No. 733 - Corte Nacional de Justicia

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CORTE
~ NACIONAL DE
“1
JUSTICIA
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
SALA DE LO PENAL
JUICIO PENAL:
No. 1383
RESOLUCION:
No. 733 2013 SALA PENAL
PROCESADOS (AS):
LUIS GUILLERMO AGUIRRE
AN RANGO
OFENDIDO (A):
JULIA CARMEN SALTOS CARPIO
RECURSO:
CASACIÓN
POR:
ATENTADO AL PUDOR
—
-
2012
-
-joJUEZA PONENTE
JUSTICIA
Dra. Gladys Terán Sierra
9~%4~ia ~
CORTE NACIONAL DE JUSTlClA~- SALA DE LO PENAL.- Quito, 20 de junio de
2013. Las 10h30.
VISTOS: El ciudadano Luis Guillermo Aguirre Anrango, interpone recurso de casación
en contra de la sentencia emitida por la Segunda Sala de Garantías Penales de la
Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 19 de octubre del 2012, a las 15h08, la
cual revoca el fallo emitido por el Octavo Tribunal de Garantías Penales de dicha
provincia, el 18 de julio de 2012, a las 10h53, en el cual se ha ratificado el estado
de inocencia del ahora recurrente; para en su lugar, declarar su culpabilidad, en el
grado de autor, del delito de atentado al pudor, tipificado y sancionado por el
artículo innumerado agregado a continuación del artículo 504 del Código Penal,
imponiéndole la pena de cuatro años de reclusión mayor ordinaria
Por el sorteo realizado, le ha correspondido conocer del presente recurso a
este Tribunal de Casación, de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia,
integrado por la Doctora Gladys Terán Sierra como Jueza Ponente, y los Doctores
Wilson Merino Sánchez y Aida Palacios Coronel, como Juez y Conjueza miembros
del Tribunal; por lo que, habiéndose agotado el trámite legal pertinente y siendo el
estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:
1. COMPETENCIA.
Este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de
Justicia, es competente para resolver el recurso de casación, conforme a lo
dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7.k de la Constitución de la República,
artículos 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, en el presente
caso, artículo 349 Código de Procedimiento Penal.
Este recurso ha sido tramitado conforme las normas procesales de los artículos
352 y 354, del Código de Procedimiento Penal, asimismo, se ha aplicado lo que
dispone el artículo 76.3, de la Constitución de la República del Ecuador.
2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y ACTUACIONES
PROCESALES
Del parte de detención elaborado por el policía Carlos Rocha Coronel, con
fecha 13 de noviembre de 2011, se ha llegado a conocer que hasta la Unidad de
Policía Comunitaria de San Bartolo, se ha acercado la ciudadana Miriam Piedad de
Lourdes Carpio, la cual ha sabido manifestar que el señor Luis Guillermo Aguirre
Anrango, quien se ha encontrado en dicho lugar, ha cometido el delito de atentado
al pudor, en contra de su sobrina de 10 años de edad, MBSC’, en los siguientes
términos: Que habiendo sido contratado el procesado como gasfitero, para arreglar
una fuga de agua en la casa de la denunciante, ha sido enviado en conjunto con la
ofendida para que le indique el lugar de la fuga, momento que ha aprovechado para
tocarle el cuerno, posterior a lo cual la niña ha salido corriendo del lugar para darle
aviso a su tía de lo sucedido,
Llevada a cabo la audiencia de flagrancia ante el Juzgado Cuarto de Garantías
Penales de Pichincha, con fecha 13 de noviembre del 2011, el agente fiscal de la
causa ha decidido dar inicio a la instrucción fiscal en contra de Luis Guillermo Aguirre
Anrango, finalizada la cual, y habiéndose celebrado la audiencia preparatoria de juicio,
con fecha 29 de marzo del 2012, se ha emitido el correspondiente dictamen acusatorio
en contra del procesado, por parte del órgano acusador, el cual ha sido aceptado por
el Juzgado Tercero de Garantías Penales de Pichincha, que en consecuencia ha
dictado auto de llamamiento a juicio en su contra, por considerar que han existido
graves y fundadas presunciones de su responsabilidad, como autor, del delito
1
A fin de evitar su exposición pública y que perjudique a su desarrollo personal, social e integral, se
omite el nombre de la ofendida en la presente sentencia; en adelante será identificada con las iniciales de
