebrado, hecha la
salvedad de que llegara a poder demostrarse que ésta acaeció debido a un
accidente fortuito.
Mucho mayor interés revisten las Ordenanzas de los Consellers y Prohombres
de Barcelona de 3 de marzo de 1436 sobre cesión de bienes. Su objetivo principal
era evitar los abusos cometidos en la utilización de la cesión de bienes de forma
«ficticia con dolo y fraude en contra de Dios y de la justicia». Para ello establecían
las formalidades que debía revestir, exigiéndose «la obligación de la firma de
escritura de tercio, carta de comanda u otra clase de compromiso, tanto en escritos
como sin ellos, antes de que la oferta por dicho deudor le fuese admitida». El deudor
debía llevar a cabo la cesión por escrito y personalmente sin permitirse procurador ni
ningún otro intermediario y declarar de forma inventariada todos sus bienes muebles
e inmuebles, acciones y deudas, jurando que no posee más patrimonio y
comprometiéndose a pagar si mejoraba su fortuna en el futuro y adquiría nuevos
bienes. Seguidamente uno de los acreedores, designado por el cedente o por el
acuerdo de la mayoría en número y crédito, se constituirá en curador de los
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mencionados bienes debiendo prestar garantía suficiente de guardarlos y
administrarlos en beneficio de todos los acreedores hasta el momento en que sean
distribuidos según la sentencia de graduación o conforme a lo acordado entre
deudor y acreedores205. Se exige que el acto de la cesión esté revestido de cierta
publicidad. Así, tendrá lugar en la plaza del Blat en las horas de tercia o vísperas y el
deudor a cara descubierta deberá permanecer allí por espacio de dos horas
manifestando, en voz alta y tres veces, tras decir su nombre y apellidos que ha
llevado a cabo una cesión de bienes206. Además hasta que tenga lugar la ejecución
sobre los bienes cedidos, el deudor permanecerá en prisión y el acreedor —a
instancia del cual se encuentra preso— estará obligado a proporcionarle lo que
necesite para vivir, dado que el deudor no puede trabajar ni obtener nada207; sin
embargo no establece con carácter expreso el beneficio de competencia. Recoge
una excepción a la liberación de la prisión al deudor cedente208.
205
Madurell i Marimon, “Quiebras en la vida mercantil catalana”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXXIX (1969), pp. 586 y 602-605. Entre los documentos recogidos destacamos
además la quiebra del mercader Gabriel Joan en 1444, donde se pacta con los acreedores la entrega
de sus bienes con el fin de venderlos en almoneda pública y adjudicarlos al mejor postor (pp. 587-591
y 626-627 —documento 14—).
206
El fin de la disposición es, según Alejandre, dar a conocer la situación del deudor a sus
acreedores para que acudan con sus respectivos créditos, aunque al mismo tiempo se estaría
exponiendo a la vergüenza pública, aunque el texto no diga nada al respecto. Sin embargo en las
Cortes de Tudela de 1558 (Novísima Recopilación de Navarra, II, 32, 2) se exige que el deudor haga
la cesión con las «vergüenzas, e ignominias, que por el Derecho está ordenado» debiendo
pregonarse durante tres días por tres pregones en lugares públicos (La Quiebra en el Derecho
Histórico Español anterior a la Codificación, p. 37). El texto de las Cortes de Tudela de 1558 ha sido
editado en Actas de las Cortes de Navarra (1530-1829), Pamplona, 1991, lib. I, pp. 281-313.
207
La obligación del acreedor de alimentar al deudor encontrará una limitación temporal en diez
días en la Novísima Recopilación de Navarra, II, 33, 1 (La Quiebra en el Derecho Histórico Español
anterior a la Codificación, pp. 37-38).
208
«E per tal cessió, pecant o fallint en los casos ja dits, lo deutor no sie deliurat de la presó llà hon
la natura de la obligació ho sofferis, como lo deutor obligat ab scriptura de terç per privilegi special de
aquella, encara ab legítima cessió, non puixe ne dege esser deliurat de presó, ans deu star pres fins
lo creador a instància del qual es pres, sia, pagat o satisfet, ans si de aquella era tret o desliurat, sia
decontinent tornat en aquella, axi con sino hagués feta alguna cessió»
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Cierta originalidad reviste la regulación de la cesión de bienes en el
Ordenamiento de Montalvo de 1484209 al precisar que el deudor que hace cesión de
bienes deberá permanecer en la cárcel un periodo de nueve días durante los cuales
debe hacerse la conveniente publicidad de la situación para que llegue a
conocimiento de sus acreedores. Una vez acuda el acreedor para recibir los bienes
se le exigirá que preste un juramento en el sentido de que le son entregados en
pago de sus deudas sin lugar a fraude ni simulación alguna210. Para evitar que los
deudores puedan alegar maliciosamente excepciones para eludir el pago de sus
débitos o reducir su verdadera cuantía, se remite a lo dispuesto en las Cortes de
Toledo de 1480, así como a lo establecido en las mismas Ordenanzas en el título
dedicado a las excepciones (Título VIII del libro IIIº)211 que establece un sistema de
ejecución y prueba de la legitimidad de la excepción por un plazo de diez días
ampliables según el lugar de procedencia de los testigos, de modo que si el deudor
paga a sus acreedores y luego consigue demostrar que la excepción era legítima
éstos se ven obligados a restituirle el doble de la cantidad recibida y si no consigue
prueba de dicha legitimidad deberá entregar igual cantidad que pagó inicialmente en
concepto de pena —de dicha cantidad la mitad será para el erario público,
concretamente para ser invertida en obras o en aquello que el juez considere más
necesario—. La existencia de la prisión por deudas la deducimos en principio a
sensu contrario del precepto que exime de la misma a la mujer por las deudas del
marido212, aunque la siguiente norma establece, ya de forma expresa, que el preso
por deudas debe ser privado de su libertad un cierto tiempo —nueve días— mientras
no salde su deuda o al menos presente fianza adecuada a sus acreedores y, una
vez transcurrido este tiempo sin pagar ni prestar fianza será entregado a los
acreedores, los cuales se apropiarán del dinero que gane, a cuenta de su deuda,
209
Se trata de una labor recopilatoria efectuada por el jurista castellano Alonso Díaz de Montalvo
(1405-1499) que recoge material jurídico disperso, procedente de diversas fuentes —entre ellas el
Fuero Real y el Ordenamiento de Alcalá— y cuya oficialidad ha sido objeto de polémica —en la que
nos mantenemos al margen— por parte de la doctrina tanto en el sentido de su iniciativa —real o
privada—, como de su posterior sanción y promulgación. Pese a todo, alcanzó una gran difusión.
210
Copilación de leyes del Reino de Alfonso Díaz de Montalvo de 1484, ed. facsímil, Valladolid,
1986, V, 12, 6.
211
Copilación de leyes del Reino de Alfonso Díaz de Montalvo de 1484, V, 12, 6.
212
Copilación de leyes del Reino de Alfonso Díaz de Montalvo de 1484, V, 12, 4.
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dándole lo que necesite para comer o bien, si lo prefieren, podrán usarlo para su
servicio personal213. La ley primera del título XII condena a los acreedores que
maliciosamente ejecuten a sus deudores por bienes que importen una cuantía
superior a la deuda real con la obligación de pagar a los demás acreedores214.
Además se precisa que la ejecución sólo debe tener lugar una vez vencida la deuda
y oído el deudor, con lo cual se salvaguarda el principio de audiencia215. En garantía
de los derechos de los acreedores se establece que la ejecución sea llevada a cabo
por alguaciles y merinos y, para evitar cualquier tipo de fraude, se dispone que los
bienes muebles embargados no queden en poder del deudor ni tan siquiera del
alguacil o merino que efectúe la ejecución, sino que deben inventariarse ante
escribano y ser custodiados por un vecino de la localidad. Al mismo régimen quedan
sometidos los bienes entregados en prenda de la deuda principal con la prohibición
expresa de ser sacados del lugar216. Aquel que impida con la fuerza la ejecución de
una sentencia firme será condenado —acumulándose a la pena principal— con la
pérdida de la mitad de sus bienes217.
Volviendo al derecho catalán en el capítulo séptimo de las Cortes de Monzón
del año 1510 se prohibía la cesión de bienes a los que quebrasen o se ocultasen
estableciéndose para ellos una ejecución personal y patrimonial «rigurosa y
prontamente» siendo declarados «ladrones públicos e ipso facto fuesen habidos por
expulsados de paz y tregua»218 y, en el capítulo octavo de las del año 1585, Felipe II
reputaba infames y quebrados a los que durante seis meses dejasen de pagar a sus
acreedores aunque no se ocultasen219.
213
Copilación de leyes del Reino de Alfonso Díaz de Montalvo de 1484, V, 12, 5.
214
Pensamos que debían ser muy frecuentes los actos de fraude por parte de los acreedores
intentando cobrar —a la hora de ejecutar a su deudor— mayor cantidad de la debida ya que la Ley VII
del título XIII del mismo libro les exige juramento ante el juez de que «quanta qantía es la que
verdaderamente se le deue».
215
Copilación de leyes del Reino de Alfonso Díaz de Montalvo de 1484, V, 13, 2.
216
Copilación de leyes del Reino de Alfonso Díaz de Montalvo de 1484, V, 13, 3.
217
Copilación de leyes del Reino de Alfonso Díaz de Montalvo de 1484, V, 13, 6.
218
Madurell i Marimon, “Quiebras en la vida mercantil catalana”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXXIX (1969), p. 584.
219
Madurell i Marimon, “Quiebras en la vida mercantil catalana”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XXXIX (1969), pp. 584-585.
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La Nueva Recopilación de 1567 recoge una serie de disposiciones relativas al
Derecho Concursal que más adelante en el año 1805 serían reproducidas, en su
mayoría, por la Novísima Recopilación de la que nos ocuparemos a continuación220.
El Título XVI del libro V de la Nueva Recopilación, De los contratos, obligaciones, y
fianças, y deudas, y cessión de bienes que hazen los deudores, contiene un
conjunto de leyes, concretamente de la cuarta a la octava (ambas inclusive) donde
se determina el régimen legal aplicable en estos supuestos. Así se establece que el
acreedor debe mantener al deudor preso durante un lapso temporal que abarca un
total de nueve días y, si en este periodo no le paga ni le presenta fiador alguno, «sea
entregado al acreedor, de guisa que pueda usar de su menester y oficio»; por tanto,
el deudor continuará ejerciendo su oficio y el acreedor recibirá a cuenta de la deuda
las ganancias obtenidas, dándole lo que necesite para su sustento (la norma
especifica «que coma razonablemente»)221. En el supuesto en que el deudor
carezca de oficio (y es probable, a nuestro parecer, que así fuere teniendo en cuenta
su precaria situación) puede el acreedor conservarlo en su poder y servirse de él222.
Una Ley de Enrique IV de 1458 establece que si el deudor hace cesión de bienes,
permanecerá en prisión nueve días durante los cuales se pregonará su situación —
es decir se hará público que se encuentra en la cárcel a petición del acreedor,
especificando quién es este último—. Transcurrido este plazo será entregado al
acreedor y éste debe jurar en la forma establecida que lo recibe en calidad de
deudor sin fraude alguno, limitando el juez el tiempo que ha de permanecer al
220
Si nos atenemos a las fechas de ambas Recopilaciones, entendemos que debe tratarse de un
error la afirmación efectuada por Ramírez en su obra La Quiebra, concretamente en la nota 77 de la
página 118 al señalar: «El Tít. XIX, Lib. V de la misma (se refiere a la Nueva Recopilación) lleva el
siguiente epígrafe: “De los cambios, y mercaderes, que se alzan” y se limita a reproducir las leyes 1ª,
2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del Tít. XXXII, Lib. XI, de la Novísima Recopilación)». Por otra parte, no debemos
perder de vista que la Nueva Recopilación fue objeto de varias reediciones y cada edición
incorporaba las nuevas leyes en su lugar correspondiente.
221
Nueva Recopilación, V, 16, 4. Recordemos que esta norma coincide con Fuero Real III, 8, 2 y
con las Ordenanzas Reales de Castilla, V, 13, 4. Tomás y Valiente al señalar las coincidencias alude,
por error a Nueva Recopilación, V, 16, 6 [“La prisión por deudas en los derechos castellano y
aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), p. 380 y nota 243].
222
Nueva Recopilación, V, 16, 4, in fine.
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servicio de cada acreedor si es que hay varios223. Una Pragmática de los Reyes
Católicos promulgada en Córdoba el 26 de julio de 1490 prescribe además que el
deudor que hace cesión, mientras no tenga lugar la liquidación de sus bienes o no
preste fianza suficiente, debe llevar al cuello una argolla «de hierro tan gorda como
el dedo y abiertamente sobre el collar del jubón, y sin cobertura alguna sobre ella» y
si se le encuentra sin la misma o la lleva encubierta será encarcelado sin que goce
del beneficio de la cesión llevándose a cabo la ejecución sobre su persona y sus
bienes224. Los acreedores que soliciten esta ejecución serán preferidos en derecho
al resto, incluso respecto a aquél a quien fue entregado en un principio al hacer la
cesión de bienes225. Esta última norma es aplicable a cualquier deudor, «mercader, o
cambiador o otra qualquier persona que hiziere cessión de bienes, y renunciare la
cadena»226; por tanto, es indiferente que sea comerciante o no comerciante y la
categoría del acreedor. La cesión con carácter obligatorio se impone a partir de una
Pragmática de los Reyes Católicos promulgada en Granada el 18 de octubre de
1501, según la cual el preso por deudas debe hacer pago de las mismas en seis
meses a contar desde el momento de la liquidación y en el supuesto de
incumplimiento «sea obligado a renunciar la cadena, y sino la renunciare, nos la
223
Nueva Recopilación, V, 16, 5. Para Tomás y Valiente esta ley pondría en contacto por vez
primera en el derecho castellano la cesión de bienes regulada en las Partidas y la servidumbre del
deudor insolvente contenida en el Fuero Real [“La prisión por deudas en los derechos castellano y
aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 384-385].
224
Nueva Recopilación, V, 16, 6. Con esto se trataban de evitar los numerosos abusos cometidos
por los deudores que simulaban un acreedor al cual se entregaban sin que realmente estuviesen en
servidumbre, siendo tanto la cesión como la servidumbre aparentes e ineficaces ya que con las
medidas impuestas el deudor era reconocido y nadie contrataba con él [Francisco Tomás y Valiente,
“La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho
Español, XXX (1960), pp. 387-388].
225
Nueva Recopilación, V, 16, 6, in fine.
226
La expresión «renunciar a la cadena» es explicada por Tomás y Valiente indicando que el
deudor con un patrimonio insuficiente para pagar a sus deudores era encarcelado hasta que pagaba
o cedía sus bienes. Con la cesión pasaba de la prisión coactiva a la prisión servidumbre (en manos
de los acreedores) y este tránsito se conocía como “renuncia a la cadena” y era posibilitado por la
cesión de bienes. Esto resultaba beneficioso para el deudor, pues le permitía trabajar y obtener lo
suficiente para pagar sus deudas y recuperar su completa libertad [“La prisión por deudas en los
derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 388389].
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avemos por renunciada» siendo entregado al servicio del acreedor al que
corresponda cobrar en primer término y más tarde a los demás, aplicándose lo
dispuesto en la ley anterior respecto a la obligación de llevar la argolla de hierro
«como si ellos mismos ouiessen renunciado a la cadena de su voluntad»227. Una vez
hecha la cesión de bienes, si hay pluralidad de acreedores, el primer acreedor en
derecho dispone de un plazo de seis días desde que fue requerido para solicitar que
le sea «echada la argolla» al deudor con el fin de que éste la lleve tal y como manda
la ley y con esto se dé a conocer que se encuentra a su servicio y si no efectúa su
solicitud la Justicia lo entregará al siguiente en grado y así sucesivamente a los
demás hasta que sean pagadas la totalidad de las deudas y satisfechos todos los
acreedores228. Con la «renuncia a la cadena» se indica que le deudor a través de la
cesión abandonaba la cárcel229.
Observamos como la cesión de bienes sólo resulta beneficiosa en parte y, más
bien de cara a las consecuencias futuras, porque el deudor que incumple sus
obligaciones de pago, aunque haga cesión no se libra totalmente de la prisión, sino
que ésta se sigue aplicando aunque sea con carácter preventivo, primero durante
nueve días hasta que la situación sea dada a conocer a todos los posibles
acreedores para que puedan hacer valer su derecho y, posteriormente, mientras se
sustancia el pleito o concluye el convenio con sus acreedores, según dispone la ley
VII, del Título XIX, De los cambios, y mercaderes que se alçan, del Libro V de la
227
Nueva Recopilación, V, 16, 7. Esta norma surge porque el deudor prefería estar en la cárcel,
donde le daban de comer, a ser entregado en servidumbre a sus acreedores. Aquí el paso de la
prisión coactiva a la prisión servidumbre es automático y obligatorio [Cfr. Francisco Tomás y Valiente,
“La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho
Español, XXX (1960), pp. 390-391].
228
Pragmática de los Reyes Católicos dictada en Sevilla el 12 de febrero del 1502 (Nueva
Recopilación, V, 16, 8). Esta pragmática y las dos anteriores son reproducidas de forma íntegra por
Tomás y Valiente siguiendo El Libro de las Bulas y Pragmáticas de Juan Ramírez [“La prisión por
deudas en los derechos castellano y aragonés”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXX
(1960), pp. 386-392]. Ninguna de ellas, ni tampoco la de Enrique IV de 1458, serían incluidas en la
Novísima Recopilación por lo que se podría intuir que a principios del siglo XIX la prisión servidumbre
habría desaparecido, aunque es dudoso que se aplicase hasta este momento (pp. 400 y 409). En
cuanto a las duras condiciones en prisiones privadas y públicas, pp. 421-431.
229
Juan Antonio Alejandre, La Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación,
p. 51.
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Nueva Recopilación, más tarde reproducida en la ley VII, Título XXXII, Libro XI de la
Novísima, y que más adelante comentaremos. Se trata del doble carácter de la
prisión como castigo por el incumplimiento del deudor y como medida coactiva para
forzar al deudor a que pague su deuda o, en este caso, haga cesión de bienes.
Además con la cesión no recuperaba su libertad de forma total sino que entraba al
servicio de los acreedores.
Una nueva y diferente posibilidad de cesión de bienes es la que recoge una
Pragmática del Emperador Carlos y Doña Juana (Valladolid, 18 de junio de 1538)
respecto a los que se encuentren en prisión condenados como consecuencia de un
delito de hurto y no disponen de bienes suficientes para satisfacer los intereses de la
deuda procedente de dicho delito. En este caso se les permite la cesión con las
mismas formalidades dispuestas en las leyes anteriores, siempre que se haya
ejecutado la correspondiente pena corporal230. Esta norma se incluirá posteriormente
en la Ley VIII, del Título XXXII, Libro XI de la Novísima Recopilación.
En otra línea, cuando una sentencia confirma o revoca otra de los Jueces
Ordinarios en favor de los acreedores y sea nuevamente recurrida, éstos deben ser
pagados por adelantado siempre que presten fianza suficiente de devolución de la
cantidad cobrada para el caso de que la sentencia que les favorece sea revocada en
revisión231. Por otra parte, se prohibe ocultar los bienes propios poniéndolos en
manos de terceros en perjuicio de la Hacienda estableciéndose diferentes penas
desde el punto de vista subjetivo, es decir según el cargo público ocupado por el
defraudador que normalmente consisten en la pérdida de los bienes en favor del
Tesoro Público y el abono de un tanto por ciento de los mismos o de una cantidad
pecuniaria, aplicándose idéntica sanción al que recibe los bienes. Ahora bien, si el
230
Nueva Recopilación, V, 16, 9. Esto no es demasiado compatible con la exigencia de buena fe
en el cedente. Ver las opiniones, previamente aludidas, de Hevia Bolaños y de Gregorio López.
231
«En los pleytos de acreedores, que en el nuestro Consejo, Chancillerías, y Audiencias se
sentenciaren en primera instancia o en segunda, confirmando, o revocando la sentencia o sentencias
dadas por los juezes Ordinarios inferiores, que en tal caso, sin esperar tercera sentencia de
graduación, y sin embargo de suplicación que de ellas se interpusiere, sean pagados los acreedores
por su antelación, dando fianzas depositarias de restituir lo que así cobraren, si la tal sentencia se
revocare en grado de revista» (Felipe II, petición de Cortes número 14, en las Cortes de Madrid en
1598, publicada en 1604 por Felipe III, Nueva Recopilación, V, 16, 12. Se corresponde con la
Novísima Recopilación, XI, 32, 10).
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que «cede sus bienes a un tercero» es un particular que actúa en fraude o perjuicio
de otro la pena impuesta será de «quinientos dineros para nuestra Cámara»,
destinándose dicha cantidad a la «satisfacción de las personas defraudadas»
debiendo pagar los intereses y la indemnización por daños el que hubiese recibido
los bienes además de «cien mil maravedíes para nuestra Cámara». Se trata de una
caso de cesión de bienes en fraude de acreedores que se aparta del núcleo central
de nuestro estudio que es la cesión de bienes como forma de extinción de las
obligaciones, es decir la cesión en favor de acreedores232.
Al finalizar el Título XVI del Libro V de la Nueva Recopilación se incluyen un
conjunto de normas del mismo cuerpo legal que guardan relación con lo expuesto
previamente. De ellas destacamos las relativas a la prohibición del acreedor de
tomar por sí mismo preso al deudor233, o de que la mujer se vea obligada por deudas
o fianzas del marido234, ni pueda ser hecha presa por deuda que no descienda de
delito235 o el hecho de que el deudor que se oculta en la Iglesia con sus bienes no
puede ser obligado a salir de la misma —salvo algunas excepciones en las que
exista delito de alzamiento—236; sin embargo el que huye a una fortaleza será
remitido a sus jueces237. Del mismo modo no cabe prisión por deudas para los
hijosdalgos238, ni para los procuradores respecto a los débitos del Concejo pero sí
por las propias239.
Como hemos indicado, el título XIX del libro V de la Nueva Recopilación se
ocupa del alzamiento de bienes. La primera de las normas de este título es la 89 del
Ordenamiento de Cortes de Toledo de 1480 de los Reyes Católicos y determina que
se tenga por ladrón público al mercader o cambiador que se ausenta del Reino con
232
Pragmática de Felipe IV, Madrid, 9 de mayo de 1622 (Nueva Recopilación, V, 16, 13). La
edición que manejamos de la Nueva Recopilación erróneamente la sitúa en el año 1612, hecho del
todo imposible ya que Felipe IV comenzaría su reinado en 1621. Esta norma se contendrá
posteriormente en Novísima Recopilación, X, 9, 2.
233
Aquí remite a las leyes V y VI del Título XIII, Libro IV.
234
Remite a la Ley VII, Tít. III, Lib. V.
235
Remite a la Ley VIII y X, Tít. III, Lib. V.
236
Remite a la última ley del Tít. II, Lib. I.
237
Remite a las Leyes primera y segunda del Tít. XVI, Lib. VIII.
238
Remite a la Ley IV, Tít. VII, Lib. VI.
239
Remite a la Ley XI, Tít. VII, Lib. VI.
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caudales ajenos debiendo ser procesado y castigado en cuanto tal y entregado a la
justicia
por
aquél
que
lo
encuentre
o
conozca
su
situación
quedando
terminantemente prohibido bajo amenaza de la misma pena que correspondería al
deudor ausente además de la obligación de pagar las deudas en sustitución de éste.
Igual pena corresponderá al que defienda y no entregue al alzado, aun cuando el
alzamiento hubiese tenido lugar antes de la entrada en vigor de la norma240.
La Novísima Recopilación dedica el título XXXII del libro XI a la materia
concursal, De los juicios de acreedores; alzamientos, quiebras y cesión de bienes de
los deudores. En concreto, nos interesa una Pragmática de Felipe II dictada en San
Lorenzo del Escorial el 18 de julio de 1590241. La norma resulta aplicable a los
mercaderes y hombres de negocios que intervienen en operaciones de cambio, sus
agentes y factores, con independencia de su nacionalidad —«qualquier persona
natural, y estrangera destos Reynos, de qualquiera condición que sea, que tenga el
trato de mercader, y qualquiera hombre de negocios que trata en dar y tomar cambio
y qualquier cambio público o sus agentes y factores de todos los susodichos, o de
qualquiera dellos»— que intentase alcanzar un acuerdo relativo a la quita o espera o
iniciase de oficio un concurso de acreedores cediendo sus bienes a los mismos.
Como observamos equipara en regulación dos situaciones en principio muy
diferentes —aunque normalmente tengan un mismo punto de partida— por una
parte la cesión de bienes y por otra la remisión —quita— o espera de las deudas.
Pues bien, en todos estos casos, la norma dispone una medida preventiva en el
sentido de que aunque el deudor no huya, ni lo intente, ni se esconda en lugar
sagrado, ni oculte sus bienes, será encarcelado en una prisión pública, sin que se
admita fianza de ningún tipo para evitarla, donde permanecerá hasta que concluya el
correspondiente pleito —en todas las instancias— o convenio, es decir hasta que el
acuerdo o concierto con los acreedores y lo que tuviesen que decir los tribunales
sobre el mismo devenga en decisión judicial firme, tras agotar las pertinentes
240
241
Nueva Recopilación, V, 19, 7 y Novísima Recopilación, XI, 32, 1.
Novísima Recopilación, IX, 32, 7. Se corresponde con Nueva Recopilación, V, 19, 7, Los
hombres de negocios, y cambios públicos y sus factores, que trataren de hazer compromissos para
remissión, o espera de lo que deuen, estén presos, hasta que los pleytos se acaben, llevando por
título en la Novísima, Los deudores, que hicieren cesión de sus bienes, o compromisos para remisión
o espera de sus deudas, estén presos hasta que se acaben los pleytos.
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instancias; sin que ningún Tribunal —ni ordinario ni superior— pueda disponer su
excarcelación. Además, una vez concluidos, se le exige fianza para garantizar el
pago de las deudas (no para evitar la cárcel) en el plazo —que no puede exceder de
cinco años— y cantidad acordada. La norma es estricta y quizás excesivamente
garante de la seguridad jurídica en interés de los acreedores en el sentido de que no
se permite oír al deudor mientras no se encuentre en prisión pública exigiéndole el
cumplimiento de una serie de requisitos relativos a la entrega previa de todos sus
libros y un inventario jurado de sus bienes, derechos, acciones y créditos a su favor
que será depositado en manos de persona «lega, llana, y abonada que beneficie los
dichos bienes, y cobre las deudas que le deuieren». En caso de que el deudor omita
en el inventario algún bien o deuda, añada un acreedor ficticio o pague cierta
cantidad a un acreedor para que vote a su favor a la hora de alcanzar un acuerdo,
siempre que quede suficientemente probado, será tenido como alzado incurriendo
en las penas previstas para el alzamiento de bienes sin que se le permita pedir quita
ni espera —suponemos que si ya no lo ha hecho—, ni, a nuestro entender, cesión
de bienes, ni tampoco continuar sustanciando los pleitos donde debe decidirse en
torno al aplazamiento o remisión de sus deudas —si es que ya formalizó la
correspondiente solicitud—. La misma consideración tendrán en el caso en que se
probare que han recibido en préstamo mercancías o dinero seis meses antes de que
quebraren o dejaren de pagar sus créditos. Además de la pena correspondiente al
alzamiento quedarán inhabilitados para el ejercicio de su profesión como
mercaderes, realizar operaciones de cambio o hacer uso de factores. Si ya hubiese
sentencia concediendo la espera no podrán disfrutar de la misma a no ser que
presten fianza suficiente para garantizar el pago de sus deudas una vez transcurrido
el aplazamiento concedido —que como hemos ya indicado nunca podrá exceder los
cinco años—242. En realidad, la norma sólo establece respecto a la cesión de bienes
el encarcelamiento del deudor que hiciere uso de la misma mientras se sustancia el
pleito y el resto de disposiciones resultan más bien aplicables a los supuestos de
quita y espera; por tanto, pese a encabezar el enunciado de la ley —en la Novísima
Recopilación—, ésta se limita al establecimiento de una medida de carácter
242
Al final de este título XIX de la Nueva Recopilación se remite a la ley final del Tít. II, del libro I
del mismo cuerpo legal referente a los cambios que se alzan y huyen a las iglesias con sus bienes,
determinando cómo carecen de inmunidad y la forma en que pueden ser sacados de las mismas.
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preventivo sin entrar en requisitos, formalidades o efectos de la institución. La ley IX
del mismo libro y título prohibe hacer cesión de bienes a los arrendadores, fiadores y
abonadores de rentas Reales, debiendo permanecer en prisión hasta que paguen lo
que deben y esta prohibición no se extiende a otros deudores del rey o del fisco243.
Sin embargo, en otra disposición se imponía —según hemos indicado— con idéntico
carácter preventivo, la obligación de llevar la argolla al cuello y no la prisión. De
todas formas el fin primordial de esta disposición es evitar los abusos.
El resto de las leyes que integran el título XXXII no se refieren expresamente a
la cesión de bienes pero creemos necesario un repaso de las mismas para
completar el tratamiento que la Novísima Recopilación efectúa del Derecho
Concursal y que viene a ser (como hemos indicado) una fiel reproducción del
contenido en la Nueva Recopilación. Así, la Ley 1ª coincide con la primera de las
leyes del libro V, título XVI de la Nueva Recopilación, ya comentada. Una
Pragmática de los Reyes Católicos, dictada en Toledo el 9 de junio de 1502 y de
Carlos I en Madrid en 1537, determina la pena correspondiente a los que se alzan
con la hacienda ajena, la nulidad de sus negocios y acuerdos y el procedimiento a
seguir contra los mismos. Así, además de quedar inhabilitados para el ejercicio
futuro de su profesión —el precepto especifica «para toda su vida»— serán
considerados públicamente como ladrones de forma que si vuelven al ejercicio
podrán perder la totalidad de sus bienes, en favor del tesoro público, además de
sufrir la pena que correpondería a los particulares que ejercen oficios públicos sin
tener poder para ello. Como hemos indicado, tras el alzamiento, cualquier acuerdo al
que lleguen con sus acreedores o con otra persona en perjuicio de estos últimos
será nulo de pleno derecho. La ejecución de las penas tendrá lugar en el patrimonio
del alzado y deben buscarse todos sus bienes, allí donde se encuentren para hacer
243
«Por quanto muchos arrendadores y recaudadores mayores, que arriendan las rentas Reales,
las cobran, y no pagan lo que deben dellas, antes gastan y distribuyen, lo que cobran de las dichas
Rentas, en otras cosas, y si los prenden por ello, hacen cesión de bienes, diciendo, que no tienen que
pagar lo que deben; que por evitar esto, se entienda, que las nuestras Rentas se arriendan con
condición, que ningún arrendador que las arrendare, ni sus fiadores ni abonadores, ni alguno dellos
no puedan hacer ni hagan la dicha cesión de bienes, y juren de no la hacer, ni pedir relaxación del
juramento, y si la hicieren, que no les valga; y que hayan de estar presos, hasta tanto que cumplan y
paguen lo que deben, y fueren obligados a pagar de las dichas Rentas» (Novísima Recopilación, XI,
32, 9. Se corresponde con la Nueva Recopilación, IX, 9, 1, cond. 5).
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pago de sus deudas; por ello cuando dichos bienes se encuentren «receptados en
algunas Iglesias o Monasterios, o hospitales, o fortalezas, o en qualesquier partes, y
lugares» serán recuperados para pagar a los acreedores. De igual manera se
ordena a los deudores del alzado o a los que tuviesen por cualquier motivo
mercancías de los mismos que ni las entreguen, ni paguen las deudas, debiendo
manifestar este hecho en un plazo de treinta días a contar desde el momento en que
tuviesen conocimiento del alzamiento. Así, los bienes y la cantidad correspondiente
al pago de las deudas se entregarán a la justicia para aplicarlas a la satisfacción de
los acreedores y caso contrario se les puede sancionar con volver a pagar las
deudas o con la pérdida de «otro tanto de sus bienes como encubrieren o no
descubrieren, sabiendo quien lo tiene, para la nuestra Cámara y Fisco, y otro tanto
para pagar a los acreedores del que así estuviere alzado»244. A continuación se
dispone que lo establecido para el deudor que se alce con sus bienes debe aplicarse
aún en el caso en que no se ausenten ni oculten, siempre que los acreedores
prueben el alzamiento, es decir se castiga el alzamiento de bienes con
independencia de que «no alcen las personas»245. Se prohibe expresamente que
ciertos privilegios como la hidalguía o la condición de recaudador o mayordomo de
Concejos puedan ser alegados para evitar la pena del delito de alzamiento «ni para
otra cosa»246. Hasta aquí lo dispuesto para los supuestos más graves de insolvencia
de carácter delictivo, es decir cuando el deudor alzare su persona o sus bienes.
Otros preceptos son aplicables al deudor que quiebra por su culpa dolo o malicia,
pero sin alzamiento, estableciendo sin más que «se haga justicia conforme a
Derecho y leyes destos reynos, y la calidad de los negocios»247. Por su parte,
respecto a los mercaderes, cambiadores y factores que quiebran o no pagan sus
deudas y se ausentan, aunque no se pruebe ni haya constancia alguna de
alzamiento de sus bienes o libros Felipe II dispondría que los acuerdos que
concluyan con los acreedores relativos a la quita, espera o con cualquier otro
244
245
Novísima Recopilación, XI, 32, 2. Se corresponde con la Nueva Recopilación, V, 19, 2.
Carlos I, Madrid, 1528, petición de Cortes, número 24 (Novísima Recopilación, XI, 32, 3.
También en Nueva Recopilación, 5, 19, III).
246
Carlos I, Segovia, 1532, petición de Cortes número III (Novísima Recopilación, XI, 32, 4. Se
corresponde con la Nueva Recopilación, V, 19, 4).
247
Carlos I, Valladolid, 1548, petición de Cortes número 76 (Novísima Recopilación, XI, 32, 5. Se
corresponde con la Nueva Recopilación, V, 19, 5).
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contenido que pudiesen perjudicar a dichos acreedores no tendrán ninguna validez
ni eficacia jurídica. Los acreedores podrán continuar ejerciendo sus acciones contra
el deudor, tanto si intervinieron en dichos acuerdos como si no lo hicieron. Si,
llegados a este punto, el deudor no pudiese pagar sus deudas se tendrá como
alzado y se le aplicará la normativa pertinente excepto en lo que respecta a la
consideración pública de ladrón y su procesamiento criminal en cuanto tal248.
De todas formas la Novísima Recopilación contempla la cesión de bienes
desde una perspectiva más bien penal que civil al regularla en el título relativo a los
juicios de los acreedores donde se recogen básicamente los casos de alzamientos,
fugas del deudor y quiebras culpables o fraudulentas, mientras que los aspectos
civiles stricto sensu de las ejecuciones aparecían en títulos previos donde no se
encuentra referencia expresa a la cesión, según veremos más adelante. Por el
contrario la Nueva Recopilación recoge las disposiciones referidas a la cesión
básicamente en el título XVI relativo a los contratos, obligaciones, fianças, y deudas,
y cessión de bienes que hacen los deudores, es decir junto a instituciones civiles,
dedicando un título independiente, el XIX, a la normativa penal y más concretamente
al alzamiento de bienes.
Sobre las esperas o moratorias vamos a referir un total de cuatro leyes, donde
se exige fianza suficiente que asegure el cobro para su concesión, se prohibe el
otorgamiento de moratorias de gracia por el Consejo de Guerra249 y, además, éstas
no impiden la ejecución contra los deudores del Maestrazgo, por gozar este último
del privilegio de la Real Hacienda250. Cuando se remita al Consejo alguna instancia
248
Felipe II, petición de Cortes número 20 Cortes de Córdoba de 1570 y petición de Cortes
número 11, en las Cortes de Madrid de 1573 (Novísima Recopilación, XI, 32, 6 = Nueva Recopilación,
V, 19, 6). Pese a que la ley lleva por enunciado, Orden con que se ha de proceder contra los
mercaderes y cambiantes que quebraren o faltaren de sus créditos, no establece orden alguno.
249
«Sin embargo de lo que me propone el Consejo de Guerra en consulta de 30 de Noviembre, he
resuelto a la que me hace el de Castilla, no se concedan moratorias u esperas de gracia por aquel
Consejo; y le mando, se abstenga de la regalía de conceder semejantes esperas de gracia, dando
sólo aquellas que, por causas legítimas y con conocimiento, se debieren conceder en justicia» (San
Lorenzo, Felipe V a consulta de 30 de Noviembre de 1722, Novísima Recopilación, XI, 33, 2 = Nueva
Recopilación, VI, 4, aut. 17).
250
«El Consejo de Hacienda en consulta de 31 de Marzo de este año nos manifestó, que por el
Tesorero de Maestrazgos se había representado, que en el año pasado de 733 prestó a diversas
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de moratoria para su estudio ésta no suspenderá la tramitación del procedimiento.
Hay que tener en cuenta que la concesión de moratorias se hizo muy frecuente y en
ocasiones perjudicaba a los acreedores que podían ver seriamente afectada su
situación económica llegando incluso a la ruina por dilatarse demasiado en el tiempo
el cobro de sus deudas. En esto incidía especialmente el hecho de que cuando el
deudor solicitaba al monarca la concesión de una moratoria se suspendía el
procedimiento contra el mismo mientras el rey enviaba el asunto a consulta al
Consejo y tomaba una decisión y con ello el deudor ganaba tiempo, en perjuicio del
acreedor. Por esta razón las solicitudes de moratoria se incrementaron
considerablemente dando lugar a numerosos abusos que fueron los que
determinaron la necesidad de dictar una norma que evitase la suspensión del
procedimiento por el simple hecho de pedir una prórroga del tiempo establecido para
pagar la deuda. Nos referimos precisamente a una resolución de Fernando VI de 18
de abril de 1747, publicada el 1 de abril de 1748, En las instancias de moratoria, que
S. M. remita al Consejo para consulta, no se suspendan las diligencias judiciales que
correspondan contra los deudores, aunque siempre puede el monarca decidir lo
villas y particulares del territorio de Órdenes diferentes porciones de dinero, granos y minucias
procedidas de la referida renta de Maestrazgos, para que pudiesen sembrar; de cuyas partidas
otorgaron escrituras de obligación a favor de nuestra Real Hacienda, y del citado Tesorero: que
cumplidos sus plazos sin haber dado satisfacción, por los Contadores, Jueces conservadores de la
Mesa maestral, en virtud de nuestra Real cédula se habían despachado executores para su cobro, a
que se negó el cumplimiento por las dichas Justicias, motivando las moratorias concedidas por los del
nuestro Consejo a los labradores de las provincias de la Mancha, Extremadura y Jaén, no obstante
estar declarado, que aquel beneficio no se entiende con los que fuesen deudores a nuestra Real
Hacienda, y a los particulares subrogados en su derecho; sobre lo que había hecho el citado
Tesorero recurso al nuestro Consejo, alegando, que los Maestrazgos tenían la propia naturaleza que
las demás rentas Reales, y aun el privilegio de diezmos, como se había declarado en las moratorias
de los años 1724 y 725 por el Consejo de las Órdenes; y que sin embargo de estas circunstancias se
le había negado por el nuestro Consejo este recurso por auto de 7 de octubre de 734; y en vista de
todo, por deliberación a la consulta expresada, ha resuelto nuestra Real Persona, que no siendo las
rentas Reales comprehendidas en las pragmáticas expedidas por el nuestro Consejo, tampoco lo
debe ser la de Maestrazgos, ni impedirse al Tesorero, con el pretexto de las moratorias, el
procedimiento a la cobranza de las cantidades de maravedís y granos que de la expresada renta se
le estuvieren debiendo, ni el despacho de executores a los Jueces conservadores, arreglándose unos
y otros a lo prevenido en la última Real instrucción» (Felipe V a consulta de 31 de marzo de 1735,
Novísima Recopilación, XI, 33, 3 y Nueva Recopilación, IX, 8, aut. 12).
