uso de documento público falso y arrogarse grados académicos

USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO Y ARROGARSE
GRADOS ACADÉMICOS QUE NO CORRESPONDEN, AMBOS
EN CONCURSO IDEAL.INF.ART.296 Y 247,2do. párr. del
C.P..PROCESAMIENTO
*CARÁCTER DE INSTRUMENTO PÚBLICO DE CERTIFICADOS Y
TÍTULOS EMANADOS DE UNIVERSIADES PRIVADAS. CONCEPTO
DE INSTRUMENTO PÚBLICO A LOS FINES DEL ART. 292 DEL C.P.
FALLO “SECCHI “ DE ESTA CÁMARA.
*VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL.
*LA IMPUTACIÓN DEL ART. 247 C.P. SEGUNDA PARTE NO PUEDE
SER MANTENIDA PORQUE ESA FIGURA QUEDA ABSORBIDA EN EL
CASO POR LA MUCHO MÁS GRAVE DE USO DE INSTRUMENTO
PÚBLICO
FALSIFICADO.
LA
RESPONSABILIDAD
SE
HALLA
PROBADA PRIMA FACIE POR EL USO DE INSTRUMENTO PÚBLICO
FALSIFICADO. DISIDENCIA. (DR. SCHIFFRIN)
ADHESIÓN AL VOTO DEL DR. SCHIFFRIN CONFIRMANDO EL
PROCESAMIENTO, PERO MANTENIENDO LA CALIFICACIÓN LEGAL
EFECTUADA POR EL MAGISTRADO DE PRIMERA INSTANCIA: USO
DE DOCUMENTO PÚBLICO ADULTERADO PREVISTO Y REPRIMIDO
POR EL ART. 296 DEL C. P. Y ARROGARSE GRADOS ACADÉMICOS
QUE NO LE CORRESPONDEN PREVISTO Y PENADO POR EL ART. 247
SEGUNDO PÁRRAFO DEL C.P.(DRES. COMPAIRED Y FLEICHER)
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
///Plata, 26
de febrero
de 2009.Rtro. S. 2 T.96 f* 66
Y VISTA: Esta causa, registrada bajo el N° 2861, caratulada “Dr. Roberto
Omar Berizonce s/ Denuncia", procedente del Juzgado Federal de Primera
Instancia Nº 3, Secretaría N° 9, de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
1
-//-
I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada, en virtud
del recurso de apelación interpuesto a fs. 188 por el imputado de autos, Abogado
C. y por su abogado defensor,(…) contra la resolución (…) que dispone el
procesamiento de aquél por considerarlo, prima facie, autor penalmente
responsable de la comisión del delito de uso de documento público adulterado
(previsto y reprimido por el art. 296 del Código Penal), y de arrogarse grados
académicos que no le corresponden, previsto y penado por el art. 247, segundo
párrafo, del mismo cuerpo legal.
El recurso fue concedido (…), manteniéndose (…).
II. La causa tuvo su inicio el día 29 de noviembre de 2002, en virtud de la
denuncia efectuada por el Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Nacional de La Plata,(…), ante el Juzgado Federal N° 3, de la
Ciudad de La Plata.
En dicha oportunidad, (…) manifestó que, con fecha 11 de noviembre del
mismo año, se recibió en la Universidad Nacional de La Plata un oficio enviado
por el Rector de la Universidad Notarial Argentina,(…), a fin de comunicar que en
esa Universidad Notarial se tomó conocimiento de que el Sr.C.“se presenta en
calidad de Doctor en Derecho Notarial, Doctor en Derecho Registral y docente en
la actualidad de esta Casa de Altos Estudios”, cuando en realidad “... no ha
accedido al título de Doctor en esta Casa y ... no integra el cuerpo docente de la
Universidad” (…).
En el oficio de referencia, (…)aclara que C., si bien no accedió al título de
Doctor en las Especializaciones citadas, cursó las materias de dichas carreras,
además de la Especialización en Documentación y Contratación Notarial (de la que
2
-//-
tampoco ostenta el título de Doctor), y que su desvinculación del cuerpo docente
de la Casa de Estudios que aquél dirige, data de 2000, fecha en que C. cesó de
cumplir dicha función.
A mérito de la denuncia referida, y una vez citado (…)a ratificarla en forma
personal ante las autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
U.N.L.P., las mismas instruyeron el expediente administrativo (…) y designaron
una Comisión Instructora para que se expidiese conforme las pautas de Juicio
Académico de dicha Universidad Nacional (…).