sus nombres y apellidos (IvIBSC), considerando que las sentencias de casación son de reproducción
pública en la Gaceta Judicial. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 de la
Constitución de la República del Ecuador que señala: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de
forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno
de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de
las demás personas”; en el mismo sentido, se expresa el art. 1 del Código la Niñez y Adolescencia, cuya
finalidad es la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia, están obligados a garantizar a
todas las niñas, niños y adolescentes que viven en el Ecuador; para logra su desarrollo integral y el pleno
disfrute de sus derechos en un marco de libertad, dignidad y equidad. Al efecto, regula el goce y ejercicio
de esos derechos, deberes y responsabilidades, así como los medios para hacerlos efectik’os, garantizarlos
y protegerlos, conforme al principio del interés superior y la doctrina de protección integral prescrito en el
art. 50 Ibidem, como el art. 52, que se refiere a las prohibiciones relacionadas con el derecho a la dignidad
e imagen; y las prohibiciones de los numerales 3 y 4, que tienen que ver con “La publicación o exhibición
de noticias, reportajes, crónicas
así como “La publicación o exhibición de imágenes y grabaciones o
referencias escritas que permitan la identificación
víctimas de maltrato, abuso sexual
; y el art. 53
que precautela el derecho a que se respete la intimidad de su vida privada y familiar
. . .“
...
..
E
—
—
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tipificado y sancionado en el artículo innumerado agregado a continuación del artículo
504 del Código Penal.
El Octavo Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, a quien por sorteo le ha
correspondido sustanciar la etapa de juicio de la presente causa, con la finalidad de
analizar si en el caso sub judice se ha llegado a comprobar la existencia de la
infracción y la responsabilidad del procesado, ha receptado los siguientes medios
probatorios:
•
Partida de nacimiento de la niña MBSC, que certifica que ha nacido el 21 de
mayo del 2001, por lo que a la fecha de cometida la infracción, la niña ha
tenido 10 años.
•
Testimonio anticipado de MBSC, quien ha manifestado que el día de ocurridos
los hechos, se ha encontrado en la casa de su tía haciendo los deberes,
cuando ha llegado el plomero para arreglar una llave de agua que ha estado
averiada; que su tía le ha pedido que vaya hasta la terraza para indicarle al
plomero cual ha sido la llave defectuosa, momento que el procesado ha
aprovechado para abrazarle de la cintura y subirle la blusa; que luego la ha
vuelto a tocar antes de bajar al lugar donde se encontraba su tía, habiéndola
abrazado nuevamente, lo que ha aprovechado para tocarla; que su tía la ha
visto nerviosa y le ha preguntado que le ha pasado, por lo que ha procedido a
contarle lo ocurrido; que han sido tres las ocasiones en las cuales el procesado
le ha tocado el pecho y abrazado; que no le ha tocado sus genitales; que la
primera vez le ha tocado por debajo de la ropa y las otras dos solo le ha tocado
por encima.
•
Testimonio de Mayra Alejandra Saltos Carpio, tía de la ofendida, quien ha
manifestado que el día de suscitados los hechos, MBSC se ha quedado en su
domicilio para armar el árbol de navidad; que la dueña de casa le ha llamado
para decirle que un plomero iba a concurrir al lugar a arreglar una fuga de
agua; que al llegar el plomero, se ha puesto a revisar el lavabo, luego de lo
cual, ha subido a revisar la llave de paso; que como ha estado ocupada le ha
mandado a su sobrina para que le indique al plomero la ubicación de la llave;
que ambos se han demorado en bajar de su terraza, por lo que les ha ido a
buscar y han bajado los tres; que una vez dentro de su hogar, ha notado que
su sobrina se encontraba rara, por lo que le ha preguntado el motivo de su
angustia, a lo cual le ha respondido que el plomero le ha estado tocando; que
mientras su sobrina le relataba los hechos, el procesado le ha estado haciendo
señales para que se calle.