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contrario251. Ya, anteriormente se había previsto que cuando se solicite moratoria se
debe dar traslado a los acreedores para que éstos se pronuncien en torno al asunto,
lo cual es del todo lógico ya que les afecta directamente y, en el supuesto de que el
Consejo acuerde su concesión se debe exigir —como hemos apuntado— la
correspondiente fianza para asegurar el cobro de los créditos252. Otros aspectos de
interés hacen referencia a la prohibición de cualquier particular de apoderarse de los
bienes de su deudor aunque tenga derecho a ello, es decir, aparece la interdicción
de tomarse la justicia por su mano, debiendo quedar sometido a un procedimiento
regulado a nivel legislativo — juicios de despojo, y su restitución—253. Destacamos
un total de seis leyes en las que no vamos a entrar en profundidad, por apartarse del
epicentro de nuestro trabajo, sino que nos limitaremos a esbozar el contenido de
algunas. Tan sólo apuntamos que, en la ley primera —Fuero Real, IV, 4, 4—, se
castiga con la pérdida de derechos al que por la fuerza tomare bienes que otro
posea254 ya que —según establece la Ley dictada por Enrique II en Toro en el año
1371— nadie puede ser «despojado en su posesión sin antes ser oído y vencido por
Derecho»255. Por su parte, la Ley 61 dictada por Juan II en Valladolid en 1447;
confirmada por Enrique IV en Ocaña en 1469, petición de cortes 26 y en Nieva en
251
«El Consejo en Sala de Justicia me hace presente, que quando algunos deudores recelan ser,
o son demandados por sus acreedores, acuden a mi Real persona, pidiendo les conceda espera o
moratoria, y mande, que por ciertos meses o años no se les moleste ni a sus bienes; y que remitidas
estas súplicas al Consejo, para que me consulte lo que se le ofreciere y pareciere, para poderlo
hacer, da traslado a los acreedores, a quienes oye, y examina si es cierto lo que se propone por el
deudor; e ínterin, en grave perjuicio de los acreedores, no se procede a diligencia alguna judicial, y
suspende las empezadas o executoriadas, hasta que se me consulta y resuelvo, por el debido
respeto a mi Real Persona, que admitió y remitió el memorial: y es de parecer, que para evitar los
daños que ocasionan, siendo de mi Real agrado, mande, que por la remisión no se dexen de hacer y
proseguir las diligencias judiciales que correspondan conforme a la naturaleza de las acciones,
excepto en los casos que por mí se mande lo contrario: y conformándome con su parecer, mando al
Consejo, que así lo practique en todas las instancias de moratoria, que en adelante se le remitan, y
no llevaren la prevención que propone» (Novísima Recopilación, XI, 33, 4)
252
Felipe V, Madrid, 29 de enero de 1716 (Novísima Recopilación, XI, 33, 1 y Nueva Recopilación,
II, 4, aut. 79).
253
Novísima Recopilación, XI, 34 y Nueva Recopilación, 4, 13.
254
Novísima Recopilación, XI, 34, 1 y Nueva Recopilación, 4, 13, 1.
255
Novísima Recopilación, XI, 34, 2 y Nueva Recopilación, 4, 13, 2.
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1473, petición de cortes 27 regula el procedimiento y pena contra los que prenden a
sus deudores, y toman por fuerza sus bienes256, reforzándose con suficientes
garantías el cumplimiento de esta norma en la ley dictada por los Reyes Católicos en
Madrigal en 1476, petición de Cortes 22257.
256
Reproducimos su contenido como muestra de lo que sucedía al acreedor que no seguía para el
cobro de sus deudas el procedimiento legalmente establecido: «Porque en tanto es venido el
atrevimiento de algunas personas, y el poco temor que han de las nuestras Justicias, que algunos por
su propia autoridad prenden a aquél que algo les debe, si menos puede que él; y quando a su deudor
no pueden haber, prenden a su hijo; y quando pueden entrar en los bienes y heredades agenas, lo
hacen por su propia autoridad sin mandamiento del Juez; y el que así es despojado no cobra lo suyo,
y si lo ha de cobrar por pleyto, cóbralo tarde, y con grandes costas y trabajos; y otros muchos, de que
esto ven que así pasa, se atreven, sin les ser debida cosa alguna, de prender y rescatar a los
hombres, y se entregan en los bienes agenos, y los defienden hasta que les den alguna parte dellos;
por que la nuestra justicia peresce: y Nos proveyendo y remediando cerca dello, y siguiendo la ley
que es hecha y ordenada en las Cortes de Valladolid por el señor Rey Don Juan nuestro padre año
de 1447 años, ordenamos y mandamos a los Concejos y Justicias de los lugares donde esto
acaesciere, que luego restituyan y hagan restituir a los tales despojados, y saquen de las prisiones a
los que así fueren presos, sin llamar a las partes, habida solamente sumaria información de como las
tales personas fueron presas, y les tomaron sus bienes sin mandado de Juez legítimo; y qualquier
persona o personas de qualquier estado o condición, o preeminencia o dignidad que sean, que por su
propia autoridad lo suso dicho hicieren, que por el mismo hecho incurran en las penas en tal caso
establecidas por leyes de nuestros reynos, así de cárcel privada como en otra manera; y sean
executados por nuestras Justicias en los tales y en sus bienes, habida solamente información, como
dicho es; y prendan los cuerpos a los culpantes, y los envíen ante Nos presos y bien recaudados con
la tal información, porque por Nos vista, mandemos a proveer como cumple a nuestro servicio, y a la
execución de la nuestra justicia: y queremos y mandamos, que estos tales y semejantes casos sean
habidos por casos de Corte, así en lo pasado como por venir, porque aquí en la nuestra Corte sea
sobre ello proveido, y los tales atrevimientos sean punidos y castigados» (Novísima Recopilación, XI,
34, 5 y Nueva Recopilación, IV, 13, 5).
257
«Mandamos, que el remedio de la ley anterior haya siempre cumplido efecto, y aunque los tales
forzadores opongan y aleguen qualquier cosa para impedir nuestras cartas, para conseguir el
remedio de la dicha ley, o para que no sea executada: pero que si pendiente la liquidación de la dicha
expoliación o prisión del despojado, la parte que despojó hasta el tercero día, contando el día en que
se opusiere, mostrare clara o abiertamente en el nuestro Consejo, o ante otro Juez competente
donde la dicha liquidación se hiciere, por pública o auténtica escritura, o por testigos dignos de fe, que
por mandado de Juez competente tomó la posesión de los dichos bienes, o prendió al querelloso, que
en tal caso se impida la execución de la dicha ley; en otra manera mandamos, que la dicha ley sea
guardada según que en ella se contiene, sin ninguna dilación, y sin embargo de la tal oposición»
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La mujer solía estar exenta de la prisión por deudas, en principio sólo por
deudas del marido tal y como se establece por Juan I en las Cortes de Briviesca de
1387, ley confirmada por Enrique II en las Cortes de Toro de 1422. Se establecía
que en ningún caso la mujer podía ser hecha presa ni responder con sus bienes de
las fianzas o deudas de su marido258. La ley 62 de Toro hace extensivo el privilegio a
la mujer por deudas propias, salvo que la deuda proceda de delito o que aquella
dama «fuere conoscidamente mala de su persona»259. La Ley 61 de Toro limita los
casos en los que la mujer puede ser fiadora de su marido260 y la Ley 66 determina
que para efectuar reclamación de una deuda se exige información suficiente de la
misma por medio de testigos o escritura auténtica261.
Una Ley de Felipe II dictada en Madrid el 9 de marzo de 1594 y confirmada por
Felipe IV en 1633 establece en cuanto al orden de prelación de créditos que siempre
se consideran preferentes, respecto a los frutos de la tierra, los propietarios de la
misma frente a cualquier otro acreedor262 y se declara privilegiado el pago de los
créditos
de
artesanos
o
menestrales,
jornaleros,
criados
y
acreedores
alimentarios263, demandas cuyo conocimiento será competencia del Juzgado
(Novísima Recopilación, XI, 34, 6 y Nueva Recopilación, IV, 13, 6).
258
Novísima Recopilación, X, 11, 2 y Nueva Recopilación, V, 3, 7 y 8. La norma tenía su origen en
una petición en las Cortes de León de 1349 a la que accedería Alfonso XI.
259
Novísima Recopilación, X, 11, 4 y Nueva Recopilación, V, 3, 10. Esta ley sería comentada por
Sancho de Llamas y Molina, Comentario crítico-jurídico a las ochenta y tres leyes de Toro, 2ª ed.,
Madrid, 1852, pp. 470-472. Tras recoger opiniones contradictorias, sigue la de Covarrubias afirmando
que la mujer soltera que renuncia a este beneficio podrá ser hecha presa por deudas, «por no haber
razón alguna que impida que esta renuncia sea válida». Por el contrario, si la mujer esta casada
necesitará del consentimiento del marido para que la renuncia tenga efectos. Entiende que la ley es
aplicable tanto a la mujer casada como a la soltera y la excepción se aplica igualmente a ambas sin
que quepa reducirla exclusivamente a la mujer soltera.
260
Novísima Recopilación, X, 11, 3 y Nueva Recopilación, V, 3, 9. Amplias son las reflexiones
sobre esta norma de Sancho de Llamas y Molina, Comentario crítico-jurídico a las ochenta y tres
leyes de Toro, 2ª ed., pp. 461-470.
261
Novísima Recopilación, X, 11, 5 y Nueva Recopilación, V, 16, 3. Consultar, Sancho de Llamas y
Molina, Comentario crítico-jurídico a las ochenta y tres leyes de Toro, 2ª ed., pp. 503-505.
262
Novísima Recopilación, X, 11, 6 y Nueva Recopilación, IV, 21, 25, cap. 3, 4 y 5.
263
Resolución de Carlos III, en San Ildefonso, a consulta de 25 de noviembre de 1782 y Cédula
del Consejo de 16 de septiembre de 1784 (Novísima Recopilación, X, 11, 12).
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ordinario aunque se proceda en forma ejecutiva264. Se prohibe a los labradores la
renuncia a su fuero por deudas y constituirse en fiadores de los señores del lugar
donde vivieren, ni unos de otros, aunque se les admiten fianzas para asegurar los
intereses de la Real Hacienda265. Las normas referentes a la administración y pasos
a seguir en la liquidación de bienes litigiosos, incluidos los supuestos concursales se
determinan en el Título XXV del libro XI de la Novísima Recopilación. Se trata de
disposiciones concretas dirigidas a los administradores y que tan sólo apuntamos
por no creer necesario desarrollar su contenido.
Entrando en materia procesal, cuando se inicia un juicio ejecutivo por deudas,
el ejecutado dispone de un plazo de diez días para plantear sus legítimas
excepciones. Se busca la protección frente a los deudores maliciosos que alegan
«excepciones y razones no verdaderas por alongar las pagas, por no pagar lo que
verdaderamente deben», exigiéndose que las prueben suficientemente (disponiendo
para ello de un plazo de diez días que empezará a contar desde que opone la
correspondiente excepción266) y que juren que actúan de buena fe y si logran
demostrar su razón se castigará al acreedor con el doble de la cantidad debida y,
caso contrario, igual pena se aplicará al deudor267. Frente a las obligaciones,
264
Resolución de Carlos III, en Aranjuez, a consulta de 30 de enero y Cédula del Consejo de 19
de junio de 1788 (Novísima Recopilación, X, 11, 15).
265
Novísima Recopilación, X, 11, 6, 7 y 8 y Nueva Recopilación, IV, 21, 25 y 28.
266
Resolución de los Reyes Católicos en las Ordenanzas de Madrid de 1502, cap. 9 y ley 64 de
Toro (Novísima Recopilación, XI, 28, 2 y Nueva Recopilación, IV, 21, 3).
267
«... ordenamos y mandamos... que cada y quando los mercaderes, o otra qualquier otra
persona o personas de qualesquier ciudades, y villas y lugares de nuestros reynos, que mostraren
ante los Alcaldes Justicias de las ciudades, y villas y lugares de nuestros reynos y señoríos cartas y
contratos públicos, y recaudos ciertos de obligaciones que ellos tengan contra qualesquier personas,
así cristianos como judíos y moros, de qualesquier deudas que les fueren debidas, que las dichas
Justicias las cumplan y lleven a debida execución, seyendo pasados los plazos de las pagas, no
seyendo legítimas qualesquier excepciones que contra los tales contratos fueren alegadas, en tal
manera que los acreedores sean pagados de sus deudas, y que las Justicias no dexen de lo así
hacer y cumplir por paga o excepción que los dichos deudores aleguen; salvo si dentro de diez días
mostraren la tal paga o legítima excepción, sin alongamiento de malicia, por otra tal escritura como
fue el contrato de deuda, o por albalá que haga fe, o por confesión de la parte, o por testigos que
estén en el arzobispado o obispado donde se pidiere la execución, tomados dentro del dicho término:
y para probar la tal paga y excepción, si por testigos lo hobiere de probar, es nuestra merced que el
deudor nombre luego los testigos, quién son, y dónde viven, y jure, que no trae malicia: y si nombrare
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contratos, sentencias y escrituras que llevan aparejada ejecución no se admitirán
excepciones «salvo paga del deudor, o promisión o pacto de no lo pedir, o excepción
de falsedad, o excepción de usura, o temor o fuerza, y tal que de Derecho se deba
rescebir»268. No se puede admitir mandamiento de ejecución si el acreedor no jura
previamente que la cantidad que reclama es la debida, para evitar malicias269 y,
obviamente, no se puede proceder a la ejecución de contrato o escritura sin
mandamiento de la autoridad judicial competente al respecto270 y para la ejecución
de obligaciones se exige que el Juez efectúe un examen previo para determinar su
carácter ejecutivo y el cumplimiento de los requisitos relativos a la forma y al
plazo271. Cuando un acreedor tiene varios deudores se seguirá proceso de ejecución
independiente para cada una de las deudas sin que quepa acumulación272. Una
los testigos aquende los puertos fuera del arzobispado o obispado, haya plazo de un mes para traer
sus dichos; y si allende los puertos por todo el reyno, que haya plazo de dos meses; y si los nombrare
en Roma, o en París, o en Jerusalén fuera del reyno, que haya plazo de seis meses: pero es nuestra
merced, que el deudor que alegare la tal paga o excepción, no la probando dentro de los dichos diez
días en la manera que dicha es, y dixere, que los testigos que tiene están fuera del arzobispado o
obispado, como dicho es, que pague luego al mercader o al acreedor, dando el tal mercader o
acreedor luego fianzas, que si el deudor probare la paga, o otra excepción que le pueda excusar, que
le tornará lo que así pagare, con el doblo por pena en nombre de intereses; y el reo asimismo de
fianzas, que si lo no probare en dicho término, que pagará en pena otro tanto como lo que pago; la
qual pena es nuestra merced, sea la mitad para la parte contra quien maliciosa e injustamente se
alegó la paga, y la otra mitad para reparos de los muros, o para otras cosas pías o públicas, donde el
Juez viere que es más necesario: y esto mismo mandamos, que se guarde, pidiéndose execución de
sentencia pasada en cosa juzgada». Ver Pragmática de Enrique III pronunciada en Ávila el 20 de
mayo de 1396 y posteriormente por los Reyes Católicos en Toledo en el año 1480 (Novísima
Recopilación, XI, 28, 1 y Nueva Recopilación, IV, 21, 2).
268
Ley de Enrique IV, Madrid, 1458 (Novísima Recopilación, XI, 28, 3 y Nueva Recopilación, IV,
21, 1).
269
Ordenamiento de Cortes de Toledo, Ley 51 de los Reyes Católicos (Novísima Recopilación, XI,
28, 6 y Nueva Recopilación, IV, 21, 9).
270
Isabel la Católica, Valladolid, 1503, visita cap. 21 y Carlos I, Toledo, 1525, visita, cap. 53
(Novísima Recopilación, XI, 28, 7 y Nueva Recopilación, IV, 29, ley única, cap. 13).
271
Nueva Instrucción de leyes para los Alcaldes mayores de los Adelantamientos dictada por
Carlos I y Doña Juana en Alcalá el 3 de marzo de 1543 (Novísima Recopilación, XI, 28, 8 y Nueva
Recopilación, III, 4, 34).
272
Nueva Instrucción de leyes para los Alcaldes mayores de los Adelantamientos dictada por
Carlos I en Alcalá el 3 de marzo de 1543 (Novísima Recopilación, XI, 28, 9 y Nueva Recopilación, III,
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Pragmática de Felipe II del año 1566 determina el orden en los embargos de bienes.
Así, si alguien dispone de un contrato público u otra escritura que lleve aparejada
ejecución, solicitará del juez el preceptivo mandamiento; éste examinará la solicitud
y ordenará la ejecución si lo estima oportuno sin necesidad de citar, en principio, a la
parte ejecutada. Se procederá en primer lugar frente a los bienes muebles del
deudor y si no hubiere frente a los bienes inmuebles con fianzas de saneamiento. En
defecto de dichas fianzas, el deudor ingresará en prisión. En caso de que la
ejecución se dirija sobre los muebles deberá darse la suficiente publicidad mediante
pregones durante nueve días, de tres en tres y si es sobre bienes raíces los
pregones serán tres cada nueve días. Dados los pregones, se citará al deudor para
remate (sea admite que la citación se notifique a la mujer, hijos o criados del deudor,
si éste no se encuentra, e incluso a los vecinos más cercanos para que puedan
ponerlo en su conocimiento)273. A partir de la citación dispone de tres días para
4, 39).
273
Novísima Recopilación, XI, 28, 12 y Nueva Recopilación, IV, 21, 19. Hay una Ley que regula
expresamente el modo y tiempo en que se deben dar los pregones en las execuciones, y emplazar a
las partes para el remate. «Mandamos, que de aquí adelante el primero pregón de las execuciones se
dé en el lugar donde residiere el executado, y los demás donde residiere el Audiencia; y todos los
pregones se den en la dicha Audiencia: y mandamos a los Escribanos, que de los autos y pregones
que se renuncian y no se asientan, no lleven derechos so pena que los restituyan con el quatro tanto:
y porque en el Adelantamiento de León de cierto tiempo a esta parte se acostumbra de no emplazar a
las partes, después de dados los pregones para el trance y remate, y se contentan los Jueces con
otro mandamiento, que dan juntamente con el mandamiento executorio, para emplazar a los
executados, de que el Escribano y el Juez llevan otros derechos, el qual se les notifica al tiempo que
les hacen la execución, y otras veces no; y por no entender lo que se les notifica, quando los tales
deudores vienen a alegar de su derecho, y a oponerse a las execuciones, hallan sus bienes
rematados y vendidos, y transportados, de que se han seguido grandes daños e inconvenientes; y en
los partidos de Burgos y Palencia, aunque no se da el tal mandamiento para emplazar para el remate,
dicen que los emplazan y esto quando no hubo oposición, y quando la hay, después de sentenciado
por el Juez, se da nuevo mandamiento, en que se manda ir por la execución adelante, y rematar los
bienes, y hacer pago a la parte, y entonces los mandan citar para el remate, de lo qual asimesmo se
siguen muchos inconvenientes; por ende mandamos, que en todos los mandamentos executorios,
que de aquí en adelante se dieren en los dichos Adelantamientos, se mande, que la parte sea
emplazada para el remate, y que el tal emplazamiento se haga después de dados los pregones,
como se requiere de Derecho; y que después, un día antes que se haga el tal remate, se dé otro
mandamiento para emplazar la parte para el dicho remate; y que si hobiere oposición después della,
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oponerse y plantear la excepción legítima y diez días para probarla y, caso contrario,
el juez ordenará el remate y pago a la parte274. Aunque no se diga expresamente,
entendemos que es dentro de los tres días que se concede al deudor para oponerse
cuando debe plantear la cesión de bienes al acreedor, en tanto que se admitía como
excepción el pago y la cesión constituye una forma de extinción de las obligaciones
asimilable, en algunos aspectos —no olvidemos su carácter pro solvendo— al pago,
debiendo ser hecho preso con carácter preventivo, según hemos visto, mientras se
sustancia el asunto. En el supuesto en que apareciese un tercero para oponer su
mejor derecho a la ejecución se dispone que no se emplace expresamente a los
acreedores para dicha oposición para evitar gastos a los opositores que
normalmente, según la norma, «son mugeres pobres»; además se trata de ahorrar
tiempo ya que «entretanto están los executados presos, y a veces se mueren en las
cárceles» y los acreedores suelen ser «merchantes, o personas que no se pueden
fácilmente hallar». La solución es que los acreedores sean emplazados en un primer
momento por el escribano para todos los autos y oposiciones que pudiesen tener
lugar, para que éstos, si lo estiman oportuno, dejen nombrado procurador con quien
deban entenderse las sucesivas actuaciones275. En cuanto a los órganos
competentes para proceder a las ejecuciones276 y los derechos y décimas derivados
de las mismas277, se ordena —para evitar fraudes— que los Alguaciles y Merinos no
no se dé otro mandamiento para el dicho remate» (Nueva Instrucción de leyes para los Alcaldes
mayores de los Adelantamientos dictada por Carlos I en Alcalá el 3 de marzo de 1543, Novísima
Recopilación, XI, 28, 13 y Nueva Recopilación, III, 4, 36). Además dispone la siguiente norma que «el
remate se haga con vista de todo el proceso; y éste se entregue al Escribano originario por los que
hicieren las diligencias de execución» (Nueva Instrucción de leyes para los Alcaldes mayores de los
Adelantamientos dictada por Carlos I en Alcalá el 3 de marzo de 1543, Novísima Recopilación, XI, 28,
14 y Nueva Recopilación, III, 4, 37). También se ordena que no se haga remate sin mandamiento del
Juez; ni se den cartas de los bienes rematados sino por el Escribano originario de la Audiencia
(Nueva Instrucción de leyes para los Alcaldes mayores de los Adelantamientos dictada por Carlos I en
Alcalá el 3 de marzo de 1543, Novísima Recopilación, XI, 28, 15 y Nueva Recopilación, III, 4, 38).
274
Novísima Recopilación, XI, 28, 12 y Nueva Recopilación, IV, 21, 19).
275
Nueva Instrucción de leyes para los Alcaldes mayores de los Adelantamientos dictada por
Carlos I en Alcalá el 3 de marzo de 1543 (Novísima Recopilación, XI, 28, 17 y Nueva Recopilación, III,
4, 42).
276
Novísima Recopilación, XI, 29.
277
Novísima Recopilación, XI, 30.
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obtengan nada de la ejecución al menos hasta que no se haya satisfecho al
acreedor. Además si la ejecución se dirige contra los bienes muebles, estos no
quedarán en manos del deudor sino que se deben inventariar y depositar «en poder
de persona llana y abonada del lugar donde se hicere la dicha execución»278. Los
derechos de ejecución no deben superar las cantidades legalmente establecidas. El
ejecutado no estará obligado a abonar estas cantidades si paga su deuda dentro de
un día natural, a contar desde la hora en que se le notifique la ejecución279.
Tampoco deberá pagar «décima ni otro derecho de execución, mostrando contento
de la parte dentro de veinte y quatro horas»280 o si en el mismo plazo deposita la
deuda «en persona lega y abonada ante un Alcalde, y en su ausencia, ante un
Regidor»281. La norma no regula qué sucede si en lugar de pagar la deuda hace
cesión de bienes. Entendemos que en este caso el asunto se complica, ya que no es
lo mismo el pago en metálico que la entrega de los bienes, pues el Juez debería
pronunciarse sobre su conveniencia y más tarde sería necesario llevar a cabo la
liquidación oportuna para dar satisfacción a los acreedores, todo lo cual conllevaba
una serie de gastos añadidos a tener en cuenta.
Por otra parte, se prohibe ejecución, con carácter general, que recaiga sobre
las bestias de arar, aperos de labranza, sembrados y barbechos de los agricultores,
salvo que se trate de deudas en favor del Rey o del dueño de la tierra, siempre que
no dispongan de otros bienes y que el embargo no afecte a la totalidad. Como ya
indicábamos se establecían algunas excepciones a la prisión por deudas; así, una
Ley de Felipe II de 9 de marzo de 1594, confirmada por Felipe IV en 1633, imponía
que los labradores no pueden ser encarcelados por deuda que no proceda de delito
desde Julio a Diciembre, hasta el punto que si el Juez lo ordena será suspendido por
278
Juan I, Valladolid, 1385, petición de corte 25; Ley 48 de los Reyes Católicos, Toledo, 1480;
Reina Isabel, Segovia, 1503, visita cap. 22 y Carlos I, Toledo, 1525, visita cap. 53 y 54 (Novísima
Recopilación, XI, 30, 1 y Nueva Recopilación, IV, 21, 7).
279
Disposición de Felipe II en las Cortes de Madrid de 1573, petición de Cortes 32 (Novísima
Recopilación, XI, 30, XIV y Nueva Recopilación, IV, 21, 21).
280
Disposición de Felipe II en las Cortes de Madrid de 1579, petición de Cortes 50 (Novísima
Recopilación, XI, 30, 15 y Nueva Recopilación, IV, 21, 22).
281
Disposición de Felipe II en las Cortes de Madrid de 1579, petición de Cortes 51 (Novísima
Recopilación, XI, 30, 16 y Nueva Recopilación, IV, 21, 23).
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un año y si el acreedor lo solicita perderá su derecho a cobrar la deuda282. La
Pragmática de 18 de mayo de 1619, dictada en Evora por Felipe III, trata de reforzar
las garantías recogidas en la norma anterior respecto a los cultivadores de la tierra,
ampliando su aplicación a todo el año y asegurando, de este modo, su
cumplimiento283. Además, para alentar a los labradores a la cría del ganado lanar lo
cual era, al mismo tiempo, altamente beneficioso para fertilizar las tierras, se
establece que a la hora de ejecutarlos se reserven siempre cien cabezas de ganado
«salvo lo que debieren de diezmo o del sustento del mismo ganado»284. Suponemos
que igual número debería quedar exento de una posible cesión de bienes. Tampoco
pueden ser embargados los instrumentos habituales de uso de los fabricantes de
seda —«tornos, telares y demás instrumentos precisos para su labor»— siempre
que el embargo tenga su origen en una deuda civil285. Con ello se trata de garantizar
el comercio y la prosperidad de las fábricas de seda. Finalmente se establece por
Pragmática de Carlos III de 27 de mayo de 1786 que no se arreste a los artesanos y
labradores por «deudas civiles, o causas livianas, ni se les embargue ni venda los
instrumentos de su labor, oficios y manufacturas»286. A nuestro parecer esta norma
282
Novísima Recopilación, XI, 31, 15 y Nueva Recopilación, IV, 21, 25.
283
«Mandamos, que lo dispuesto por la ley precedente, en que se prohibe, que los labradores no
puedan ser executados en sus sembrados, sino es en los casos en ella expresados, sea y se
entienda también, que no lo puedan ser en el pan que cogieren de sus labores, después de segado,
puesto en los rastrojos o en las eras, hasta que lo tengan entroxado; y entonces, quando por alguna
execución se les hubiere de vender alguna parte del pan, no se les pueda tomar ni vender a menos
precio de la tasa; y no habiendo comprador, se haga pago con ello al acreedor: que lo que por la
dicha ley se ordena, que las personas de los labradores en los meses de Julio y los siguientes no
puedan ser presos por deuda alguna que no descienda de delito, lo extendemos, que tampoco lo
puedan ser en ningún tiempo del año, sino es que las deudas sean contraidas antes de ser labrador;
y el Juez o executor, o acreedor que contraviniere a lo suso dicho, incurra en las penas della»
(Novísima Recopilación, XI, 31, 16 y Nueva Recopilación, IV, 21, 28. Un auto del Consejo de Castilla
de 30 de julio de 1708 mandó observar puntualmente lo establecido en esta ley).
284
Felipe IV, Madrid, 1633 (Novísima Recopilación, XI, 31, 17 y Nueva Recopilación, IV, 21, 29). El
capítulo 56 de la Instrucción de Corregidores y la Cédula de 15 de mayo de 1788 ordenan que se
garanticen los privilegios concedidos a los labradores por las leyes y se fomente la agricultura por
todos los medios.
285
286
Cédula de Carlos II de 16 de mayo de 1683 (Novísima Recopilación, XI, 31, 18).
«Habiendo hecho ver la experiencia el beneficio y utilidad común de la observancia de lo
dispuesto por el señor Don Carlos II en la anterior Real cédula de 16 de Mayo de 1683, cuidadoso el
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podría aplicarse de forma analógica a la supuesta cesión de bienes que pudiese
hacer cualquiera de estos deudores.
En cuanto a los órganos competentes para conceder los correspondientes
aplazamientos al deudor y la responsabilidad de los mismos en caso de impago
debido a su negligencia, destacamos las reflexiones de Jerónimo Castillo de
Bobadilla en su Política de corregidores, al señalar que: «Tampoco pueden los
Regidores, remitir, ni moderar ni hazer composición sobre las penas aplicadas a la
ciudad, si ya por estatuto, o costumbre, no se permitiese en poca cantidad, o con
causa, por aver duda en ellas, o por pobreza de los deudores, y no de otra manera:
ni pueden hazer otras gracias, sueltas y franquezas de la hazienda, y deudas de la
ciudad, aunque sea a nuevos vezinos, no embargante que Paolo de Castro287 tuvo lo
contrario; ni pueden dar plazos de más de tres meses a los deudores; y si por no
cobrar en tiempo las dichas condenaciones, y lo que se debe a la ciudad, se hizieren
de peor condición los deudores, y vinieren en quiebra, es peor riesgo del Corregidor
y de los Regidores»288. Además incidirá en la prohibición de hacer cesión de bienes
mi Consejo de promover todo lo que conduce al bien del Estado, me representó la necesidad de
extender la exención y privilegio de ella a todas las demás fábricas, artes y oficios del reyno; y he
tenido a bien expedir esta mi pragmática sanción, por la qual ordeno y mando, que a los operarios de
todas las fábricas de estos reynos, y los que profesen las artes y oficios, qualesquiera que sean, no
se les pueda arrestar en las cárceles por deudas civiles o causas livianas, ni embargarles ni venderles
los instrumentos destinados a sus respectivas labores, oficios o manufacturas; lo que quiero se
entienda también para con los labradores y sus personas, así como por la ley 14 de este título se
eximen sus aperos y ganados de labor; exceptuando todos los casos en que se proceda contra ellos
por deuda del Fisco, y las que provengan de delito, o quasi delito en que se haya mezclado fraude,
ocultación, falsedad u otro exceso de que pueda resultar pena corporal: y prohibo a los Tribunales,
Jueces y Justicias el que puedan interpretar o alterar de ningún modo esta mi disposición, por la
utilidad y conveniencia que de su observancia resulta a mis vasallos, y dirigirse a evitar su
decadencia» (Novísima Recopilación, XI, 31, 19).
287
Sobre las teorías y comentarios de Paolo di Castro sobre la cesión hablaremos en el capítulo
siguiente.
288
Política de Corregidores y señores de vassallos en tiempo de paz y de guerra, y para juezes
eclesiásticos, y seglares, y de sacas, aduanas, y de residencias, y sus oficiales; y para regidores, y
abogados, y del valor de los Corregimientos, y Goviernos Realengos, y de las Órdenes, Medina del
Campo, 1608; Barcelona, 1616; Barcelona, 1624; Madrid, 1649, vol. II, lib. III, cap. VIII, p. 181, nº 81.
La figura de este personaje ha sido estudiada por Francisco Tomás y Valiente, “Castillo de Bobadilla
(c. 1547-c. 1605). Semblanza personal y profesional de un juez del Antiguo Régimen”, en Anuario de
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para los menores de veinticinco años, los cuales tampoco podrán ser hechos presos
por deudas ya que «assí como no pueden contratar, no pueden causar contumacia
que justifique la prisión...»289. Añade ciertas consideraciones de interés sobre la
prisión por deudas mostrando la tendencia a evitar la misma hasta el punto de
obligar a hacer cesión al deudor que lleve preso un determinado periodo de tiempo,
mostrando ciertas actitudes benevolentes en el sentido de llegar a pagar por el
deudor preso que se encontraba en la miseria —y lógicamente no podía recurrir a la
cesión— hasta un total de tres veces prefiriéndose, llegada la cuarta, su entrega
como esclavo al acreedor —con lo que ello implica de privación de libertad— en
lugar de la cárcel290.
En sus comentarios a las Leyes de Toro, Antonio Gómez analizaría respecto a la
materia que a nosotros nos interesa la ley 79 que disponía una excepción al privilegio
del que gozaban ciertas personas como los hijosdalgos en cuanto a no ser hechos
presos por deuda291. Así si el débito procedía de delito o cuasidelito se procedería
Historia del Derecho Español, XLV (1975), pp. 159-238.
289
Política de Corregidores, vol. II, lib. III, cap. XV, p. 360, nº 29. Sigue a Tommaso Dotti, en sus
Consilia, 184, cap. 76.
290
«Que los pobres que están presos por deudas y son hombres viles, sean compelidos passado
el medio año, a hazer la cessión de bienes y renunciación de la cadena, conforme a la ley y
premática. Del Emperador Antonio Pío se lee en su vida, que dó quiera que se hallava, ora fuesse en
Roma, o en otra parte, cada semana yva a visitar la cárcel, y a los pobres, que hallava presos por
deuda mandava pagar por ellos; y como ya tres vezes hubiese pagado por uno, y tornasse la quarta a
hallarse preso por deudas, mandó que le entregassen a su acreedor por esclavo» (Castillo de
Bobadilla, Política de Corregidores, vol. II, lib. III, cap. XV, p. 373, nº 76).
291
La exclusión de la pena de prisión por deudas para la nobleza se establece en diferentes
normas como una Ley de Pedro II de Aragón en las Cortes de Barcelona de 1283 que la exceptúa
para los caballeros y hombres francos o el Fuero Viejo de Castiella, III, 4, 2. Se convierte en ley por
Alfonso XI en las Cortes de Alcalá de Henares de 1348 que la aplica a cualquier clase de nobles con
independencia de quien fuese el acreedor exceptuando a los recaudadores de los tributos reales,
siendo esta norma confirmada por los Reyes Católicos en 1480 y pasando ambas a las Ordenanzas
Reales de Castilla IV, 2, 4 y IV, 2, 5 y la de 1348 a la Nueva Recopilación, VI, 2, 4 y Novísima
Recopilación, VI, 2, 2. El Fuero de Vizcaya también excluye la prisión —salvo que la deuda proceda
de delito— a los hidalgos aunque señala que allí todos son hijosdalgos (Juan Antonio Alejandre, La
Quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, pp. 10-12). Esta norma sería
igualmente comentada por Sancho de Llamas y Molina, en Comentario crítico-jurídico a las ochenta y
tres leyes de Toro, 2ª ed., pp. 569-573. En cuanto a otras excepciones de la prisión por deudas
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contra ellos mediante prisión sin tener en cuenta su condición. En realidad más que un
comentario a la ley efectuaría un estudio poco novedoso sobre la cesión de bienes. En
esta línea Gómez se preguntaría si los nobles podrían ser encarcelados por deuda
civil. De la interpretación de la norma deduce una respuesta negativa. A sensu
contrario el deudor común podía ser hecho preso por deuda a no ser que efectuase
cesión de bienes con objeto de venderlos y satisfacer a sus acreedores, en cuyo caso
el efecto sería la exención de pena según se desprende de C. 7, 71, 1, o de las Partida
V, 15, 1 y V, 15, 4, entre otras disposiciones, aparte de las glosas de Bartolo y Alberico
que reproducen el sentir común de la doctrina292. En cuanto a los efectos de la cesión
se limita a considerar la norma contenida en C. 7, 71, 4 o Partidas, V, 15, 3, en cuanto
al beneficio de competencia. No duda Gómez del carácter pro solvendo de la cesión ni
tampoco de que si el deudor enajena sus bienes de modo fraudulento no podrá gozar
del beneficio, conclusiones que extrae de las glosas de Baldo, Alberico y Bartolo al
Codex. El carácter no liberatorio de la cesión se manifiesta igualmente en el hecho de
que con la misma no se garantiza por completo la libertad del deudor sino que éste
puede ser encarcelado de nuevo y ser retenido en prisión mientras no pague la
totalidad o se mantenga al servicio del acreedor en compensación de su deuda293.
Concluye Gómez que cuando se trata de una deuda procedente de delito no cabe
cesión de bienes ni consecuentemente se podrá gozar de los beneficios que de la
misma se derivan en el sentido de evitar la prisión y mantener una buena
consideración social294. Por su parte el privilegio de que los nobles no puedan ser
encarcelados en virtud de deuda —entendemos siempre que no proceda de delito—
tiene un carácter irrenunciable. Ahora bien, si el deudor rechazase su condición noble
no gozaría de la exención y podría ser encarcelado porque niega la cualidad de su
respecto a las épocas de ferias y mercado o en relación a procuradores, abogados clérigos, etc., ver
Juan Antonio Alejandre, La Quiebra, pp. 15-16, aunque más amplio es el listado ofrecido por
Francisco Tomás y Valiente, en “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 420-421 y respecto al derecho aragonés,
pp. 482-486. Quizás mayor interés revista la selección ofrecida por Alonso de Villadiego Vascuñana y
Montoya, Instrucción política y práctica judicial, conforme al estilo de los Consejos, Audiencias, y
Tribunales de Cortes, y otros ordinarios del Reyno, Madrid, 1656, cap. II, n. 86-105, fols. 20v-21r.
292
Antonio Gómez, Ad leges Tauri commentarium, Madrid, 1758, Ley LXXIX, p. 691, n. 1.
293
Antonio Gómez, Ad leges Tauri commentarium, Ley LXXIX, pp. 691-692, n. 2.
294
Antonio Gómez, Ad leges Tauri commentarium, Ley LXXIX, p. 692, n. 3.