III. Esta comisión concluyó, respecto del accionar del profesor C., que “...
en virtud de tal falsa invocación de grados académicos habría logrado ser
designado como Profesor Ordinario de la asignatura Derecho Notarial y Registral
y Encargado de las Prácticas Notariales”. En función de ello, la Junta Instructora
determinó que la conducta de C. estaría incursa en las causales de remoción
docente, dando lugar a que con fecha 28 de noviembre de 2002, (…), en su calidad
de Decano, resolviera dar curso al juicio académico contra el Profesor C.,
suspenderlo preventivamente de sus funciones académicas y formular una
denuncia penal en su contra ante el Juez Federal de La Plata en turno ( …).
En la denuncia formulada (…) se le atribuye a C. la falsa invocación de
grados académicos, mediante la presentación de copias de certificados analíticos
apócrifos ante las autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, los cuales acreditaban el grado académico de
Doctor en Derecho Notarial y Doctor en Derecho Registral expedidos por la
Universidad Notarial Argentina. Todo ello, en oportunidad de presentarse a
3
-//-
concurso para la titularidad de diversas cátedras en la citada Facultad, en los años
1994, 1998 y 2002 (…).
Así las cosas, el Sr. Fiscal Federal, (…), formuló requerimiento de
instrucción contra C. por presunta infracción a los arts. 247, 292 y 296 del Código
Penal (…).
Al momento de resolver, el Dr. Arnaldo Hugo Corazza consideró que,
descartada la posibilidad de determinar en forma fehaciente la autoría de las
maniobras de adulteración fotostática que se realizaron sobre los instrumentos
presentados ante la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de la U.N.L.P., la
imputación por violación al art. 292, C.P., no se halla justificada en autos. Sin
embargo, el a quo meritó que sí se cumplen las condiciones para configurar el tipo
previsto en el art. 247, segundo párrafo, y 296, del Código Penal (…).
IV. El Dr. Corazza sostuvo que el último delito mencionado (hacer uso de un
documento falso o adulterado de modo que pueda resultar perjuicio) quedó
acreditado cuando el Profesor C. presentó ante las autoridades de la Facultad
mencionada supra, copias adulteradas de certificados analíticos a su nombre,
expedidos por la Universidad Notarial Argentina, que acreditaban originalmente su
grado académico de Especialista y en los cuales se había sustituido dicho grado por
el de Doctor.
Asimismo, el a quo mencionó la presentación que efectuara el representante
del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (…), quien habiendo
tomado conocimiento del sumario que afectaba a C., exhibió, el 25 de agosto de
2003, documentación referente a la presentación del mencionado C. para el
concurso de titularidad de registros notariales de San Isidro. En virtud de tal
4
-//-
presentación, el Juzgado del Dr. Corazza inició las actuaciones (…), las que fueron
finalmente archivadas después de que el Fiscal no impulsara la acción penal. Sin
embargo, el juez de grado advirtió que en el legajo presentado para la titularidad
del registro mencionado, lucían dos certificados analíticos que guardan similitud
con los cuestionados en autos por parte de las autoridades de la Facultad de
Ciencias Sociales y Jurídicas de la U.N.L.P., circunstancia que a juicio del a quo,
robustece el reproche formulado.
Finalmente, en base al análisis de las pruebas periciales incorporadas, y,
habiendo cumplido con el acto de indagatoria (…), el juez de grado dictó el ya
referido auto de procesamiento contra C..
V. La defensa del imputado, centra sus agravios contra la resolución (…) en
cuatro puntos:
1) La imputación de autoría atribuida al Sr. C. por la utilización dolosa de los
instrumentos adulterados.
2) La valoración errónea de las conclusiones periciales caligráficas.
3) La desaparición de documentación pertinente a estos hechos reservada por la
Facultad universitaria denunciante.
4) La errónea valoración de la prueba testimonial.
Consideraré los cuatro puntos mencionados, con un análisis que ha de
dividirse en dos partes, la primera, dedicada a establecer si los instrumentos
adulterados cuya imputación se le imputa a C. pueden ser tenidos como
instrumentos públicos y, la segunda, referida al análisis de los hechos sobre los
cuales el a quo sustenta la autoría del imputado.
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-//-
VI. Acerca de lo primero, digamos que en la expresión de agravios (…) el
defensor sostiene que la certificación adulterada no puede, en todo caso, ser tenida
como instrumento público, pues emana de una universidad privada. Dicha defensa
no se encuentra explícita en los motivos de agravios expuestos al interponer el
recurso el patrocinante (…), mas pienso que el punto a) de dicho escrito puede
permitir, en su desarrollo, la discusión del carácter público o privado del
instrumento adulterado.
Este punto a) dice que es motivo de agravio “la imputación de autoría
atribuida a mi defendido por la utilización dolosa de los instrumentos adulterados”.
Y, en esta línea de cuestionamiento se inserta bien lo atinente al carácter público o
privado del instrumento.