•
Testimonio de Julia del Carmen Saltos Carpio, quien ha manifestado que el día
de ocurridos los hechos le ha encargado a su hermana el cuidado de su hija;
que su madre le ha llamado diciéndole que un plomero que había contratado~
su hermana se ha sobrepasado con su hija; que una vez que se ha
enterado de los hechos, ha cogido un taxi para ir hasta el domicilio de su
hermana, no sin antes haber parado en la estación de policía para que dos
agentes de la fuerza pública le acompañen; que una vez que ha llegado, el
procesado le ha dicho que le disculpe, porque no ha estado consciente de
sus actos; que luego de lo sucedido, su hija ha comenzado a perder su
rendimiento escolar y sus amistades; y que además, la testigo ha perdido
su trabajo, porque le ha tocado quedarse con su hija.
o
Testimonio del policía Carlos Alfredo Rocha Coronel; quien ha realizado la
detención del ciudadano Aguirre, momento en el cual ha podido tener
además contacto con MBSC y sus familiares; que ha notado nerviosismo y
llanto en MBSC, mientras que el ahora recurrente le ha indicado que le
había preguntado cosas a la ofendida, pero sin ninguna malicia.
•
Testimonio de la psicóloga clínica Mónica Sofía Ortega Dávalos, quien ha
realizado una evaluación de MBSC, la cual le ha llevado a concluir que la
niña mostraba estrés post traumático; además, indica ha indicado que la
niña ha sufrido una regresión por los hechos acaecidos, lo cual le ha
impedido dar el paso hacia la pubertad. Por último, ha indicado que la niña
le ha comentado que el procesado le ha tocado la cintura y el pecho.
•
Testimonio de la trabajadora social Amanda del Rocío Falcón Torres, quien ha
realizado la evaluación del entorno de la niña, del cual ha podido extraer que la
madre es el sustento de su hogar y que ha mostrado un nivel de economía
medio; así también, ha indicado que la niña le ha comentado que reconoce al
agresor.
•
Testimonio del procesado Luis Guillermo Aguirre Anrango, quien ha indicado
que el 12 de noviembre de 2011, a eso de las 17h00, ha concurrido al domicilio
de Mayra Alejandra Saltos Carpio, con la finalidad de arreglar unas tuberías;
que al llegar ya le han tenido los materiales listos para arreglar un lavabo, pero
que antes de realizar dicha labor, ha tenido que desarmar una tubería vieja;
que la señora Saltos ha enviado a la niña con él para buscar una llave que ha
estado goteando; que al subir las gradas MBSC se ha resbalado, por lo que le
—
ha sostenido para que no se caiga; que habiendo llegado a la terraza si le ha
preguntado en donde estudiaba, pero porque le ha visto haciendo los deberes;
que luego de haber realizado el trabajo, la tía de MBSC le ha dicho que por qué
le ha estado manoseando, posterior a lo cual MBSC, su tía y su abuela se han
encerrado en un cuarto y le han manifestado a la niña en donde debía decir
que le han tocado; que se ha quedado solo con la niña en dos ocasiones, la
primera cuando han subido a la terraza y la segunda cuando ha bajado a cerrar
la llave de paso del domicilio.
3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
3.1.
DEL RECURRENTE LUIS GUILLERMO AGUIRRE ANRANGO
El defensor público del recurrente, doctor Wilson Camino, al fundamentar su
recurso en la audiencia oral de casación, ha manifestado que en la sentencia recurrida
se ha violentado la ley, en los siguientes términos:
•
Que se ha violado el artículo 504.1 deI Código Penal, pues habiendo resultado
absolutoria la sentencia de primera instancia, la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha la ha revocado, pese a que del testimonio urgente de MBSC se ha
desprendido que la niña no ha sido tocada en sus partes íntimas, por lo que no
se ha cumplido en ningún momento el sometimiento, el cual es un requisito
sine gua non del atentado al pudor.