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persona por la que se otorga el antedicho privilegio. Esto es aplicable cuando la
renuncia se hace a sabiendas y consecuentemente, pero si se realiza ignorando el
noble su cualidad no tendrá lugar la pérdida del privilegio. Si niega su condición, pero la
otra parte la conoce, sufrirá las consecuencias de forma que el noble no podrá ser
encarcelado porque ambos contratan conociendo la condición del otro, pero si la otra
parte contrató de buena fe no gozará el noble de su privilegio295. En otro orden, el
deudor no perteneciente a la nobleza ni exento que se refugia en la Iglesia dispone de
ciertos privilegios de tal modo que si reclama juez eclesiástico y se le otorga juez
secular, una vez prestada una fianza ante este último, no se le puede aplicar pena
corporal y si el juez eclesiástico no procediese en este sentido el mismo juez civil
puede liberarlo sin escándalo. Del mismo modo se procederá cuando contra la persona
del deudor exista un derecho real o cualquier clase de servidumbre porque debe servir
como esclavo del acreedor en virtud de su deuda. Se pregunta nuevamente el aludido
autor, aún a riesgo de ser repetitivo, si un noble puede ser encarcelado cuando su
deuda proceda de un delito a lo que responde que cuando el sujeto de elevada
condición deba alguna cosa como consecuencia de un robo u otro acto violento;
cuando del delito se deduzca una responsabilidad civil estimada en juicio o cuando de
cualquier delito público o privado como homicidio o falsedad, entre otros, se derive
además de la pena corporal una pena pecuniaria, el deudor puede ser capturado por la
otra parte en litigio o ser detenido a pesar de su condición noble296. Finalmente Antonio
Gómez se cuestiona quiénes son susceptibles de gozar de los privilegios anteriores, es
decir, quiénes tienen a los efectos legales la consideración de nobles señalando
aquellos que lo son por nacimiento porque descienden de los que desde antiguo han
estado exentos de las cargas y tributos a los que se ha visto sometida la plebe, lo cual
se basa en las consideraciones a las que había llegado el derecho común de la mano
de Odofredo y Bartolo da Sassoferrato. Por su parte, siguiendo a Baldo degli Ubaldi,
señala que aquél que desciende de madre plebeya y padre noble seguirá —a todos los
efectos— la condición del padre. De aquí deduce que en caso contrario —madre noble
y padre plebeyo— el hijo será tenido como plebeyo sin disfrutar de ninguno de los
beneficios de la nobleza. Todo esto es aplicable al hijo natural ya que el origen del
privilegio radica en la línea sanguínea y también al que nace de la única concubina del
295
Antonio Gómez, Ad leges Tauri commentarium, Ley LXXIX, p. 692, n. 4.
296
Antonio Gómez, Ad leges Tauri commentarium, Ley LXXIX, p. 692, n. 5.
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señor, pero si es espurio no, por la misma incertidumbre que le rodea, es decir se
requiere certeza en la paternidad. Por el contrario, el hijo sigue la condición materna a
la hora de ser manumitido, de modo que si la madre es libre y el padre siervo el hijo
será también libre y viceversa y todo ello porque se trata de lograr lo más beneficioso
para el hijo. Por último y como complemento, señala que si bien la mujer que contrae
matrimonio con un noble sigue la condición del marido, conservándola tras la muerte
de éste, el hombre que se casa con mujer noble no goza de los privilegios de su
mujer297.
El libro quinto de la Nueva Recopilación también sería objeto de comentario por
Juan Matienzo. La mayor parte de sus consideraciones suponen un repaso a las
opiniones de grandes comentaristas o glosadores a lo establecido a nivel legal. Nos
detendremos en las glosas a las leyes que integran los Títulos XVI y XIX y
básicamente en lo relativo a la cesión de bienes que se contiene en el Título XVI, ya
que el XIX se ocupa más bien de aspectos penales en relación con la cesión.
Recordemos que la Ley IV del Título XVI se refería a la obligación del deudor de
permanecer preso durante nueve días y si no disponía de bienes suficientes sería
entregado al acreedor. Pues bien, esta disposición motivaría tres glosas. La primera
de ellas se interroga si el deudor encarcelado debe ser alimentado por el acreedor
que, con motivo de su reclamación, lo llevó a prisión. Esta cuestión es respondida en
sentido afirmativo, siempre que el deudor con su arte u oficio no pueda mantenerse y
no alcance a obtener alimentación de ninguna otra parte; ya que —en este
supuesto— es de ahí de donde debe conseguir lo necesario para su sustento. Por
tanto, la obligación del acreedor sólo se circunscribe a los casos más extremos en
los que el deudor no tenga recursos ni posibilidad de obtenerlos298; sin embargo, al
ser en la práctica muchos los supuestos en los que el acreedor mantendría al
deudor, considera Matienzo que el sustento prestado debe ser devuelto
acumulándose a la deuda inicial299. Desde nuestro punto de vista esto podría
originar un círculo difícil de romper, aunque quizás una solución diferente resultaría
297
298
Antonio Gómez, Ad leges Tauri commentarium, Ley LXXIX, pp. 692-693, n. 6.
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, Mantua
Carpetanorum, 1597, ad Nueva Recopilación V, 16, 4, glosa I, n. 1, fol. 424v.
299
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa I, n. 2, fol. 424v.
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demasiado gravosa para el acreedor que, en lugar de ver satisfecha su deuda, la
vería aumentada considerablemente, además de implicar su intento de saldarla un
gasto adicional para su economía. La segunda de las glosas es mucho más amplia y
versa en torno a la «entrega al acreedor» dispuesta por la norma. Se trata de lo que
Matienzo califica como entrega «en prenda», que se contrapone a lo dispuesto por el
Derecho común en el sentido de que el hombre libre no puede ser entregado en
prenda al acreedor, ni tampoco como esclavo, ni siquiera en el supuesto en que
faltasen bienes para satisfacer sus deudas. A su parecer y siguiendo a Bernardo da
Imola, Diego de Covarrubias o Francesco de Ripa, tampoco se puede admitir como
lícita la entrada del deudor al servicio del acreedor como consecuencia de un pacto.
Sin embargo, no obvia la existencia de opiniones contrarias como las de Enrico da
Susa, Cardenal de Ostia, y Felino300. Opina que merece la pena tratar sobre el
origen y los efectos de la cessio bonorum. Se remonta, en términos generales, a la
antigüedad donde se permitía a los acreedores tomar a sus deudores después de
que se hiciere constancia de la deuda mediante sentencia o confesión. Remite
igualmente a las Doce Tablas cuyos rigores serían aplicados frecuentemente por el
pueblo romano contra el deudor no solvente que —tras su juicio o confesión— era
adjudicado al servicio del acreedor como esclavo —sigue en este recorrido histórico
los comentarios de Budeo al Digesto—. Apunta a la Ley Poetelia —a la que, sin
dudar, sitúa en el año 428 siguiendo la tradición de Tito Livio— como punto de
partida de una considerable mejora en la situación del deudor, de forma que se
comienza a sustituir la ejecución personal por la patrimonial y no va ser la persona
sino los bienes del obligado los que queden en manos del acreedor de forma que, a
partir de este momento, el deudor no podía ser entregado al acreedor ni a su
servicio, ni en prenda o garantía del pago de sus deudas301. No obstante, esta
regulación no aseguraba por completo los intereses de los acreedores; por ello se
estableció el ingreso del deudor en prisión hasta que pagase sus débitos302 y es
300
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 2, fol. 425r.
301
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 3, fol. 425r.
302
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 4, fols. 425r-425v. Al aportar esta idea se basa, entre otros, en
Baldo degli Ubaldi y en Diego de Covarrubias.
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precisamente la cesión de sus bienes lo que le permitía liberari a carcere303. A
continuación relaciona los requisitos para que la cesión se entienda válidamente
efectuada como, por ejemplo, la necesidad de sentencia o confesión en juicio, según
dispone el Codex o las Partidas o los comentarios de Azzo o Diego de Covarrubias.
Apunta a la necesidad de que preceda a la cesión un instrumento público de los que
llevan aparejada ejecución y afirma que basta con la solicitud de uno de los
acreedores, si es que hay varios, lo cual prejuzga y obliga a los demás. Se basa en
el hecho de que es suficiente con la demanda de un solo acreedor para que el
deudor ingrese en prisión y la misma regla debe aplicarse a la admisión de la cesión,
de forma que no es preciso citar a todos los acreedores304. Matienzo habla de cesión
a instancia de acreedor, aunque creemos que sus comentarios son igualmente
aplicables a la aceptación de la cesión una vez efectuada. Respecto a la forma de la
cesión tan sólo insiste en que puede admitirse incluso la efectuada oralmente y ello
porque remite a la normativa romana donde se disponía que podía hacerse por
mensajero, por carta o por la sóla expresión oral (recuerda los comentarios de
Bartolo al Codex en esta norma concreta). Por otra parte, en cuanto al objeto de la
cesión debe abarcar la totalidad de los bienes poseidos por el deudor en el momento
de efectuarla, excepto los vestidos —paños de lino— (Partida V, 15, 1 y comentarios
de Baldo y de Cino da Pistoia al Codex) y los instrumentos necesarios para obtener
el sustento siempre que sean pertinentes para el oficio ejercido; lo cual es más
lógico que reservarle simplemente lo necesario para vivir porque permite al deudor
conservar una esfera de su vida laboral que le sirve de punto de partida para
continuar su trabajo y de esta forma liquidar de una vez por todas la deuda con el
producto de su propio esfuerzo —aunque sobre este particular hay opiniones
contrarias a la hora de diferenciar el fuero externo e interno, según veremos más
adelante—. Concluye, como consecuencia de todo lo anterior, que no será válida la
cesión de bienes cuando el deudor se reserva arbitrariamente una cantidad o parte
de su patrimonio, por ínfima que sea, pudiendo, incluso, incurrir en pena305. El que
303
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa I, n. 5, fol. 425v. Aquí remite al Codex y a Partidas V, 15, 4.
304
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 6, fol. 425v.
305
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
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cede sus bienes debe prestar una fianza jurada de que pagará a sus acreedores una
vez que mejore su situación económica, deduciendo siempre lo necesario para su
sustento ya que de lo que se trata en realidad es de que el deudor no vuelva a
encontrarse en una situación de ruina absoluta306. El cedente no se libera de las
obligaciones contraídas con anterioridad, ya sean civiles o naturales, según
señalaban Covarrubias o Cino da Pistoia siguiendo a Baldo, pudiendo oponer las
oportunas excepciones impidiendo la litis contestatio307. Si la cesión está motivada
por un hecho ignominioso o deshonroso —entendemos que debe referirse a deuda
derivada de delito— según la costumbre del lugar, el cedente no se libera de su
deuda aunque su fortuna fuese superior a la misma, de modo que, aparte de la
deshonra, será castigado con la pena correspondiente a un hecho delictivo y sólo
cuando esta pena sea suficientemente vergonzante puede sustituir a la liquidación o
pago de la deuda. Por otra parte, cuando la pena corporal procede en defecto de
patrimonio con el que saldar la deuda, si adquiere bienes posteriores no tendrá que
pagar la pena pecuniaria ya que se entiende que esta última se ha transformado en
la corporal, siguiendo los razonamientos de Baldo y Diego de Covarrubias. Cuando
la cesión ignominiosa no sucede por razón de una deuda pecuniaria, ésta se
mantiene sin transformarse en otra pena, de modo que las obligaciones civiles y
naturales serán exigidas íntegramente debiendo aplicarse a su pago los bienes
sobrevenidos tras la cesión. Sólo cuando la pena está impuesta por ley, costumbre o
de forma estatutaria sustituye al débito pecuniario, liberando al deudor308. Según el
derecho real la cesión libera al deudor de la cárcel, pero no de la totalidad de la
deuda. Se trata del consabido carácter pro solvendo de la cesión. Remite aquí
Matienzo a la permanencia del derecho antiguo al señalar que, conforme al mismo,
el deudor que carecía de bienes para satisfacer a sus acreedores pasaba a su
servicio, correspondiendo al juez establecer el tiempo —suponemos que en función
de la cuantía de la deuda—. También podía entrar en prisión, a petición de los
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 9, fol. 425v.
306
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 10, fol. 425v.
307
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 11, fol. 425v.
308
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 12, fols. 425v-426r.
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acreedores, hasta que cediese sus bienes en condiciones atentatorias a su dignidad
e integridad al existir la posibilidad de que permaneciese encadenado y si
renunciase a la cadena (es decir, hace cesión), se informará de este hecho a los
acreedores y será entregado a su servicio con una cadena de hierro al cuello hasta
que con el producto de su trabajo se libere de la deudas respectivas remitiendo
Matienzo, en este punto, a la prelación entre acreedores establecida en las leyes
posteriores. En el momento que el deudor era llevado al servicio del acreeedor con
la argolla al cuello se libraba de la cárcel —aunque obviamente la alternativa
ofrecida no era demasiado satisfactoria—309. De todo esto deduce Matienzo la
existencia de un derecho de servidumbre sobre la persona del deudor a pesar de
que, en teoría, el hombre libre no puede ser dado en prenda ni retenido en cárcel
privada de forma perpetua; justificándose legalmente al interpretarse no como un
derecho a tener un esclavo, sino a obtener el trabajo y servicio del deudor sin
constituir una esclavitud propiamente dicha, de forma que el «quoniam servuus non
efficitur debitor qui bonis cessit, sed traditur creditori ut serviat»310; obviamente no es
más que un juego de palabras y la realidad era bien distinta. Insiste nuevamente
Matienzo en que no se trata de una servidumbre civil sino de un mero servicio, es
decir la realización de un trabajo «solitas, non insolitas» para el acreedor, poniendo
como ejemplo el que ingresa en una orden monacal y debe realizar «honestas
operas»311. Nosotros seguimos insistiendo en el hábil empleo del lenguaje para
intentar mostrar como situaciones distintas lo que en la práctica es una misma
realidad, consistente en el sometimiento del deudor al acreedor perdiendo su esfera
particular de libertad. La tercera de las glosas de Matienzo a esta misma ley vuelve a
hacer hincapié en la frase «manténgalo e sirvase del», es decir, en la calidad y
cantidad del trabajo que ha de prestar el deudor al acreedor, afirmando que éste
debe dejar al deudor el tiempo necesario para el cuidado de su persona y para
prestar a su esposa el débito conyugal312, sin olvidar que de lo que gane debe
309
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 13, fol. 426r.
310
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 14, fol. 426r.
311
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa II, n. 15, fol. 426r.
312
Génesis II y Mt XIX, 5
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reservar una parte para su sustento313. Mucho más breve es la única glosa que
efectúa Matienzo a la ley V, del Título XVI del Libro V de la Nueva Recopilación
reflexionando únicamente sobre la necesidad de que el juez limite el tiempo que el
deudor debe permanecer al servicio de cada acreedor, tasando el trabajo a
desempeñar314. Por el contrario la ley VI, relativa a la obligación del que cede sus
bienes o renuncia a la cadena, de llevar una argolla al cuello, sería objeto de un total
de cinco comentarios. El primero tan sólo especifica el significado de la expresión
«renunciar a la cadena» en el sentido de evitar la prisión mediante la cesión315. En la
segunda glosa detalla que la cesión de bienes puede ser hecha por cualquier clase
de deudor, sea o no privilegiado, incluyendo los del fisco, pese a que algunos
sectores doctrinales —Bartolo y Baldo— la hayan negado a estos últimos316. El
tercero de los comentarios desarrolla con mayor amplitud la obligación de llevar al
cuello una argolla de hierro. En primer lugar, apunta que la ley permite la cesión de
bienes «per actum ignominiosum» en contra de lo que el propio Matienzo señalara
en comentarios previos, ya que lo verdaderamente importante es llegar a satisfacer
al acreedor317. Indica que el deudor que realiza cesión de bienes será llevado por los
acreedores con un collar de hierro al cuello, aunque los bienes cedidos pertenezcan
a la dote de la esposa, analizando a continuación el orden de prelación entre
acreedores al señalar que son preferentes los que instaran las ejecuciones318. En la
glosa siguiente comenta la prohibición de gozar del beneficio de la cesión al que no
cumpla con la obligación de llevar la argolla, incluso cuando los bienes entregados
313
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 4, glosa III, n. 1 y 2, fols. 426r-426v.
314
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 5, glosa I, a), fol. 426v.
315
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 6, glosa I, a), fol. 426v.
316
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 6, glosa II, b), fols. 426v-427r.
317
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 6, glosa III, n. 1, fol. 427r.
318
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 6, glosa III, n. 2 y 3, fol. 427r. Insistirá sobre esta prelación en glosa V, e), fol.
427r.
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son los parafernales de la esposa o los integrantes de la dote319. Pese a todo, la ley
que más comentarios suscitaría a Matienzo sería la VII, referente a la actuación a
seguir cuando el deudor se encuentra preso y no quiere pagar ni renunciar la
cadena. En primer lugar, se pregunta cuándo comienza a contar el plazo de los seis
meses a partir de los cuales el deudor debe cumplir sus obligaciones, respondiendo
—tal y como señala la misma norma— que desde el momento en que estuviese
liquidada la deuda en su totalidad —entendemos que se refiere al vencimiento de la
deuda con la correspondiente liquidación de posibles intereses—, indicando que es
en este periodo cuando debe el deudor ceder sus bienes, aunque también puede
éste decidir no llevar a cabo la cesión y permanecer en la cárcel dos o tres años
hasta que liquide todos sus débitos, respetando siempre la correspondiente
prelación entre acreedores320. A continuación apunta Matienzo que la cesión de
bienes —tal y como aparece regulada por las leyes del reino— no pretende constituir
un beneficio únicamente para el deudor sino también para los acreedores321. Así,
según hemos visto, y siguiendo el tenor literal de la norma, si el deudor, en principio,
hace la cesión se libera de la cárcel pero debe llevar una argolla de hierro al cuello y
servir a sus acreedores —recordemos la ley VI—. Si transcurridos seis meses de la
liquidación, el deudor se encuentra en prisión (es decir, no ha efectuado, en un
primer momento, la cesión) tiene una nueva posibilidad de ceder sus bienes y, caso
contrario, será entregado al servicio de los acreedores con la correspondiente
argolla, siempre que éstos no hayan actuado de forma fraudulenta, ni hubiesen
concedido un aplazamiento en el pago, o la deuda hubiese estado completamente
saldada. Por tanto, los beneficios para el deudor sólo se producen si, con
anterioridad a los seis meses, cede voluntariamente sus bienes y sólo en el sentido
de evitar la prisión y no volver a ser molestado por la misma deuda. Si mejora su
fortuna solamente se le exigiría «quatenus facere possint deducto ne egeant»,
porque si rechaza hacer la cesión y elige permanecer en la cárcel dispone de un
319
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 6, glosa IV, d), fol. 427r.
320
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa I, a), fol. 427v.
321
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa II, n. 1, fol. 427v.
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plazo de seis meses para hacerla, siendo tratado de forma deshonrosa con el hierro
al cuello y al servicio de los acreedores. Esto sería una interpretación literal; sin
embargo, deducimos que Matienzo realiza una exégesis de la norma en el sentido
de que sólo se verá obligado a llevar la argolla el deudor que efectúa la cesión tras
el antedicho plazo y no el que la realiza voluntariamente antes del mismo, a tenor de
su condición de beneficio322. Siguiendo las conclusiones de la mayor parte de la
doctrina y remitiendo de forma expresa a Baldo y Bartolo niega este favor al que
dilapida sus bienes o cae en la ruina de forma dolosa o culpable, precisamente por
tratarse de un recurso para los desgraciados y desafortunados y no para los que de
manera consciente despilfarran su fortuna323. Se cuestiona seguidamente si es
posible la renuncia al beneficio de la cesión contestando en sentido negativo, según
la opinión común mayoritaria (Bartolo, Alberico da Rosciate, Giovanni da Imola, Cino,
Saliceto, Diego de Covarrubias, Andrea Alciato, Fernando Vázquez), por el hecho de
que no se puede obligar al deudor a permanecer indefinidamente en prisión por
razón de sus deudas. No obstante, no ignora doctrina contraria permisiva de dicha
renuncia siempre que se exprese de forma contundente que no deje lugar a duda
alguna324 estando en manos de los acreedores no conceder valor a la renuncia325.
Recuerda a continuación los bienes que quedan excluidos de la cesión y que ya se
indicaban en Partidas V, 15, 1326. Comenta además Matienzo (sin decir nada nuevo)
que la cesión es un beneficio para el deudor, voluntario en sus orígenes, pero según
el derecho real puede llegar a ser obligatorio por constituir también un favor para los
acreedores de modo que transcurridos los seis meses el deudor puede verse en
cierto modo forzado a llevar a cabo la cesión327. En rentas reales derivadas de
322
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa II, n. 2, fols. 427v-428r.
323
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa II, n. 3 y 4, fol. 428r.
324
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa II, n. 5, fol. 428r.
325
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa II, n. 6, fol. 428r.
326
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa II, n. 7, fol. 428r.
327
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
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arrendamientos no se admite la cesión, salvo que haya transcurrido el plazo de seis
meses desde la liquidación de la misma328. Si pasado este periodo el deudor
encarcelado no ha saldado sus deudas debe renunciar a la cadena y ceder sus
bienes, pero si se niega, se verá obligado ipso iure a llevar a cabo la cesión —
suponemos que aquí, lo que no dice Matienzo, tendría lugar un embargo de sus
bienes que entrarían a formar parte de la masa concursal— y de forma inmediata le
será colocada la argolla al cuello y entrará al servicio del acreedor, viéndose
afectada su estima329, precisamente porque no quiere hacer aquello a lo que se
encuentra obligado por ley330. En cuanto a los requisitos de la cesión simplemente
remite a lo dispuesto en leyes anteriores, insistiendo en la necesidad de la previa
liquidación de la deuda y de citar a todos los acreedores, por pregón o por edicto, si
estuviesen ausentes para establecer la prelación y determinar el tiempo que debe
estar al servicio de cada uno331. La quinta glosa a la ley séptima se encarga de
reflexionar sobre la prelación entre acreedores, refiriendo diferentes supuestos como
por ejemplo, el depositario332, los gastos funerarios333, acreedores hipotecarios —ya
sea la hipoteca expresa o tácita—334, la dote debida a la mujer335, deudas
Recopilación V, 16, 7, glosa II, n. 8, fols. 428r-428v. Esta misma idea es expuesta por Juan Gutiérrez,
Practicarum quaestionum circa leges regias Hispaniae, Madrid, 1606, lib. I, q. 149, n. 29-31, p. 291.
328
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa II, n. 9, fol. 428v.
329
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa III, n. 1, fol. 428v.
330
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa III, n. 2, fol. 428v.
331
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa IV, n. 1, fol. 428v.
332
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7 glosa V, n. 1, fol. 428v.
333
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa V, n. 2, fols. 428v-429r.
334
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa V, n. 3, fol. 429r. Sobre los supuestos en los que procede la hipoteca
tácita hará hincapié en n. 10, fol. 429v, y sobre la hipoteca constituida en instrumento público en n. 11
y 12.
335
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa V, n. 4, fol. 429r.
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tributarias336, deudas procedentes de operaciones de compraventa337, acreedores
quirografarios y personales privilegiados338. Por último vuelve a precisar que esta
cesión obligatoria de bienes no se concibe como un beneficio concedido al deudor,
sino como favor a los acreedores339. Los comentarios de Matienzo a la ley VII los
entiende aplicables a la ley VIII relativa a los supuestos en los que existe una
pluralidad de acreedores340. Para concluir con el título XVI señalamos las dos glosas
a la Ley 9 relativa a la posibilidad de cesión de bienes en relación a ciertas deudas
derivadas de delito, siempre que se haya ejecutado previamente la pena corporal —
normalmente consistente en azotes— ya que, caso contrario, no podrá tener lugar.
Si la pena era el servicio de remo en galeras no se admitirá la cesión hasta el
regreso del deudor341 y quien no tenga bienes sufrirá un castigo corporal342.
También sería comentado por Matienzo el título XIX del libro V de la Nueva
Recopilación referente al alzamiento de bienes. De estas glosas tan sólo nos
interesa, por encontrarse en relación directa con la cesión de bienes, que lleva el nº
II a la ley II del antedicho título, donde se interroga sobre si el dilapidador puede
disfrutar del beneficio de la cesión de bienes, señalando —como ya hiciera
previamente y sin aportar ningún elemento nuevo— que carece del mismo,
equiparándose al que actúa de forma fraudulenta o dolosa, por ser un recurso
previsto para el deudor desgraciado343. El resto de comentarios se ocupan
336
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa V, n. 5, fol. 429r.
337
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa V, n. 6, 7, 8 y 9, fol. 429r.
338
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa V, n. 13, 14 y 15, fol. 429r.
339
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 7, glosa VI, n. 2, fol. 429v.
340
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 8, glosa I, n. 1, fol. 430r.
341
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 9, glosa I, n. 1, fol. 430r.
342
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación V, 16, 9, glosa II, n. 1, fol. 430r. Ver también n. 2 y 3 sobre si se admite la cesión cuando
la deuda corresponda a una pena pecuniaria.
343
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
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básicamente de la figura del decoctor o de los receptadores del anterior pero desde
un punto de vista esencialmente penal en consonancia con el contenido de las leyes
que referimos previamente, aunque no obvia determinadas consecuencias de su
conducta en la esfera civil como, por ejemplo, la pérdida de algunos privilegios.
Juan Gutiérrez, al abordar cuestiones prácticas relativas a la aplicación de las
leyes, realiza algunas consideraciones en torno a la cesión de bienes, remontándose
a la legislación justinianea para presentarnos el beneficio como el último remedio
para el deudor condenado a la ignominia que no cumple con sus obligaciones344.
Sólo compete al deudor encarcelado345 y alude a la obligación de jurar que no posee
liquidez para hacer frente al pago exigiéndose fiador y un listado de sus bienes y
créditos346. Sobre la renuncia al beneficio la admite siempre que medie juramento
solemne el cual reforzaría dicha renuncia347. Plantea el cese de la pobreza del
deudor como término de los beneficios concedidos en virtud de la misma (cesión,
quita o espera) ya que si desaparece la causa deben eliminarse también sus
consecuencias348.
Desde el punto de vista procesal enfoca Alonso de Villadiego lo que denomina
«pleito de cesión de bienes» dentro de los procesos en vía ejecutoria. Constituye el
último recurso para el deudor a quien se le exige solicitud con un «memorial de sus
acreedores y de los bienes que tiene», manifestando claramente su voluntad de
ceder y «renunciar a la cadena» y de que esta decisión sea notificada a los
acreedores. La publicidad necesaria se consigue mediante tres pregones y tres
edictos cada tres novenas. Transcurrido este periodo de tiempo, y con
independencia de que aparezcan o no todos los acreedores, se recibe el pleito a
prueba, mandando el juez a depósito los bienes cedidos que serán vendidos «en
Recopilación V, 19, 2, glosa II, n. 8, fol. 452v.
344
Practicarum quaestionum circa leges regias Hispaniae, lib. I, q. 149, n. 18, p. 289.
345
Juan Gutiérrez, Practicarum quaestionum circa leges regias Hispaniae, lib. I, q. 149, n. 19, p.
289.
346
Juan Gutiérrez, Practicarum quaestionum circa leges regias Hispaniae, lib. I, q. 149, n. 20, p.
289.
347
Juan Gutiérrez, Practicarum quaestionum circa leges regias Hispaniae, lib. I, q. 149, n. 21, pp.
289-290.
348
Juan Gutiérrez, Practicarum quaestionum circa leges regias Hispaniae, lib. I, q. 149, n. 44, p.
294.
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almoneda» para pagar a los acreedores, reservándose el deudor sólo «el vestido
ordinario y las herramientas de su oficio»349. Alude a la prescripción legal de que tras
la venta de los bienes el deudor fuese entregado como siervo a los acreedores para
terminar de satisfacer la deuda con el producto de su trabajo, aunque reconoce que
no tenía aplicación práctica350. Niega el beneficio para las deudas procedentes de
delito transformándose la pena pecuniaria en corporal351. Tampoco se concede para
«arrendadores de rentas», ni al que actúe fraudulentamente (salvo que recupere sus
bienes) o al que haya gozado del beneficio de la espera352. Al igual que Gutiérrez
admite la renuncia con juramento, exigiendo que el que use de este beneficio se
encuentre en prisión353. Refiere además la cesión obligatoria transcurridos seis
meses y el carácter pro solvendo de la institución, debiendo saldarse las deudas no
satisfechas con los nuevos bienes adquiridos, a salvo el sustento del deudor.
Precisamente por ello se le exige fianza y juramento en tal sentido. El carácter
personalísimo del beneficio impide que sea extensible a los fiadores como tampoco
les aprovecha la quita acordada por la mayoría de acreedores, aunque sí la
espera354. Observamos que no aporta ninguna idea que no hayamos previamente
referido de la mano de Hevia Bolaños, García Goyena o Matienzo siendo esto una
constante en la mayor parte de nuestra literatura jurídica.
349
Alonso de Villadiego Vascuñana y Montoya, Instrucción política y práctica judicial, conforme al
estilo de los Consejos, Audiencias, y Tribunales de Cortes, y otros ordinarios del Reyno, cap. II, n.
173, fol. 24v.
350
Alonso de Villadiego, Instrucción política y práctica judicial, conforme al estilo de los Consejos,
Audiencias, y Tribunales de Cortes, y otros ordinarios del Reyno, cap. II, n. 174, fol. 24v.
351
Alonso de Villadiego, Instrucción política y práctica judicial, conforme al estilo de los Consejos,
Audiencias, y Tribunales de Cortes, y otros ordinarios del Reyno, cap. II, n. 175, fol. 24v.
352
Alonso de Villadiego, Instrucción política y práctica judicial, conforme al estilo de los Consejos,
Audiencias, y Tribunales de Cortes, y otros ordinarios del Reyno, cap. II, n. 176, fol. 24v.
353
Alonso de Villadiego, Instrucción política y práctica judicial, conforme al estilo de los Consejos,
Audiencias, y Tribunales de Cortes, y otros ordinarios del Reyno, cap. II, n. 177, fol. 24v. Aclara que
es suficiente que la solicitud de prisión provenga de un solo acreedor que estará obligado a mantener
al deudor nueve días.
354
Alonso de Villadiego, Instrucción política y práctica judicial, conforme al estilo de los Consejos,
Audiencias, y Tribunales de Cortes, y otros ordinarios del Reyno, cap. II, n. 178, fols. 24v-25r. Sobre
el «pleito de espera de acreedores», n. 165-172, fols. 24r-24v.
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Es de suponer que la prisión por deudas estuvo vigente hasta la Ley de
Enjuiciamiento Civil ya que no hubo ninguna derogación expresa de las normas
contenidas en la Novísima Recopilación referidas a la misma, aunque no está clara
su aplicación efectiva355.
Entre los escasos documentos de aplicación del derecho que hemos
encontrado en relación a nuestra institución apuntábamos la existencia, en el
Catálogo del fondo documental de las MM Canónigas Regulares Lateranenses de
San Agustín (1511-1990) del Monasterio de Santa Ana (Santa Ana Monastegia)
publicado por Mª Rosa Ayerbe Iríbar en Gipuzkoa en 1998, de algunos expedientes
interesantes como el relativo, en materia de ejecuciones (al margen de otros
procedimientos ejecutivos, requerimientos diversos de pago y embargos), al
concurso de acreedores de los bienes heredados por Leonor de Ibarra Jaoloza, de
su padre Francisco de Ibarra Yguria356, o al concurso de acreedores formado a los
bienes de Gregorio de Ibarra como consecuencia de una deuda de 6200 Ds.357.
También referimos el memorial de los bienes del concurso de Francisco de
Aguirresarobe358, o el concurso de acreedores a los bienes dejados por Ignacio de
Anguiozar y Mariana de Sagasta Orbe hecho a petición de su hijo que presentaría al
respecto memorial de sus bienes359. Por otra parte, destacamos la cuenta de las
deudas de Gregorio de Ibarra presentada en el referido concurso de acreedores a
sus bienes360 o la relación de la deuda del Convento de Santa Ana con Pedro de
Azcárate que ascendía a 804 reales361. En particular sobre la cesión —aunque no se
trate de cesión de bienes propiamente dicha, sino más bien de una compensación
de deudas— aparece la declaración de Juan Antonio de Alzola con firma autógrafa
355
Francisco Tomás y Valiente, “La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, XXX (1960), pp. 431-435. Apunta que estas disposiciones
fueron expresamente derogadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero «no la eliminó de la práctica,
puesto que ya no se aplicaba» (p. 435).
356
Figuraban como acreedores Pedro de Unzueta, Domingo Abad de Orbea, Juana de Urquizu,
Gracia de Sagasta, Marina de Urruxolaegui y Marina de Loyola (sig. 16.36, 1934, p. 234).
357
Sig. 17.02, 1654-1656, pp. 237-247 y Sig. 17.13, 1696-1716, pp. 252-255.
358
Sig. 17.17, 1710, p. 257.
359
Sig. 17.19, 1710, pp. 257-258.
360
Sig. 5.04, 1665, p. 46.
361
Sig. 5.14, 1730, p. 52.
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de la cesión que hizo de 1796 reales de vellón «del alcance que tenía contra la villa,
para satisfacer otra de igual cantidad que tenía a favor de la misma el Convento de
Santa Ana de Placencia»362. Quizás se encuentre más relacionado con nuestro tema
—aunque tampoco descubrimos las características definitorias que nos permitan
identificarla con una auténtica cesión de bienes— la cesión y traspaso de «24 Ds. de
oro de derecho y acción que tenía contra Martín de Arizaga (Pacencia) hecha por su
suegro Juan Ibáñez de Ondarza (Placencia, habitante en Vergara) a favor de
Domenja de Ondarza, su hija (mujer del citado Martín Arizaga), para en parte del
pago de la dote que le prometió para con García de Izaguirre, difunto de su primer
marido»363, con su correspondiente carta de pago364. De hecho, como consecuencia
de su deuda había sufrido la prisión365. Dentro del expediente relativo a los títulos de
compra de las casas de Martín Sáez de Gaona y su mujer aparece una sentencia de
graduación entre los acreedores a los bienes de Martín Sáez de Gaona y Mª Joan de
Ugarte, su mujer, dada por el alcalde de Vergara366, además del auto de ejecución
de dichos bienes367. Finalmente aludimos la venta, cesión y traspaso de un censo de
200 Ds. plata de principal y 10 de renta anual hecha por Miguel de Garitano,
escribano de Ollate a favor de Lucas de Yarza Biain y su mujer, y de Magdalena de
Yarza Biain, su hermana368 y la cesión gratuita de una huerta perteneciente al
Convento de Santa Ana a favor del Ayuntamiento de Placencia de las Armas369.
Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 establecían el arresto del quebrado con
carácter preventivo abandonando el trato vejatorio370. Vuelven a recoger la distinción
entre deudor comerciante y no comerciante, reservando la quiebra en exclusiva para
362
Sig. 6.24, 1829, p. 60.
363
Sig. 14.13, 1556, p. 188.
364
Sig. 14.14, 1556, p. 188.
365
«Se dice que por una parte le debía 103 Ds. y 6 Rs. y medio por escritura de obligación de
mayor cantidad, y que había sido ejecutado y preso en la cárcel pública de la villa; y por otra, 18 Ds.
de principal y 26 Rs. y medio de costas que por deudas de Martín y como su fiador pagó a Domingo
de Alzola (Elgoibar), cesionario de Pedro Pérez de Urquizu (Elorrio)» (Sig. 14.13, 1556, p. 188).
366
Sig. 14.15, 1604-1634, n. 9, p. 190.
367
Sig. 14.15, 1604-1634, n. 10, p. 190.
368
Sig. 14.20, 1683, pp. 192-193.
369
Sig. 15.12, 1979, pp. 205-206.
370
Ord. Bilbao, 1737, cap. XVII, art. 6.
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los primeros. Se ha dicho que es a partir de este momento cuando «cristaliza en
España una legislación especial sobre quiebras, con exclusiva aplicación a los
comerciantes». La regulación se comprende en el capítulo XXVII, De los atrasos,
fallidos, quebrados o alzados, sus clases y modos de proceder en sus quiebras. No
parece contenerse en los 56 artículos que integran este capítulo la institución que
nos interesa sino que, en todo caso, quedaría relegada a una esfera estrictamente
civil para el deudor no comerciante, dedicándose a una regulación de la quiebra,
aunque, como veremos, aún no están plenamente perfiladas las líneas definitorias,
ni hay una separación radical si contemplamos la situación desde la perspectiva de
la regulación actual371. De todas formas, intentaremos profundizar en las
371
«Si se hallare que algún Instrumento que presentare qualquiera Acreedor (aunque sea Carta de
pago de dote de la muger del fallido) se huviere otorgado en tiempo inhábil, por presumirse haverse
hecho en dolo, y fraude de los Acreedores personales; como es, quando se halla próximo a quebrar,
o que por otras reglas de Derecho se conozca tal malicia, se deberá dar por nulo, y ninguno,
reputando a los tales Acreedores como de derecho personal: Y todos los demás, que resultaren por
instrumentos públicos que no padezcan vicio, ni sospecha de fraude, ni dolo, serán graduados con
preferencia, según sus antelaciones, en la forma acostumbrada, y debida por Derecho» (Ord. Bilbao,
1737, cap. XXVII, art. 53).
«Por quanto se ha experimentado, que las mugeres de algunos Comitentes que han quebrado, o
sus herederos en representación de ellas se han opuesto a los concursos, y cobrado sus dotes; y
después volviendo los tales Comerciantes a tratar, y comerciar de nuevo, quebraron segunda, o más
veces, y se ha repetido la misma acción por sus mugeres, o quienes la presentaban, diciendo haver
quedado la dote cobrada en primera, o segunda quiebra en poder de sus maridos, y la han vuelto a
sacar: Para evitar el perjuicio, y fraude que en esto puede haver contra los demás Acreedores que
han tratado a la buena fe, y ignorantes de semejante derecho; se ordena, y manda, que siempre que
sucediere la quiebra de alguno, y se sacare por su muger, o sus herederos, dote, se entienda, que en
adelante, aunque lo vuelvan a dexar en su poder, y comercie con ello, no se haya de poder pedir, ni
tener acción por su muger, ni quien la represente; pues haviendo experimentado antes el mal cobro
que le dio el marido de su dote, no debe fiarle otra vez de su administración, y gobierno» (Ord. Bilbao,
1737, cap. XXVII, art. 54).
«Si no huviere ajuste, y convenio de espera, y quita entre Acreedores, y fallido, puesta la causa en
estado (procurando la mayor brevedad) se dará la sentencia de graduación, y conforme a ella se
harán los pagos a los Acreedores privilegiados, y de Hypoteca, si huviere, por el orden de sus grados,
y lo que quedare en efectos, ditas, y otros qualesquiera bienes del fallido se repartirá entre los
Acreedores personales, sueldo, a libra, ya en los mismos efectos, o ya en lo que huvieren procedido,
si antes estuvieren rematados: Y si sucediere, que algunos de los tales Acreedores personales tuviere
derecho contra otro, o otros por el importe de Letra, Vale o Libranza que tenía en virtud de
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Ordenanzas para poner de manifiesto cómo constituyen un momento crítico para
nuestra figura que empieza a quedar al margen de la legislación mercantil viendo
considerablemente reducido su ámbito de aplicación. De entrada nos parece
llamativa y digna de comentario la unificación contenida en el artículo primero
relativa a los supuestos que pueden dar lugar a incumplimientos de obligaciones por
parte del comerciante372 para proceder seguidamente y en la misma norma a una
Aceptación, o Endoso del fallido, sea visto que no porque tome, y cobre la parte que le
correspondiere en semejante juicio universal, pierda el tal derecho contra Libradores, Aceptantes, y
Endosantes, para cobrar de ellos, y qualquiera, in solidum, lo que se les quedare debiendo; pues ha
de poder pedirlo a los tales contra quienes tenga derecho, y hacer sus diligencias hasta que
enteramente haya cobrado todo el valor, o importe de las tales Letras, Vales, o Libranzas, según lo
que acerca de esto queda prevenido en el número 43 del capítulo de Letras de cambio, Vales,
Libranzas, y Cartas de crédito» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 55).