En este sentido resulta esclarecedora, en mi entender, la diferenciación
tradicional de la doctrina francesa entre los moyens noveaux y arguments noveaux
que expone Calamandrei en su obra La Casación Civil, traducción de Sentis
Melendo, Buenos Aires, 1945, Tomo II, pág. 175, nota 47, doctrina de la que hice
mérito al votar como conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
caso de Fallos: 329; 1.092 (v. pág. 1.125).
Aclarado lo anterior, pasemos a considerar si los certificados y títulos
emanados de las universidades privadas tiene carácter de instrumento público.
Evidentemente, el defensor se remite al criterio representado clásicamente
por Jofré, que limita la noción de instrumento público a los enumerados en el
artículo 979 del Código Civil, en relación con el artículo 944 del mismo código. O
sea, que sólo los instrumentos destinados a probar la existencia de relaciones o de
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-//-
actos jurídicos civiles tendrían el carácter de instrumentos públicos para el derecho
penal.
Esta tesis fue rechazada por Salvat y quienes lo siguieron (Soler mismo),
debido a que el inciso 2° del artículo 979 expresa que es instrumento público
“cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos
en las formas que las leyes hubieren determinado”.
Esta posición, que salva las consecuencias a las que lleva la tesis de Jofré
(hasta los textos auténticos de las leyes y las actas de Poder Ejecutivo no serían
instrumentos públicos) no resulta convincente, pues no se puede leer el inciso 2°
del art. 979 C.C. prescindiendo del inicio de todo el artículo, que dice “Son
instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos”. Si se enlaza esta oración
inicial con el inciso 2°, habrá de concluirse que la tesis de Jofré, como
interpretación del art. 979, es correcta, mas sólo para el derecho civil.
Sobre la base indicada, he de compartir lo que expresa Eduardo Raúl
Carreras en el sentido de que “El derecho penal -como derecho público que es- no
puede recurrir exclusivamente al Código Civil en esta materia, debido a que tal
cuerpo de leyes se refiere a los documentos públicos que formalizan actos de
naturaleza privada” (ver, del autor citado, Los Delitos de Falsedades
Documentales, Buenos Aires, 1998, pág. 76).
En consecuencia, el concepto de instrumento público a los fines del artículo
292 del Código Penal debe encontrarse en la tradición misma de la dogmática
jurídico-penal que, especialmente a partir de la obra de Carrara, la define por su
valor erga hommes establecido por la ley, la cual estipula los requisitos de
7
-//-
autenticidad que deben caracterizar la forma del documento (v. Carrara,
Programma, parágrafos 3.356 y 3.752). (1)
Añadamos que la intervención de un funcionario público, en el sentido del
artículo 77 del Código Penal, no es una característica básica del instrumento
público, pues si la ley lo dispone, puede emanar de otras personas autorizadas por
el Estado, como ocurre con algunos incisos del art. 979 C.C.
En cuanto a los certificados y títulos de las universidades, existe un
recordado fallos de esta Cámara, in re “Secchi, Carlos E.”, Sala I, 14 de octubre de
1963, que establece el carácter de instrumento público de las actas de examen de la
Universidad Nacional de La Plata (v., La Ley, Tomo 113, págs. 74/76, el voto del
Dr. Alfredo Masi, al que adhirieron los Dres. Isidoro Alconada Aramburú y
Alfredo Rivarola). Ese fallo arriba a esa conclusión, entre otros motivos, por el
carácter de funcionarios públicos que tienen los profesores y secretarios de las
universidades nacionales , y si esa fuera una nota esencial para establecer el
carácter de instrumento público de los títulos y certificados expedidos por las
universidades privadas, la conclusión sería adversa al carácter público de los
documentos emanados de éstas.
1
No cabe aquí considerar el tema del bien jurídico protegido que tanta polémica suscita en la
doctrina. En la obra de Eduardo R. Carreras, citada en el texto, existe una excelente síntesis de
esta problemática entre las páginas 18 y 47; ver también la obra de Enrique Bacigalupo, Delito
de falsedad documental, Buenos Aires, 2002, págs. 13 a 18; Carlos Creus, Falsificación de
documentos en general, segunda edición actualizada, Buenos Aires, 1993, págs. 1 a 8 y david
Baigún y Carlos A. Tozzini, La falsedad documental en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1992,
págs. 1 a 30.