•
Que se han violentado los artículos 309 y 304-A del Código de Procedimiento
Penal, pues no ha existido certeza para condenar al procesado. Además, se
añade que de haber sido motivado el fallo, la sentencia debió haber resultado
confirmatoria de la de primer nivel.
3.2.
DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
En la audiencia oral de fundamentación del recurso de casación, la delegada del
señor Fiscal General del Estado, doctora Paulina Garces, en contestación a los
argumentos expuestos por el recurrente, ha indicado lo siguiente:
•
Que en realidad ha existido un error de derecho en la sentencia, en cuanto
la pena impuesta al procesado ha sido de reclusión mayor ordinaria,
cuando en realidad, en aplicación del artículo 57 del Código de
Procedimiento Penal, la pena debió haber sido de prisión correccional.
•
Que los argumentos relacionados con el artículo 309 del Código de
Procedimiento Penal corresponden ser tratados mediante recurso de
nulidad y no de casación.
•
Que en el caso sub judice, se han comprobado los elementos del delito de
atentado al pudor, que son el someter y obligar a la víctima, lo cual se
desprende del testimonio de MBSC, quien ha indicado que el procesado la
abrazo fuerte y le levantó la blusa. Se ha añadido que hay que tomar en
cuenta que las lesiones dejadas por este tipo de delitos no son físicas sino
psicológicas, las cuales se han logrado comprobar con el testimonio de la
psicóloga que ha realizado la evaluación de MBSC.
E
4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA.
4.1.
DeI recurso de casación
La casación es uno de los mecanismos de impugnación, mediante los cuales el
legislador ha intentado dar cumplimiento a la garantía del debido proceso consagrada’
en el artículo 76.7.m) de la Constitución de la República; esto es, el derecho a recurrir.
Dicho derecho constitucional establece la posibilidad para que cualquier persona,
cuyos derechos estén sometidos a discusión en un proceso judicial, pueda manifestar
su inconformidad con una providencia del juzgador que le resulta adversa, en cuanto
ésta contenga un error, ya sea de procedimiento, de hecho o de derecho, tomándola
ilegítima.
Si bien es
cierto que en todo proceso existe el derecho de recurrir las resoluciones judiciales, es
importante entender que dicho derecho no es absoluto, ya que (...) resulta
Tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional del Ecuador,
“C..)
necesario tomar en cuenta el principio de libertad de configuración del legislador, el
cual nos dice que: “el legislador goza de libertad de configuración en lo referente al
establecimiento de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los
administrados contra los actos que profieren las autoridades. Es la ley, no la
Constitución, la que señala si determinado recurso —reposición, apelación, u otro—
tiene o no cabida respecto de cierta decisión, y es la ley, por tanto, la encargada
de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso
(
puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y
cuáles son los requisitos — positivos y negativos
—
que deben darse para su ejercicio~t9;
es por esto que manifestamos que la casación es uno de los recursos con (os que el
administrado puede recurrir de determinada providencia judicial, cuyos requisitos y
normas vienen establecidos en el
Código de
Procedimiento Penal, dando
precisamente con esto cumplimiento al pMncipio de libertad de configuración del
legislador.
La c?sación entonces, tal como viene delimitada por la Norma Procesal Penal,
procede respecto a una única providencia emanada de la autoridad jurisdiccional, esto
es, la sentencia emitida por el juzgador de última instancia, que en nuestro caso es la
Corte Provincial, encargada de resolver los recursos de apelación. Para que dicha
sentencia pueda ser objeto de casación, es necesario que en ella se haya presentado
una clase específica de yerro judicial, el error de derecho, en el cual incurre el
juzgador al poner en uso el ordenamiento jurídico, mediante la interpretación de la
normativa que el mismo contiene, ya sea fallando al analizar la pertinencia de su
aplicación a un caso concreto, o aplicándola sin ser condescendiente con su sentido y
alcance.