«Y por quanto también ha sucedido muchas veces, que personas, que se mantenían en su sano
crédito recibían en esta Villa, de estos Reinos de España, y de los Dominios de los demás Estranjeros
porciones de Lanas, y otras Mercaderías para venderlas, de comisión, o de su propia cuenta; y las
personas remitentes pedir cantidades de dinero, o otros efectos, por vía de anticipación sobre las
tales Lanas, y demás Mercaderías que remitían; y después de haverlos socorrido, padecían atrasos,
o quiebras, y entonces sus Acreedores con éstos, u otros motivos pretendían preferencia en las
dichas Lanas, o Mercaderías alegando no havérseles pagado su valor por la tal persona que las
remitió, y pidiendo, que la cantidad, o cantidades de dinero, con que el tenedor socorrió sobre éllas,
acuda al remitente, y sus bienes; todo en conocido perjuicio de los que hacen semejantes
anticipaciones, sobre que ha havido muchos pleytos, y diferencias: Y para que en adelante se eviten,
se ordena, y manda que la cantidad, o cantidades que en la forma dicha se anticiparen sobre Lanas,
u otras Mercaderías existentes, han de ser privilegiadas en ellas mismas como Hypoteca especial,
que se declara ha de ser para su seguridad, y reembolso, sin que los más acreedores puedan
pretender más que el residuo que de ellas quedare, haviéndose pagado lo que el tenedor tuviere que
haber; pero si los tales acreedores quisieren satisfacer al tenedor todo su haber en dinero; en este
caso, se les hayan de entregar las tales Lanas, y demás Mercaderías, precedida para todo la
justificación, y título de su pertenencia» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 56).
372
«Respecto de que por la desgracia de los tiempos, e infelicidad, o malicia de algunos
Negociantes, se experimentan muchas veces atrasos, falencias, o quiebras en su crédito, y
comercios, no pudiendo, o no queriendo cumplir con los pagamentos de su cargo, unos
ausentándose, y otros refugiándose en las Iglesias, sin dexar de manifiesto sus Libros, Papeles, y
Cuentas con la devida claridad, de que resultan notorios daños a otros Negociantes, y demás
personas acreedoras, por cuyos motivos se forman disensiones, y pleytos largos, y costosos, sin
poderse justificar los procedimientos de los tales fallidos, ni la naturaleza de sus quiebras en común, y
conocido perjuicio de la causa pública de este Comercio...» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 1).
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clasificación de los mismos, según intervenga o no la culpa del deudor y según sea
ésta grave o leve con la única finalidad de dar celeridad al procedimiento judicial que
pueda llegar a incoarse evitando posibles confusiones373. De esta forma el precepto
trata de dejar claro desde el principio quién es el destinatario de la norma —
«negociante»— con independencia de su actitud y diligencia ante los negocios. Se
recogen tres clases de quebrados —aunque, a nuestro entender, no se trataría en
los tres supuestos de una quiebra propiamente dicha sino que en los dos primeros
se recoge la institución de la espera y de la quita respectivamente—, de un lado
aquellos que poseen bienes suficientes para pagar pero que se retrasan en el pago
«por accidente» necesitando una «espera de breve tiempo» y conservando —tal y
como va implícita en la esencia originaria de la institución de la cesión de bienes,
aunque no sea el caso— su buena fama374. A la segunda categoría le golpeó más
duramente la mala fortuna, su actuar fue prudente e inculpable, pero el infortunio les
hizo naufragar o negociar con personas que luego no cumplieron sus obligaciones,
de modo que su desgraciada situación les obligó a solicitar quita a sus acreedores,
comprometiéndose a pagar parte de sus deudas dentro de ciertos plazos; sin
embargo, se deduce de la norma que la quita no es definitiva y el pago parcial
efectuado no tiene un carácter pro soluto, sino que «hasta que satisfagan el total de
sus deudas no tendrán voz activa, ni pasiva en este Consulado»375. Por tanto, hasta
el momento lo que se contempla son dos figuras que actualmente son de aplicación
al deudor no comerciante, y, en consecuencia, en el ámbito civil íntimamente
relacionadas con el concurso de acreedores y por ende con la cesión de bienes.
La quiebra propiamente dicha se corresponde con la tercera categoría, aunque
el supuesto recogido haría necesaria la intervención del Derecho Penal ya que se
refiere a los Comerciantes que conocen su mala situación económica y, pese a ello,
realizan una serie de actuaciones que resultan perjudiciales para el Comercio en
373
«...Para cuyo remedio, y que se proceda en semejantes casos con la mayor claridad, y
brevedad en la administración de justicia, y que se camine en sus determinaciones con la justificación
posible, y sin confusión; se previene, que los atrasados, quebrados, o fallidos en su crédito, se
deberán dividir en tres clases, o géneros, de que pueden resultar inocentes, y culpados, leve, o
gravemente, según sus procedimientos, o delitos» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 1, in fine).
374
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 2. En este supuesto es posible un convenio con los
acreedores donde se pacte la existencia o ausencia de intereses.
375
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 3.
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general arriesgando caudales ajenos, perdiendo capital e incluso llegando al
alzamiento —ocultando bienes o libros— o a la fuga. Serán considerados como
ladrones públicos con la consiguiente mala fama y en cuanto tales se les juzgará y
aplicará el derecho376.
A partir de aquí la regulación contenida en las Ordenanzas se ocupa
básicamente de aspectos procedimentales sobre los que haremos un breve repaso.
Así se obliga al comerciante en situación límite a presentar al Prior o a los Cónsules
una memoria donde se haga constar el balance de su activo y pasivo377. Suponemos
que esta norma sería de aplicación en el caso en que el deudor —
independientemente de su calidad de comerciante o no— pretenda realizar una
cesión de bienes. Cuando se conozca el estado de «falencia o quiebra» de algún
comerciante —ya sea a iniciativa de éste o de cualquier otra forma— se adoptarán
una serie de medidas preventivas, además de inventariar los libros, papeles, alhajas,
dinero, mercaderías y otros bienes solicitando, a cambio de recompensa, mediante
edictos públicos que se entreguen los que puedan faltar378. Desde que se adopten
estas medidas se intervendrá el correo del afectado379. Los bienes inventariados no
376
«La tercera, y última clase de quebrados, es aquella, que debiendo saber los Comerciantes el
estado de sus dependencias, que el abanzo que de ellas deben hacer según, y como queda
ordenado en el número trece del capítulo noveno de esta Ordenanza, conociendo su mal estado; no
obstante él arriesgan los caudales agenos con dolo, y fraude, compran Mercaderías a plazos por
subidos precios, y las venden a de contado a menos de su justo valor, en perjuicio común de todo el
Comercio, prosiguiendo en continuos giros de Letras de Cambio, perdiendo conocidamente muchos
caudales, continuando en esto en mucho tiempo, haciendo cada día de mayor entidad su quiebra; y
alzándose finalmente con la hacienda agena que pueden, ocultando ésta, y las demás alhajas
preciosas que tienen, y con los Libros, y Papeles de su razón, ausentándose, o retirándose al
sagrado de las Iglesias, sin dar, ni dexar cuenta, ni razón de las dichas sus dependencias, reduciendo
a la última confusión a sus Acreedores, de que resultan notables perjuicios a los demás Comerciantes
de buena fe; por lo qual a estos tales Alzados se les ha de tener, y estimar como infames ladrones
públicos, robadores de hacienda agena, y se les perseguirá hasta tanto que el Prior, y Cónsules
puedan haber sus personas; y haviéndolas, las entregarán a la Justicia Ordinaria con la causa que se
les huviere hecho, para que sean castigadas por todo el rigor que permite el Derecho, a proporción de
sus delitos» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 4).
377
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 5.
378
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, arts. 6, 7, 8 y 9.
379
«El Escribano pasará el mismo día que se huviere entrado en la casa fallida a la Estafeta de
esta Villa, y notificará al Correo Mayor de ella, y sus Oficiales, que no entreguen carta alguna a la
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podrán ser entregados, bajo ningún pretexto, a los acreedores380. El siguiente paso
es el nombramiento de depositario interino a quien se entregará lo embargado e
inventariado hasta que en junta de acreedores se decida mantenerlo o nombrar a
otra persona381. La convocatoria a los acreedores, el nombramiento de síndicoscomisarios y sus obligaciones y plazos para cumplirlas se contemplan en los tres
artículos siguientes382. Se aplicarán a la masa del consurso todos aquellos bienes de
los acreedores que se encontrasen en la casa del fallido y que éstos no hubiesen
persona fallida, ni a ningún dependiente de su casa, sino a uno de dichos Prior, y Cónsules, para que
abiertas, y leídas las pasen a manos de los Comisarios que fueren nombrados, de quienes adelante
se tratará» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 11).
380
«El Prior, y Cónsules no podrán entregar Acreedor alguno al tiempo del embargo, e inventario,
efectos ningunos que digan, y representen haverlos tenido en poder del fallido por vía de depósito
confidencial, o en comisión, en trueque, o por próxima compra, efectuada con él, ni por otra
qualquiera razón, ni pretexto, que con juramento, y justificación, y cotejo de marcas quieran dar;
hasta, y en tanto que precedan las Juntas de Acreedores, su consentimiento, formal determinación, y
demás circunstancias, que irán prevenidas en este capítulo, a los números diez y seis, y veinte y
ocho» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 10).
381
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 12.
382
«El Prior, y Cónsules juntarán los Acreedores que fueren conocidos por tales en esta Villa, y a
otros que representaren a los ausentes (con poderes, o prestando caución por ellos) lo antes que se
pueda, y haciéndoles primero presente el contenido de este capítulo (para procederse en la causa
arreglado a él, y que no pretenda ignorancia), les manifestarán lo obrado, y harán que también se
nombren entre ellos una, o más personas (que lo podrán ser si les conviniere los mismos
Depositarios) por Síndicos-Comisarios, para que haciéndose cargo de los libros, y demás papeles del
fallido reconozcan en ellos por sí mismos, o por personas prácticas de quien necesitaren valerse, no
sólo el número, y calidades de los Acreedores, sino también los efectos, y créditos que tenga dicho
fallido» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 13).
«Los tales Acreedores conocidos de esta Villa, así privilegiados, como personales, serán
obligados a presentar las Escrituras, y cuentas corrientes que tuvieron con el fallido, dentro de ocho
días primeros siguientes a el en que se hubiere hecho, y publicado el nombramiento de los
Comisarios; con apercibimiento, de que siendo remisos, serán por su cuenta qualesquiera perjuicios,
y daños, que de su omisión se causaren» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 14).
«Nombrados que sean dichos Síndicos Comisarios, será de su obligación el dar a los Acreedores
de fuera aviso del estado de aquella persona fallida, y pedir que, por lo más largo, quince días
después de el en que corresponda la respuesta, remitan sus Poderes, con las cuentas por menor que
tuvieren; apercibiéndoles, que de no acudir dentro del término que se les prefinieren, les parará el
perjuicio que hubiere lugar por Decreto» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 15).
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reclamado en la forma y tiempo debidos383. Corresponde a los Comisarios tratar de
hacer efectivos los créditos a favor del fallido384 y una vez cumplimentados estos
trámites se avisará a todos los acreedores o a sus representantes si no se
encuentran en el lugar y se procederá para la celebración de una Junta General385.
Las obligaciones de los Comisarios se centran en la comprobación del estado de los
libros y el cumplimiento de las formalidades requeridas con la finalidad de proceder a
la determinación del orden de prioridad entre los acreedores y dilucidar sobre la
necesidad de la asistencia del fallido para aclarar dudas386. Los posibles
383
«Los Acreedores que tuvieren efectos existentes en la casa del fallido, así remitidos en
comisión, como de propia cuenta, o recibidos de otra mano, ya sea por no haberse hecho cobrados
de su importe, o ya por otra causa, intentaren tener derecho a ellos, deberán acudir a formar su
pretensión con recados justificativos; es a saber, los que fueren de esta Villa, dentro de ocho días
primeros siguientes al en que se huviere hecho el embargo, y Inventario de los Bienes, Libros, y
Papeles de la casa del fallido, y los Acreedores de fuera, dentro del término señalado en el número
antecedente respectivamente, según las distancias de sus residencias, para que sobre ello se
determine arreglado a la forma que adelante se contendrá, con apercibimiento, de que pasados
dichos términos, si maliciosamente no acudieren, no tendrán recurso a los tales efectos existentes,
sino que serán estimados los créditos de dichos Acreeedores, como de masa común del concurso; y
en él se les aplicará sueldo a libra, como a los demás personales la prorrata que les tocare» (Ord.
Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 16).
384
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 17.
385
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 18.
386
«Los dichos Comisarios tendrán también obligación en quanto a dichos libros; en primer lugar,
especular, y ver si se hallan con la formalidad, y puntualidad de asientos, prevenida en esta
Ordenanza al capítulo noveno de ella, y avisar de su estado a la Junta, para poderse venir en su vista
en conocimiento de la naturaleza de la causa, y resolver sobre las providencias conducentes a ella; y
después de lo referido, procederán a la formación de una memoria general de las deudas, haberes, y
efectos de la casa, y negocios del fallido, con separación, y distinción de los Acreedores privilegiados,
y personales si la pudieren arreglar formalmente por dichos libros, sin la asistencia, y noticias que
pueda dar el fallido, de sus dependencias, y en defecto, necesitando de su persona para alguna
mayor claridad, lo harán también presente a la Junta, y si entonces se determinare por ésta, o su
mayor parte, y consintiere en que dicho fallido asista, aprobándose por Prior y Cónsules, se le podrá
llamar (con el salvo conducto necesario) al parage, o lugar que señalaren dichos Prior y Cónsules,
pudiendo ser habido para que allí dé razón de las dudas que haya; y si independientemente de todo
lo referido, se hiciere por parte de dicho fallido alguna proposición de ajuste, la manifestaran
igualmente los Comisarios, para que enterados los Acreedores de ella, y de lo demás que necesitan
saber, acerca del estado, y negocios del fallido, resuelvan lo que hallaren por más conveniente en
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desacuerdos entre acreedores previos a la causa se decidirán por mayoría —«... se
deberá tener por tal, las tres quartas partes de Acreedores, con las dos tercias de
créditos, o al contrario, las dos tercias de Acreedores con las tres quartas de
créditos, bien entendido, que en esta regulación para hacer mayoría, no han de
entrar los Acreedores, que por Escrituras, o en otra forma puedan ser privilegiados a
los personales»—387. Por su parte las divergencias entre acreedores y quebrados
deberán notificarse al Prior y a los Cónsules por parte del Comisario, no
admitiéndose ningún ajuste o acuerdo entre ambas partes sin consentimiento de los
Comisarios y demás acreedores388.
Más cercano a nuestro interés es el artículo 23 donde se contempla la
posibilidad de una cesión de bienes fraudulenta, junto a otras disposiciones
patrimoniales como pagos efectuados por aquel que se encuentra próximo a la
quiebra y antes de publicarse la misma. Dicha cesión será declarada nula y los
bienes cedidos se retrotraen a la masa del concurso además de las penas en las
que pueda incurrir el cedente en caso en que la concreta operación aparezca
tipificada legalmente como delito389. Por su parte, en caso de alzamiento de bienes
no sólo se sanciona al deudor quebrado que tendrá la consideración de fraudulento,
sino que la persona que intervenga, colabore o encubra el mismo «además de
obligarla a que restituya lo en su poder guardado y puesto (entregándolo en manos
de los Comisarios del concurso para la masa común con lo demás de él sea multada
quanto a sus derechos respectivos, y lo deduzgan ante Prior, y Cónsules, para que procedan a lo que
haya lugar sobre su aprobación» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 19).
387
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 20.
388
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, arts. 21 y 22.
389
«Quando algunas personas hallándose próximas a quebrar, antes de publicarse su falencia
anticiparen pagamentos de Letras, y demás débitos, ya sea en dinero, traspasos, o cesiones, o ya en
ventas, donaciones de bienes muebles o raíces, de plazos, que no estén cumplidos para el día en
que se publicare su quiebra, aunque las tales cosas cedidas, o vendidas sean pagaderas a más largo
término que el de la obligación del quebrado, será visto quedar los tales pagamentos nulos, como
fraudulentos, y que la tal cantidad, o cantidades, que dieren, cedieren, o vendieren, de dinero, u otros
bienes, hayan de volver y vuelvan los que las recibieren a la masa común del concurso, sin
escusarles ningún pretexto, ni razón que quieran dar para lo contrario; y que además se tendrá a la
tal, o tales personas quebradas, que así hicieren semejantes pagamentos, por fraudulentos, y
incursos en las penas, y cominaciones prevenidas, e impuestas por Derecho» (Ord. Bilbao, 1737,
cap. XXVII, art. 23).
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en otra tanta cantidad como la que importaren los bienes, así ocultados, con más en
cien escudos de plata, que se le deberán sacar irremisiblemente, aplicados en
beneficio del concurso...»390. El fraude puede también proceder de algún acreedor
ficticio o que pretenda cobrar cantidades mayores a las debidas en cuyo caso será
apartado del concurso en beneficio de los demás391. Igualmente se ordena que el
que tenga cualquier deuda a favor del quebrado debe hacer efectivo el pago al
Comisario ya que de lo contrario puede verse obligado a pagar de nuevo la cantidad
debida392.
Las normas que siguen se ocupan de reglamentar la formación de la masa del
concurso dependiendo de la concreta situación de los bienes tanto desde el punto
de vista físico como respecto a los derechos que sobre ellos puedan ostentar los
acreedores. Nosotros entendemos que esta normativa resultaría aplicable por vía
analógica en el caso de un deudor no comerciante que pretendiese llevar a cabo una
cesión de bienes para solventar sus deudas, respecto a la imposibilidad de ceder
algunos por quedar afectos al acreedor que ostenta un derecho preferente sobre los
mismos. Así aparece contemplado el supuesto de que el deudor tenga en su casa
mercancías que no ha abonado en todo o en parte393 o que espera recibirlas394 o el
390
391
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 25.
«Quando en caso de quiebras supusiere alguna persona ser Acreedor del quebrado, no
siéndolo, será visto quedar condenado, por vía de multa, en la misma cantidad que pretendiere
debérsele, y si otra alguna, debiéndosele efectivamente cierta cantidad, supusiere dolosamente otra
mayor; a ésta se le condenará a no ser oída, ni admitida al concurso para la cobranza, ni aún de lo
que legítimamente se le debía, en castigo del fraude intentado, y las cantidades, que resultaren en
uno, y otro caso, han de agregarse a beneficio del concurso, y de sus legítimos Acreedores; y
siempre que se justificare haber cooperado el quebrado en cosa, o parte de las simulaciones arriba
expresadas, será tenido por infame fraudulento (aunque por otros títulos antes no lo hubiere sido), y
castigado como tal con las penas correspondientes a los alzados» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art.
24).
392
393
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 26.
«Si en la casa del quebrado se hallaren algunas Mercaderías, que hubiere recibido de su
cuenta por Mar, o compradas en Tierra (ya sean en Fardos, Barricas, o Caxones enteros, o
empezados a vender, constando no haber pagado su valor al remitente, o vendedor en el todo, o en
parte; será visto debérsele, como se le deberán volver hasta la concurrente cantidad que tuviere que
haber del fallido, pero si alguna parte de ellas fue vendida por el fallido, las ditas que de esto
resultaren, entrarán en la masa común del concurso, por haber pasado a tercera mano» (Ord. Bilbao,
1737, cap. XXVII, art. 30).
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caso en que haya vendido o cedido mercaderías que ni siquiera estaban en su
poder. En este último supuesto la disposición patrimonial efectuada será nula y las
mercancías cedidas o vendidas deben ser remitidas a la masa común del
concurso395.
Más complejo es el problema planteado en el siguiente artículo por aparecer
identidad de acreedores respecto a mercaderías en dos partidas, una primera
abonada, subsistiendo las mercancías y una segunda sin abonar, habiendo
desaparecido las existencias por una venta ulterior. Los acreedores carecerán de
derechos sobre las que aún se encuentran en poder del deudor, las cuales pasarán
a integrar la masa del concurso396. Para gozar de preferencia en géneros o
mercancías los acreedores deberán cumplir una serie de requisitos relativos a la
presentación de la demanda en el plazo establecido al efecto397.
La determinación de los bienes que integrarán la masa del concurso cuando el
quebrado sea un almacén o tienda donde se realizan ventas al por menor se efectúa
en base a lo dispuesto en el artículo 35 del texto que analizamos398, del mismo modo
394
«Si huviere recibido el fallido conocimientos de Mercaderías que sin llegar a su poder
estuvieren navegando, se declara, que en caso de que no haya satisfecho su valor, han de
entregarse a la persona que representare al remitente enteramente, o hasta la parte de ella que no se
huviere hecho pago, sin embargo de que el quebrado haya cedido o endosado los conocimientos a
otras personas» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 31).
395
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 32.
396
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 33.
397
«Ningún Acreedor será preferido en géneros, o Mercaderías que se hallen pertenecientes a él
en la casa del fallido, si después de cumplido el plazo a que se las vendió, y otros seis meses más, no
constare haverle demandado judicialmente su importe, sino que serán aplicadas a la masa común del
concurso, respecto de la negligencia, que tuvo en la solicitud de la cobranza, y sólo se le estimará su
pretensión, por lo tocante a su importe, sueldo a libra, como a los demás Acreedores no
privilegiados» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 34)
398
«Quando la quiebra sucediere en persona de Lonja, o Tienda donde se vendiere por menor; se
declara, y ordena, que todas las Mercaderías que se hallaren enfardadas, encaxonadas, o
embarricadas, enteramente, con sus marcas, y números como las recibió el quebrado, se deberán
volver a sus dueños que fueren Acreedores a ellas, debaxo de las condiciones, justificaciones, y
limitaciones expresadas en los números precedentes: Y porque regularmente sucede, que en
semejantes Lonjas, y Tiendas deshacen los Fardos, y abren las Barricas, y Caxones, para sacar
parte, o el todo de su contenido, para vender por menor: También se declara, y ordena, que en este
caso han de volverse a sus dueños vendedores las piezas, que se hallaren enteras, siendo géneros
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que el artículo 36 se ocupa de aquellas mercancías que carecen de distinción de
marcas o números399 y el 37 del caso en que medie alguna letra de cambio400.
Problema diferente es el contemplado a partir del art. 38 relativo al destino que
deben tener respecto a la formación de la masa concursal las mercancías pagadas
en todo o en parte pero que en lugar de encontrarse en casa del quebrado, como
hemos visto hasta el momento, se hallan embarcadas401, o cuando media un
comisionario o un tercero402.
de ropa, y otras cosas que se varean, y también lo que se hallare, y justificare pertenecerles de las
Mercaderías líquidas, y otras vendibles por peso; pero las piezas empezadas, y demás pedazos, y
cosas menudas, así de quinquillería, como de otra naturaleza, que se hallaren sueltas de los
paquetes, fardos, y caxones, en que se recibieron, se han de aplicar al concurso para la masa común
de él, y sus Acreedores» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 35).
399
«Y porque acontece muchas veces, hallarse en casa de los quebrados, Mercaderías que se
venden y reciben sueltas, sin distinción de marcas, ni números, como son, Bacalao, Cereal, Granos
de todos géneros, Legumbres, Cobre, Plomo, Sal, y otras de esta especie; pudiendo suceder que
algunas estén pagadas, en parte, o en el todo, y otras no: Por evitar las dudas, y diferencias que en
estos casos se suelen suscitar; se ordena, que todas aquellas Mercaderías que conocidamente por
los libros del quebrado, o en otra forma se averiguare pertenecer a alguno, o algunos de los
Acreedores que no huvieren cobrado su valor, se les entreguen, y si huvieren cobrado parte, se les
han de dar las que correspondan al resto de su crédito; pero si se hallaren mezcladas algunas
Mercaderías de las expresadas, que sean de varios Acreedores, con otras de la misma naturaleza,
que conste haverlas pagado el quebrado a otro, u otros, que no lo sean, será visto, que los tales
Acreedores (regulando las partidas que cada uno vendió, con sus haberes respectivos, y con las que
así huviere pagado el quebrado a otros, que no son tales Acreedores) lleven los que lo fueren, y los
Comisarios Síndicos del concurso en representación de él, sueldo a libra, las que a cada uno
correspondieren de las así halladas» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 36).
400
«Si un vendedor de Mercaderías tomare en pago alguna Letra a cierto término, dentro del qual,
el Comprador de los Géneros, Librador, o Endosador de ella, faltare a su crédito; en este caso, se
ordena, que hallándose existentes sus géneros en casa del quebrado, hayan de quedar, y queden en
depósito, hasta, y en tanto que la tal Letra recibida en pago sea satisfecha; y si lo fuere, han de
quedar libres las dichas Mercaderías para el concurso; y al contrario, si no se pagare en el todo, o en
parte, se le entregarán las correspondientes a la porción que no pudiere cobrar; presentando en
tiempo (según va prevenido en el capítulo tocante a las Letras en esta Ordenanza) los Testimonios, y
recados de su protexto, y demás diligencias de esta razón; con cuyas circunstancias quedará la
acción de dicha letra al beneficio del concurso» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 37).
401
«Quando huviere Acreedores privilegiados, se declara, y ordena, que los que lo fueren por
rentas de casa en que hayan vivido los fallidos, sólo tengan derecho como tales, por la del año último
antecedente, y el que fuere corriendo hasta que se les desembarace la casa de los bienes muebles, y
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De otra parte, si los bienes que integran la masa del concurso han sido objeto
de otro embargo, se declara el carácter atrayente del juicio universal403.
Las Ordenanzas de San Sebastián contemplan también la quiebra de los
comerciantes en su capítulo XVI con la finalidad principal de que se proceda con la
mayor claridad y brevedad posible. Distingue tres clases de quiebra, la primera no
culpable cuando el comerciante dispone de bienes suficientes para efectuar el pago
pero no lo hacen a su debido tiempo por falta de liquidez fortuita, sino con
posterioridad y con intereses. Se califica como un simple atraso conservando estos
deudores su buen honor y fama404. El segundo tipo se circunscribe a los
comerciantes desafortunados. Se trata de una quiebra inculpable que permite pactar
quitas o esperas con los acreedores y mantener el honor del quebrado405. El último
caso sería el de los que deben su situación a una actuación dolosa o fraudulenta, se
alzan u ocultan ocasionando la ruina y desgracia de terceros de buena fe. Es la
quiebra culpable. El quebrado se considera ladrón público e infame y con
efectos, removiéndose si pareciere necesario, y de mayor beneficio del concurso por los Depositarios
a otro parage: Los criados por su salario, o sueldos de aquel año, y el antecedente: Y los Boticarios,
Médicos, Cirujanos, y Barberos, por lo que se les deba de la enfermedad última del fallido, si huviere
muerto durante el concurso; y otra qualquiera cosa que les deba atrasada a unos, y otros, se reputará
sólo por derecho personal, y han de entrar por ello sueldo a libra como los demás Acreedores
personales» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 52). Ver además arts. 34 a 48 del cap. XXVII.
402
«Sucediendo, que Mercaderías remitidas por el fallido de su propia cuenta en comissión, sea
por Tierra, o por Mar se hallen existentes en poder del Comisionario, a quien fueron dirigidas; será
visto que la persona, o personas por quienes se vendieron al fallido serán privilegiadas en ellas de
toda la cantidad que por su valor tuvieren que haber; pero si el Comisionario huviere celebrado venta
del todo, o de alguna parte, en el producto que de ellas se estuviere debiendo, no tendrán
preferencia, ni acción, por haverse transferido el dominio, mediante la segunda venta, porque en tal
caso pertenecerá á la masa común del concurso» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 49).
«Y si el fallido comprare Mercaderías por cuenta, y orden de otro, y se las remite (sea por Tierra o
por Mar) y sucediendo que al tiempo que declaró su Quiebra, le esté debiendo la persona por cuya
cuenta fueron el todo, o parte de su valor: Se ordena, que lo que así se debiere, se traerá a la masa
común del concurso, sin que el vendedor al quebrado pueda pretender derecho de Prelación sobre
dicho crédito, ni contra la persona deudora á quien se remitieron, por haverse transferido el dominio
de los efectos en tercera persona» (Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 50).
403
Ord. Bilbao, 1737, cap. XXVII, art. 51.
404
Ordenanzas del Consulado de San Sebastián, cap. XVI, núm. II.
405
Ordenanzas del Consulado de San Sebastián, cap. XVI, núm. III.
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independencia de que haga cesión de bienes o se vea forzado a hacerla, su caso se
remite a la jurisdicción ordinaria conociendo el Consulado tan sólo de los dos
primeros supuestos406. De aquí se deduce que la cesión tan sólo se admite para el
deudor de buena fe. El quebrado de segunda clase no será enviado a prisión407. Por
demás tan sólo se regulan en estas ordenanzas aspectos procedimentales de los
que ya creemos que constituyen un ejemplo significativo lo ya expuesto respecto a
las Ordenanzas de Bilbao, a salvo de algunas diferencias que se puedan apreciar y
en las que no vamos a entrar por no afectar al instituto que nos interesa, además de
contenerse precisiones en torno a problemas concretos de retroacción de la quiebra
o privilegios entre acreedores. Igualmente relacionado con la materia crediticia se
encuentra el precepto que impide la detención de capitanes, pilotos o marineros por
deuda anterior al viaje si están a bordo; ahora bien, si la deuda se contrae por razón
de dicho viaje, serán detenidos y obligados a efectuar el pago408.
Las Ordenanzas Consulares de Málaga de 1825/29 siguen la tradición
plasmada en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 de aplicar la quiebra tan sólo al
deudor comerciante409. Antes de que tuviese lugar la calificación de la quiebra el
primer efecto que seguía a la apertura del procedimiento era «el arresto del fallido en
su propia casa (si presenta fiador abonado de cárcel segura) o, en su defecto, e una
cárcel pública»410. Si la quiebra se declara de primera (suspensión de pagos),
segunda clase (no culpable) o tercera (culpable) se levantaba la prisión y el deudor
podía pactar quitas o esperas con sus acreedores y en los dos primeros casos
continuar con sus actividades comerciales411. Si se declara la quiebra fraudulenta o
el alzamiento el fallido será trasladado a una prisión pública correspondiendo a la
jurisdicción ordinaria la depuración de responsabilidades penales412 y estando
406
Ordenanzas del Consulado de San Sebastián, cap. XVI, núm. IV.
407
Ordenanzas del Consulado de San Sebastián, cap. XVI, núm. VII.
408
Ordenanzas del Consulado de San Sebastián, cap. XXIII, núm. LV.
409
Ordenanzas Consulares de Málaga, art. 1043.
410
Mercedes Cordones Ramírez y Adolfo Aurioles Martín, La quiebra en las Ordenanzas
Consulares de Málaga, pp. 106-107. Califican esta medida de carácter preventivo para evitar una
posible fuga del quebrado. Sobre esta medida, en cuanto efecto personal de la quiebra, consultar
igualmente pp. 124-127.
411
Ordenanzas del Consulado de Málaga, IV, 2, arts. 1068 y 1069.
412
Ordenanzas del Consulado de Málaga, IV, II, art. 1070.
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obligados a abonar la integridad de su deuda aún con los bienes adquiridos con
posterioridad413. El siguiente efecto es la intervención de los bienes del fallido con el
consiguiente desapoderamiento, aunque en ningún caso llega a perder la propiedad
de los mismos414. El procedimiento se caracteriza por un marcado carácter privado
que trata de eludir la intervención del órgano jurisdiccional415. De todas formas, lo
que realmente nos interesaría en la regulación contenida en estas Ordenanzas es la
posibilidad de terminación de la quiebra mediante un convenio entre el deudor y sus
acreedores que es lo que permite la rehabilitación del quebrado ya que es, en sede
de convenio, donde se podría incluir la posibilidad de una cesión de bienes de
carácter contractual, aunque ésta más bien suele ubicarse, como veremos, en un
convenio de carácter preventivo anterior a la quiebra y cuya principal finalidad es
evitar la misma. No obstante, esta hipótesis no se recoge en las Ordenanzas
malagueñas donde el único contenido del convenio parece ser la concesión de una
quita o espera al deudor. El convenio sólo se permite si el deudor pertenece a las
tres primeras clases de quebrados, procediendo la invitación del Tribunal en los dos
primeros supuestos416.
Como hemos observado, tanto las Ordenanzas de Bilbao como las de Málaga
—al preverse para el deudor comerciante— no suelen recoger de forma explícita, ni
mucho menos desarrollar la institución de la cesión de bienes que solía reservarse
para el deudor no comerciante.
413
Ordenanzas del Consulado de Málaga, IV, II, art. 1074. Según este artículo los quebrados de
primera, segunda y tercera clase tan sólo estarán obligados a satisfacer íntegramente a sus deudores
si no han conseguido una quita de los mismos, pudiendo reservarse los de primera y segunda «de
esas posteriores adquisiciones lo que necesiten para su moderada subsistencia». Se trata de una
reminiscencia del beneficio de competencia.
414
415
Ordenanzas del Consulado de Málaga, IV, 3, arts. 1081-1102.
Mercedes Cordones Ramírez y Adolfo Aurioles Martín, La quiebra en las Ordenanzas
Consulares de Málaga, p. 110.
416
Ordenanzas del Consulado de Málaga, IV, 2, arts. 1068 y 1069.
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4. LA CESIÓN DE BIENES EN EL DERECHO
COMÚN EUROPEO
Las elaboraciones del Derecho común romano son importantes en su
conjunto partiendo de los comentarios al Digesto y al Codex, respecto a lo que allí
se estableció sobre la cessio bonorum, y que ya vimos en el correspondiente
capítulo. En esta sede trataremos de recoger una selección de dichas glosas
llevadas a cabo por algunas significadas autoridades de la literatura jurídica, para
pasar, en el capítulo siguiente, a reflejar las principales características de nuestra
institución en el derecho precodificado de diferentes países, siendo conscientes de
la imposibilidad de abarcar en su totalidad la normativa existente al respecto y que
el derecho de dichos territorios está igualmente influenciado, en buena parte, por
los criterios del derecho romano.
En su hoy cuestionada, aunque no del todo demostrada su no paternidad,
Summa Codicis, Irnerio (el maestro de artes liberales, fundador de la Escuela de
Derecho de Bolonia)1 comenta C. 7, 71, qui bonis cedere possunt refiriendo la
posibilidad de que la cesión sea judicial o extrajudicial de tal modo que no se
exigen formalidades para llevarla a cabo bastando, una vez que el deudor haya
confesado la deuda o haya sido condenado en juicio, con la sola declaración de
voluntad2. Igualmente señala que, si antes de la venta de los bienes el deudor se
defiende, no se verá privado de los mismos3. Añade que no es el honor, ni el
1
Trata de resolver algunos interrogantes que se generan con la figura del jurista y la leyenda
que le ha rodeado, Enrico Spagnesi, Wernerius bononiensis iudex. La figura storica d’Irnerio,
Firenze, 1970. No se ocupa, salvo tangencialmente, de los problemas que plantea su obra.
2
«Cedere bonis sive in iure sive extra ius potes, ante quam debitum agnoscas vel condemneris
vel in iure confitearis, professioque voluntatis sola sufficit» (Irnerio, Summa Codicis, 7, 39, 1-2, ad
C. 7, 71, ed. de Hermann Fitting, Berlin, 1894, p. 260, n. 1).
3
«Set ante rerum distractionem, si te defendere paratus sis, non carebis bonis tuis» (Irnerio,
Summa Codicis, 7, 39, 1-2, ad C. 7, 71, p. 260, n. 1).
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cargo desempeñado por el deudor, ni su nombre lo que determina la admisión del
beneficio sino la existencia de acreedores4. Hecha la cesión el deudor evita la
cárcel, aunque no se libera hasta que no pague la totalidad5. Por mucho que el
deudor permanezca obligado por el resto se puede oponer la excepción pertinente
por parte de aquellos que se obligaron antes de la cesión, mientras se producen
nuevas ganancias que van siendo apartadas por el juez6. No duda en afirmar lo
que luego será un lugar común en la doctrina —como tantos otros señalados— y
es que con la cesión los acreedores no adquieren la posesión de las cosas
cedidas, sino tan sólo un derecho de venta sobre las mismas, sin hacer mayores
precisiones sobre las facultades concretas que implica este derecho de venta7.
Finaliza con la posibilidad que se concede al acreedor de elegir entre conceder al
deudor un aplazamiento de cinco años o de admitirle sin más la cesión, no
llegando a reflexionar en torno a la problemática de las mayorías exigidas para
adoptar la correspondiente decisión8.
La Littera fiorentina y la Vulgata o boloñesa complican relativamente la
interpretación que se lleva a cabo de D. 42, 3, 8 como consecuencia de la
4
«Non autem honorum seu munerum nomine potest admitti cessio, set propter creditores»
(Irnerio, Summa Codicis, 7, 39, 1-2, ad C. 7, 71, p. 260, n. 1).
5
«Prodest autem ad hoc ne traharis in carcerem, non ut etiam libereris, nisi creditores solidum
consequantur» (Irnerio, Summa Codicis, 7, 39, 1-2, ad C. 7, 71, p. 260, n. 1).
6
«Set quamvis in reliquum permaneas obligatus, exceptio tamen tuetur te, etiam adversus alios
qui tecum ante cessionem contraxerunt, donec acquisieris idoneum emolumentum quod merito
iudicem moveat» (Irnerio, Summa Codicis, 7, 39, 1-2, ad C. 7, 71, p. 260, n. 1). Esta cuestión de la
valoración del idoneum emolumentum de cara a establecer cuándo se pueden reiniciar las
persecuciones por parte de los acreedores sería analizada con posterioridad a propósito de
Institutiones, 4, 6, 40 por Antoni Oliba, Commentariorum de actionibus in duas summas partes,
Barcelona, 1606, reed. anastática con estudio introductorio de Carlos J. Maluquer de Motes i
Bernet y Antoni Vaquer Aloy, 2 vols., Barcelona, 1998, vol. I, lib. II, ad Institutiones, 4, 6, 40, p. 370;
380 de la reed. anastática, n. 1.
7
«Nec vero prodest haec cessio creditoribus ad rerum possessionem iustam, set ad
venditionem» (Irnerio, Summa Codicis, 7, 39, 1-2, ad C. 7, 71, p. 260, n. 1).
8
«Alia est a principe postulata cessio, qua permittitur creditoribus electio vel indutias
quinquennii dare (si[ne] prescriptionis preiudicio), vel cessionem accipere» (Irnerio, Summa
Codicis, 7, 39, 1-2, ad C. 7, 71, p. 260, n. 2).