8
-//-
Si, en cambio, nos atenemos a los criterios expuestos supra: valor erga
homnes, requisitos de autenticidad establecidos legalmente y que el instrumento
pudo emanar no sólo de un funcionario público sino de otras personas autorizadas
por el Estado, todas esas cualidades concurren en el caso de los títulos y
certificados de estudios de las universidades privadas, conforme lo establece el
artículo 24 de la Ley 24.521 y el art. 21 del decreto reglamentario 576/96. (2) Tales
normas establecen:
Artículo 24 de la Ley 24.521:
“Los títulos y certificados de perfeccionamiento y capacitación
docente expedidos por instituciones de educación superior oficiales o
privadas reconocidas, que respondan a las normas fijadas al respecto
por el Consejo Federal de Cultura y Educación, tendrán validez
nacional y serán reconocidos por todas las jurisdicciones. Tales títulos
y certificados deberán ser expedidos en un plazo no mayor a los ciento
veinte días corridos contados a partir del inicio del trámite de solicitud
de título”.(3)
Artículo 21 del Decreto Nacional 576/96:
“Las instituciones universitarias privadas con autorización
definitiva podrán expedir los diplomas de sus egresados sin
intervención previa del MINISTERIO DE CULTURA Y
EDUCACIÓN, dando cuenta al mismo de los diplomas que se
expidan con los datos de los egresados, dentro de los TREINTA (30)
días de otorgados. Tendrán como único requisito para su validez la
autenticación por parte del MINISTERIO DE CULTURA Y
EDUCACIÓN de las firmas de las autoridades que los expidan”.
Ahora bien, la Universidad Notarial Argentina ha sido autorizada
definitivamente por resolución ministerial N° 1.232/85.Si bien estimo que el carácter de instrumento público depende de las disposiciones legales en
los tres órdenes mencionados, considero que no cabe prescindir de los decretos reglamentarios de
las leyes, en virtud de lo que establece el artículo 99, inciso 2°, de la Constitución Nacional.
2
9
-//-
En consecuencia, se concluye que los instrumentos adulterados cuyo uso se
imputa a C. tienen carácter de instrumentos públicos (4), lo cual justifica el
encuadramiento de la conducta del mismo, de darse, “prima facie”, la misma por
probada, en la figura del art. 296 C.P.
VII. En cuanto a los aspectos fácticas de la causa, la defensa viene a admitir
que existe, una falsificación del certificado de estudios que en su original no se
limitaba a establecer que el imputado cursó todas las materias del doctorado en la
especialización en Derecho Notarial, en la Universidad Notarial Argentina.
Empero, sostiene que la falsificación hubo de realizarse posiblemente en la misma
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata, para perjudicar a su
cliente.
Estimo que el mejor modo de valorar este agravio consiste en intentar poner
en orden los elementos fácticos relevantes de la causa, en vistas a obtener un perfil
de las características del hecho.
En primer lugar, tengamos en cuenta que C. se presentó en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de La Plata a cuatro diferentes concursos para
ocupar cargos docentes. Ellos fueron: el N°° 400-26.863/94, para proveer un cargo
3 El artículo 24 de la Ley 24.521 ha tenido un agregado mediante la Ley 26.002 que en nada
concierne a la naturaleza de los títulos y certificados expedidos por las universidades privadas.
4 ) No tengo necesidad de considerar lo concerniente al carácter de las actas de examen de las
universidades privadas, pues, a los efectos de resolver el presente caso, el tratamiento de ese
tema no resulta necesario. Sí cabe recordar que existe jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional que sólo considera instrumentos privados a las actas de examen de las
universidades privadas. Como las normas legales y reglamentarias transcriptas sólo se refieren a
los títulos académicos y certificados de perfeccionamiento, bien podría tener razón la
jurisprudencia que mencionamos respecto de las actas de examen de las universidades privadas
(caso “Mata, Emilio H.”, Sala VII, causa N° 21.966, 2 de octubre de 1998, Jueces Ouviña,
Piombo, Bonorino Peró).
10
-//-
de Profesor Ordinario Titular con dedicación simple para la cátedra de Derecho
Notarial y Registral. El expediente mencionado se encuentra a la vista del Tribunal
en virtud de la medida para mejor proveer (…), igual que los referidos a los
restantes concursos, que son: el N°° 400-30.373/98, para proveer un cargo de
Profesor Ordinario Titular con dedicación simple -Encargado de las Prácticas
Notariales-, el N°° 400-34.040/02, para proveer un cargo de Profesor Ordinario
Titular con dedicación simple para la cátedra 3 de Derecho Civil I.
VIII.
Expediente de concurso N°° 400-26.863/94 para
proveer un cargo de Profesor Ordinario Titular
con dedicación simple para la cátedra de Derecho
Notarial y Registral.