Dicho error además debe estar encuadrado en uno de los que taxativamente
establece el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, pues son las únicas
causales que vuelven procedente la casación. Por último, el error de derecho debe ser
trascendente, por lo tanto,
“(..)
el error por el error no tiene cabida en casación. El
error que interesa es el que tiene la posibilidad de desarticular o lo adjetivo o lo
sustancial de la sentencia. Lo demás no interesa, puesto que si quedase probado el
yerro, éste, por no poseer fuerza alguna para dejar sin efecto la sentencia, no tendría
relevancia más allá de un cuestionamiento al conocimiento y manejo del proceso hacia
el sentenciador.”3
4.2.
De la fundamentación del recurso y las vulneraciones legales
invocadas por el recurrente.
4.2.1 La primera de las alegaciones del recurrente que este Tribunal procede a
analizar, es la correspondiente al artículo 309 del Código de Procedimiento Penal;
2
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 0017-10-SCN-CC, del 5 de agosto del 2010.
Fierro Méndez, Heliodoro. La Casación Penal. Grupo Editorial Leyer. Bogotá, Colombia. Año 2000.
Pág. 70.
pues sobre ella, no ha manifestado el casacionista nada concreto, debiendo recordar
que dicha norma jurídica contiene los requisitos que deben constar en la sentencia
emitida dentro de un juicio penal, trayéndolos en varios numerales y no en un solo
inciso; por esta razón, resultan variadísimas las posibilidades que se pueden presentar
por su violación, teniendo el recurrente que determinar fehacientemente, cuál de ellas
se ha suscitado en el fallo impugnado, cuestión que no se presenta en el caso sub
judice.
Recordemos que uno de los principios en los cuales se basa la casación es el de
fundamentación, en virtud del cual
“(..)
cargo sin sustentación equivale a cargo
inexistente, y sobre lo que no existe, nada puede erigirse
(•~,)‘4•
No puede el Tribunal
de Casación interpretar el malestar que el casacionista tiene respecto del fallo
impugnado, basado únicamente en la norma que ha enunciado como violada, más aún
(
cuando la misma suscita tantas posibilidades para su vulneración, por lo tanto, ante la
falta de fundamentación del recurrente respecto al artículo 309 del Código de
Procedimiento Penal, su alegación resulta improcedente.
4.2.2 En cuanto a las alegaciones hechas respecto a la violación del artículo
innumerado agregado a continuación del artículo 504 del Código Penal, que contiene,
la tipificación del delito de atentado al pudor, con la finalidad de resolverlas, es
pertinente analizar los elementos constitutivos del tipo.
El delito de atentado al pudor tiene como bien jurídico protegido, en el caso de los
menores de edad, a la indemnidad sexual (integridad sexual según lo expuesto por la
legislación nacional), que busca proteger
libertad sexual futura
en su contra,
“C..)
(...)“~,
“~‘...)
el libre desarrollo de su sexualidad y su
en la medida en que el cometimiento de un delito sexual
puede afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y
producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida
(••~)~6•
Se presume
en estos casos, que las personas que aún no alcanzan su mayoría de edad, no tienen
todavía una conciencia formada respecto a su libertad sexual, en cuanto a elegir las
conductas que resultan permisibles dentro de esta esfera, y autorizar que se ejerciten;
así, la niña, niño o adolescente, puede en efecto consentir o no respecto del
desenvolvimiento de un acto de naturaleza sexual en el que participe, sin que esto
Fierro Méndez, 1-leliodoro. Óp. Cit. Supra. Pág. 61.
Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Delgado Tobar, Walther Javier. Derecho Penal Parte Especial, Tomo
II. Editores Jurista. Lima, Perú. Año 2011. Pág. 439.
6 Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, España.
Año 2007 Pág. 210.