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introducción de una partícula non9. Rogerio es partidario de mantener el non, lo
que da un sentido totalmente contrario al texto y Francesco Accursio (c. 1182 — c.
1260) en su lectura y en su glosa mantiene que debe prescindirse de este
término10, y no perdamos de vista la gran autoridad científica y moral con que era
visto este último que le llevaba a Castillo de Bobadilla a tenerlo por “opinión
común” superior a la de muchos otros11. Recoge también Accursio la necesidad de
que el cedente esté condenado o confeso y plantea la cesión como recurso ante el
temor a la prisión, analizando la posición de los créditos privilegiados12. El
beneficio de competencia es igualmente objeto de comentario relacionándolo con
el carácter no liberatorio de la cesión13 respecto a la totalidad de la deuda, aunque
no se detiene demasiado en la posibilidad de una cesión extrajudicial14. En sus
comentarios al Código interpreta la palabra professio como la simple expresión
oral de la intención de ceder los bienes, sin necesidad de escritura15. Reconoce la
cesión de los filiifamilias siempre que se haga la oportuna separación de los
bienes destinados a satisfacer las deudas del fisco y en conexión con el objeto de
la cesión en el sentido de que abarcase no sólo bienes corporales, sino también
incorporales16. No parece mostrarse muy acorde con la posibilidad de ceder los
bienes cuando al deudor le ha sido concedido el aplazamiento de cinco años por
parte de los acreedores y, transcurrido dicho periodo temporal, no efectúa el
pago17.
9
Sobre el particular hicimos algunos comentarios en el capítulo correspondiente.
10
F. C. Savigny, Storia del diritto romano nel medio evo, trad. Emanuele Bollati, Torino, 1857,
vol. III (reed. anastática, Roma, 1972), p. 353, nº 287. Ver Accursio, Glossa in Digestum Novum,
reed. anastática, Torino, 1968, ad D. 42, 3, 8, p. 176.
11
Política de corregidores, vol. II, lib. V, cap. III, p. 696, nº 28.
12
Accursio, Glossa in Digestum Novum, ad D. 42, 3, 2, p. 176.
13
Accursio, Glossa in Digestum Novum, ad D. 42, 3, 6, p. 176.
14
Accursio, Glossa in Digestum Novum, ad D. 42, 3, 9, p. 176.
15
Accursio, Glossa in Codicem, reed. anastática, Torino, 1968, ad C. 7, 71, 6, p. 477.
16
Accursio, Glossa in Codicem, ad C. 7, 71, 7, p. 477.
17
Accursio, Glossa in Codicem, ad C. 7, 71, 8, p. 478.
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En la Summa Aurea18, Azzo se cuestiona en qué consiste la cesión —
concepto—, quién puede ceder —sujetos—, cómo se lleva a cabo —
procedimiento— y cuáles son sus efectos —consecuencias—19. Además indica
que puede tener lugar entre presentes o entre ausentes y si se trata de ausentes,
comunicarse por emisario o por carta20 y, en cualquier caso, deberá extenderse a
la totalidad de los bienes. También se contempla la posibilidad de un aplazamiento
de cinco años en relación a C. 7, 71, 8 y a quién correspondería tomar la decisión
en caso de desacuerdo entre los diversos acreedores. Así, en primer lugar
decidirían aquellos con una deuda de mayor cuantía, y en segundo término la
mayoría numérica, debiendo tenerse siempre en cuenta la decisión más humana21
—aspectos estos que ya hemos observado como lugares comunes en capítulos
precedentes y que recoge la práctica totalidad de los comentaristas de la norma—.
18
Azzo, Summa Aurea, Lyon, 1557 [reed. anastática, Frankfurt am Main, 1968], In Sep. Lib.
Cod. Rub. “qui bonnis cedere possunt”, pp. 202-203, núms. 1-7. Hay otra edición de la Summa
Aurea en Lyon, 1596.
19
«Effectus autem cessionis hic est ut creditores venditionis, remedio consulant indemnitati
suae, quatenus patitur substantia; excuso debitore usque ad ultimum quadrantem, et usque ad
subligamentum; nisi sit de personis, quae damnatur, in quantum facere possunt» (Azzo, Summa
Aurea, In Sep. Lib. Cod. Rub. “qui bonnis cedere possunt”, p. 202a, nº 5).
«Est autem remedium cessionis maximum, quia si postea conveniantur a creditoribus, in
quantum facere potest solummodo damnatur» (nº 6). Precisará que la persecución al deudor,
cuando mejore su fortuna, se hará atendiendo al momento en que merezca la pena por los gastos
que conlleva inquietar a la justicia.
20
«Fit cessio in iure, et extra, inter praesentes et absentes per nuntium, vel per epistolam»
(Azzo, Summa Aurea, In Sep. Lib. Cod, Rub. “qui bonnis cedere possunt”, p. 202a, nº 4).
21
«Quid autem si debitor dicat creditoribus, cedam bonis, vel date mihi dilationem quinquennii.
Siquidem creditores consentiendo eligant unum, bene est. Si autem dissenserint inter se, statur
iudicio maioris partis: ut maior pars primo intelligatur secundum cumulum debiti. Secundo
secundum numerum personarum. Tertio humanior sententia est praeferenda eorum, qui dant
inducias quinquenii et cessione respuunt. Neque distinguuntur hypothecarii creditores a
chirographariis, quantum ad hanc electionem. Secus si tractetur inter creditores, ut contenti sint
certa debiti portione: tunc enim per chirographarios, licet praeponderent in cumulo debiti, vel
numero personarum, non praeiudicatur hypothecariis. Nec est praetermittendum, quam si
creditores dederint dilationem quinquennii, non praeiudicatur eis in praescriptione temporali» (Azzo,
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En otro momento refiere la necesidad de que, en la cesión judicial, el juez
garantice los derechos de los acreedores para evitar cualquier tipo de perjuicio y
permitirles realizar sus derechos; por ello puede resultar necesaria la exigencia al
deudor de un juramento en sede judicial sin que sea suficiente la mera cesión.
Aborda también la posibilidad de que el deudor recupere los bienes cedidos si
lleva a cabo una defensa adecuada consiguiendo probar el conjunto de sus
alegaciones, y siempre que no se haya procedido aún a la venta, impidiéndose en
tal caso la misma. Sin duda triunfaría si demuestra la inexistencia de la obligación;
y la simple incertidumbre no sería obstáculo para la venta22.
Minucioso es el análisis de Odofredo quien cuestiona el caso planteado en D.
42, 3, 1 sobre el privilegio de los acreedores que efectúan un préstamo para la
reparación de un edificio aunque el crédito sea posterior en el tiempo23. Plantea la
posibilidad de que un sujeto con muchos acreedores solicite prestada una
cantidad de dinero para pagar a los primeros, subrogándose los posteriores en el
lugar preferente que ocupaban los ya satisfechos24. Ninguna idea novedosa aporta
en cuanto a que el cedente, si adquiere nuevos bienes, sólo podrá ser condenado
in quantum facere potest aunque la mejoría de su situación económica vendrá
determinada no sólo por la cuantía sino también por la calidad de las nuevas
adquisiciones25, ni respecto a la posibilidad de que la cesión sea revocada antes
de que se lleve a cabo la venta de los bienes, insistiendo en que el momento
temporal debe ser siempre antes de la venta y nunca con posterioridad a la
misma26. Cuando un deudor niega su débito al ser reclamado por los acreedores y
ante el temor de un juicio decide ceder los bienes no se le debe admitir este
abandono, a no ser que confiese o que tenga lugar el proceso y resulte condenado
Summa Aurea, In Sep. Lib. Cod, Rub. “qui bonnis cedere possunt”, p. 202v, nº 5).
22
Brocarda, Napoli, 1568, reed. anastática, Torino, 1967. Esta idea también la apuntaba en sus
comentarios al Código.
23
Odofredo, Lectura super Digesto Novo, ad D. 42, 3, 1, fol. 85v.
24
Odofredo, Lectura super Digesto Novo, ad D. 42, 3, 2, fol. 85v.
25
Odofredo, Lectura super Digesto Novo, ad D. 42, 3, 4 y D. 42, 4, 6, fol. 85v.
26
Odofredo, Lectura super Digesto Novo, ad D. 42, 3, 3, fol. 85v.
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ya que no es compatible la cesión con el no reconocimiento de la deuda27.
Finalmente admite distintas modalidades de cesión: judicial, extrajudicial, entre
presentes o ausentes28.
Cino da Pistoia (c. 1270-1336) sí hace aportaciones especialmente
significativas y bastante novedosas en sus comentarios a C. 7, 7129, obra que
escribió entre 1312 y 1314; de hecho sus consideraciones son frecuentemente
tenidas en cuenta y recogidas por los diferentes postglosadores particularmente
por el más significado de todos ellos, Bartolo da Sassoferrato. Las fuentes de
inspiración de Cino por lo que al comentario a C. 7, 71 se refiere son Azzo,
Accursio, Odoardo, Jacques de Révigny (en cuanto al beneficio de la cesión para
evitar la prisión), Iacopo d’Arena30 y Dino da Mugello pero no Pierre de
Belleperche en este caso. Al igual que la mayor parte de los comentaristas,
comienza su estudio con el efecto principal de la cesión en cuanto que permite al
deudor —con independencia de quienes sean sus acreedores— evitar la cárcel.
Es, en este momento, y en relación a la categoría de los créditos donde se plantea
la debatida cuestión de si a los deudores del erario público se les permite el
beneficio de la cesión. Distingue dos situaciones dependientes de la actitud del
deudor, de un lado, cuando éste no se muestra rebelde ni abusa de sus
acreedores y de otro, cuando su postura es obstinada. En el primer caso, admite
la cesión a cualquier clase de deudor, incluso a los del fisco, mientras que en el
segundo distingue entre el deudor público y privado. El público, a causa de su
obstinación, es hecho prisionero, aunque opina Cino que no será llevado a la
cárcel sino detenido en su propia casa en una situación de aperta et libera
27
Odofredo, Lectura super Digesto Novo, ad D. 42, 3, 8, fol. 85v. la misma idea era apuntada
por Azzo.
28
Odofredo, Lectura super Digesto Novo, ad D. 42, 3, 9, fol. 85v.
29
In Codicem et aliquot titulos primi Pandectorum tomi, id est, Digesti Veteris doctissima
commentaria, Frankfurt am Main, 1578, fols. 476v-477v y reed. anastática, Torino, 1964, 2 vols.
Hay ediciones de sus comentarios al Código anteriores publicadas en Pavia, 1483; Venezia, 1493;
Lyon, 1517 y 1547.
30
La mejor edición de su obra más conocida Commentarii in universum ius civile, es la de Lyon,
1541.
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custodia, sin que pueda evitarla mediante la cesión de bienes siempre que sea
solvente —entendemos que carece de liquidez—, aunque si no lo es considera
admisible el beneficio (aquí parte de una cesión de bienes que no tiene como
requisito previo una situación de insolvencia plena del deudor, sino que se admite
—sin más— como forma de pago en el caso en que el deudor tenga un activo
superior al pasivo, pero carezca de liquidez momentánea para atender el pago de
sus obligaciones). Por el contrario, el deudor privado, pese a su actitud obstinada,
evitará, en todo caso, con la cesión la cárcel y cualquier clase de retención31. O
sea que sólo niega el beneficio a los deudores tributarios obstinados y que no son
plenamente insolventes. Interpretamos que cuando Cino habla de contumacia se
refiere a una mera actitud terca del deudor contraria a llevar a cabo el
cumplimiento de sus obligaciones una vez que las mismas son exigibles, sin entrar
en actuaciones dolosas o negligentes que le ocasionan la imposibilidad de pago. A
continuación, y siguiendo con la determinación del sujeto activo de la cesión,
cuestiona no ya la categoría del crédito, sino del concreto débito del deudor,
distinguiendo entre obligaciones de dar y de hacer. En cuanto a las primeras, no
hay duda de la procedencia de la cesión de bienes. Respecto a las obligaciones
de hacer subdistingue según la voluntad a la hora de constituir la misma, de forma
que si ésta se contrató teniendo en cuenta las cualidades personales del sujeto
obligado, no se admite la cesión de bienes, y caso contrario sí, siempre que se
consulte a los acreedores. Explica que, cuando el sujeto se obliga a hacer algo, la
cesión de bienes no le resulta útil por cuanto no cumple con el objeto de la
obligación contraída y no satisface a los acreeedores. Del mismo modo, se admite
la cesión cuando la obligación de hacer se constituye ad interesse, es decir,
cuando se puede hacer una estimación económica de la prestación y abonando la
misma se satisface el interés del acreedor, no admitiéndose cuando se contrae ad
factum y el acreedor puede exigir la concreta prestación a la que se obligó el
deudor, sobre todo en el caso en que se concertase intuitu personae,
permitiéndose —como hemos indicado— cuando sólo le interesa el hecho en
cuestión con independencia de quien lo realice, siempre que el acreedor esté de
31
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 476v, n. 1.
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acuerdo, y ello porque se podría contratar a un tercero que cumpliría con el objeto
de la prestación de hacer a costa del importe de los bienes cedidos32. En cuanto al
momento temporal en que se pueden ceder los bienes, señala Cino tres
corrientes, por un lado la doctrina canónica que exigía simplemente que constase
que el deudor no era solvente; de otro los que indicaron la necesidad de que
hubiese sido condenado y enviado a prisión y, finalmente, la tendencia
encabezada por Azzo que exige además que el deudor haya confesado en juicio,
es decir, reconocido la deuda y en base a ello condenado33. Recoge la opinión
doctrinal que apunta a la obligación del deudor de ceder la totalidad de sus bienes
usque ad ultimum quadrantem; sin embargo, Cino no considera lógico este criterio
por cuanto que, si incluso al condenado por delito que es conducido a cumplir su
pena se le autoriza a reservar para sí artículos de primera necesidad como los
vestidos de uso común, con más razón se le debe permitir al que tiene una
obligación de origen contractual y no delictiva y por ello son razones de
humanidad las que toleran conservar los antedichos bienes34. Respecto al modo
de hacer la cesión, indica el jurista de Pistoia que basta con el consentimiento
expresado oralmente sin que se exija ninguna solemnidad. Apunta además que
cierto sector doctrinal canonista exige al cedente que preste garantías de que
efectuará el pago, en el caso en que mejore su situación económica; entendiendo
Cino que sólo es posible esta exigencia si potest, ya que, si no le es posible, basta
con la garantía que aporta con su palabra. Continúa comentando la norma
contenida en D. 42, 3, 9 que permite la cesión por mensajero o carta, así como la
costumbre vigente en ciertos lugares, recogida —como veremos— incluso en el
derecho municipal, de que el cedente era obligado a subir a la columna marmorea
de leones al pie del capitolio y pronunciar allí de forma pública y solemne su
intención de ceder los bienes y con posterioridad era lapidado; sin embargo, Cino
estima esta práctica y los estatutos que la han consagrado contraria, no sólo a las
32
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 476v, n. 2.
33
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 476v, n. 3.
34
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 476v, n. 4.
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buenas costumbres sino también a la ley35. Otro asunto abordado es el posible
arrepentimiento del deudor, una vez hecha la cesión, antes de la venta de los
bienes que Cino admite en su interpretación de D. 42, 3, 3 y 5, pese a haber
opiniones contrarias, sin entrar en mayores comentarios36. Un problema que
simplemente plantea es el relativo a la obligación del deudor de identificar a los
acreedores de sus bienes, existiendo opiniones que consideran que corresponde a
los jueces37. Tampoco presta demasiada atención al tema de si es requisito previo
para la cesión que los acreedores denuncien al deudor, considerando la mayor
parte de la doctrina que no, porque el beneficio de la cesión se concibe para evitar
al deudor el deshonor de la cárcel de donde éste tiene dos posibilidades, o pagar
a los acreedores de forma inmediata o cederles los bienes y no tendría demasiado
sentido hacer depender esta situación de la instancia del acreedor, lo cual no
impide que luego se busquen todos los acreedores que puedan haber sido
perjudicados por la cesión ya efectuada38. Mayor atención dedica al tema de los
efectos de la cesión de bienes, insistiendo, de nuevo, en el principal que es que el
deudor cedente no será enviado a la cárcel, donde —caso contrario— debía
permanecer en principio 40 días hasta que alguien se apiadara y pagase por él y
transcurrido este periodo era entregado a los acreedores. Como segundo efecto
indica que el cedente es liberado por vía de las excepciones (y no por derecho
propio) de cualquier obligación civil permaneciendo las naturales pero esta
liberación no alcanza a los fiadores. De las obligaciones naturales no se libera ni
siquiera mediante excepción, ya que toda excepción presupone la correspondiente
acción de la que carecen las obligaciones naturales. Como último efecto apunta
que, tras la cesión, no se le puede exigir al deudor más que in quantum facere
possit —suponemos que siempre que no haya adquirido nada nuevo de entidad
con posterioridad—, ya que se pretende que —con la misma— quede el deudor
35
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 476v, n. 5.
36
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 476v, n. 6.
37
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 477r, n. 7.
38
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 477r, n. 8.
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protegido frente a todos los acreedores39. Sin lugar a dudas su comentario más
profuso es el que dedica a la posible renuncia por parte del deudor al beneficio de
la cesión. En principio, su respuesta es negativa por considerarla contraria a las
buenas costumbres ya que no debe ser considerado válido el pacto de renuncia
cuando a causa del mismo el deudor es detenido y reducido a la condición de
servidumbre. Caso distinto es que su única consecuencia sea la permanencia en
prisión que sí puede admitirse a diferencia de la servidumbre que el derecho
prohibe expresamente. Añade Cino que cuando se le planteó esta cuestión siendo
juez en Roma, por llamamiento de una de las partes, le fue presentado el parecer
de Iacopo d’Arena que había elaborado, en otra ocasión, en la la misma ciudad,
un dictamen a favor y en contra de la renuncia. Así afirmaba en principio, de forma
categórica, que el beneficio de cesión era irrenunciable y la simple renuncia sin
más era inválida porque la cesión sólo es posible tras la condena o confesión y la
renuncia sería de un acontecimiento futuro y además, con la encarcelación, el
deudor sufre el deshonor que sólo puede evitar con la cesión y lógicamente, si
fuese válida dicha renuncia, sería expuesto a ser deshonrado. El pacto de futura
iniuria debe rechazarse y con la antedicha renuncia el deudor estaría pactando su
propia infamia futura. Al mismo tiempo, con la entrada en prisión se atenta contra
la libertad del hombre y prohibiendo la renuncia se previene dicho atentado. Por
otra parte, dentro de las razones a favor, indicaba que podría admitirse por las
reglas generales sobre la validez de los pactos o acuerdos entre partes, en las
cuales se contienen supuestos donde se prohiben ciertas clases de renuncias y,
sin embargo, no aparece recogida ésta en particular en las aludidas
enumeraciones. No es obstáculo lo afirmado sobre el carácter futuro de la
renuncia, ya que, en algunas ocasiones, se admite el desistimiento a derechos
futuros teniendo fuerza el pacto cuando se concluye con los acreedores presentes,
una vez hecha una declaración pública con carácter oficial de no usar ciertos
derechos. No se admite el razonamiento de que el acuerdo podría atentar contra
las buenas costumbres ya que el pacto sería aplicable cuando el deudor delinque,
actuando de forma contraria a la buena fe y al compromiso adquirido y no
39
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 477r, n. 9.
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pagando sus deudas. En este supuesto no sería injusto mantener al deudor en
prisión ya que con el temor a la pena podría mejorar su condición personal y
manifestar una actitud favorable al pago. Tampoco es obstáculo lo dicho en cuanto
a que se atenta a la libertad con la encarcelación, ya que se llega a prisión a
causa de una actitud contraria al pago y constitutiva de delito. Al respecto de lo
manifestado por Iacopo d’Arena, Cino apunta a la necesidad de que la renuncia,
en todo caso, se haga mediante contrato que no perjudique a las partes
implicadas y que sea útil y legítimo, distinguiendo, según se concluya al tiempo de
la condena o de la reclamación. Siempre que exista cualquier género de duda
habrá que atenerse a la solución más justa y humana, teniendo en todo momento
en cuenta la actitud personal del deudor a la hora de llevar a efecto el pago de sus
deudas40. Dentro de sus comentarios al mismo título del Código, pero en sección
aparte, Cino se pregunta a quién corresponde la elección de que se cedan los
bienes o se conceda una espera. Si es a los acreedores podrían verse los
deudores defraudados en cuanto al beneficio que le reporta la cesión que, aunque
quisieran, no podrían usarlo en el caso en que los acreedores opten por el
aplazamiento. Por ello, la doctrina más moderna permite al deudor hacer la cesión
si lo desea y, caso contrario, puede manifestar a los acreedores que está
dispuesto a ceder o a esperar los cinco años previstos por ley sufriendo las penas
si no paga transcurridos los mismos. Y si no quiere ceder —y no se le concede el
aplazamiento— será directamente enviado a la cárcel41.
El jurista de Sassoferrato (1314-1357) realiza ciertos comentarios marginales
a propósito del libro segundo del Código, concretamente al título De negotiis
gestis, en relación a la posibilidad de que la cesión hecha por un tercero que
gestiona los negocios del deudor puede o no liberar a éste42. Sin embargo, nos
40
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fols. 477r-v, n. 10.
41
Cino da Pistoia, In Codicem... commentaria, fol. 477r, n. 1.
42
Bartolo da Sassoferrato, In duodecim libros Codicis, Basel, 1562, p. 214, nº 7. No entramos
en la exégesis del nemo iurista nisi sit Bartolista y en la alta consideración en que ha sido tenido
por la doctrina, fundamentalmente italiana, que lleva al que fuera catedrático de la Universidad de
Roma, Francesco Calasso a considerarlo el más grande jurista de todos los tiempos («il più grande
giurista, forse, che sia mai vissuto») (Medio Evo del Diritto, Milano, 1954, p. 369).
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interesan básicamente sus reflexiones en torno a C. 7, 71, qui bonis cedere
possunt. Insiste en la idea de que el que hace cesión de bienes no se libera
porque la institución de la cesión, en sí misma considerada, no implica, desde el
punto de vista jurídico, una plena liberación sino lleva implícita una excepción que
pueda ser opuesta por el deudor y solventar de modo definitivo sus débitos. Todo
lo más que consigue, en principio, el deudor con la cesión es evitar la prisión.
Pone en conexión el tema de la liberación con la regulación específica del derecho
estatutario de la región de Tuscia (pero sin especificar a qué ciudades se refiere)
en el sentido de que se establece la posibilidad de evitar la cárcel y la esclavitud
respecto al acreedor, mediante el pago o la cesión, mientras que del citado
derecho estatutario parece deducirse lo contrario. Por otro lado, se pregunta
Bartolo si aquél que cede sus bienes debe indicar cuáles son los mismos, cuestión
en la que no entra por considerarla suficientemente clara43. Admite la posibilidad
de que la cesión de bienes tenga lugar antes de que haya sentencia. No permite
que el deudor se libere de la prisión si no se hace con carácter previo excusión de
la totalidad de sus bienes y derechos44. Respecto a la C. 7, 71, 2, señala que el
que puede satisfacer a sus acreedores está facultado para revocar la cesión de
bienes realizada45. Recoge también el supuesto de la hija cuyo padre llevó a cabo
la cesión de bienes por razón de cargas civiles y la repercusión que la misma tiene
sobre el patrimonio aplicable a la descendiente en el caso de que estuviera
emancipada y dicho conjunto de bienes muebles e inmuebles se considere como
integrante del patrimonio acumulado en relación a esta última46. Hecha la cesión,
los acreedores no podrán perseguir más bienes si ésta se realizó con carácter pro
soluto (se trataría del supuesto de una dación en pago)47. Como complemento de
lo indicado en su comentario a C. 7, 71, 3, precisa que en relación a los hijos no
cabe ejecución sobre sus bienes mientras se encuentren sometidos a la patria
potestad, ni tampoco pueden ser encarcelados; sin embargo, se les permite hacer
43
Bartolo da Sassoferrato, In duodecim libros Codicis, ad C. 7, 71, 1, p. 742, nº 5.
44
Bartolo da Sassoferrato, In duodecim libros Codicis, ad C. 7, 71, 1, p. 742, nº 1-5.
45
Bartolo da Sassoferrato, In duodecim libros Codicis, ad C. 7, 71, 2, p. 742, nº 1.
46
Bartolo da Sassoferrato, In duodecim libros Codicis, ad C. 7, 71, 3, p. 742, nº 1 y nota a).
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cesión de bienes, aunque es distinto el caso o supuesto de que el deudor sea un
hijo a que lo sea su padre y que además el hijo ya haya sido condenado
judicialmente por deudas contraídas con anterioridad y que exista, por tanto,
contumacia y reiteración en el incumplimiento a la hora de hacer frente a los pagos
respecto a sus acreedores48. Finalmente comenta la facultad que se concede al
acreedor de elegir entre aceptar la cesión de bienes o una espera de cinco años.
Advierte, sin embargo, Bartolo que C. 7, 71, 8 no aclara, a su juicio, que esta
elección sea otorgada a los acreedores, mientras que el criterio que Azzo había
establecido en su comentario era que dicha elección es dada a los acreedores por
el mismo deudor, si lo desea y no de otra forma. El beneficio de cesión admite
Bartolo que pueda ser ampliado. En este punto manifiesta algunas diferencias de
interpretación con respecto a lo que sobre el particular indicaron Bartolomeo da
Saliceto, Baldo degli Ubaldi y Angelo da Imola49.
Baldo degli Ubaldi (1327-1400) y Angelo degli Ubaldi efectúan interesantes
lucubraciones en torno a la naturaleza jurídica de la cesión de bienes, recurriendo
a los desarrollos doctrinales en sus comentarios al Digesto y al Codex (en
concreto en el caso de Baldo en la cuarta parte de sus comentarios al Código que
recogen los libros 7 al 10 y cinco títulos del 11), lo mismo que Angelo Gambiglioni
d’Arezzo, en el sentido de estudiar los sujetos de la cesión de bienes, la figura del
deudor y la posibilidad de la exclusión de la cárcel en el supuesto de que se
proceda a poner los bienes en manos de los acreedores y los efectos con respecto
a terceros, para culminar con el problema de la forma en la cesión de bienes o los
supuestos excluidos. Se trata de lugares comunes en la doctrina. Angelo degli
Ubaldi en sus comentarios al Código, que no incluyen en sus versiones el libro
primero, recoge unas observaciones que no avanzan excesivamente en la materia
objeto de nuestra tesis, aunque sí recoge las formalidades previstas en los
estatutos italianos para llevar a cabo la cesión en su glosa a D. 42, 3, 9 o la
47
Bartolo da Sassoferrato, In duodecim libros Codicis, ad C. 7, 71, 4, p. 742, nº 1.
48
Bartolo da Sassoferrato, In duodecim libros Codicis, ad C. 7, 71, 6, p. 742, nº 1-2. Equivoca
aquí su comentario. Por un error tipográfico o del propio Bartolo lo que es C. 7, 71, 7 se identifica
como C. 7, 71, 6.
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imposibilidad de ceder si la deuda se deriva de delito o si el deudor es indigno. De
Raimundis tampoco aporta novedad cuando afirma que el deudor no llega a
perder la propiedad de sus bienes, aunque sí difiere con cierto sector de la
doctrina al afirmar que el deudor puede ejercitar sus acciones y demandar en
juicio a sus deudores50. Por su parte —al margen de lo reseñado en sus glosas al
Digesto y al Código y con similitud en las ideas—, Baldo degli Ubaldi contempla la
cesión de bienes en su obra Consiliorum sive responsorum, publicada en Venecia
en 1575. Aporta la idea de que el que hace cesión no transmite el dominio útil ni
directo, de forma que los acreedores no tienen derecho a repartirse los bienes
cedidos —en cuyo caso estaríamos ante una datio pro soluto51—, lo cual
constituye una garantía tanto para el deudor como para los acreedores que no han
intervenido en el procedimiento52. Establece comparación entre la cesión de
acciones y la cesión de derechos53 e incluso la cesión de dote según Matteo
49
50
Bartolo da Sassoferrato, In duodecim libros Codicis, ad C. 7, 71, 8, p. 742, nº 1-2 y nota b).
La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune. (Diritti reali e diritti di
obbligazione), p. 358. Hemos de indicar que la construcción de Bussi, aunque da la impresión de
no avanzar especialmente en este punto, sin embargo, sí, en estas cortas páginas del número 77
de su monografía, hace un planteamiento general sumamente atractivo con respecto a los
comentaristas italianos, aunque, lamentablemente, muy escueto en su contenido.
51
Cuando examina Bussi la naturaleza jurídica de la cessio bonorum, no considera que se trate
de una cessio pro solvendo argumentando que en ésta la propiedad de los bienes se transmite de
forma inmediata a los acreedores para garantizar el buen éxito de la operación. Acaba sosteniendo
que su naturaleza jurídica es la de un mandato a vendere [La formazione dei dogmi di diritto privato
nel diritto comune. (Diritti reali e diritti di obbligazione), p. 359]. No compartimos la opinión de Bussi
al respecto y estimamos que en la cessio bonorum el fin es pro solvendo y no tiene por qué
transmitirse la propiedad, sin que, por otra parte, podamos descubrir dos instituciones distintas y
sin que esto sea incompatible con la idea de mandato implícito en la cesión.
52
Baldo degli Ubaldi, Consiliorum sive responsorum, Consil. 285, in 2 parte, nº 3. Esta idea es
común a Azzo en sus Comentarios al Código.
53
Baldo degli Ubaldi, Consiliorum sive responsorum, Consil. 139, in 2 parte, nº 2 y Consil. 139,
in 2 parte, nº 3. En concreto sobre la cesión de acciones ver las consideraciones de Baldo en Ad
tres priores libros decretalium commentaria. Collatione vetustissimorum exemplarium nunc recens
summo labore suae integrati restituta et ab innumeris mendis vindicata; quibus accesserunt
Francisci a Parona et Petri Crassi adnotamenta, Lyon, 1585; reimp. anastática, Aalen, 1970, en
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Bruno. De mayor interés es la prelación entre diferentes cesionarios54. Indica como
efecto inmediato de la cesión evitar la prisión al deudor y una vez producida la
excarcelación se hará la pertinente convocatoria para que acudan todos aquellos a
los que interese55. No considera admisible la cesión que vaya más allá de la
cantidad debida y sólo se permite en los casos de insolvencia, es decir, cuando el
deudor no puede realmente satisfacer a sus acreedores ya que sólo entonces es
cuando tiene lugar la prisión que es lo que se pretende evitar56. Debe tener por
objeto la totalidad de los bienes aunque el deudor puede retener los vestidos de
uso cotidiano, además de otros bienes necesarios y aquellos recibidos por
herencia cuya transmisión prohibe el testador. Se pronuncia además sobre la
posibilidad de pedir la cesión en ejecución de sentencia, siempre que confesase
su deuda a posteriori y enfoca el problema de los créditos condicionales, según si
la condición depende o no de la voluntad del deudor57. Al hilo de su comentario a
C. 7, 71, 7 hace extensiva la cesión a los filiifamilias, tras el paterfamilias, y en
cuanto a la facultad del cedente de retener un castillo como vivienda atendía a la
condición social de la persona (aquí Bartolo mantenía que se le debía permitir si
constituía su único lugar donde vivir). En el conjunto de sus trabajos, Baldo
interpreta la normativa romana en torno a la cesión de bienes, sin apartarse de la
tónica generalizada de recoger las principales características de la institución en
cuanto a elementos personales, formales y efectos. Sus ideas han servido, al igual
que las de Bartolo da Sassoferrato y Cino da Pistoia, como principal punto de
referencia para los glosadores posteriores.
No son de mayor enjundia, e igualmente de poca extensión, las
consideraciones realizadas por Bartolomeo da Saliceto (1363-1412) en sus
Commentaria in Codicem58, quien glosó el libro séptimo durante su estancia en
particular el comentario ad lib. Secundum Decretal., C. ex literis, p. 108, nº 6.
54
Baldo degli Ubaldi, Consiliorum sive responsorum, Consil. 105, in 3 parte, in fine.
55
Baldo degli Ubaldi, Consiliorum sive responsorum, Consil. 301, in 5 parte, nº 4.
56
Baldo degli Ubaldi, Consiliorum sive responsorum, Consil. 470, in 5 parte, nº 3.
57
Baldo degli Ubaldi, Consiliorum sive responsorum, Consil. 109, in 3 parte.
58
Hay ediciones en Perugia, 1474; Venezia, 1483; Lyon, 1549 y Frankfurt am Main, 1615. En la
edición de Lyon de 1560 se recogen los comentarios sólo a los libros I-IX del Codex.
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Ferrara, casi al término del siglo XIV, aunque la obra no se terminó de redactar
hasta el año 1401 en la ciudad de Padua59. Francesco Accolti d’Arezzo (c. 1418 —
c. 1486) no hace comentarios al libro séptimo del Codex en las ediciones que se
han recogido de sus lecciones dadas en la Universidad de Ferrara entre 1448 y
1451, pero sí aporta algunos elementos por lo que se refiere a su glosa a D. 42,
360.
Angelo Poliziano (1454-1494) llevó a cabo una serie de comentarios al
Digestum Novum entre los que se encuentran algunas apostillas de no excesiva
relevancia sobre la cesión de bienes en el Derecho romano61.
Mayor trascendencia tienen las consideraciones que sobre la cesión de
bienes efectúa Matteo Bruno62, pese a ser con frecuencia —aunque no siempre—
ignorado por buena parte de la doctrina. Llega a plantearse un total de veinticuatro
cuestiones como el concepto de cessio bonorum a la que califica de acerba,
injuriosa y terrible63, la intervención de eclesiásticos en la cesión de bienes, las
formalidades de la realización de la cesión y a quién beneficia, la posibilidad de
que la mujer pueda ceder sus bienes64, si la Iglesia puede ceder sus bienes65, si
59
60
F. C. Savigny, Storia del Diritto romano nel medio evo, vol. II, pp. 688-689.
De sus Consilia et Responsa, se hizo una edición en Lyon en 1546. Hizo también
comentarios a los libros primero, segundo y quinto de las Decretales que se publicaron en Venezia
en 1581.
61
62
Fueron editados en Venezia, 1485.
De cessione bonorum, en Tractatus illustrium in utraque tum pontificii, tum caesarei iuris
facultate Iurisconsultorum universi iuris, Venezia, 1575; Venezia, 1584, tomo III, part. 2, fols. 179204. Sorprende, y lamentamos decirlo, que estudioso tan conspicuo como Juan Antonio Alejandre
lo cite las dos veces que lo menciona como Ariminen (La Quiebra en el Derecho Histórico Español
anterior a la Codificación, pp. 27 y 29), sin haberse dado cuenta de que se ha inventado un jurista,
ya que es Matteo Bruno, natural de Rimini, arimiensis. Alejandre, directamente lo refiere cual si de
un francés o de un alemán se tratase. Lo llamativo del caso es que el trabajo publicado de
Alejandre fue previamente defendido como tesis doctoral en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla y que juristas tan renombrados como Manuel Olivencia Ruiz y Alfonso de
Cossío y Corral y, sobre todo, historiadores del derecho como Alfonso García-Gallo, Rafael Gibert
y José Martínez Gijón, tampoco supieron apreciar dicho error.
63
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 179, q. 1, nº 2.
64
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 182r, nº 1-5.
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puede hacerlo el menor, distinguiendo entre pupilo e infante66, el beneficio que
obtiene el mercader quebrado con la cesión, en base a la doctrina de Bartolo da
Sassoferrato67; la cesión realizada por los herederos, exigiendo como requisito
previo el inventario de los bienes de la herencia, caso contrario la cesión no sería
válida68; si los doctores en leyes pueden hacer cesión y el caso concreto de
quienes son o han sido durante más de veinte años profesores de Universidad69;
el «beneficium cessionis et miserorum subvidium, et non dolorosum praesidium»70;
el hecho de que el deudor que hace uso de la cesión no debe perjudicar a sus
acreedores, ni ser molestado por éstos71; la autorización especial o privilegio que
requeriría el soldado para efectuar la cesión72 y el usurero73. Se cuestiona si el
que ha sido expoliado a consecuencia de una guerra debe ceder sus bienes74; el
caso concreto del condenado por un delito75 o si el marido que cede sus bienes ha
de proceder a la restitución de la dote76, así como la mujer «in solutione dotis an
cedat bonis»77; los casos de fraude78; aspectos procesales79; la posible renuncia al
65
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 182v.
66
M. Bruno, De cessione bonorum, fols. 182v-183v.
67
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 184r, nº 1.
68
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 184r, nº 1.
69
M. Bruno, De cessione bonorum, fols. 185v-186r.
70
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 184r, nº 3.
71
«Debitor non molestatus a creditoribus an bonis cedere valeat» (M. Bruno, De cessione
bonorum, fol. 184v).
72
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 186r, nº 1.
73
M. Bruno, De cessione bonorum, fols. 188v-189r, q. 18.
74
M. Bruno, De cessione bonorum, fols. 188r, nº 1, q. 14.
75
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 188v, nº 1, q. 17.
76
M. Bruno, De cessione bonorum, fols. 189r-190v, nº 1-35.
77
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 189v, nº 1, q. 21.
78
«Debitor bona in fraudem creditorum dissipans an bonis cedere possit» (M. Bruno, De
cessione bonorum, fols. 192r-192v, nº 1-6, q. 28).
79
«Litis contestatio an requiratur in causa cessionis bonorum» (M. Bruno, De cessione
bonorum, fol. 197v, nº 1-4, q. 16 princ.).
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beneficio de la cesión80 y finalmente si la «cessio bonorum post appellationem ab
interlocutoria habente vim deffinitivae an per revocari possit»81.
No aporta tampoco valoraciones de relieve sobre la cesión Bartolomeo
Soccini (1436-1507)82. Sigue el Digesto, indica que la misma se puede llevar a
cabo tanto por hombres como por mujeres y comenta brevemente la posibilidad de
efectuar algunas de las operaciones que forman parte de la cesión en lugar
sagrado, sin especificar si ha de hacerse delante del obispo.
Alberico da Rosciate comenta el Código en lo referente a la cesión de
bienes, aunque sigue en extremo los resultados a que había llegado hasta
entonces el resto de la glosa83. Giasone del Maino ha hecho algunas digresiones
no muy relevantes en sus comentarios al Digesto mientras que en relación al
Código no entra en este problema ya que se centra en otros libros del mismo e
ignora el séptimo. Giovanni Nicoletti da Imola comenta el Digestum novum84
haciendo breves aportaciones por lo que se refiere a la cesión de bienes.
No son demasiado singulares los comentarios de Iacopo Bottrigari a
propósito de C. 7, 71, de los que destacamos la incidencia en las excepciones
basadas en la cesión de bienes realizada y en la personalidad de las mismas, así
como la exclusión de la cárcel y la paralización de las acciones de los
acreedores85. Apenas un par de líneas dedica a C. 7, 71, 2 y C. 7, 71, 3 y ninguna
80
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 199r-v, q. 21. Esta cuestión es también analizada
someramente por Antoni Oliba indicando que se admite con ciertas formalidades aunque no
profundiza en las mismas (Commentariorum de actionibus in duas summas partes, vol. I, lib. II, ad
Institutiones, 4, 6, 40, p. 371; 381 de la reed. anastática, n. 5).