En el mencionado expediente de concurso N°° 400-26.863/94, la
presentación de C. abarca desde la foja 10 a la 27 (…). Se observa en esa
presentación que C., en su currículum firmado (…) antepone a su nombre el
tratamiento de “Dr.” (…), al igual que lo hace en las presentaciones (…), pero que
al enunciar sus títulos de grado sólo menciona los de abogado, escribano y
procurador (…). Cuando enumera las carreras universitarias de posgrado,
menciona el “Doctorado en Notariado”: cursado en la Universidad Notarial
Argentina, Sede La Plata, “Doctorado en Derecho Registral”, cursado en la
Universidad Notarial Argentina, Sede La Plata y el “Doctorado en Ciencias
Jurídicas y Sociales”: cursado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata.
11
-//-
En los trámites del concurso se percibe que las mismas autoridades de la
Facultad siempre mencionan a C. como “Dr.” o “Doctor” (…).
Destaquemos que el dictamen de la Comisión Asesora (…), que recomienda
la designación de C. como Profesor Titular lo hace porque “demostró
conocimientos y solvencia que han sido valorados como adecuados para
desempeñar el cargo de Profesor Titular, lo que concuerda con sus
antecedentes personales citados en el currículum, razón por la cual por
unanimidad se resuelve recomendar su designación”.
Este dictamen no puede entenderse en el sentido de que la mera aposición
del tratamiento de “Dr.” al nombre de C.determinara el criterio de la Comisión
Asesora que se remite a los antecedentes del currículum en el cual, recordemos,
sólo se atribuye los títulos de grado universitario de abogado, escribano y
procurador. Por otra parte, no obra en el expediente examinado ninguna copia de
título o certificación de estudios y, según se desprende de las palabras de la
Comisión Asesora, ésta sólo se basó en el currículum presentado (advirtamos no
obstante, que en su presentación (…) C. expresa que sus antecedentes “obran
detallados en el currículum vitae que se adjunta y se acreditan con la
documentación presentada para el concurso”, pero,
examinada la copiosa
documentación agregada a esta causa, no aparecen otros antecedentes específicos
del concurso N°° 400-26.863/94. De todos modos, el patrocinante de C. (…).,
afirma que los originales de las certificaciones fueron exhibidos en ocasión del
primer concurso, y al constatarse la correspondencia con las copias que adjuntara,
las retuvo, quedando las fotocopias integrando el legajo. Más allá de ello, la
constancia de la aprobación del dictamen por el Consejo Superior, que firma el
12
-//-
Secretario General de la Universidad Nacional de La Plata, (…), lo designa como
“Abogado C.”, observándose que en el dictamen de la Comisión de Interpretación
y Reglamento del Consejo Superior (…) parece haber dicho “Dr.” habiéndose
corregido a posteriori, en forma visible, el tratamiento por el de “Abog.”. Entre
tanto, la resolución del Consejo Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales lo seguía designando como “Dr.” (…).
Parece, pues, que existía una idea difundida acerca de que C. tenía el título
de Doctor, pero él no lo afirmó -en el caso que tratamos- al enumerar sus títulos de
grado ni el lenguaje de la Comisión Asesora permite inferir que hubiera otro
motivo determinante para la designación que su desempeño al exponer y los
antecedentes citados en el currículum.
IX.
Expediente de concurso N°° 400-30.373/98 para
proveer un cargo de Profesor Ordinario Titular
con dedicación simple Encargado de las Prácticas
Notariales.
Este expediente ofrece similitud con el anterior. También aquí C. antepone
el tratamiento de “Dr.” a su nombre al inicio del currículum firmado (….), pero
sólo se atribuye los títulos universitarios de grado de abogado y escribano (…) y
los mismos doctorados que en el caso anterior, sin afirmar que poseyese el grado
de doctor (…). Otra vez, incurre el Secretario de la Facultad, (…), en error al
afirmar (…)del sumario administrativo(…), que las fojas de la presentación (que
expresamente había indicado con exactitud la Comisión Instructora (…) del mismo
sumario) son las de 35 a 73, cuando se trata de las que corren de fs. 5 a 34, aunque
13
-//-
ya vimos en el apartado anterior la fuente de la confusión. Y, nuevamente, en todo
el resto del trámite del concurso se le da el tratamiento de “Dr.” (…).
Empero, aquello que más fuertemente atrae la atención es que el dictamen de
la Comisión Asesora (…), que recomienda otorgarle la cátedra postulada, expresa
que “Del análisis del currículum se observa que es Doctor en Ciencias
Jurídicas y Sociales, título expedido por esta Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales”. Sin embargo, en el currículum el interesado no había afirmado poseer el
título de grado de doctor, de modo que no queda sino atribuir a la ligereza y a la
precipitación este serio error, cuyo marco parece ser la existencia de una difusa
idea en el sentido de que C. era doctor. Ello facilitado por la dudosa práctica
existente en los tribunales de dar el tratamiento de doctor a todos los licenciados en
derecho que actúan en los mismos.
Tampoco aparecen agregados títulos o certificados de estudios acerca de los
grados académicos y otros antecedentes de C..