C
influya en el resultado delictivo, ya que atendiendo a sus peculiaridades biológicas y
psicológicas, dicho consentimiento nunca resultará idóneo para validar la conducta
punible, lo dicho se ve reflejado en el artículo innumerado, añadido a continuación del
artículo 528 del Código Penal, que expresamente establece: “En los delitos sexuales,
el consentimiento dado por la víctima menor de dieciocho años de edad, será
irrelevante.’~
Los verbos rectores del delito estudiado, son “someter” y ‘obligar”, que según la
Ley Interpretativa al Código Penal, publicada en el Registro Oficial 350 de 6 de
septiembre de 2006, equivalen a
“C..)
actos momentáneos o permanentes para
doblegar la voluntad de la victima y/o como la realización de acciones con las que se
pretende conseguir o se consiga, mediante violencia física, amenazas o cualquier
forma de inducción o engaño dirigida a que una persona menor de dieciocho años de
edad o discapacitada, acepte u obedezca y realice los actos de naturaleza sexual
El ejercicio de estos verbos rectores por el sujeto activo de la infracción, debe
entenderse, a más de lo dispuesto por la Ley Interpretativa, en el sentido de que
(...)“.
siempre se presentará cuando las conductas tengan como sujeto pasivo a un niño,
niña o adolecente (menor de edad), pues por la misma naturaleza de las víctimas, la
legislación ha entendido que cualquier conducta tipificada como delito sexual, dirigida
-
hacia los mismos, implica de por si sometimiento y obligatoriedad de actuación, en
virtud del mayor desarrollo sexual del agente comisor de la infracción, frente a la falta
de experiencia, en este ámbito, del sujeto pasivo.
La conducta que se obliga a realizar al sujeto pasivo de la infracción, debe revestir
el carácter de sexual; y al respecto, la doctrina ha dividido en dos a las actuaciones
que se pueden considerar contentivas de este adjetivo calificativo. La primera de
ellas se refiere a la genitalidad, e implica
‘Y...)
contactos o manipuleos realizados
por el agente sobre las partes íntimas de la víctima
(~)»7,
Esta primera manera de
denominar a un acto como sexual, atiende a la parte más corporal de la
sexualidad, estableciendo que existirá conducta sexual, cuando estén inmersos en
ella los órganos genitales humanos. Ahora bien, una siguiente cuestión es
determinar a quién debe pertenecer la zona genital sobre la que se ejerce la
conducta sexual; y, en virtud de la amplitud permitida por la Ley Interpretativa al
Código Penal, son tres las posibles conductas punibles: que el agente haya obligado a
la víctima a realizar esos tocamientos sobre si misma, sobre él, o sobre un tercero.
Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Delgado Tobar, Walther Javier. Óp. Cit. Supra. Pág. 492.
Debemos recordar por último, que en todas estas conductas, el requisito sine qua non
es que el desenvolvimiento del acto no se haya extendido hasta el acceso camal, pues
en dicho supuesto sería otro el tipo penal aplicable.
Por otro lado, la segunda forma en que la doctrina ha tendido a denominar a un
acto como sexual, es atendiendo al ánimo lascivo de quien la ejecuta; así, el acto
cometido puede no ser objetivamente obsceno y resultar igualmente punible si
agente le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar subjetivo.
‘~,
“C..)
el
lo cual trae
varias dificultades, la mayoría de las cuales devienen en el ámbito probatorio, ya que
la comprobación del delito llevaría a interpretar el ánimo subjetivo del agente comisor.
En el caso de la legislación ecuatoriana, respetando la manera en la cual el
legislador ha tipificado la conducta estudiada, tanto en el Código Penal, bien en la Ley
Interpretativa a la citada norma, debemos concluir que un acto contendrá una
naturaleza sexual, -corpóreo-, solo cuando tal conducta implique tocamientos en las
zonas genitales de la víctima, mamas, o cuando ésta sea obligada a realizarlos en el
sujeto activo del delito o en una tercera persona, puesto que claramente se menciona
en el artículo innumerado agregado a continuación del artículo 504 de la Norma
Sustantiva Penal, que el delito se comete cuando son realizados actos de naturaleza•
sexual
“C..)
sin que impliquen el acceso carnaL
‘~
Tales expresiones del legislador resultan importantes, en cuanto revelan su
intención de tipificar aquellos actos sexuales cometidos contra niños, niñas,
adolescentes (menores de edad) o discapacitados, que en último término podrían
llevar al acceso carnal. Dicho esto, podemos establecer que no es necesario un
posterior análisis para determinar que los tocamientos en la zona genital o mamas de
una niña o adolescente, del agresor o de un tercero, inminentemente son considerado
para el tipo penal in examine, actos sexuales, que de ser realizados en una niña, niño
o adolescente, constituyen un delito sexual reprimido por la ley.