81
M. Bruno, De cessione bonorum, fol. 203v, nº 33.
82
Regule cuius suis ampliationibus et fallentis, e toto iure delecte, Lyon, 1519, 1533; Köln, 1663,
fols. XXVIIIr-XXIXv.
83
Hay ediciones en Milano, 1492; Lyon 1534, 1545 y 1548. En su Dictionarium iuris tam civilis
quam canonici, Venezia, 1573, reimp. anastática, Torino, 1971, no se ocupa del tema, ya que se
centra en la cesión de la sede episcopal y de los bienes que pudiera tener en el palacio cuando es
trasladado de la diócesis (p. 103) y de la cesión de los ingresos que se generan en una Iglesia
como fruto de las limosnas y donativos a la misma (p. 103).
84
Super prima et secunda parte Digesti Novi, Milano, 1501-1502.
85
Iacopo Bottrigari, Lectura super Codicis, reed. anastática, Bologna, 1973, ad C. 7, 71, 1, fol.
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a C. 7, 71, 4, extendiéndose en la prohibición de la cessio bonorum para evitar las
funciones municipales, aprovechando este contexto para aludir a la imposibilidad
de cesión respecto a las obligaciones de hacer con la problemática que rodea
estos supuestos86. Igualmente obvia C. 7, 71, 6 y C. 7, 71, 7 y se ocupa de la
dilación de cinco años que puede ser concedida por los acreedores y el papel de
los hipotecarios a la hora de llevar a cabo la correspondiente elección,
cuestionando que, tras el transcurso del periodo, se pueda admitir la cesión87.
El profesor de la Universidad de Pavia, Giacopo de Puteo, es autor de
algunas reflexiones sobre los libros del Digesto y dedica unas breves líneas en su
glosa a la rúbrica sobre la cesión de bienes contenida en el Digesto 42, 388.
La Ley Julia sobre cesión de bienes la comenta Andrea Alciato (1492-1550)
que también se ocupa de los beneficios que pueden derivarse de la misma, en
glosa a C. 7, 71 en relación a las partes, la liberación sin ir a la cárcel, y las
posibilidades respecto al beneficio de no incurrir en infamia en el derecho romano
frente al desprecio para el cedente en el derecho medieval. En este sentido, en el
derecho estatutario italiano, para Alciato, a través de algunas de sus leyes
municipales, con el criterio establecido en la Ley Julia de que el beneficio de
cesión permite liberar de la prisión al cedente, parecía favorecerse en ocasiones la
desidia y el lujo de los dilapidadores que acudían a la cesión habiendo causado
ellos mismos su situación de insolvencia. No obstante, para conceder este
beneficio se exigían una serie de requisitos. Así la cesión debía hacerse de forma
pública y el deudor tenía que declarar su falta de recursos y las razones que le
hicieron quebrar y dar su palabra sobre la tribuna de piedra que se usaba para
subastar esclavos, una vez convocada la asamblea y de este modo era difícil que
pudiese evitar la temida infamia dado que su situación sería conocida por todos.
Efectúa Alciato una comparación con el supuesto que relata Plutarco concerniente
a las mujeres sorprendidas en adulterio que eran conducidas a la plaza pública y
LXv.
86
Iacopo Bottrigari, Lectura super Codicis, ad C. 7, 71, 5, fols. LXv-LXIr.
87
Iacopo Bottrigari, Lectura super Codicis, ad C. 7, 71, 8, fol. LXIr.
88
Recollecta super quibusdam titulis librorum XLII Digestorum, ms. 128, Archivo del Colegio de
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una vez allí eran soltadas y lapidadas por infieles de forma que todo el mundo
conocía sus actos y podía despreciarlas y, a consecuencia de ello, tendrían la
consideración de necias en toda la ciudad mientras eran trasladadas hacia la “gran
piedra” y su misma deshonra las hacía incurrir en necedad. Interpreta que
Justiniano estableció en la nueva Constitución CXXXV —Novela 135— que
aquellos que sin desidia, ni lujuria, sino simplemente por razones fortuitas,
equivocan sus posibilidades, es decir que no merecen reproche alguno por
encontrarse en situación de insolvencia, no les conviene llevar a cabo esta cesión
de bienes —como se refería también en el Código Teodosiano—, entendemos que
para evitar ver afectada su reputación89.
Han señalado la clásica diferenciación que debe hacerse entre la cesión de
bienes propiamente dicha y la promesa de cesión, que son cosas bien distintas
Fabiano de Monte y Francesco Zoannetto90. Sus reflexiones son básicamente
atinentes a la cesión de derechos negando, por ejemplo, la posibilidad de ceder
aquellos que se encuentran ligados a la persona como un todo indisoluble91 o los
supuestos en los que se deriva un perjuicio para un tercero92. De mayor interés
son sus consideraciones a la hora de diferenciar la venta, de la dación en pago
con pacto de retroventa, basándose en que en esta última se exige la existencia
de una deuda previa que no fue abonada en su momento, mientras que el contrato
de compraventa tiene un carácter voluntario y el precio se fija al tiempo de concluir
el contrato. Por ello estiman que en la dación hay menos posibilidades de
simulación y se alejan consecuentemente las sospechas de actuación dolosa93.
España de Bolonia, siglo XV, fols. 215r-218r.
89
Parerga Iuris, Basel, 1571, vol. II, col. 246-247, cap. XLVII.
90
Fabiano de Monte y Francesco Zoannetto, Tractatus de emptione et venditione eorumque
omnium quae ad eandem materiam pertinent, Venezia, 1575, p. 408, nº 74.
91
Fabiano de Monte y Francesco Zoannetto, Tractatus de emptione et venditione eorumque
omnium quae ad eandem materiam pertinent, p. 365, nº 12.
92
Fabiano de Monte y Francesco Zoannetto, Tractatus de emptione et venditione eorumque
omnium quae ad eandem materiam pertinent, p. 364, nº 10.
93
Fabiano de Monte y Francesco Zoannetto, Tractatus de emptione et venditione eorumque
omnium quae ad eandem materiam pertinent, p. 404, nº 69. Refieren en este punto las opiniones
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Dentro del pensamiento accursiano se admite la posibilidad de una cesión de
bienes extra ius94, estableciéndose una clara diferenciación entre la cesión de
acciones y la datio pecuniae. Se incide en la liberación de la infamia respecto al
cedente95, añadiéndose la idea de que «facta per debitorem contra creditorem non
liberat ipsum fideiussorem»96. Coincide Accursio con la doctrina mayoritaria al
negar la cesión al decoctor97 y a los deudores del fisco98. Mayor atención presta a
la posibilidad de renunciar a este beneficio admitiéndose sólo si al tiempo de llevar
a cabo el contrato, donde se pacta la renuncia, el deudor sabía que no era
solvente99. Con remisión al pensamiento de Guy Pape se establece la cuestión de
si es admisible una renuncia con juramento respondiendo, este último, que no se
permite en cuanto tenga como consecuencia la permanencia del deudor en prisión
—son de la misma opinión Cino da Pistoia y Bartolo—, admitiéndose cuando se
buscan bienes para hacer la cesión y no se encuentran. Se siguen, igualmente, las
consideraciones de Guy Pape que también se pregunta si el deudor del fisco
puede ceder, concluyendo que no, aunque reconoce que hay ciertos sectores
doctrinales que distinguen, en este punto, si la deuda tributaria procede de una
conducta delictiva, no admitiendo la cesión tan sólo en este último supuesto según
la teoría de Felice Cappello. Se recogen además las reflexiones de Cino, quien
niega la cesión en numerosas situaciones, por ejemplo, si existe dolo, culpa,
fraude, dilapidación de los bienes, o si media engaño, procediendo incluso multa
en estos casos. Es Paolo de Castro quien sirve de inspiración para afirmar que si
el deudor promete pagar —bajo juramento— cuando transcurran ciertos meses y
de Rafael Fulgosio.
94
Novus sextus tomus in quo haec sequentia extant, Thesaurus Accursianus: dictiones et
sententias, Venezia, 1621, n. 559.
95
Novus sextus tomus Thesaurus Accursianus, n. 559.
96
Novus sextus tomus Thesaurus Accursianus, n. 1082.
97
Novus sextus tomus Thesaurus Accursianus, n. 625.
98
Novus sextus tomus Thesaurus Accursianus, n. 641.
99
Novus sextus tomus Thesaurus Accursianus, n. 160.
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miente, porque al tiempo de la promesa sabía que no podía saldar sus deudas
debido a su pobreza, se le niega el beneficio de la cesión100.
Precisa Giovanni Domenico Gaito que aquellos bienes o útiles necesarios
para la supervivencia no le son sustraídos al que cede sus bienes, ni se integran
en la masa de los mismos: «utensilia necessaria non auferuntur cedenti bonis»101,
en criterio coincidente con el de Bartolo da Sassoferrato, sin que —en ningún
caso— pueda retener nada más de lo estrictamente necesario a riesgo de perder
el beneficio, advirtiendo sobre las restricciones que deben establecerse en los
mecanismos y en función de las obligaciones contraídas por los deudores, en
cuanto a la posibilidad de acudir a la cesión de bienes102. Una categoría apuntada
por Gaito es la cesión obligatoria de modo que el deudor puede verse compelido a
efectuarla cuando el cesionario ostenta un título oneroso —debe referirse a un
título ejecutivo válido—, cuando es fiador, tercer poseedor o tiene cualquier otro
interés; en este caso «petere poterit cessionem, etiam contra cedentem
invitum»103. Previamente, había manifestado que la confesión o reconocimiento de
deuda efectuada por el cedente no podía perjudicar al cesionario, apoyándose en
las consideraciones de gran parte de la doctrina aunque no obvia opiniones
contrarias como la de Giacomo Menochio104. Son los diferentes aspectos,
100
Novus sextus tomus Thesaurus Accursianus, ad C. 7, 71,1, p. 106.
101
Giovanni Domenico Gaito, Tractatus absolutissimus de credito ex libris, epistolis, cambiis,
apocis, instrumentis publicis, obligationibus penes acta, omnique alia publica inter vivos scriptura,
pignore, et hypothecis: in quatuor principaliora capita distinctus, quibus omnia, quae ad
contrahendum, probandum, dissolvendumque creditum, in foris dubitari frequentius solent aut
possunt, non minus clare quam accurate disputantur, et enucleantur, Genève, 1669, cap. 4, tit. 2,
quaesitum 4, p. 298, nº 115 (hay una edición anterior en Venezia, 1641).
102
«Et tamen bonis cedentes, ob cumulum creditorum affliguntur generalibus, et specialibus
obligationibus, imo contra eos armantur leges, quibus coguntur indicare omnia et eorum bona, non
valentes, nec unum retinere denarium fortiori enim relinqui debent bona haec debitori non utenti
beneficio cessionis bonorum» (G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tit. 2,
quaesitum 4, p. 298, nº 115).
103
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, quaesitum 11, p. 387 en ed. de 1641
y p. 436 en ed. de 1669, nº 1849-1850.
104
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 29 (ed. de 1641), nº 421-
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modalidades y criterios doctrinales en torno al reconocimiento de deuda por parte
del cedente los que van a ocupar gran parte de la atención de Gaito. Así, afirma
que cuando los doctores dicen que la confesión del cedente no perjudica al
cesionario presuponen que la misma tiene lugar una vez efectuada la cesión,
cuando el cesionario no puede ya proceder contra el cedente y siempre que la
cesión se haya realizado en provecho y beneficio del cesionario. En este punto
sigue a Giuseppe Mascardi en sus Conclusiones105. Entendemos que hace
referencia a que la cesión, a pesar de ser un beneficio pensado para el deudor —
cedente—, acaba siendo también provechosa para los acreedores —cesionarios—
, ya que, de otro modo, es difícil que pudieran ver saldada su deuda aunque sólo
sea en la parte a que alcance el valor de los bienes cedidos. Insiste en que
cuando la doctrina afirma que la confesión del cedente perjudica al cesionario,
suponen los autores una cesión en provecho exclusivo del cedente, aunque la
confesión sea previa a la cesión106. Igualmente presupone que cuando la cesión
se efectuó con promesa de evicción, el posible daño repercutiría sobre el
cedente107. En línea similar, la confesión del cedente no perjudica al cesionario
cuando éste se encuentra en el lugar del cedente (entendemos que respecto a los
bienes y una vez hecha la cesión) y cualquier otra cláusula que se establezca
debe ser en provecho del cesionario y conforme a derecho, observándose los
requisitos básicos aunque algunos sectores doctrinales no admiten ninguna
cláusula añadida en la cesión, ni ninguna modificación que contravenga lo habitual
y acostumbrado108. Considera que las reflexiones doctrinales en torno al posible
422. Se trata de la obra de Menochio, Consiliorum, sive responsorum Liber Primus, Venezia, 1580;
Consiliorum, sive responsorum Liber Secundus, Venezia, 1577; Consiliorum, sive responsorum
Liber Tertius, Venezia, 1582.
105
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 29 (ed. de 1641), nº 423-
425. Se refiere Gaito a la obra de Mascardi, Conclusiones probationum omnium quae in utroque
foro quotidie versantur, 3 vols., Venezia, 1554-1558.
106
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 29 (ed. de 1641), nº 426.
107
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 29 (ed. de 1641), nº 427-
428.
108
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 29 (ed. de 1641), nº 429-
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perjuicio que pueda ocasionar la confesión del cedente a las partes implicadas han
sido objeto de interpretaciones diversas y confusas y particularmente por las
diferentes situaciones que pueden llegar a presentarse: a) que el cedente, con
anterioridad a la cesión, llevase a cabo un acuerdo o reconociese una deuda
mediante confesión, o asumiese el pago; cualquiera de estos actos beneficiaría al
deudor cedente; b) que el cedente ceda derechos y acciones en su exclusivo
beneficio, sin pretender ninguna utilidad para el cesionario; c) que ceda en
beneficio del cesionario, pero sin perjuicio para él mismo; d) que ceda con la
intención de procurar beneficios a todos; e) que, tras la confesión, el cedente
concluya un pacto liberatorio gratuito que redunde en su beneficio109. El primer
caso perjudicaría al cesionario y siempre que no haya fraude ni simulación debe
entenderse, tanto el pacto como la confesión, con plena validez jurídica110. Para
Gaito, siguiendo a Saliceto, tampoco existe ningún género de duda en que el
segundo supuesto perjudicaría al cesionario porque se entiende que las acciones
cedidas no reportan ninguna utilidad en tanto no sean ejercidas111. El tercer caso
permite dos observaciones, primera cuando el cedente queda plenamente liberado
con la cesión (suponemos que cuando los bienes cedidos son suficientes para
cubrir las deudas) en cuyo caso, lógicamente el cesionario se vería beneficiado,
según las opiniones de Bartolo, Baldo, Iacopo d’Arena y Bartolomeo Saliceto; y
segunda cuando no consigue la plena liberación con la cesión, en cuyo caso
beneficiaría totalmente al cesionario y de forma parcial al cedente que continuaría
siendo deudor por la parte no satisfecha112. Seguidamente se ocupa de los
supuestos de cesión en exclusivo provecho del cesionario113, del cedente114 o de
432.
109
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 29 (ed. de 1641), nº 433.
110
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 29 (ed. de 1641), nº 434.
111
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, pp. 29-30 (ed. de 1641), nº
435-438.
112
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 30 (ed. de 1641), nº 438-
443.
113
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 30 (ed. de 1641), nº 445-
447.
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ambos, y, en este último caso, el beneficio para cada parte puede tener un
carácter principal o secundario —a modo de consecuencia—, no aportando
ninguna novedad al respecto sino que remite a las explicaciones ofrecidas en los
números precedentes por no constituir situaciones nuevas sino que guardan
identidad con las contempladas anteriormente115. Vuelve a efectuar observaciones
en torno al tercero de los casos examinados, según si las partes conocen o no la
liberación —total o parcial— del deudor mediante la cesión116 o si éste, en
perjuicio del acreedor, se reserva algunos bienes, no pudiendo quedar plenamente
eximido de la deuda117. Recordemos que el cuarto de los supuestos analizados
por Gaito era el de una cesión que beneficiase a todos los implicados remitiendo,
igualmente, a los números previos donde se contemplaban situaciones
provechosas para todos118, aunque sí recoge opiniones doctrinales que
contradicen lo aportado hasta el momento, entre otros, los ya aludidos Baldo,
Iacopo d’Arena, B. Saliceto, y Bartolo119, así como los casos de denuncia del
deudor por parte del acreedor120. El quinto y último caso era el relativo a un pacto
liberatorio concluido por el deudor, que debía tener los mismos efectos solutorios
que el pago efectivamente realizado, pudiendo ser opuesto como excepción,
aunque algunos sectores doctrinales no lo admiten si perjudica al cesionario,
exigiéndose que sea satisfactorio para todos los acreedores121. En otra sede,
114
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 30 (ed. de 1641), nº 444-
445.
115
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 30 (ed. de 1641), nº 448-
451.
116
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 30 (ed. de 1641), nº 452-
453.
117
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 30 (ed. de 1641), nº 454-
455.
118
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, pp. 30-31 (ed. de 1641), nº
456-457.
119
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 31 (ed. de 1641), nº 458.
120
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 31 (ed. de 1641), nº 463-
467.
121
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 2, tít. 3, p. 31 (ed. de 1641), nº 471-
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contempla la cesión voluntaria y la necesaria, de forma que en esta última —a
diferencia de la anterior— se aplican al cesionario las normas generales sobre
privilegios en la prelación de créditos sobre todo si existe controversia en torno a
la misma; y de igual modo, se aplican cuando la cesión se hace principalmente en
beneficio del cedente y cuando se ceden derechos se transmiten, en ambos
supuestos, al cesionario los privilegios de prelación intrínsecos a los mismos122.
Estima que la cesión será necesaria «quando solutio fit per secundum creditorem,
aut per quemlibet possessorem, vel qualitercunque interessatum»123. Cuando se
lleva a cabo una cesión de bienes, tras las subasta de los mismos, se reparte el
precio obtenido entre los acreedores (cesionarios) en proporción a los respectivos
créditos124. Problema diferente es la concurrencia de varios cesionarios,
dependientes del mismo cedente, pero con sus respectivas cesiones efectuadas
en momentos distintos. Se cuestiona Gaito cuál sería el preferido125. En favor del
primer cesionario existen importantes argumentos, en el sentido de que el que
obtiene en primer lugar la cesión adquiere un primer derecho contra el deudor,
siendo el momento concreto a tener en cuenta el de la traditio126, porque si un
deudor constituye una hipoteca y luego vuelve a hipotecar el mismo bien, no hay
duda del carácter preferente de la primera hipoteca y, en consecuencia, el primer
cesionario también tendrá derecho a obtener el pago de sus deudas con
preferencia a los demás, siendo ineficaz la segunda cesión en la medida en que el
473.
122
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. 1, q. 11, p. 374 (ed. de 1641), nº
1671-1674. Suponemos que la diferencia de tratamiento opera en que la cesión voluntaria es
contemplada como aquella acordada por el acreedor y el deudor de forma que habrá que atenerse
a lo pactado por las partes, aunque si hay conflicto se recurriría a las normas generales.
123
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 376 (ed. de 1641), nº
1713.
124
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 387 (ed. de 1641), nº
1835-1836.
125
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 387 (ed. de 1641), nº
1837.
126
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 387 (ed. de 1641), nº
1838.
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cesionario posterior tan sólo cobrará una vez deducidas las cantidades destinadas
a satisfacer las obligaciones previas127. Si el objeto de la segunda cesión son
derechos, hay doctrina autorizada que estima que entrarán a concurso con los del
primer cesionario128. Por otra parte, si cualquiera de los cesionarios tuviese ya la
posesión de los bienes cedidos, tendrá mejor derecho la condición de poseedor129.
Otras restricciones al principio prior tempore, potior iure, tenidas en cuenta por
Gaito son las relativas a la cuantía del crédito130 o al acuerdo en favor del acreedor
posterior131. Dejando a un lado los privilegios, afirma Gaito que el cesionario no
puede liquidar los títulos ejecutivos a no ser que cuente con la intervención
favorable del cedente132, quien también puede verse compelido a liquidar a
instancia del acreedor133. Niega la posibilidad de que el cesionario adquiera
privilegios personales —de prelación— a través de la cesión, por la misma
negativa previa a que los mismos sean cedidos; y ni siquiera en la cesión
necesaria puede usar los privilegios del cedente, ya que éstos no se le transfieren,
sino que sólo son transmisibles —según vimos— aquellos inherentes a los bienes
y derechos cedidos134. Expone las opiniones de Bartolo en cuanto al carácter
privilegiado de los créditos a favor del fisco, así como los criterios contrarios de
127
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 387 (ed. de 1641), nº
1839-1840.
128
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 387 (ed. de 1641), nº
1841.
129
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 387 (ed. de 1641), nº
1842-1846.
130
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 387 (ed. de 1641), nº
1848.
131
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 387 (ed. de 1641), nº
1852.
132
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 3, tít. I, p. 246 (ed. de 1641), nº 1156-
1159.
133
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 3, tít. I, p. 246 (ed. de 1641), nº 1160-
1161.
134
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, pp. 374-375 (ed. de
1641), nº 1681-1683.
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Pedro Barbosa de Luna135. Distingue, en cuanto a privilegios personales, los
concedidos por razón de la persona de aquéllos otorgados por otra causa136. En el
primer supuesto coincide la doctrina, en contra de Bartolo, en que no se pueden
traspasar al cesionario ya que el privilegio se otorga con base a las cualidades
personales y en consideración exclusiva a las mismas137, mientras que en el
segundo no hay que perder de vista —con independencia de su transmisibilidad—
que si cesa la causa concreta por razón de la cual se concedió el privilegio
también debe finalizar éste138.
Por su parte, Savelli efectúa interesantes incursiones en materia crediticia e
hipotecaria139, así el nombre del deudor es consignado al acreedor en función de
135
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 375 (ed. de 1641), nº
1684-1692.
136
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 375 (ed. de 1641), nº
1693.
137
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 375 (ed. de 1641), nº
1694-1696.
138
G. D. Gaito, Tractatus absolutissimus de credito, cap. 4, tít. I, q. 11, p. 375 (ed. de 1641), nº
1697-1703.
139
Marco Antonio Savelli, Summa diversorum tractatuum in quibus quamplurimae universis iuris
selectiores, methodicae, practicae et decisivae conclusiones circa iudicia, contractus, ultimas
voluntates, et delicta ad omne forum saeculare, ecclesiasticum, et conscientiae spectantes
habentur, tomo III, Bologna, 1685.
«Nomina debitorum veniunt in tacita hypotheca, ac etiam in expressa, quando fuit simpliciter
facta obligatio bonorum, secus autem si fuerit dictum mobilium, et immobilium, quia tunc non
continentur, cum faciant tertiam speciem» (p. 314, nº 4).
«Nomen debitoris datum, et consignatum creditori in riguardo del suo credito, videtur tantum
datum pignori, et non cessum, cum illa verba in riguardo pignus tantum, et cautionem, non autem
cessionem praeseferant, quo casu non tenetur creditor exigere, nec aliquam diligentiam adhibere,
sed potest ad libitum contra ipsum debitorem agere, vel contra nomen sibi obligatum, etiam sine
excussione ipsius principalis debitoris... ubi tamen in casu suo ostendit huiusmodi traditionem non
fuisse simplex pignus, sed cessionem, ex qua sequitur alia conclusio infrascripta, bene docet num.
39 et per tot., quando dicitur nomen datum pignori, vel obligatum, sive cessum» (p. 316, nº 7).
«Nomen debitoris quando fuit traditum creditori, et ab illo acceptatum, licet non solutum, nec in
praesentia ipsius debitoris, ex quo excluditur novatio, et delegati liberans debitorem tradentem, vel
cedentem, tamen dicitur simpliciter cessum, ita ut quamvis non faciat solutionem, nec liberet
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su crédito, y respecto a la jurisdicción, es decir, tribunal competente y el fuero,
cabía contemplar dos posibilidades, pudiéndose tener en cuenta tanto el del
cedente —o deudor— como el del acreedor.
A título indicativo creemos necesario aclarar, aunque ya hemos dicho algo al
respecto, que no debe confundirse la cesión de bienes, con la categoría que,
elaborada en un principio por el Derecho romano, en el Derecho intermedio se le
dio nueva configuración. Nos referimos a la cesión de derechos o a la cesión de
acciones procesales y ello a pesar de que, en ocasiones, al abarcar la cesión la
totalidad del patrimonio también se ven implicados ciertos derechos y la
posibilidad de ejercicio de determinadas acciones140.
cedentem, sed actio primaeva remaneat in suo robore, ac cedens teneatur praestare debitorem
cessum locupletem, et solvendo; alias contra ipsum cedentem detur regressus et periculum nominis
debitoris cessi spectet ad cedentem non ad cessionarium, tamen haec omnia debent intelligi cum
moderamine, nempe si cessionarius diligentiam adhibuerit pro exactione nominis debitoris cessi
illiusque statim diligentem excusionem fecerit, ita ut ei non possit aliqua negligentia imputari, quo
casu, ut dixi periculum, et deterioratio spectat ad cedentem, secus autem si cessionarius dictus
diligentiam non adhibuerit, nam tunc periculum spectat ad illum, eique propria imputatur culpa, et
negligentia, et ideo ut cessionarius possit redire ad cedentem, debet duo probare, primo quod usus
fuerit sollicita diligentia, et illam ad finem perduxerit, impetraveritque a iudice declaratoriam
excussionem legitime factam fuisse, tam quo ad bona, quam quo ad personam quibus non
adimpletis, et non probatis cessionarius non potest ad suum debitorem redire» (p. 316, nº 8).
«Privilegium fori competens cedenti competit etiam cessionario agenti ex persona, et ad
commodum cedentis, secus autem si ex persona sua, et ad proprium commodum, quia tunc
tanquam personale non transit in cessionarium, sed extinguitur in ipso transitu, et mutatione
personae... «...Competens autem cessionario, illi non suffragatur contra debitorem cessum, sed
illum convenire debet ipsius debitoris cessi foro, maxime in cessione ex titulo lucrativo ad evitandas
fraudes, secus autem in cessione, ex titulo oneroso, in qua quia cessat praesumptio fraudis potest
cessionarius uti suo privilegio» (p. 576, nº 34).
140
Ver Alfonso de Olea, Tractatus de cessione iurium et actionum, Valladolid, 1652; Roma,
1658; Venezia, 1660; Venezia, 1664; Lyon, 1699; Venezia, 1752; Venezia, 1778, donde efectúa
una diferenciación al comienzo, en sus precisiones terminológicas entre ambas instituciones:
«Tractatus de cessione bonorum nihil habes commune cum materia de cessione iurium» (tit. I, p. 4,
n. 9). Sobre la cesión de acciones ver también Iacopo d’Arena, De cessione actionum, publicada
en Tractatus universi iuris, illustrium in utraque tum pontificii, tum caesari iuris facultate
Iurisconsultorum, Venezia, 1584, tomo III, part. 2, fols. 74v-77v; y además Jan van den Sande,
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La Escuela de Orléans precede en el tiempo a los comentarios de Cino y de
Bartolo que como hemos recordado, y volvemos a hacerlo a continuación, parten
de sus resultados. La hemos ubicado después en nuestro comentario, ya que
estamos procediendo, como puede verse, a una agrupación por países. Dentro de
la doctrina francesa, Jacques de Révigny141 poco avanzó en su momento en la
Commentarius de actionum cessione, en Opera omnia, Antwerpen, 1674 que ha merecido una
valoración y un estudio con traducción del texto por parte de P. C. Anders, Commentary on
Cession of Actions by Johannes à Sande, Grahamstown, 1906. Sande es autor también de un
Theatrum practicantium, hoc est decisiones aureae sive rerum in suprema Frisiorum Curia
judicatarium, Köln, 1684. La problemática de la evicción cuando hay una cesión de acciones ha
sido abordada por Juan Bautista Larrea en Novarum Decisionum Granatensium, 2ª parte, Lyon,
1679, concretamente en Dec. LXXIII, pp. 127-128, n. 1-9. Sobre la cesión de derechos y de
créditos, dentro del capítulo de la naturaleza y alienación de bienes eclesiásticos, consultar F. J.
Wernz y Pedro Vidal, Ius canonicum ad Codicis normam exactum, tomo IV, vol. II, Roma, 1935, pp.
222-234, nº 757-764, con dos scholios, para la cesión, p. 222, nº 757. De interés es la obra, ya
referida, de Antoni Oliba, donde aprovecha sus comentarios a las acciones para efectuar algunas
consideraciones sobre la cessio bonorum aunque no profundiza en demasía en nuestra institución
sino que repasa sus principales características al hilo de Institutiones 4, 6, 40. En este sentido, se
ocupa de la no liberación de la totalidad de la deuda; efectos relativos sobre todo a la infamia y
exclusión de la prisión —a la que sin duda era condenado el insolvente—, tanto si la cesión tenía
lugar antes o después de la sentencia; no concesión a toda clase de deudor y discusión sobre la
renuncia (Commentariorum de actionibus in duas summas partes, vol. I, pp. 370-371; 380-381 de
la reed. anastática, n. 1-5). Efectúa breves apuntes en el derecho catalán (sin ninguna novedad
respecto a lo que ya indicamos) con base siempre en la normativa romana (vol. I, lib. III, pp. 585589; 595-599 de la reed. anastática, n. 15-26) desarrollando más los aspectos relativos a la cesión
de acciones (dado que éstas constituyen su principal objeto de estudio), sobre todo en la parte
segunda (vol. II) que cuenta con adiciones de Hipólito Montaner.
141
Sobre este autor ver los trabajos de Bezemer, “A Repetitio by Jacques de Révigny on the
Creations of the Ius Gentium”, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 49 (1981), pp. 287-321 y
“Les Quaestiones disputatae orléanaises dans les commentaires de Jacques de Révigny”, en
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 58 (1990), pp. 5-38; “French Customs in the Commentaries of
Jacques de Révigny”, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 62 (1994), pp. 81-112 y What
Jacques saw. Thirteenth century France through the eyes of Jacques de Révigny, professor of law
at Orléans, Frankfurt am Main, 1997 y Anne M. Halley, Arts, law and other studies in Orléans in the
twelfth, thirteenth and fourteenth centuries, tesis doctoral, City University of New York, New York,
1979, pp. 146-153.
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consideración de los medios de reacción contra la ejecución personal de los
deudores y la regulación jurídica al respecto. El embargo de bienes es analizado
en varios de los comentarios, que en forma de quaestiones disputatae, escribió
Révigny, pero Kees Bezemer se ha detenido sobre este particular142 y no sobre la
cesión de bienes. Es a Jacques de Révigny, obispo de Verdún, a quien se debe
atribuir la obra que, bajo presunta autoría de Pierre de Belleperche (fallecido en
1308 en Auxerre), lleva por título Lectura insignis et fecunda super prima parte
Codicis et super secunda parte Codicis143. Comenta la rúbrica del Codex relativa a
la cesión de bienes. Refiere la consabida obligación del deudor de completar el
pago de sus deudas si viene a mejor fortuna y el efecto liberatorio de la prisión de
forma que si decide no pagar, ni ceder sus bienes será enviado a la cárcel donde
142
What Jacques saw, pp. 25, 33, 55, 60, 70, 91, 98, 104, 105, 112 y 134.
143
Cfr. E. M. Meijers, Études d’histoire du droit, Leiden, 1959, vol. III, pp. 73-74 (ver también el
conjunto de las pp. 59-80). Anne M. Halley, Arts, law and other studies in Orléans in the twelfth,
thirteenth and fourteenth centuries, pp. 149-150, siguiendo Meijers. Sobre Pierre de Belleperche
ver pp. 153-154, donde apunta que gran parte de su pensamiento sería recogido por Bartolo al que
Baldo reprochaba que se hubiese apropiado de sus ideas sin referirlo entre sus fuentes. Kees
Bezemer en “The Law School of Orléans as school of public administration”, publicado en Tijdschrift
voor Rechtsgeschiedenis, LXVI, nº 3/4 (1998), pp. 247-277, muestra a su vez la influencia de
Belleperche, profesor en Orléans, que también estuvo en Bolonia y fue deán de la Catedral de
Paris y Obispo de Auxerre, en Cino da Pistoia. Ni Halley, ni Bezemer nada dicen sobre las glosas
de Belleperche a C. 7, 71 y D. 42, 3. Pierre Legendre había ya mostrado la relación de deuda que
Cino da Pistoia tenía respecto a Révigny y Belleperche, indicando que aquel citaba a los dos
maestros de Orléans y que Cino fue el intermediario a través del cual Bartolo tuvo conocimiento de
los franceses (“La France et Bartole”, en Bartolo da Sassoferrato. Studi e documenti per il VI
Centenario, Milano, 1962, vol. I, pp. 131-172). En los dos volúmenes del espléndido homenaje a la
figura de Bartolo sorprende que los estudios institucionales, salvo los referentes a la teoría
estatutaria, el origen del derecho internacional privado, la soberanía y una contribución sobre los
pactos sucesorios, brillan por su ausencia. La cesión de bienes no existe en las mil doscientas
sesenta páginas dedicadas al que fuera profesor del Studium de Perugia. La suerte de Révigny
está asociada tan directamente a Bartolo, que la ed. de sus Lecturae super Institutionibus de
Milano, 1506, aparece bajo el nombre del profesor perusino, error que también puso de manifiesto
Meijers, vol. III, p. 68. Sobre el particular consultar igualmente, Peter Weimar, “Die Erstausgabe der
sogenannten
Lectura
Institutionum
des
Pierre
Rechtsgeschiedenis, 35 (1967), pp. 284-290.
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de
Belleperche”,
en
Tijdschrift
voor
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es mantenido y durante cuarenta días lacerado y difamado y pasados los cuales
se entregaba a los acreedores —aunque recoge opiniones contrarias a la
entrega—. Sobre la necesidad de que el deudor estuviese condenado o confeso
sigue a Azzo. Plantea también la discusión en cuanto al objeto de la cesión y la
posibilidad de reservarse los vestidos de uso ordinario, estimando poco verosímil
que el deudor pudiese aparecer públicamente desnudo, lo que resultaría bastante
irreverente. Aborda el problema relativo a si la cesión puede resultar liberatoria de
una obligación de hacer, por ejemplo, cuando un sujeto se obliga contractualmente
a escribir un libro y no lo hace, siendo enviado a prisión por tal incumplimiento.
Concluye que no es admisible, en este caso, que ceda sus bienes, ya que entre
autores hay diferencias sustanciales y se contrata en virtud de las características
particulares del que debe hacer la obra. Niega, con carácter general, la cesión en
las obligaciones de hacer144. El deudor puede arrepentirse de la cesión efectuada
y decidir pagar aunque Révigny no admite la posibilidad de que cambie
nuevamente de decisión y vuelva a ceder145. Una vez cedidos los bienes no se
permite que los acreedores lleven a cabo el reparto por sí mismos sino que el juez
debe ordenar la venta y hasta ese momento el deudor puede recuperar sus bienes
pagando la deuda, salvo que se haya realizado una dación en pago146.
Prácticamente inexistente es el comentario a la cesión de bienes efectuada con la
finalidad de eludir las funciones municipales147. Respecto a las formalidades
precisa que, en Lombardía, existía la costumbre de que el cedente manifestara su
voluntad de ceder sin camisa, golpeado en la espalda y recibiendo el rechazo de
144
Jacques de Révigny [Pierre de Bellerperche], Lectura insignis et fecunda super prima parte
Codicis et super secunda parte Codicis, Paris, 1519 (reimp. anastática, Bologna, 1967), ad C. 7,
71, 1, fol. 369v. Nada comenta sobre la cesión de bienes, y responde más a un planteamiento
general sobre el comentario al Codex, H. Kiefner, “Zur gedruckten Codexlectura des Jacques de
Révigny”, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 31 (1963), pp. 5-38.
145
Jacques de Révigny, Lectura super prima parte Codicis et super secunda parte Codicis, ad
C. 7, 71, 2, fol. 369v.
146
Jacques de Révigny, Lectura super prima parte Codicis et super secunda parte Codicis, ad
C. 7, 71, 4, fol. 369v.
147
Jacques de Révigny, Lectura super prima parte Codicis et super secunda parte Codicis, ad
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todo el pueblo148. Analiza igualmente la cesión de los filiifamilias149 y las mayorías
exigidas para el acuerdo entre acreedores atinente a la concesión de la moratoria
de cinco años, teniendo en cuenta los créditos privilegiados, negando, con
carácter general, la cesión al deudor que ya ha gozado del beneficio de la espera
salvo que, una vez transcurridos los cinco años, no pague y los acreedores
decidan admitirle la cesión dado que pueden obtener más beneficio de ésta que
del envío a la cárcel del deudor150.
Dentro de la doctrina francesa, de mayor entidad y complejidad son los
comentarios de Denis Godefroy (1549-1622) al Digesto y al Código. Usa como
referencia obligada Varron y Aulio Gelio para remontarse a la crueldad implícita en
la ejecución de los primeros tiempos; analizando el nexum, hasta llegar a la
introducción del beneficio por la Ley Julia. No considera que la estima y la honra
del cedente queden totalmente a salvo en base a que no podía ocupar ciertos
lugares en el teatro lo que les señalaba de cara a la sociedad. A la misma
conclusión llega en su interpretación de la Novela 135 entendiendo que plantea
una alternativa a la cesión más beneficiosa para el deudor consistente en una
especie de juramento de insolvencia151. No cree muy adecuada la ubicación de la
primera norma de D. 42, 3 y plantea otras posibilidades152. La cesión de bienes
tiene carácter individual, no extingue las obligaciones civiles y no se puede llevar a
cabo de forma parcial, sino que ha de hacerse extensiva a la totalidad de los
bienes153. Admite que la deuda pueda ser reconocida extrajudicialmente, mediante
C. 7, 71, 5, fol. 369v.
148
Jacques de Révigny, Lectura super prima parte Codicis et super secunda parte Codicis, ad
C. 7, 71, 6, fol. 369v.
149
Jacques de Révigny, Lectura super prima parte Codicis et super secunda parte Codicis, ad
C. 7, 71, 7, fol. 370r.
150
Jacques de Révigny, Lectura super prima parte Codicis et super secunda parte Codicis, ad
C. 7, 71, 8, fol. 370r.
151
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad Novela 135, col. 288.
152
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, Frankfurt am Main, 1663, ad D. 42, 3, 1, col. 1420.
153
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad D. 42, 3, 4, col. 1420. Sobre la inextinción de las
obligaciones civiles ver Antoni Oliba, Commentariorum de actionibus in duas summas partes, vol. I,
lib. II, ad Institutiones, 4, 6, 40, p. 370; 380 de la reed. anastática, n. 2.