Por último, las mismas autoridades del Consejo Superior que habían tenido
cuidado en el concurso precedente del año 1994, en aclarar que el título de C. era
el de abogado, lo mencionan como “Dr.” en el concurso del año 1998/1999 (…).
En suma, no resulta de este expediente, que C. se atribuyese en el concurso
el grado académico de doctor, pero resulta que el dictamen de la Comisión Asesora
que lo favoreció tiene como motivo importante la posesión del título de doctor que,
repitamos, C. no se atribuyó en ese caso.
X.
Expediente de concurso N°° 400-34.040/02 para
proveer un cargo de Profesor Ordinario Titular
14
-//-
con dedicación simple para la Cátedra 2 de
Derecho Civil I.
Este expediente tiene por materia el primero de los concursos en cuyo
trámite, efectivamente, a mi juicio, aparecen elementos que podrían comprometer
la responsabilidad penal de C..
La presentación del mismo obra (…), y el único cargo colocado en todas
esas páginas está precisamente al final, (…), con fecha 2 de mayo de 2002. El
currículum no está firmado (las únicas firmas de C. obran (…) en la planilla de
presentación y en la nota con distintas aclaraciones y precisiones(…).
Esa última nota tiene particular relevancia por contener indicaciones que
examinaremos después de habernos referido al expediente que sigue, concerniente
a la Cátedra N° 3 de Derecho Civil. Acotemos, además, que el expediente de la
Cátedra N° 2, al que nos referimos ahora, no continuó en virtud de la denuncia de
la Universidad Notarial Argentina según la cual C. se estaba arrogando un título
de doctor que dicha Universidad nunca la había otorgado (…).
XI.
Expediente de concurso N°° 400-34.041/02 para
proveer un cargo de Profesor Ordinario Titular
con dedicación simple para la Cátedra 3 de
Derecho Civil I.
En cuanto hace a la presentación de C. en este caso, ella, salvo las
adaptaciones necesarias, es la misma que la efectuada para la Cátedra N° 2, y se
extiende, también, (…).
15
-//-
El currículum tampoco en este caso está firmado, pero, en cambio, la planilla
inicial tiene un cargo puesto (…)que parece, mirado con rapidez, que dijese
“8/5/02". Visto con más atención es posible advertir que sobre un número “5" se ha
colocado un “2".
De cualquier manera, en el cargo (…) dice, al igual que ocurrió en el caso de
la Cátedra N° 2, “2/05/02".
otra vez la indicación efectuada por el Secretario (…) es errónea, pues debió
referirse a las fs. 56 a 164, tanto aquí como en cuanto al expediente de la Cátedra
2, pero ya explicamos más arriba el origen de ese texto equivocado.
El expediente que ahora examinamos también vio interrumpido su curso por
la ya mencionada denuncia de la Universidad Notarial Argentina.
XII.
Valoración de la prueba documental.
Ya anticipamos, en el tercer párrafo del apartado X, la importancia que
revisten las afirmaciones de C. en la nota (…) de los expedientes de los dos
concursos para las Cátedras 2 y 3 de Derecho Civil I. Allí, el Abog. C. expresa que
acompaña:
“e) Original y seis (6) copias de mi currículum vitae, en sesenta y seis (66)
páginas numeradas cada uno, en el que obran detallados todos mis antecedentes,
cada ejemplar en una carpeta, y un (1) diskette con el mismo en formato word para
windows 95.
f) Constancias documentales de los antecedentes invocados, en setenta y
cinco (75) páginas, en otra carpeta por separado. No se acompañan las constancias
16
-//-
de los cargos y actividades pertenecientes a esta Facultad, por constar
fehacientemente en mi legajo.”
Ya expresamos, en los acápites VIII a XI, que mientras en los currícula agregados
(…)de los expedientes N° 400-26.863/94 para la cátedra de Derecho Notarial y
Registral y N° 400-30.373/98 para proveer un cargo de Profesor Ordinario Titular
con dedicación simple -Encargado de las Prácticas Notariales, sólo se atribuye C.
los títulos de abogado y procurador, en los curricula acompañados en los
expedientes N° 400-34.040/02 para proveer un cargo de Profesor Ordinario Titular
para la Cátedra 2 de Derecho Civil I, y N° 400-34.041/02 para la Cátedra 3 de
Derecho Civil I, se asigna los de Doctor en Notariado y Doctor en Derecho
Registral de la Universidad Notarial Argentina, adquiridos en el año 1990, y
agrega debajo de ambos el “Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P. Todas las asignaturas aprobadas.