Este mismo análisis, no se puede desprender de las conductas que necesitan del
querer o intuición subjetiva de la gente, para ejecutar otro tipo de actos que
necesitan el acceso carnal y por ende, su sanción es superior, es por ello que
estos actos, no implican per se, la búsqueda del acceso carnal, si no tan solo, la
satisfacción del instinto sexual de quien las ejerce, que puede darse por el simple
Tenca, Adrián Marcelo. Delitos Sexuales. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. Año 2009. Pág.
23.
‘
L
~kj1i\’
—
—
~
hecho del contacto corporal o visual o la víctima, en una forma que solo él entiende
como lasciva.
En conclusión, es menester hacer hincapié que, en virtud del principio de mínima
intervención
penal,
“(...)
solo
aquellos
supuestos
de
tal
entidad
que,
independientemente del ánimo lúbrico del agente, tengan un significado objetivo,
cultura!, que lesione el bien jurídico protegido
(...)“
podrán configurar la conducta
punible, por la cual se puede sancionar al procesado.
Ahora bien, de todos los hechos considerados como probados por el juzgador de
última instancia, sin pretender hacer ningún ejercicio valorativo de prueba, sino de la
simple lectura y razonamiento lógico punitivo, se desprende que MBSC, única persona
que presenció el acto y puede narrar lo sucedido, y que es a quien más atención
debe prestar el juzgador al momento de valorar el acervo probatorio, más aún
cuando en el caso concreto todos los elementos probatorios de cargo giran
alrededor de su declaración, ha indicado que
“(...)
fue abrazada por el acusado por
la cintura, le subió la blusa, le tocó por tres ocasiones, la primera vez le abrazó por
delante y toco su pecho y vientre; las otras dos por la parte de atrás le tocó a los lados
Como hemos manifestado ut supra, aquellos actos que realizó el recurrente, no
implican tocamientos en las zonas genitales o erógenas de la víctima, y por tanto, no
(...)“.
se convierten de por sí en actos de naturaleza sexual, por lo mismo, no son aptos para
constituirse en conductas que puedan calzar en la tipificación del delito de atentado al
pudor, y que hayan vulnerado el bien jurídico protegido que protege la libertad e
indemnidad sexuales.
Finalmente, la conducta analizada nos llevaría una vez más a tratar el “querer
subjetivo” del ahora recurrente, para intentar establecer la naturaleza sexual que
dicho querer le podría llegar a proporcionar a la conducta estudiada, lo cual de por
sí, cae fuera de la esfera del tipo penal de atentado contra el pudor, que por su
redacción, hace entender que solo aquellos actos con contenido objetivamente
determinable como sexual, son los que se pueden considerar punibles bajo el tipo
penal consagrado en el artículo innumerado, agregado a continuación del artículo 504
del Código Penal; siendo por tanto, además, prohibido hacer interpretación extensiva
en materia penal.
(~LIJ~
En virtud de lo analizado, este Tribunal de Casación llega a la conclusión de que el
juzgador de instancia ha violado el artículo innumerado, agregado a continuación del
artículo 504 del Código Penal, al haberlo aplicado indebidamente, infiriendo que
cualquier tocamiento realizado sobre persona menor de edad o discapacitada, implica
per se su adecuación al delito de atentado al pudor.
5
RESOLUCIÓN.-
Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de la Sala de lo Penal de la Corte
Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA”, al tenor del articulo 358, del Código de Procedimiento Penal, casa la
sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 19 de octubre del
2012, para corregir el error de derecho cometido por el ed quem, al haber aplicado
indebidamente el artículo innumerado, agregado a continuación del artículo 504 del
Código Penal; en consecuencia, se ratifica el estado de inocencia del recurrente Luis
Guillermo Aguirre Anrango. Notifíquese y Cúmplase.
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NACIONAL
J
Certifico:
Dr~h~ilViega s.
SECRETARIA RELATORA (E)
4