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confesión o sentencia154. Refiere las formalidades exigidas en Francia por la
Ordenanza de Luis XII frente a lo dispuesto en D. 42, 3, 9 y en C. 7, 71, 6155. Se
pregunta quién puede ceder bienes planteando la cuestión —como ya hiciera
Matteo Bruno, al que menciona expresamente— respecto a la mujer, la Iglesia, el
menor, el obligado a hacer, el delincuente, etc., negándola en todos estos
supuestos sin mayores explicaciones156. Pese a que la cesión sólo libera de la
prisión y no de la totalidad de la deuda existe la posibilidad de que las partes
acuerden lo contrario157, ya que, aunque no transmite la propiedad de los bienes a
los deudores, se puede convenir una datio pro soluto158. Del mismo modo en su
glosa a la Novela 135 insiste en el sujeto activo de la cesión, en su inadmisión en
caso de que la deuda proceda de delito o cuando el deudor se endeuda
voluntariamente o en la inextensión al fiador del cedente. Parece admitir la
renuncia jurada al beneficio159. Recuerda como el beneficio de la cesión se
extendió a las provincias; sin embargo, en Francia no se permite a los
extranjeros160. Reitera la idea de que la cesión no extingue ipso iure la obligación,
salvo pacto en contrario que nunca podrá admitirse si ha mediado fraude161.
Enfoca la cesión de bienes el jurista de Lyon Guy Pape (1402-1476) desde el
efecto no liberatorio de la deuda total hasta que mejore la situación económica del
deudor. Más que un estudio del derecho romano efectúa ciertas incursiones en la
práctica de Lyon, donde era costumbre golpear al cedente —quien se encontraba
expuesto al público sobre una piedra especialmente destinada al efecto— al igual
que en otras localidades. Esta categoría despreciable de cesión —de la que
muchos reniegan— sí tenía efectos plenamente liberatorios, según indica Pape,
aunque posteriormente el deudor prosperase económicamente. Recoge el
154
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad D. 42, 3, 8, col. 1420.
155
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad D. 42, 3, 9, col. 1420 y ad C. 7, 71, 6, col. 687.
156
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, a la palabra qui, C. 7, 71, col. 687.
157
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad C. 7, 71, 1, col. 687.
158
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad C. 7, 71, 4, col. 687.
159
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad Novela 135, col. 288.
160
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad Novela 135, col. 288.
161
Denis Godefroy, en Corpus Iuris Civilis, ad Novela 135, col. 289.
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pensamiento de Matteo Bruno en cuanto a no admitir la cesión en caso de fraude,
dolo o solvencia del deudor o cuando éste ha disfrutado de la moratoria
quinquenal. Refiere además la necesidad de que se lleve a cabo personalmente y
no mediante procurador162.
En otro panorama, Jacques Cujas (1522 -1590) aporta nuevas ideas con
respecto a lo que en relación a la cesión se había escrito, en sus comentarios al
Digesto y al Codex. En sus observaciones en torno a C. 7, 71 recoge la doctrina
italiana de la diferenciación entre decoctor y fraudator163; también se plantea los
modos en que se puede llevar a cabo la cesión de bienes tanto por la vía judicial
como extrajudicial, la evitación de la infamia y el contraste en relación al Digesto y
a las Basílicas. La cesión se hace extensiva a todos los bienes no sólo presentes,
sino también futuros y ello por su carácter pro solvendo, precisando que el deudor
no realiza una datio pro soluto sino que cede sus bienes para su venta pública
aplicando el precio obtenido a prorrata entre los acreedores164. Establece la
diferencia entre la cesión regulada por la Ley Julia que se hacía conforme a
derecho y dotada de una notable solemnidad, de la que se impondría más tarde
donde predominaba, por contrapartida, el elemento meramente voluntario
desprovisto de formalismos legales que sí existían en un principio pero que más
tarde se prefiere dejar a la simple discrecionalidad de las partes165. Entiende con
Accursio que el aplazamiento quinquenal llevaba implícita la renuncia a la
cesión166. Comenta con carácter general D. 42, 3 incidiendo en que la cessio
bonorum, con independencia de que sea judicial o extrajudicial, libera de la infamia
comparándola con el idéntico efecto obtenido mediante la distractio bonorum167.
162
Guy Pape, Commentaria in statutum Delphinale, Lyon, 1507, q. 343, pp. 595-596.
163
Jacques Cujas, Paratitla in Libros novem Codicis Iustiniani, vol. VIII de Opera, Prato, 1839,
cols. 1212-1214.
164
Jacques Cujas, Paratitla in Libros novem Codicis Iustiniani, vol. VIII de Opera, cols. 1213.
165
Jacques Cujas, Paratitla in Libros novem Codicis Iustiniani, vol. VIII de Opera, col. 1213.
166
Jacques Cujas, Paratitla in Libros novem Codicis Iustiniani, vol. VIII de Opera, cols. 1213.
Completa sus comentarios a C. 7, 71 en In Librum VII Codicis Recitationes solemnes, vol. IX de
Opera, Prato, 1839, cols. 1709-1712.
167
Jacques Cujas, Paratitla in libros L. Digestorum sive pandectarum, vol. III de Opera, Prato,
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Aprovecha el comentario a la Novela 135 para apuntar que el cedente no se
encontraba del todo exento de cualquier atentado a su estima, refiriendo, por
ejemplo, los lugares que se veía obligado a ocupar en el teatro. Estima que se le
impone la obligación de jurar que no es solvente, identificando este juramento con
juramentum bonae copiae y sustituyendo (como ya indicamos en su momento) en
el pasaje de Varron el término jurarunt por ejurarunt168. En otro momento alude a
la universalidad patrimonial como objeto de la cesión y a la facultad de revocación
del deudor recuperando sus bienes si se defiende o si satisface a los acreedores
resultando evidente que la mejor defensa es el pago169. En cuanto a D. 42, 3, 8
interpreta que sólo existen dos vías de reconocimiento de la deuda, de un lado, la
confesión judicial y de otro, la condena, negando la cesión en cualquier otro
supuesto y criticando la interpretación accursiana que permitía una tercera
posibilidad de reconocimiento extrajudicial170.
La relación entre bancarrotas y cesiones y las condiciones en las que la
mujer puede llevar a cabo la cesión se plantean por parte de un autor tan clásico
del derecho francés, aunque más conocido por su producción literaria que como
abogado, como Gabriel Bounyn, quien se ocupa también de la obligación impuesta
al que hacía cesión de bienes de llevar un gorro verde. La cuestión es si la mujer
estaba o no exenta de la misma171.
Son muy numerosos los intentos de conceptualización por parte de la
doctrina, aunque la mayoría no aporta demasiados elementos nuevos. Señalamos
1837, col. 253.
168
Jacques Cujas, Ad tres postremos Libros Codicis Justiniani commentarii, vol. X de Opera,
col. 752.
169
Jacques Cujas, In librum primum Pauli ad edictum commentarii seu recitationes solemnes,
vol. V de Opera, Prato, 1838, col. 1221.
170
Jacques Cujas, In librum primum Pauli ad edictum commentarii seu recitationes solemnes,
vol. V de Opera, cols. 1221-1222.
171
Les cessions et banqueroutes; et les causes qui ont meu le sage et souverain Sénat et
Parlement de Paris de confirmer le jugement du juge de Laval, sur ce qu’il aurait condammé un
cédant aux biens de porter le bonnet ou chapeau verd; et sçavoir s’il se peut donner à tous cédants
indiféremment; et si aux femmes, au susdit cas, l’on peut donner le chapperon verd ou autre
marque, Paris, 1586.
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así, a Philippe Vicat172, que sigue a Alexander Scott, Johann Kahl, Barnabé Brison
(1531-1591) y Johann Christian Gottlieb Heinecke (más conocido como
Heineccio). Como ideas principales señala que entre los beneficios que produce la
cesión estaba la restitución de la fama perdida por el deudor, evitar el ingreso en
prisión y no ser perseguido por los acreedores. También valora el daño emergente
que se puede producir con la entrega de bienes a los acreedores mediante el
expediente de la missio in bona173. En apenas unas líneas reproduce los
momentos históricos en el Derecho romano, no en el intermedio, más significativos
sobre la cesión de bienes, reducida sólo a Roma y luego a Italia, en tiempos de
Julio César, para extenderse con Diocleciano a las distintas provincias del Imperio.
Dentro de la literatura jurídica catalana ha dedicado parte de su atención a la
cessio bonorum Tomàs Mieres, quien lejos de comentar el derecho del Principado,
del que tan sólo recoge la necesidad de juramento —sin el que no se admite el
beneficio—, analiza la cuestión desde la perspectiva del derecho común. Así, se
ocupa de aspectos generales como su concesión tanto al hombre como a la mujer
insolventes. La liberación de la prisión no es inmediata y mientras se resuelve el
procedimiento donde debe probarse la insolvencia, corresponde al acreedor
suministrar alimentos al deudor encarcelado174. Al mismo tiempo, el deudor debe
prestar una garantía de que efectuará el pago cuando mejore su fortuna, a salvo
siempre de los vestidos y alimentos cotidianos, ya que la cesión no extingue la
172
«Cessio bonorum est actus, quo obaerati si per fortunae injurias solvendo non sint, bona sua
omnia creditoribus permittunt, ut inde, in quantum sufficiant, satisfiat. Nimirum Lege XII Tabularum
cautum fuerat, ut condemnati, vel confessi, si intra justum tempus non solverent, creditoribus
addicerentur et ab his in vinculis haberentur». «Eius porro bonorum cessionis beneficium amplius
est, ut famam cedentem non sugillet... ut idem nec in carcerem detrahi... nec de reliquis urgeri
possit... nisi ad meliorem fortunam pervenerit, quamvis, et tunc gaudeat beneficio competentiae»
(Vocabularium iuris utriusque ex variis ante editis, praesertium ex Alexandri Scoti, Jo. Kahl, Barn.
Brissonii et Jo. Gottl. Heineccii accessionibus, Napoli, 1760; Venezia, 1767; vol. I, p. 143 de la ed.
de 1767).
173
174
Philippe Vicat, Vocabularium Iuris utriusque, vol. I, p. 225.
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae,
Barcelona, 1533, Iª Pars, IVª Collatio, c. 20, fol. 93r, n. 1-4 y fol. 95v, n. 45.
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deuda sino que tan sólo suspende las acciones175. Se plantea la debatida cuestión
relativa a las deudas tributarias, siguiendo en este punto a Baldo degli Ubaldi,
distinguiendo, a su vez, si el el origen de la insolvencia del deudor común es o no
doloso, equiparando al dolo una posible actitud rebelde176. Apunta brevemente a la
problemática de las deudas del clero177. La impotencia de hacer es lo que justifica
la cesión, no admitiéndose en el caso del que puede hacer, y no hace,
apreciándose dolo en su negativa a actuar178. Respecto a las obligaciones de
hacer propiamente dichas admite la liberación cuando el interés del acreedor
puede ser satisfecho, dependiendo también si se ha contratado o no atendiendo a
las particulares características del obligado179. Si en caso de delito, se condena a
una pena pecuniaria y el condenado cede los bienes, dicha pena se transformará
en corporal siempre que consienta el acreedor, aunque esta posible conversión le
resulta dudosa si los acreedores aceptan la cesión180. No considera admisible, con
carácter general, la renuncia al beneficio de la cesión181. Pierde el privilegio el que
oculta bienes o el que niega su deuda y luego es condenado182. Reconoce el
175
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 93v, n. 5; fol. 95r, n. 34 y n. 40-41.
176
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 93v, n. 7-11. Sobre la imposibilidad de ceder bienes al deudor del fisco, ver
también fol. 94v, n. 21
177
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 93v, n. 11.
178
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fols. 93v-94r, n. 14.
179
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 93, n. 15.
180
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 94v, n. 16.
181
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 94v, n. 18 y fol. 95v, n. 44. La renuncia con juramento (fol. 96v, n. 56) y las
opiniones a favor de la renuncia, según si implica o no un atentado a las buenas costumbres, se
recogen en fols. 96r-96v, n. 57-59
182
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 94v, n. 19 y 94r, n. 25 y fol. 96r, n. 58.
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beneficio a la mujer por cuanto puede ser encarcelada pero no al menor con base
en la misma argumentación183. Sólo se puede hacer cesión de bienes cuando no
hay otra solución alternativa, hablándose de una situación de pobreza notoria184.
La posibilidad de una segunda cesión de bienes respecto a deudas posteriores
constituye para Mieres una negativa absoluta, descubriendo aquí un probable
fraude a los acreedores185. Entendemos que se refiere al que contrae nuevas
obligaciones tras la cesión sin haber satisfecho por completo a sus primeros
acreedores. Sigue el pensamiento de Baldo a la hora de rechazar las formalidades
infamantes con las que se acostumbraba a rodear la cesión186, estimando
necesario un inventario de los bienes en presencia de los acreedores187. También
se pronuncia sobre la cesión de bienes futuros llevada a cabo por los hijos y las
hijas, con el fin de eludir la prisión, debiendo los emancipados —siempre que
dicha emancipación no sea fraudulenta— evitar cualquier perjuicio al padre188.
Niega a los acreedores la facultad de dividir los bienes cedidos, correspondiendo a
la autoridad la liquidación y posterior venta189. Nada comenta sobre la inadmisión
de cesión para eludir cargos públicos sino que tan sólo hace mención del
asunto190.
183
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 94r, n. 26-27.
184
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 95v, n. 42 y n. 46-47.
185
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 95v-96r, n. 49.
186
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 96r, n. 51 y n. 57.
187
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 96r, n. 52.
188
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 97r, n. 62 y 64.
189
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 97r, n. 63.
190
Tomàs Mieres, Apparatus super Constitutionibus et Capitulis Curiarum Cathaloniae, Iª Pars,
IVª Collatio, c. 20, fol. 97r, n. 63.
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La distinción de la cesión de bienes de figuras afines como la datio in
solutum, o la venta es establecida por Joan Pere de Fontanella quien, a su vez,
diferencia entre cesión de bienes y derechos, incluyendo en esta última categoría
la posibilidad de ceder a los acreedores el derecho a reclamar ciertas cantidades
que, una vez cobradas, serían aplicadas a la satisfacción de los créditos, aunque
no implica la extinción de la obligación a semejanza de lo que sucede en la datio in
solutum, asimilable a la venta191. En caso de cesión de derechos el cesionario
puede accionar en vía ejecutiva del mismo modo que lo haría el cedente192 como
si del acreedor principal se tratase193. Se puede ceder el derecho a cobrar una
renta o directamente las cantidades percibidas, distinguiendo claramente entre las
dos posibilidades, en base a que la primera suele prohibirse mientras que la
segunda no, teniendo un carácter vitalicio, al extinguirse a la muerte del
cedente194. En esta categoría de cesión de derechos se permite acción contra el
cedente si el cesionario no puede recuperar en todo o en parte la cantidad
adeudada al que cedió su derecho a cobrarla195. En relación a la datio in solutum
sigue las consideraciones de Paolo de Castro y Barbosa, afirmando que extingue
cualquier garantía, de modo que si se había entregado algún bien en prenda,
puede permanecer en poder de los acreedores en virtud de la dación efectuada a
los mismos196.
191
Joan Pere de Fontanella, Decisiones sacri regii Senatus Cathaloniae, Genève, 1662, vol. I,
Dec. 167, p. 342, nº 1. Hay otra ed. en Köln, 1735, además de la que referimos en el capítulo
anterior de Lyon, 1668.
192
Joan Pere de Fontanella, Decisiones sacri regii Senatus Cathaloniae, vol. I, ed. de 1662,
Dec. 166, p. 341, nº 10.
193
Joan Pere de Fontanella, Decisiones sacri regii Senatus Cathaloniae, vol. I, ed. de 1735,
Dec. 166, p. 315, nº 14.
194
Joan Pere de Fontanella, Decisiones sacri regii Senatus Cathaloniae, vol. I, ed. de 1662,
Dec. 167, p. 342, nº 6-7.
195
Joan Pere de Fontanella, Decisiones sacri regii Senatus Cathaloniae, vol. I, ed. de 1735,
Dec. 167, p. 315, nº 3.
196
Joan Pere de Fontanella, Decisiones sacri regii Senatus Cathaloniae, vol. II, ed. de 1735,
Dec. 446, p. 318, nº 10.
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La concesión del beneficio de cesión de bienes al deudor desgraciado y
miserable excluye al excomulgado, salvo que le sea levantada la excomunión y
preste fianza suficiente de que efectuará el pago si mejora su situación
económica. Estos son algunos de los aspectos analizados por Jaume Càncer197.
Su exposición se basa en el Digesto y el Codex, sin efectuar sustanciales
aportaciones, siguiendo básicamente las consideraciones de Matteo Bruno,
Bartolo, Alberico da Rosciate, Guy Pape, Baldo, Odoardo, Paolo de Castro, etc.
Recoge, entre los efectos de la cesión, el beneficio de competencia que protege
las sucesivas adquisiciones del cedente198 y el derecho a reservar los los bienes
inmuebles que produzcan renta suficiente para vivir honestamente199. Entre las
escasas referencias al derecho catalán, además de la prohibición de ceder bienes
en algunos supuestos, y de la necesidad de juramento, precisa la obligación de
que la cesión se contenga en instrumento garantizado con escritura para que
pueda eximir de la prisión200. Se admite para deudas civiles, según el derecho
común y la autorizada opinión de Bartolo201 a quien también toma como referencia
para puntualizar que la cesión puede ser llevada a cabo ante el juez,
extrajudicialmente, por carta, mensajero o a acreedores ausentes202. Tan sólo
recoge un caso de cesión de bienes judicial con sentencia de 19 de julio de 1597
de la Real Audiencia de Barcelona atinente a la posibilidad de ejecución contra el
deudor mientras está pendiente la resolución judicial sobre la cesión203. Al ser un
197
Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus Cathalonie, Lyon,
1711, Pars II, cap. IX, nº 1-55, pp. 166-170, en concreto, pp. 166-167, nº 1-3.
198
Jaume Càncer, Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus
Cathaloniae, Pars II, cap. IX, p. 167, nº 4.
199
Jaume Càncer, Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus
Cathaloniae, Pars II, cap. IX, p. 167, nº 5.
200
Jaume Càncer, Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus
Cathaloniae, Pars II, cap. IX, p. 167, nº 9.
201
Jaume Càncer, Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus
Cathaloniae, Pars II, cap. IX, p. 167, nº 11.
202
Jaume Càncer, Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus
Cathaloniae, Pars II, cap. IX, p. 168, nº 34.
203
Jaume Càncer, Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus
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recurso de los deudores miserables nunca se puede tolerar para ayuda de los que
actuaron dolosamente, ni al que niega su deuda, incluso tras la condena204, es
decir no se concede si la causa de la deuda es delictiva y tampoco la admite para
las deudas tributarias205.
Cambiando de plano, la obra de Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus
creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos
causatam206 se considera el primer tratado doctrinal sobre la quiebra de gran
influencia en el resto del mundo, particularmente en Italia y en Alemania, por lo
que hemos considerado oportuno incluirlo en este capítulo de Derecho europeo.
Lo que se recoge básicamente es el supuesto de la quiebra voluntaria cuando el
deudor hace cesión de sus bienes originando el concurso por su propia iniciativa.
Sistematiza el procedimiento a seguir que ya había sido configurado a nivel
práctico sobre la base de la cesión de bienes207. Salgado no distingue entre
deudor comerciante y no comerciante y todo el procedimiento tiene un marcado
carácter judicial, ya que es el propio juez el que se encarga de nombrar al
administrador de los bienes, de venderlos y de repartir entre los acreedores el
importe de la venta. Para que se admita la cesión exige que el deudor esté en
prisión208, evitándola con la misma. Indica como requisitos que éste acuda ante el
órgano judicial correspondiente, hasta el punto que todo el procedimiento puede
declararse nulo si existe un defecto de jurisdicción por falta de competencia.
Cathaloniae, Pars II, cap. IX, p. 170, nº 55.
204
Jaume Càncer, Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus
Cathaloniae, Pars II, cap. IX, p. 169, nº 47.
205
Jaume Càncer, Variarum resolutionum iuris caesarei, pontificii, et municipalis Principatus
Cathaloniae, Pars II, cap. IX, p. 169, nº 40.
206
Manejamos la edición de Lyon de 1665.
207
Xavier Añoveros Trías de Bes, pese a no detenerse en las particularidades de la cesión de
bienes, sí la identifica con el procedimiento contemplado por Salgado de Somoza en el que, «a
cambio de intensificar las formalidades y garantías, no hay previo encarcelamiento del deudor, ni
necesidad de que éste reconozca sus deudas con efectos de confesión o esté condenado por una
sentencia...» (“Salgado de Somoza, un precursor de la moderna doctrina del Derecho Concursal”,
en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. III, p. 3475).
208
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. I, p. 3, nº 10.
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Seguidamente debe presentar un inventario detallado, bajo juramento, de todos
sus bienes, derechos y acciones, sin ocultar nada209 y una relación de sus
acreedores que serán citados para la graduación de sus créditos. Señala las
diferencias entre la simple cesión de bienes y el concurso propiamente dicho, en
base a las formalidades, donde parece seguir a Marco Antonio de Amatis210. La
simple cesión no se admitía al quebrado que huía, mientras que el concurso no se
impide, llevándose a cabo el embargo de sus bienes211. Recogiendo el sentir
clásico señala la existencia de la cesión a realizar tanto judicial como
extrajudicialmente y, en este segundo caso, mediante un mensajero o por carta,
mientras que el concurso sólo se podía llevar a cabo judicialmente212. Otro lugar
común es la negativa de cesión cuando la deuda corresponda a una condena
pecuniaria, en el caso de que una parte de la misma vaya destinada al fisco213. La
cessio bonorum no es una bonorum distractio sino una transmisión universal
(aunque el deudor no pierde la propiedad hasta la venta214) de bienes en la que
además se integran la totalidad de los mismos tanto muebles como inmuebles del
patrimonio del deudor, sus derechos y acciones en lo que coincide en su
comentario con lo expresado por Matteo Bruno215, de lo que se deduce que se
trata de un juicio universal, no particular, que afecta a la universalidad del
patrimonio. Esta idea, sin embargo, no es original suya ya que él mismo indica que
era resaltada por Bartolomeo Rebello, Marescoto, Juan García e incluso Giacomo
Menochio216 y Pietro Barbosa, aunque sobre el particular señala las discrepancias
209
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. I, p. 3, nº 12-13.
210
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. I, p. 7, nº 51-52.
211
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. I, p. 7, nº 46-48.
212
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. I, p. 8, nº 55-56. Sobre la
innecesariedad de instancia de los acreedores, Pars I, cap. III, p. 28, nº 10.
213
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, p. 46, nº 2-3.
214
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars III, cap. V, p. 691, nº 31 y cap. XI, p. 723,
nº 17.
215
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. I § 2, p. 11, nº 17-19. Insiste en la
universalidad referida a la simple cesión y al concurso en Pars III, cap. V, p. 690, nº 9.
216
Consiliorum sive responsorum Liber primus, Liber secundus et Liber tertius, Venezia, 1577-
1582.
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doctrinales sostenidas por Burgos de Paz y Molina217. El cedente renuncia
implícitamente a la administración de sus bienes quedando en manos del juez
nombrar a la persona adecuada para cumplir esta función218, careciendo,
igualmente, de la facultad de disposición, de forma que cualquier transacción
realizada se entenderá nula y en fraude de acreedores219. Cuestión diferente es si
puede ejercitar sus acciones, mostrando Salgado de Somoza la opinión contraria
de la mayoría de la doctrina220. La posibilidad de la reiteración de la cesión de
bienes en cuanto tal es admitida. Esto no le impide precisar que es diferente la
cesión, individualmente considerada, como acto repetible, frente a la posibilidad de
que en un mismo concurso se pueda llevar a cabo dos veces cesión de bienes, no
admitiéndose esto último, ni tampoco el concurso tras la cesión221. Tiene
oportunidad de comentar además la cesión de bienes efectuada con infamia y con
ignominia222 y su prohibición cuando la situación tuvo su origen en el dolo o culpa
del deudor. El cedente lo asimila Salgado al decoctor y al fallido en el sentido de
que, cedidos los bienes, tiene lugar la apertura del concurso, aunque la idea no es
suya sino de Filippo Paschale223, por tanto el procedimiento concursal participa de
la naturaleza de la cessio bonorum224. Contempla igualmente la cesión llevada a
cabo por el menor indicando que se prohibe, con carácter general, al que tiene
menos de catorce años porque no puede ser enviado a prisión y se admite al
menor de veinticinco, siempre que se cumplan dos requisitos básicos: instancia de
los acreedores y orden judicial225. El fiador no queda liberado de la obligación en
217
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. III, p. 24, nº 1-2.
218
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. XIV, p. 130, nº 1 y Pars III, cap. V,
nº 32.
219
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. XIV, p. 130, nº 6; p. 131, nº 19; p.
132, nº 21 y nº 28.
220
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. XIV, p. 132, nº 22-28.
221
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. XVI, p. 218, nº 2; p. 220, nº 22 y p.
221, nº 32.
222
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars III, cap. XVI, p. 771, nº 67-68.
223
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. XIV, p. 130, nº 3.
224
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. XVII, p. 240, nº 5.
225
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars I, cap. I, § II, p. 12, nº 24-37.
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virtud de la cesión de bienes realizada por el deudor principal226. El
arrepentimiento del cedente sólo puede tener lugar antes de la venta de los bienes
y la recuperación de su patrimonio iría ligada al pago o a una justa defensa,
estando los acreedores obligados a la restitución227, aunque hay quien sostiene
que esto sólo es posible en la cesión extrajudicial228, pero Salgado de Somoza lo
hace extensivo al concurso. En cuanto a la debatida cuestión de la renuncia a la
cesión sólo la admite mientras esté pendiente el procedimiento229, pudiendo
imponerse esta decisión a los acreedores230.
Las posibilidades del cesionario de ejercer acciones que resulten útiles para
la masa concursal en nombre propio —por sí mismo o legitimando a otro— o del
cedente son analizadas por el también hispano Tomás Carleval a la hora de
enfrentarse a diferentes cuestiones jurídicas del derecho común, aunque sus
consideraciones en esta materia se refieren a la cesión de acciones y derechos231
más que a la cesión de bienes propiamente dicha, razón por la cual efectuaremos
tan sólo un breve repaso a las mismas. Plantea el ejercicio de acciones cedidas
por parte del cesionario232. Coincide con lo que apuntaría, entre otros, Giovanni
Domenico Gaito a la hora de afirmar que con la cesión se trasmite la acción en sí
misma y no el ejercicio directo233. Por otra parte, delimita las diferencias entre el
cesionario que se constituye en administrador de los bienes cedidos, que al fin y al
cabo es gerente de sus propios intereses, y el administrador ordinario234. Indica
226
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars III, p. 626.
227
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars III, cap. XVI, p. 766, nº 2-3. Es una idea
común a la práctica totalidad de los que han tratado la materia.
228
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars III, cap. XVI, p. 767, nº 13.
229
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars III, cap. XVI, p. 767, nº 7-8.
230
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum, Pars III, cap. XVI, p. 767, nº 9.
231
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, ad interpretationem regiarum legum regni
castellae, & illis similium, tam ex iure neapolitano, quam ex utroque communi, civili, & canonico, vol.
I, De judiciis, t. 2, d. 4, n. 12-16, Lyon, 1745 (hay ediciones de esta obra en Napoli, 1634 y 1641,
en Madrid, 1656, en Venezia, 1660, 1666 y 1683; Lyon en 1668 y en Valencia, 1768).
232
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 2, d. 4, n. 12.
233
Tomás Carleval Disputationes iuris variae, t. 2, d. 4, n. 15.
234
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 2, d. 4, n. 16.
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que no puede ser cedido aquello que no es transmisible al heredero235 y
seguidamente efectúa una relación de derechos excluidos de la cesión. Así, por
ejemplo, el derecho de alimentos en general porque se solicita y concede en
función de la relación de filiación236; el derecho del señor a los alimentos
percibidos de la Iglesia que lo ampara; el derecho de prelación del dominio directo
en la enfiteusis237 o el derecho de retracto por razón de consanguinidad238.
Reflexiona sobre el sujeto activo en la cesión indicando además que, una vez
cedidos los derechos, el cesionario se subroga, respecto a los mismos en el lugar
del cedente239, y lo mismo sucede en la cesión de acciones240. No olvida el tema
de la prelación en caso de varios acreedores, cesionarios o cesiones realizadas en
diferentes momentos, determinando la preferencia entre los distintos acreedores
del cedente respecto al cobro de los créditos o entre los distintos derechos a la
hora de ser ejercidos, según la categoría de los mismos241 e igualmente enfoca el
conflicto entre cedente y cesionario en cuanto al ejercicio de dos acciones
igualmente potiores, directae y utiles242. Plantea además el problema de la cesión
efectuada primero en el tiempo pero de derechos o acciones posteriores, en
relación a la cesión ulterior de derechos o acciones que pueden, en teoría, ser
exigidos con anterioridad, además de la preferencia entre dos acciones cedidas
correspondientes a momentos temporales distintos243. En la cesión de créditos no
se exige el consentimiento de los deudores, sino que el acreedor puede ceder las
acciones contra los mismos cuando quiera244. En el caso de que medie precio en
235
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 20, n. 2.
236
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 20, n. 3.
237
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 20, n. 3.
238
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 20, n. 3.
239
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 26, n. 1.
240
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 35, n. 2, 8 y 21.
241
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 33, n. 2 y 3.
242
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 1, d. 26, n. 8.
243
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 33, n. 4 y 5.
244
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 35, n. 2.
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la cesión la califica de compraventa245 y precisa que la cesión de derechos no
supone ninguna alteración en la naturaleza de los mismos ni un aumento de su
fuerza jurídica a la hora de hacerlos efectivos246. Considera imposible e
incompatible la cesión y la conservación de los derechos y acciones cedidos ya
que es en el mismo momento del contrato cuando se extinguen dichos derechos y
acciones del cedente, aunque hay ciertas excepciones no obviadas por
Carleval247. Contempla también la posibilidad de que el cedente pueda ejercer
acciones para exigir a sus deudores el abono de las cantidades debidas con la
finalidad de liberar a estos, determinando el momento preciso para llevarlas a
cabo248. La cesión de acciones en sí misma no puede tener un carácter liberatorio
para el deudor si ninguna acción prospera249. No admite la cesión realizada por el
deudor solvente, extranjero o cuando un fiador avala al deudor250.
Comenta las Instituciones de Justiniano y en el libro IV, título VI Johann
Harprecht (1560-1639) se ocupa de la cesión de bienes contemplándola como el
último recurso del deudor miserable251. Viene a efectuar un resumen de sus
principales características sin aportar sustanciales novedades. La define como un
acto por el cual el deudor insolvente entrega todos sus bienes a sus acreedores
evitando la cárcel, además de otros inconvenientes. Recuerda como desde antiguo
se establecía que el que no podía satisfacer una deuda era encarcelado y castigado,
según se recoge en las Noctae Aticae de Aulio Gelio, XX, 1 o contemplan Cujas, o
Covarrubias, entre otros. Para él, cuestión en la que no dice nada especial, la Ley
Julia vino a mitigar las asperezas al establecer que el deudor que cedía sus bienes
245
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 35, n. 4.
246
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 35, n. 38.
247
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 35, n. 39.
248
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 26, n. 2, 3 y 10.
249
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 35, n. 5.
250
Tomás Carleval, Disputationes iuris variae, t. 3, d. 35, n. 11.
251
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis divi Justiniani,
Imperatoris Sacratissimi; multis insignibus quaestionibus adauctus, atque omnibus non solum
Jurisprudentiae Alumnis, Interpretibus, Consulentibus, Advocatis & Judicibus, sed aliarum etiam
facultatum Studiosis & Professoribus, propter varias in illis materias dilucide ac diligenter
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se libraba de la cárcel y de la infamia252. En cuanto a la forma de efectuar la cesión
recoge lo dispuesto en D. 42, 3, 9 en cuanto a la posibilidad de una cesión judicial y
extrajudicial. De esta misma norma, así como de C. 7, 71, 6, deduce la
innecesariedad de ningún rito o solemnidad para llevar a cabo la cesión al bastar
únicamente con la declaración de voluntad. Además se exige cierta garantía al que
hace la cesión, ya que si mejora su situación económica deberá satisfacer cuanto
pueda (D. 42, 3, 4)253. Se permite la cesión a cualquier deudor con independencia de
su sexo y condición, tanto si se trata de una deuda tributaria como de cualquier otro
tipo254. Sin embargo, hay excepciones y encontramos algunos casos en los que no
se concede el beneficio. Nos hallamos frente al supuesto en el que el deudor llegaba
a la insolvencia debido a su actuación dolosa o el caso recogido en C. 7, 71, 5
relativo al que cede sus bienes para eludir un cargo público o el pago de
impuestos255. Por otra parte, tampoco se permite liberación de pena mediante la
cesión de bienes cuando la obligación del deudor procede de delito256, ni se admite
el beneficio de la cesión respecto a las obligaciones de hacer257. Otra excepción va
referida al deudor que, consciente de su insolvencia, se obliga mediante contrato258,
o el que previamente ha renunciado al beneficio o acordado con sus acreedores que
no iba a cederles los bienes259. Señala además Harprecht que nadie puede, en virtud
de una deuda monetaria, ser condenado a cadena perpetua, salvo que renuncie al
beneficio de la cesión que es el único que le permite evitar la prisión (C. 7, 71, 1) y
por ello es opinión común de la doctrina que la renuncia a la cesión —aunque
mediase juramento— podría ser considerada inválida ya que el deudor libre se
pertractatas, oppido quam utilis atque fructuosus, 4ª ed., Lausanne, 1748, vol. IV, p. 782, n. 1.
252
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 782, n. 2.
253
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 782, n. 3.
254
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 782, n. 4.
En este punto refiere, entre otras, las consideraciones de Matteo Bruno.
255
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, pp. 782-783,
n. 5.
256
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 783, n. 6.
257
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 783, n. 9.
258
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 783, n. 10.
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estaría condenando a prisión perpetua (coincide en este punto con Covarrubias y
Matteo Bruno). Nuestro autor cambia su argumento inicial, aunque llegando a una
conclusión similar, al indicar que el que renuncia a la cesión no se condena a la
prisión, al menos en principio, ya que la renuncia en sí misma considerada no puede
dar lugar a la privación de libertad, sino que lo que le llevaría a la cárcel es el hecho
de que —tras la mencionada renuncia— el deudor ni pagase, ni fuese solvente para
hacerlo260. En teoría no se admite la renuncia ni el pacto sobre derecho futuro, pero
esta regla no se aplica a la cesión de bienes si se ha reconocido en juicio o existe
condena261 porque, en efecto, se permite renunciar a un derecho futuro si no hay
mínima duda sobre su existencia. Una cosa es la cesión misma y otra diferente el
derecho a ceder ya que este último lo tiene desde el principio el deudor que no hace
frente a sus pagos, mientras que la cesión sólo se permite cuando la deuda es
manifiesta y clara (sigue aquí a Iacopo d’Arena entre otros)262. Por otra parte, el
deudor que niega en un primer momento la deuda puede disfrutar más tarde del
beneficio de la cesión, siempre que la confiese con posterioridad. Opina Harprecht
que si bien puede parecer un tanto indigno conceder este beneficio al que niega la
deuda y luego la confiesa, la solución adoptada se extrae de C. 7, 71, 1 que permite
librar de la cárcel al deudor que, una vez juzgado y condenado, hace la cesión y ello
porque la condena se debe a que, lógicamente, el deudor ha negado previamente la
deuda ya que, si confiesa ab initio, no hay partes enfrentadas, ni necesidad de
sentencia condenatoria. Además el que declara en juicio y se arrepiente de su
declaración puede corregirla antes de que haya sentencia263. La pérdida del
privilegio por el hijo de familia a causa de engaño y sus consecuencias respecto a
posibles excepciones serán también comentadas por Johann Harprecht264. La
259
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 783, n. 11.
260
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 783, n. 12
y 13.
261
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 15.
262
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 17.
263
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 18
y 19.
264
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 20
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posibilidad de una moratoria de cinco años es analizada en el sentido de que si la
mayoría de acreedores, respecto a la cuantía de la deuda, estuviesen de acuerdo en
conceder al deudor un aplazamiento de cinco años, transcurrido este quinquenio, y
sólo entonces, deben satisfacer la deuda y no hacer cesión. Ahora bien si lo que se
concede, en base a las mayorías anteriores, es el beneficio de cesión, entonces no
cabe prórroga. En el supuesto de que no todos los acreedores otorguen el
aplazamiento, bastará la decisión de los que tuviesen los créditos mayores en
cuantía, ya que si el que tiene el crédito mayor puede condonar la parte que aún no
ha cobrado en su totalidad, con mayor motivo podrá aplazar temporalmente el pago.
De todas formas habrá que atenerse a la decisión más benigna y humanitaria que
normalmente será el aplazamiento y cuando el deudor al que se le ha prorrogado el
plazo para pagar se recupere económicamente deberá satisfacer a sus
acreedores265. Otra posibilidad es que la moratoria sea concedida por el Príncipe y,
tanto en este supuesto como en el anterior, se le exigen al deudor ciertas garantías
de que —transcurridos los cinco años— efectuará el pago. Reflexiona, siguiendo en
este punto, entre otros muchos, a Matteo Bruno, sobre la necesidad de que incluso
se ofrezcan en caso de cesión ya que lógicamente, si el deudor presenta fiadores,
los acreedores estarán más predispuestos a concederle las mayores facilidades para
la satisfacción completa de la deuda266. Por otra parte, insiste de nuevo en que el
deudor que cae en la indigencia por propia culpa no puede gozar del beneficio de la
cesión, ya que éste corresponde sólo al que por fuerza mayor, mala fortuna, vicio
oculto o accidente, perdiese sus bienes y no es aplicable cuando esta situación tiene
su origen en la negligencia, prodigalidad, culpa, o dilapidación de bienes en la
diversión o el juego267. Sin embargo, si de una acusación calumniosa resulta la
aplicación de una pena por la que el sujeto se ve privado de sus bienes, no entiende
Harprecht que su estado le sea imputable268. Tampoco se admite a este beneficio al
y 21.
265
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 22
y 23.
266
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 24.
267
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 25.
268
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 26.
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que cae en la ruina en parte por su culpa y en parte por la mala fortuna ya que su
intervención culpable le hace incluso indigno de compasión. Por esta misma razón al
mercader fallido —en caso de que la quiebra le sea imputable— no se le permite
gozar de la cesión ni puede el Príncipe concederle el aplazamiento de cinco años269.