Actualmente en proceso de elaboración de tesis”. Confrontando esta afirmación
con el punto f) recién transcripto, resulta que C. no se atribuye el título de Doctor
de la Universidad Nacional de La Plata, a raíz de que “las constancias y actividades
pertenecientes a esta Facultad” [U.N.L.P.] constan “fehacientemente en mi legajo”
(…).
Esto excluye que la aclaración (…) [“todas las asignaturas aprobadas.
Actualmente en proceso de elaboración de tesis”] pueda referirse también a los
puntos 1) y 2) del acápite Doctorados del currículum en que se arroga el título de
Doctor de la Universidad Notarial Argentina.
Por otra parte, las constancias de títulos y actividades cumplidas en ámbitos
distintos al de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P., según él
17
-//-
mismo lo expresa, están integradas en un cuadernillo (…) Y entre los antecedentes
remitidos por la Universidad se encuentra una carpeta (…) con las copias,
certificadas por el Secretario de la Facultad, con los antecedentes referidos, entre
ellos, los presuntos títulos de “Doctor en Notariado” (…) y “Doctor en Derecho
Registral” (…) incluidos en su currículum por C..
Ahora bien, ambas certificaciones son acreditadamente adulteradas, o mejor
dicho, se trata de fotocopias realizadas en ocasión de los concursos de Derecho
Civil I, en las que no se realizó ninguna actividad de adulteración, sino que ella se
dio sobre un documento anterior, que hubo de ser también una fotocopia del
instrumento original e indubitado, en el cual se introdujeron las adulteraciones que
registra la pericia (…) del expediente principal.
Ese documento fraguado (consistente en la fotocopia del original auténtico
modificado) es de antigua data, pues aparece (…) del expediente N° 199 del
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, del año 1991, referido al
Concurso de Discernimiento de Titularidades de Registros Notariales, opción San
Isidro, iniciado por el notario C., que ejerce el Registro N°(…)del Partido de(…)
legajo N°(…) El legajo tiene archivo como carpeta N° (…).
XIII. Las adulteraciones realizadas surgen de la peritación ya aludida de los
autos principales, y ellas son las que aparecen en copia en las certificaciones
(…)del cuadernillo de antecedentes (…)del expediente del Colegio de Escribanos.
En el primer caso, la certificación indubitada expresa: “... la totalidad de las
asignaturas de la Carrera de Especialista en Derecho Notarial” ... “Obtiene el título
de Especialista en Derecho Notarial con fecha 25 de agosto de 1989 tal como
consta en el Libro I, T° II de Otorgamiento de Títulos y Grados, Resolución N°
18
-//-
421 Folio 153. Aclaremos que la mención a la Carrera de Especialista en Derecho
Notarial, que forma parte del formulario impreso previamente, ha sido sustituida
por escritura a máquina, no en la palabra “carrera” que permanece, sino en las
siguientes, en que se colocó con mayúsculas “Doctorado en Notariado”, aunque de
la expresión “Derecho Notarial” que estaba en el formulario quedaron dos sílabas:
“tarial”. Igualmente, a la fecha mecanografiada en el documento indubitado: “25
de agosto de 1989" se la reemplazó por la del “25 de agosto de 1990". A su vez, las
indicaciones del N° de orden del Libro y Tomo de Otorgamiento de Títulos y
Grado, han sido también fraguadas.
Esas indicaciones, en el documento indubitable están mecanografiadas y son
I, T° II, N° 421tras “resolución N°” que es impresa, y 153 tras “folio” también
impreso. En cambio en la certificación adulterada aparece el I tras la palabra
“libro” impresa, Tomo III tras “Resolución N°” y 172 tras la palabra impresa
“folio”.
XIV. La segunda de las certificaciones, (…)registra parecidas características
de adulteración en el elemento anterior fotocopiado a las que hicimos referencia
cuando examinamos (…) (Doctorado en Notariado). Aquí, donde en el indubitado
(…) dice “Carrera de Especialista en Derecho Registral” la expresión
“Especialista en Derecho Registral” colocada a máquina en minúsculas en el
indubitado, aparece en mayúsculas agregadas “DOCTORADO EN DERECHO
REGISTRAL” y las dos sílabas “GISTRAL” están colocadas excediendo el
margen izquierdo y sin espacio respecto de la palabra que sigue. En el documento
indubitable dice “Obtiene el título de Especialista en Derecho Notarial” como parte
19
-//-
del formulario impreso, y en letras minúsculas, y el número de Resolución es 434 y
el folio el 177, apareciendo en el documento adulterado el N° 435 y el Folio 168.
El examen realizado hasta este punto concuerda con la peritación(…) y con
los detenidos análisis realizados por la Comisión Instructora (…) y en la denuncia
formulada por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (…).
XV. Hemos de aclarar que los elementos de comprobación que se ha
calificado como indubitables (…) lo son porque así surge del acta(…), que
suscriben el Sr. C., su letrado patrocinante(…)i y el Secretario de la Facultad, (…).