Plantea la debatida cuestión de que si el deudor cede la totalidad de sus bienes, en
tal caso, qué le restaría para vivir cotidianamente. Siguiendo a Accursio, y a Hugues
Doneau (1527-1591) en esta ocasión, señala que una vez hecha la cesión no le
quedaría nada, solución novedosa que sería confirmada por Oswald Hilliger, aunque
considera más humana y equitativa la opinión de los críticos según la cual al cedente
debe concedersele de forma graciosa la posibilidad de conservar lo necesario para
su sustento270. En esta línea comenta el derecho municipal de Wittemberg vigente
en su época señalando que efectivamente el deudor que cede es despojado de la
totalidad de sus bienes con excepción del sustento y vestido cotidiano y de lo
necesario para mantener a su familia, ya que con la cesión se ve afectada la
totalidad del patrimonio de la esposa (vestidos, joyas, dote) e incluso de las personas
mayores dependientes del deudor y cualquier argumentación contraria además de
dificultosa se opondría a la humanidad y equidad271. Recoge los efectos y utilidad de
la cesión, siguiendo el Codex sin mayores comentarios, en el sentido de evitar la
prisión y otros inconvenientes al deudor. Apunta igualmente que, con la cesión, los
acreedores no adquieren inmediatamente el dominio de lo bienes cedidos sino que
el deudor puede recuperarlos si paga con ulterioridad o si se defiende antes de la
venta272. Indica el carácter no liberatorio de la cesión cuando los bienes no resultan
suficientes para satisfacer a los acreedores273. Apunta finalmente al beneficium
competentiae respecto a los bienes adquiridos después de la cesión, haciendo
referencia a un deudor que ve mejorar su fortuna y adquiere ganancias dignas, lo
cual haría que el pretor aplicase los nuevos bienes a la satisfacción de los restantes
269
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, pp. 784-785,
n. 27.
270
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 28.
271
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 29.
272
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 785, n. 30.
273
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 784, n. 31.
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créditos, pero no por completo, sino hecha deducción de lo suficiente para cubrir las
necesidades familiares cotidianas, siendo inhumana cualquier solución contraria, tal
y como es lugar común en la doctrina274.
Las Institutiones de Justiniano serán el objeto de las reflexiones en materia
de cessio bonorum llevadas a cabo por Arnold Vinnen. Cualquier deudor que no
dispone de excepción y, obligado a pagar, se niega, será enviado a prisión, a no
ser que ceda sus bienes. No evita la cárcel el que ha actuado de forma dolosa o
fraudulenta. Refiere también la obligación de completar el pago con sucesivas
adquisiciones con el límite correspondiente a la deducción de lo necesario para
llevar una vida digna acorde con sus posibilidades y su condición. Insiste en el
carácter personal del beneficio de modo que no es transmisible mortis causa, ni
tampoco pueden disfrutar de él los fiadores, dado que se basa en la relación entre
el deudor principal y sus acreedores y no entre éstos y el fiador275.
La introducción de la cessio bonorum por la Lex Iulia es el punto de partida
de los comentarios al Código, Digesto y Novela 135 de Johann Kahl. A propósito
de esta última indica como al deudor de buena fe, que debe su situación a la
adversidad de la fortuna, Justiniano libera de la necesidad de la cesión de bienes
si efectúa el juramentum bonae copiae. Se remonta a la ley de las XII Tablas y a
los comentarios de Varron para encontrar el origen de este juramento
interpretándolo en el sentido de «jurar no ser solvente» cuyos efectos principales
son la liberación de la prisión y de cualquier otra ejecución personal, así como de
la infamia que podría derivarse de la cesión. A cambio los acreedores pueden
dirigirse contra los que tuviesen bienes del deudor reivindicándolos, y también
contra los deudores de su deudor, asegurándose siempre antes de iniciar
274
275
Johann Harprecht, Commentarius in IV Libros Institutionum Iuris Civilis, vol. IV, p. 785, n. 32.
Arnold Vinnen, In librum tertium Institutionum imperalium commentarius academicus et
forensis cum notis ad textum, Venezia, 1726, ad Institutiones 4, 6, pp. 905-906, n. 1 y 2. La
necesidad de atender a las circunstancias personales para determinar cuando tiene el deudor que
entregar sus nuevas adquisiciones a los acreedores es una idea que, según Vinnen, es defendida
por Tiraquello, en su De nobilitate, cap. 20, n. 143 y ss. El Tiraquello que menciona el texto es
André Tiraqueau (1488-1558), y su obra Commentarii de Nobilitate et jure primigeniorum, de la que
hay eds. en Lyon, 1559, 1573, 1579, 1584 y 1602 y en Paris, 1543.
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cualquier acción276. Cifra, siguiendo el Codex, el máximo efecto de la cesión en
que el cedente no es enviado a prisión y si, cuando cede, ya se encontraba en la
cárcel, debe ser puesto en libertad277. En cuanto a la consabida diferencia entre
cesión de bienes y datio in solutum sigue el Codex.
En sus comentarios a las Pandectas, Jan Voet proporciona cantidad de
detalles y referencias concretas sobre la aplicación de la cessio bonorum romana
en el derecho holandés y, en general, de los Países Bajos que referiremos en el
lugar oportuno278. En primer lugar se ocupa de las razones por la que se introdujo
el beneficio de la cesión (básicamente para evitar las molestias de la prisión); su
diferencia con la cesión de acciones y con la llevada a cabo de forma solemne en
juicio donde se efectuaba una transmisión del dominio; mientras que en la cesión
de bienes de la que se ocupa el cedente no pierde la propiedad hasta la venta279.
La controvertida cuestión de quién puede ceder los bienes le lleva a afirmar que es
indiferente que el cedente sea o no extranjero (contradiciendo la opinión de gran
parte de la doctrina); padre o hijo (pudiendo el hijo ceder bienes futuros); hombre o
mujer (al imponerse la posibilidad de que puede ser también presa por deudas,
derogándose la normativa civil al respecto)280. La mayor parte de sus
argumentaciones son favorables a la concesión del beneficio. Así, sobre la
necesidad de juramento no se muestra demasiado estricto al respecto; la renuncia
del beneficio no impediría el recurso posterior al mismo, ya que con dicha renuncia
no cesa la causa que justifica el procedimiento de cesión. Tampoco estima que
deba negarse al que ha obtenido el aplazamiento y por una mala fortuna no ha
visto cumplido su objetivo de mejorar su situación en dicho periodo y,
consecuentemente, no está capacitado para hacer frente al pago, sin que pueda
276
Johann Kahl, Lexicon iuridicum: iuris caesarei, simul et canonici, feudalis item, civilis,
criminalis: theoretici ac practici, Köln, 1612, pp. 527-528.
277
Johann Kahl, Lexicon iuridicum: iuris caesarei, simul et canonici, feudalis item, civilis,
criminalis: theoretici ac practici, p. 530.
278
Commentarius ad Pandectas, vol. V, Leiden, 1704; Venezia, 1852 (manejamos la edición de
Venezia).
279
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 470-471, n. I.
280
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 471-472, n. II.
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presumirse que el deudor solicitaba la espera con la intención de renunciar
tácitamente al beneficio. No impide la cesión la sentencia de los acreedores
contraria al deudor, ya que tanto la confesión, equivalente a la cosa juzgada, como
la cosa juzgada, en sí misma, no excluyen la facultad de ceder. Ni siquiera es
obstáculo el que el deudor hubiese efectuado una cesión previa, aunque se exigen
ciertas condiciones281. Se ocupa, igualmente, de la situación particular de los
herederos del cedente y si gozan del beneficium competentiae en caso de que no
acepten la herencia a beneficio de inventario, negándoselo por su carácter
personal y debiendo el heredero, en todo caso, llevar a cabo una nueva cesión
respecto a las deudas no satisfechas del causante282. Niega la cesión, en
consonancia con la opinión generalizada de la doctrina, al que ha sido condenado
a pena pecuniaria a causa de un delito, aunque nada impide que el fiador del
delincuente pueda hacer uso de la cesión, ya que éste no se obliga por delito
propio, sino por efecto del acuerdo con el deudor. Exige, sin mayor novedad,
buena fe en el cedente. Censura la costumbre de impedir la cesión por deudas
tributarias en aras del interés público, aunque comparte la prohibición de ceder
para eludir una obligación de hacer, o respecto al precio de las cosas adquiridas
en un mercado público, mostrándose indeciso, sin mayores comentarios, en
cuanto al tutor en relación a las deudas del pupilo283. El objeto de la cesión es la
totalidad de los bienes del deudor (presentes y futuros) a excepción del vestido de
uso cotidiano, concesión que se hace, por razones de estricta honestidad, incluso
al condenado por delito. Incluye las rentas vitalicias que tienen su origen en un
contrato o en un acto de última voluntad y los derechos procedentes del usufructo
o la enfiteusis. Sin embargo, no se pueden ceder los bienes del hijo
emancipado284. Entre los efectos figura el derecho de los acreedores —que en
todo momento conservan su prelación— a vender los bienes cedidos, sin que
éstos puedan repartirlos, ni obtener la propiedad de los mismos, ni tan siquiera por
281
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 472-473, n. III.
282
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 473-474, n. IV.
283
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 474-476, n. V.
284
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 477-478, n. VII.
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usucapión, ya que una cosa es la cesión de bienes que no libera de la deuda, sino
tan sólo de la prisión y otra distinta la cesión (dación) en pago285. Hasta que tenga
lugar la venta el deudor puede en cualquier momento recuperar sus bienes, si
satisface a sus acreedores y cualquier excedente de la venta debe restituirse al
deudor286. El cedente evita la infamia “jurídica” ya que su “buena fama” o
consideración social se ve afectada. Así no pierde la administración de los bienes
de sus hijos, ni la tutela o curatela que le fue confiada, siempre que la cesión
tenga su causa en un hecho fortuito y no en actos fraudulentos. Le niega Voet el
ejercicio de las acciones que le correspondían antes de la cesión que en todo caso
podrían ejercitarlas los acreedores, aplicando el producto obtenido al pago o
disminución de la deuda, salvo que estas acciones tengan su origen en una
salvaguarda del honor del cedente287. El beneficio de la cesión es personal y no
aplicable al fiador288. Recoge la normativa romana atinente a la determinación de
las mayorías exigidas para conceder al deudor la moratoria por parte de los
acreedores, reflexionando sobre la obligación del deudor de ofrecer garantía
suficiente289. Otro asunto es que la mayoría de los acreedores hayan concedido,
por acuerdo privado, un aplazamiento al deudor, lo cual no puede perjudicar a los
restantes acreedores pero no tienen derecho a reclamar el pago con lo que fuese
adquiriendo el deudor, ya que no está garantizada su restitución en caso de que
prevalezca el título de otro acreedor. Tampoco pueden instar la venta inmediata de
los bienes; del mismo modo, la remisión de la deuda realizada por una parte de los
acreedores no perjudica a los que no están de acuerdo290. Nunca el aplazamiento
puede hacerse extensivo a las deudas contraidas durante el mismo291.
285
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 478-479, n. VIII. En esta misma sede se
ocupa del beneficio de competencia.
286
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 479-480, n. IX.
287
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 480-481, n. X.
288
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, p. 481, n. XI.
289
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 483-485, n. XIV. Ver también sobre la
moratoria, las controversias que plantea, y la cuestión de los intereses, pp. 485-486, n. XV.
290
291
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, pp. 481-482, n. XVI.
Jan Voet, Commentarius ad Pandectas, vol. V, p. 489, n. XVII. La discusión sobre la
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En cuanto a Heinecke, en sus Elementos de Derecho Romano, recoge
diferentes formas de extinguirse las obligaciones sin hacer mención, entre las
mismas, a la cesión de bienes. Así habla de la paga, compensación, confusión,
consignación, destrucción de la cosa y novación como comunes a toda clase de
contratos además de los específicos de cierto tipo como la aceptilatio que extingue la
obligación contraída mediante estipulación y el mutuo disenso que pertenece a los
contratos consensuales. De hecho, cuando habla del pago como forma de extinción
se ocupa del pago propiamente dicho, es decir la entrega de lo que verdaderamente
se debe, aunque admite la posibilidad de que se dé una cosa diferente con el
consentimiento del acreedor, o sea lo que entendemos por dación en pago. Todo lo
más contempla una cesión de créditos consistente en un cambio en la persona del
acreedor aún contra la voluntad del deudor distinguiéndola de forma precisa de la
novación292.
Entre otros comentaristas de la normativa romana que han llevado a cabo
ciertas incursiones en las leyes relativas a la cesión destacamos a Ludwig Arndts
en su Trattato delle Pandette, en la versión italiana de Filippo Serafini, quien realiza
algunos comentarios sobre nuestra figura jurídica al afirmar, con base en C. 7, 71, y
D. 42, 3, que el deudor insolvente —siempre que en su situación no haya mediado
culpa alguna— puede liberarse de la acción judicial de sus acreedores cediendo la
totalidad de su patrimonio. Esto le permite defenderse de cualquier pretensión
mediante la oportuna excepción, siempre que no se trate de un crédito posterior a la
cesión, hasta que mejore su situación patrimonial (D. 42, 3, 4, 1)293. Sin mayores
aportaciones estima la cesión como un beneficio introducido por la ley Julia que
evitaba al deudor las consecuencias lógicas de su insolvencia294. Recoge también
algunas consideraciones sobre el beneficio de competencia que considera aplicable
con base en D. 42, 3, 4, 1 y, a nuestro parecer, con menos lógica, en D. 42, 3, 3, al
aplicación de la espera al fiador, pp. 489-490, n. XIX.
292
Heinecke, Elementos de Derecho romano, Granada, 1839, lib. III, tít. XXX, pp. 323, 331.
293
Ludwig Arndts Ritter von Arnesberg, Trattato delle pandette [versión de Filippo Serafini], vol.
II, 3ª ed., Bologna, 1880, p. 72, § 224. De su famosísima obra Lehrbuch der Pandekten, hay
muchas ediciones. La 7ª en Stuttgart, 1877, 983 pp., y la 10ª, 1879, 1008 pp.
294
Ludwig Arndts, Trattato delle pandette [versión de Filippo Serafini], p. 72, § 224, en nota.
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deudor que ha cedido todos sus bienes y no ha adquirido otros nuevos respecto a
sus primitivos acreedores. Indica que no hay fundamento en D. 42, 3, 4, 1 para
aplicar este beneficio a los créditos contraídos con posterioridad a la cesión. Admite
también un beneficio de competencia fundado en un acuerdo entre las partes y
siguiendo a Thibaut un beneficium competentiae ex iure tertii, por ejemplo, a favor
del obligado a dar alimentos al deudor295. En otra línea, comenta la cesión de bienes
como uno de los supuestos que puedan dar origen a un procedimiento concursal.
Así habla de un decreto del magistrado emanado en virtud de una decisión
espontánea del deudor (cesión de bienes) o de una propuesta de los acreedores
como consecuencia de una insolvencia manifiesta del deudor que abre el
procedimiento y constituye formalmente el concurso. Entonces el deudor pierde la
disponibilidad de sus bienes que entran a formar parte de la masa concursal
nombrándose un administrador (curator bonorum) encargado de tutelar los intereses
del deudor y de los acreedores. El acreedor no puede obtener el pago sobre el
patrimonio del deudor si no participa en el procedimiento. No obstante, se puede
separar una parte del patrimonio en favor de algún acreedor y abrir un concurso
particular296. Finalmente hace mención a que el Código civil italiano de 1862 abolió el
privilegio concedido al constructor o arquitecto contemplado en D. 42, 3, 1297.
Más recientes son los comentarios al Digesto y al Código de otros
significados pandectistas como H. Dernburg298, J. A. Seuffert299 y Karl A. von
Vangerow300, aunque con las características propias que hacen de estos
comentarios más un derecho construido con criterios racionales que otorgando
una respuesta al pasado histórico y a como fueron los hechos y como se regularon
jurídicamente. C. F. Mühlenbruch sale al paso del concurso de acreedores y a las
modalidades de entrega de los bienes. Señala que el que está abrumado por
295
Ludwig Arndts, Trattato delle pandette [versión de Filippo Serafini], p. 75, § 225, nota 6 y 7.
296
Ludwig Arndts, Trattato delle pandette [versión de Filippo Serafini], p. 76, § 226. Ver también
sus comentarios sobre la acción pauliana en pp. 80-81, § 228.
297
Ludwig Arndts, Trattato delle pandette [versión de Filippo Serafini], p. 482, § 373, nota 5 a).
298
Pandekten, 3 vols., Berlin, 1892, 730+398+369 pp.
299
Praktisches Pandektenrecht, 3 vols., Würzburg, 1848-1849, 300+363+367 pp.
300
Lehrbuch der Pandekten, 3 vols., Marburg, 1863-1869, 900+582+740 pp.
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deudas y no tiene la liquidez suficiente para satisfacer a los que adeuda, puede
solucionar su problema simplemente cediendo sus bienes a los acreedores,
declarándose en quiebra y siendo necesario que se produzca la bonorum
possessionem (referida a la formación de la masa concursal). Mühlenbruch se
limita a repasar sin mayores interpretaciones las principales características y
efectos de la cessio bonorum, respecto a la nota de infamia, prisión, adquisición
posterior de nuevos bienes por el cedente, con la necesaria reserva de lo
indispensable para vivir y categoría de deudores que pueden recurrir a este
beneficio. Sigue a Varrón y Cicerón, al margen del apoyo inexcusable que le
ofrece la normativa concreta del Digesto, del Codex y la Novela 135. Alude a los
derechos de los acreedores chirographarii y a la exclusión de los deudores que
ocultan bienes o actuan de forma dolosa o fraudulenta, esperando con ello
conseguir mayores beneficios301. Seguidamente reflexiona sobre el modo en que
se hace el abandono de los bienes y la constitución de la masa concursal con los
derechos que ello implica para los acreedores. La simple constitución de la
comunidad de acreedores, una vez cedidos los bienes, no les da derecho a poseer
los mismos, ya que para que se adquiera la posesión de las cosas se requiere el
transcurso de dos años entre presentes y cuatro entre ausentes. Pese a todo,
reconoce que «vero tamquam per universitatem successio defertur creditoribus,
sed custodiam tantummodo rerum actionumque ad debitorem pertinentium illi
quidem consequuntur, et post aliquod tempus etiam ius, debitoris bona ex
magistratus auctoritate vendendi; cuius utriusque rei expediendae causa curatores
bonis ex plurium sufragiis constituendi sunt», a lo que añade que se suele
conceder a los acreedores la administración de los bienes que ejercerán, según su
prudente arbitrio, tratando de conseguir los máximos frutos de los mismos302. Pese
a que, según hemos visto y es opinión mayoritaria de la doctrina, el deudor no
pierde la propiedad de sus bienes, Mühlenbruch le niega la posibilidad de hacer
arrendamientos, quedando reservada a los acreedores, hasta el momento de
proceder a la venta y, una vez vendidos, se repartirá el producto en función de la
301
C. F. Mühlenbruch, Doctrina Pandectarum, Bruxelles, 1838, § 170, pp. 160-161.
302
C. F. Mühlenbruch, Doctrina Pandectarum, § 171, p. 161.
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cuantía de los créditos y lo que sobre se restituirá al deudor303. Como vemos son
pocas —por no decir prácticamente ninguna— las novedades aportadas por el
referido autor quien también se ocupa de los supuestos en los que puede evitarse
la venta de los bienes, en relación a la posibilidad de defensa contemplada en D.
42, 3, 3 y 5; a la concesión indulgente de la espera de cinco años por los
acreedores, según C. 7, 71, 8; o la remisión convencional de una parte de la
deuda, hecha exclusión de los acreedores hipotecarios304. No se olvida de
recoger, en su escueto repaso a la materia concursal, el orden de prelación entre
los concurrentes al concurso, partiendo de la identificación entre los hypotecarii y
los chirographarii efectuada por C. 7, 71, 8, distinguiendo diferentes clases de
acreedores, sin olvidar en ningún momento el principio prior tempore, potior iure y
las cuantías de los diferentes créditos305. Recoge finalmente los supuestos de
fraude a los acreedores, ya sea antes o después de la formación de la masa
concursal, la acción Pauliana y el interdicto fraudatorio306 y, en última instancia, la
separatio bonorum, que puede ser solicitada en ciertas ocasiones por los
acreedores307, aspectos que no desarrollamos por ser, en este instante de la
exposición, circunstanciales y no esenciales a la cessio bonorum.
303
C. F. Mühlenbruch, Doctrina Pandectarum, § 171, p. 161.
304
C. F. Mühlenbruch, Doctrina Pandectarum, § 172, pp. 161-162.
305
C. F. Mühlenbruch, Doctrina Pandectarum, § 173, pp. 162-163.
306
C. F. Mühlenbruch, Doctrina Pandectarum, § 174, pp. 163-164.
307
C. F. Mühlenbruch, Doctrina Pandectarum, § 175, p. 165.
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5. LA CESIÓN DE BIENES EN ALGUNOS DE LOS
DERECHOS NACIONALES ANTERIORES A LA
CODIFICACIÓN
En el derecho estatutario italiano en la época medieval se recogen
disposiciones encaminadas a reglamentar el procedimiento en caso de insolvencia
y moratoria en el pago. Debemos tener en cuenta que el principal medio de vida
era el comercio y que las transacciones mercantiles suelen ser el punto de partida
de la búsqueda de formas crediticias para facilitar el pago que, muchas veces, no
puede llegar a hacerse efectivo por falta de capacidad económica del deudor o por
voluntad maliciosa de eludir el mismo. Sin embargo, en los Estatutos de las
ciudades italianas no se va a distinguir entre deudor comerciante y no
comerciante, sino que se trata de proteger al acreedor con independencia del
origen de la deuda y de la condición profesional del endeudado. Hay sectores
doctrinales que consideran que es en estos Estatutos donde aparece por vez
primera reglamentada la quiebra, aun cuando otros opinan que ya aparecía con
carácter previo, aunque no con tal denominación en España, en las Partidas. El
procedimiento se efectuaba ante la autoridad judicial y tenía un marcado carácter
penal —que se mantendría en el tiempo1—, pudiendo incluso castigarse al deudor
fugado con la pena de muerte, siendo la fuga del deudor uno de los presupuestos
para iniciar de oficio las actuaciones y existiendo una clara presunción de fraude
en el deudor insolvente o sospechoso de serlo. Los quebrados podían recibir las
siguientes denominaciones: fuggitivi, aggravanti di debiti, cessanti, rotti o rompenti,
falliti o fallentes2 y la quiebra se conocía como decoctio, decozione, más tarde
1
Alberto Sciumè, Ricerche sul fallimento nel Diritto moderno, vol. I, Il momento settecentesco,
Milano, 1985, pp. 55-96.
2
Umberto Santarelli, Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell’età intermedia,
Padova, 1964; Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de
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fallimento y bancarrota, de la costumbre de romper el banco en la plaza pública
por parte del comerciante que no cumplía con sus obligaciones3. En este derecho
estatutario —en su mayor parte— encontramos la institución de la cesión de
bienes4 como el punto de partida para el inicio del procedimiento concursal y con
ello se conseguían evitar graves sanciones penales —aunque en cualquier
momento ambas partes en conflicto podrían realizar un acuerdo, normalmente de
quita o espera, en virtud del principio de autonomía de la voluntad— y a
continuación se nombraba un curator para inventariar, administrar los bienes,
venderlos y repartir el importe de dicha venta entre los acreedores5. Por tanto, no
solía aparecer la cesión como institución independiente de la quiebra propiamente
dicha ya que, cuando el patrimonio no era suficiente para satisfacer a la totalidad
la quiebra”, en Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), p. 25 de la
separata.
3
Ver José A. Ramírez, La quiebra. Derecho concursal español. La quiebra, vol. I, 2ª ed., pp. 98-
99. Cfr. Guido Rossi, Il fallimento nel diritto americano, con “Prólogo” de M. Rotondi, Padova, 1956,
p. 6. Normalmente se reserva el término bancarrota para hacer referencia a una quiebra prevista y
castigada por la ley penal, frente a la quiebra que sólo tenía efectos civiles (Georges Bonnans,
Étude sur la bonorum venditio en droit romain et la banqueroute en droit français, pp. 58-59); no
obstante, en un principio, la quiebra era un procedimiento de naturaleza penal, y la diferencia entre
quiebra y bancarrota se establecería posteriormente y precisamente su carácter penal motivó la
intervención del poder real para imponer severas penas a los quebrados. En sentido similar,
Alberto Sciumè, Ricerche sul fallimento nel Diritto moderno, vol. I, Il momento settecentesco, p. 84.
Sobre la historia de la quiebra en Italia resulta de interés el aludido trabajo de Umberto Santarelli,
Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell’età intermedia. Precisa con claridad que el
objeto de estudio no es la cesión de bienes ya que, pese a ciertas analogías, se diferencia
netamente de la quiebra por tener su fuente básica en la voluntad del cedente (debe referirse a la
cesión voluntaria y no a la judicial), mientras que la quiebra tiene su razón en la protección del
interés público (pp. 3-4). Respecto a los orígenes de la quiebra, ver pp. 21-47.
4
Por ejemplo, se recoge en el capítulo 69 de las Costumbres de Brescia de 1225, en el art. 551
de los Estatutos de Padova del año 1231 o en los Estatutos de Treviso, II, 1, 69. No se admite en
Pistoia (Cfr. Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla
codificazione, 2ª ed., vol. VI, part. II, § 243, p. 385, notas 2 y 4).
5
Ver Giménez Anzola, “Notas sobre los orígenes históricos de la ejecución singular y de la
quiebra”, en Revista de la Facultad de Derecho, Caracas, nº 31 (junio/1965), pp. 25-29 de la
separata.
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de acreedores, con el fin de actuar de forma equitativa, se hacía necesario
declarar al deudor en estado de quiebra abriendo el correspondiente concurso de
acreedores, sin establecer —como acabamos de indicar— ninguna diferencia
según que el deudor fuese o no comerciante6. En los Estatutos de Spoleto de
1296 hay una referencia a la posibilidad de ejecución personal sobre el deudor, en
caso de haberse comprometido a pagar en un determinado plazo a través de
documento o si no opusiere excepción en tiempo y forma. Se faculta al juez para
proceder contra la persona del deudor o contra sus bienes según voluntad de los
acreedores7. En los Estatutos de la Comunidad de Onzo aparecen ciertas
prescripciones sobre la materia crediticia como la relativa a la imposibilidad de
reclamar una deuda si se demuestra que ya está pagada pudiendo corresponder
la oposición al cesionario8; disposiciones relativas al deudor extranjero o al plazo
para hacer el pago de una deuda confesa y embargo posterior en caso de
impago9. Nada se regula sobre la cesión de bienes en sí misma considerada, pero
intuimos que se debía admitir su existencia por la alusión antedicha al cesionario
(aunque puede referirse a otro tipo de cesión)10. Recoge la prisión por deudas y la
niega a la mujer siempre que la causa del débito sea civil11.
6
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, p. 392. Sobre el desarrollo del procedimiento concursal que no libraba
de la prisión a no ser que hubiese cesión, ver pp. 392-409 y en particular en torno al concordato, p.
400.
7
Statutum Communis Spoleti, cap. LX, ed. Giovanni Antonelli, Statuti di Spoleto del 1296,
Firenze, 1942, p. 29.
8
Statuta civilia et criminalia loci et communitatis Untii, Lib. II, art. 36, ed. Enrico Bensa, “Gli
Statuti del Comune di Onzo”, en Atti della Società Ligure di Storia Patria, LIV, nº 2 (1929), p. 40
(manejamos la separata en tirada aparte que se hizo de estos Estatutos).
9
Statuta civilia et criminalia loci et communitatis Untii, Lib. II, art. 34, ed. Enrico Bensa, “Gli
Statuti del Comune di Onzo”, en Atti della Società Ligure di Storia Patria, LIV, nº 2 (1929), p. 39.
10
Statuta civilia et criminalia loci et communitatis Untii, Lib. III, art. 77, ed. Enrico Bensa, “Gli
Statuti del Comune di Onzo”, en Atti della Società Ligure di Storia Patria, LIV, nº 2 (1929), p. 56.
11
Statuta civilia et criminalia loci et communitatis Untii, Lib. II, art. 23, ed. Enrico Bensa, “Gli
Statuti del Comune di Onzo”, en Atti della Società Ligure di Storia Patria, LIV, nº 2 (1929), p. 33.
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Una visión más amplia sobre nuestra institución en el Derecho histórico
italiano haría hincapié en la difusión del derecho romano que permite atemperar
en Italia el rigor de las leyes antiguas hacia el deudor insolvente, introduciéndose,
entre otros beneficios, el de la cesión. Cesare Nani y Antonio Pertile confirman la
presencia de la prisión por deudas en los estatutos de los siglos XIII y XIV, pese a
que se fue atemperando la ejecución personal contra el deudor y a veces tenía
lugar un arresto personal en casa del acreedor, siendo preferible que el
encarcelamiento se llevase a efecto en una cárcel pública, lo que impedía al
acreedor atormentar a su prisionero12. En el Constitutum usus de Pisa se recoge el
supuesto de un deudor de varios acreedores que no dispone de liquidez para
pagar a los mismos reconociéndole la posibilidad de hacer cesión de la totalidad
de sus bienes —sin efecto liberatorio— y extendiendo la obligación a los hijos del
deudor principal en su calidad de herederos y en virtud del derecho sucesorio,
respondiendo sólo de la deuda y no de la pena que se derivase de la insolvencia13.
En materia de cesión de bienes, el estudio de Pertile del derecho estatutario
resume las principales características atribuidas a la misma. Un repaso a sus
consideraciones nos permite una perspectiva acabada de sus particularidades, al
margen de lo reseñado por los comentaristas del Codex y el Digesto que
aprovechaban sus glosas a la normativa romana para mostrar las singularidades
nacionales. Una Pragmática del año 1458 obligaba, al que demandaba la
moratoria quinquenal de cinco años prevista en el Codex, a ofrecer al mismo
tiempo la cesión de sus bienes, aunque en Venecia en lugar de la cesión se
preveían otras medidas alternativas14. Sin embargo, para evitar los abusos a que
podía dar lugar la utilización de esta facultad, los Estatutos italianos se
manifestaron con mayor dureza que las leyes romanas15 de forma que la cesión
12
Cesare Nani, Storia del diritto privato italiano, Torino, 1902, reed. anastática, Milano 1972, pp.
457-458.
13
Umberto Santarelli, Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell’età intermedia, pp.
26-27.
14
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, p. 385, nota 5.
15
Precisa Cesare Nani que la cesión de bienes estuvo lejos de constituir un auténtico beneficio
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no impedía cualquier otra ejecución personal ni evitaba totalmente la infamia —de
hecho se sometía al desprecio del pueblo—16, ya que se rodeaba de cierta
solemnidad debiendo llevarse a efecto en la plaza pública con una serie de
requisitos rituales y exigiéndose que manifestara el deudor su voluntad de viva voz
(siendo esta condición, junto con la colocación del deudor sobre la piedra, común
en la mayor parte del derecho estatutario italiano), descalzo y semidesnudo,
obligándose a llevar de por vida un gorro de un determinado color. Si era
descubierto sin el mismo perdía el beneficio y era llevado a prisión, pudiendo en
Roma y Nápoles ser condenado a azotes o a galera17. Incluso en algunos
estatutos no era admitida la cesión de bienes, y donde había sustituido a la prisión
podía pactarse una limitación de libertad del deudor, siempre que tal acuerdo se
rodease de cierta solemnidad y en presencia del juez. No obstante, pronto dicho
pacto sería declarado ilícito y se prohibiría expresamente la renuncia al beneficio
para el deudor insolvente (Storia del diritto privato italiano, Torino, 1902, reed. anastática, Milano
1972, p. 459).
16
Cesare Nani, Storia del diritto privato italiano, p. 459. En igual sentido, Francesco Schupfer, Il
diritto delle obbligazioni in Italia nell’età del risorgimento, 3 vols., Milano-Torino-Roma, 1920, reed.
anastática, Milano, 1972, vol. I, p. 244. En pp. 241-243 se ocupaba de la datio in solutum.
17
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, pp. 385-387. En los Estatutos de Vercelli de 1241 se prescribía que el
deudor estuviese completamente desnudo durante el acto. Para Santarelli los acreedores podían
eximir al deudor de estas formalidades. Precisa que en estos estatutos hay que destacar tres
elementos principales: la verificación oficial del estado de insolvencia y la publicidad que debe
darse a la misma; la pérdida por parte del deudor de su capacidad para llevar los negocios y el
concordato como posibilidad de los interesados de resolver entre ellos el conflicto. Aquí los efectos
de la insolvencia se extendían al hijo del deudor en cuanto tal y no como heredero (Per la storia del
fallimento nelle legislazioni italiane dell’età intermedia, pp. 26-27). Ver también, sobre las
formalidades similares a las referidas anteriormente, en los Estatutos de Belluno o Torino, Cesare
Nani, Storia del diritto privato italiano, pp. 459-460. Indica además que en Roma el color del gorro
era verde y en Ferrara blanco con un dibujo amarillo, y, a veces, el deudor debía cambiar de
vivienda o abandonar la ciudad (p. 460). Esta forma «ignominiosa» de llevar a cabo la cesión es
levemente comentada por Bussi (La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, pp.
353-354). Con base en Baldo degli Ubaldi atribuye estas costumbres a una doble razón, histórica y
jurídica al tiempo, que tienen un marcado carácter ejemplificador.
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de la cesión, ofreciendo como garantía la persona o la propia libertad, por ser
inalienables y exentas de la contratación privada, aunque esto no implicó la
desaparición del arresto personal del deudor que quedaba como último recurso
cuando no podía hacerse la cesión18. Por costumbre existían ciertas formas de
actuación que atentaban a la honra del deudor pero que no solían ser observadas;
así, por ejemplo en Pavía se burlaban del cedente y lo apedreaban mientras
expresaba su voluntad de ceder los bienes, lo cual contrasta con el sentido último
de beneficio atribuible a la cesión y en Roma era ascendido a los leones de
mármol que se encontraban al pie de las escaleras del capitolio y allí debía
pronunciar las palabras, cedo bonis, según recoge, por ejemplo, Cino da Pistoia,
tal y como hemos indicado en el capítulo precedente. Para Matienzo tales
costumbres no fueron ratificadas por decreto, ni se solía observar, en la práctica,
ninguna formalidad que resultase infame o deshonesta o fuese desagradable para
los ojos de los testigos19. Una Constitución de 8 de julio de 1743 de Benedicto XIV
para la reforma del Tribunal de Bolonia establecía que la cesión era acordada sólo
si había un motivo suficientemente justificado y rara vez eximía de la infamia al
quebrado, sino que su único efecto era librarle de la prisión y dispensarle —en
ocasiones— de llevar el gorro verde, pero no de la incapacidad para ejercer su
oficio, ni de las otras consecuencias de la infamia20. Por tanto, uno de los
principales efectos que prescribía el derecho romano para la cesión de bienes
empieza a mostrarse ausente en la recepción. Incluso había ciertas disposiciones
18
Cesare Nani, Storia del diritto privato italiano, pp. 460-461.
19
Juan Matienzo, Commentaria in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, ad Nueva
Recopilación, V, 16, 4, glosa II, n. 7, fol. 425v.
20
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, p. 385, nota 8. La no liberación de infamia se prescribía también de
forma expresa en los Estatutos de Piacenza de 1346. Señala Umberto Santarelli que en los
anteriores Estatutos de los Mercaderes de Piacenza se imponía una especie de sanción de
naturaleza penal-personal al que llevaba a cabo la cesión y al deudor fugitivo. Así, en caso de
cesión, se publicaba y se prohibía a otros mercaderes entablar relación con el cedente. Califica de
parcialmente análogos los Estatutos de los Cambiadores de Bolonia de 1245 donde se asimilan los
supuestos de robo, fraude y cesión de bienes (Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane
dell’età intermedia, pp. 31-33).
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que ni siquiera le atribuían el efecto liberatorio de la prisión dado que el deudor no
se había mantenido encarcelado un tiempo mínimo21. Sin embargo, la cesión
impedía nuevas persecuciones al deudor hasta que mejorase su fortuna22. En
otros casos se exigía fianza o un juramento de pagar en el futuro con sucesivas
adquisiciones para salir de la cárcel23. Entre las consecuencias de la cesión se
encontraba la pérdida de la condición noble y la inhabilitación para cargo público,
precisando los Estatutos de Padua la imposibilidad de portar armas o vestidos de
un cierto valor e incluso la obligación de abandonar la ciudad so pena de volver a
ser conducido a la piedra del deshonor24, aunque otras leyes tan sólo condenaban
al exilio a los quebrados fraudulentos25. Cuando los bienes cedidos eran
insuficientes para cubrir la totalidad de las deudas, el acreedor estaba autorizado a
apoderarse de todo lo que fuese adquiriendo el deudor, sin que éste pudiese
recibir nada prestado sin autorización de sus acreedores. Éstos incluso podían
recibir lo que adquiriesen los hijos del deudor (u otros parientes) durante toda su
vida aunque estuviesen emancipados, excepto lo que procediese de la madre o de
la liberalidad de un tercero26. A veces la cesión de bienes se imponía con carácter
coactivo27. En los estatutos de la región piamontesa se prescribía que el insolvente
21
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, p. 387. Aclara Pertile que el periodo de prisión exigido era variable
según los estatutos, unos lo fijaban en 60 días, otros en 20; otros ponían el requisito liberatorio de
la prisión en la ausencia de dolo (p. 387, nota 16) y un tercer grupo tan sólo exigía que la solicitud
fuese efectuada desde una prisión pública (nota 18).
22
Francesco Schupfer, Il diritto delle obbligazioni in Italia nell’età del risorgimento, vol. I, p. 245.
23
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, pp. 387-388, nota 19.
24
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, p. 388.
25
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, p. 389.
26
Antonio Pertile, Storia del diritto italiano dalla caduta dell’impero romano alla codificazione, 2ª
ed., vol. VI, part. II, § 243, p. 389.
27
Se trata del Estatuto municipal de Siena de 1262 donde se obliga tanto al deudor que
incumple sus obligaciones como al insolvente a llevar a cabo una cessio bonorum correspondiendo
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debía ser admitido en primer lugar a la cesión de bienes y ésta podía ser
ignominiosa o salva l’onestà. De la forma ignominiosa de llevar a cabo la cesión y
de sus consecuencias estaban exentos los oficiales públicos, vasallos del rey,
nobles, soldados, abogados, médicos, notarios y cualquier otra persona que
pudiese obtener la dispensa del príncipe, así como en caso de deuda civil que no
superase las 200 liras28. En los restantes casos la cesión era ignominiosa y
cuando, ni siquiera ésta tenía lugar, seguía el arresto personal del deudor en
cárcel pública, correspondiendo su alimentación al acreedor si el deudor
demostraba su extrema pobreza. De este arresto estaban dispensados los pupilos,
mujeres, nobles y otros privilegiados29. El derecho estatutario solía negar el
beneficio, entre otros, a los extranjeros, a los que han disfrutado de la espera30, al
que oculta parte de sus bienes y al que no lograba probar que su imposibilidad de
pagar era debida a un caso fortuito posterior a la asunción de la obligación31.
Estas excepciones eran por razón de circunstancias particulares que rodeaban a
la persona del deudor. También había otras que encontraban su causa en la
naturaleza particular del crédito y en la protección especial de la que estaba
rodeado o en la entidad del acreedor por ser privilegiado32. Por otra parte, la
al juez regular el concurso de acreedores (Umberto Santarelli, Per la storia del fallimento nelle
legislazioni italiane dell’età intermedia, pp. 41-42).
28
Cesare Nani, Storia del diritto privato italiano, p. 461.
29
Cesare Nani, Storia del diritto privato italiano, pp. 460-461. Bussi estima que la mujer podía
ser encarcelada y disfrutar del beneficio de cesión para evitar la prisión; sin embargo, no la admite
para el pupilo (La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, p. 355).
30