En efecto, allí dice C. respecto de las certificaciones en fotocopias (…), “que
dichos ejemplares son falsificaciones hechas utilizando las fotocopias originales
que presentara”.
Para ello exhibe y agrega los certificados (…), con sus
correspondientes legalizaciones, que así se agregan a los actuados. Y “observa que
en las fotocopias agregadas al expediente se han utilizado los originales
modificando en copias al efecto, los encabezamientos de ambos.”
Estas imputaciones de C. no son creíbles, desde que, como advertimos antes,
los mismos documentos adulterados los había presentado once años antes en el
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y, además se había
arrogado el título de Doctor en Derecho Notarial y en Derecho Registral en los
currícula presentados en los concursos de Derecho Civil I del año 2002.
También cabe agregar que, comparando los documentos dubitados (…), los
indubitados (…) y las certificaciones (…)de los obrados del Colegio de Escribanos
del año 1991, se advierte que los(…) de las actuaciones de la Universidad Nacional
de La Plata son copia derivada de los (…)del Colegio de Escribanos, donde
aparecen los sombreados que pálidamente se reflejan (…) y que no aparecen en las
20
-//-
copias certificadas (…), extraídas de los documentos presentados por el mismo C.
(…). Con estas comprobaciones quedan desvirtuados los argumentos que la
defensa intenta plantear(…), aduciendo que los certificados del Colegio de
Escribanos del año 1991 son copias de los certificados (…) de las actuaciones
universitarias del año 2002.
Por último, aclaremos que las actuaciones del Colegio de Escribanos a las
que venimos refiriéndonos, y en las que el a quo también apoya su decisión, son
pruebas válidamente incorporadas a la causa y que pueden ser utilizadas en ella,
aunque no hayan dado lugar el ejercicio de la acción pública respecto del concurso
para la obtención de un Registro Notarial en el que tales elementos aparecieron.
XVI. El corpus probatorio del asunto, es, pues, documental y nada añaden al
mismo las confusas declaraciones de los funcionarios de la Universidad (…).
Ciertamente, la defensa señala que de ellos se desprende el desorden del trabajo
administrativo en la Facultad en la época en que se produjeron estos hechos, pero
ese desorden no fue tal que impidiese reunir la importante cantidad de prueba
documental examinada, de cuyo cotejo se desprenden las conclusiones de este
voto.
Por otra parte, el patrocinante sólo vierte muy breves expresiones generales
sobre los dos testimonios mencionados, que no pueden ser tenidos como la
formulación suficiente de un agravio.
XVII. Por último, estimo que la imputación por el art. 247 C.P., segunda
parte, no puede ser mantenida porque esa figura queda absorbida en el caso por la
mucho más grave, de uso de instrumento público falsificado.
21
-//-
XVIII. Por las razones expuestas, estimo que se halla probada “prima facie”,
la responsabilidad de C. por el uso de instrumento público falsificado. Cabe
aclarar, en este sentido, que tal conclusión no significa que tal conducta se hubiera
producido en los concursos N° 400-34.040/02 para proveer un cargo de Profesor
Ordinario Titular con dedicación simple para la cátedra 2 de Derecho Civil I y N°
400-34.041/02 para proveer un cargo de Profesor Ordinario Titular con dedicación
simple para la cátedra 3 de Derecho Civil I, ni que tampoco haya servido para que
obtuviera C. una designación de Profesor Titular. En cambio, realizó un uso de los
instrumentos públicos con los cuales quería atribuirse los títulos de Doctor que
implicaba la posibilidad de perjuicio para el buen desenvolvimiento de la selección
académica.
En definitiva, pues, con las precisiones recién efectuadas, estimo que
corresponde confirmar el pronunciamiento apelado.
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
Coincido con los aspectos sustanciales del voto del doctor Schiffrin y en atención a
los argumentos allí expuestos, a los que me remito en razón de brevedad, entiendo
que cabe confirmar el procesamiento de C..
Sin perjuicio de ello, considero que debe mantenerse el encuadre legal
efectuado por el magistrado de primera instancia, aplicando la figura prevista por
el artículo 247, segundo párrafo, del Código Penal, que, a mi entender, concurre en
forma ideal con el delito de uso de documento público adulterado.
Si bien en materia de falsedades documentales pueden presentarse
determinadas circunstancias que impliquen desechar la posibilidad de un concurso
de delitos -por ejemplo cuando el uso del documento falso constituye el medio de
22
-//-
comisión de otro delito-, en el caso que nos ocupa no estamos ante un concurso
aparente de figuras penales sino ante un verdadero supuesto de concurso ideal, por
lo cual no cabe descartar la autónoma tipicidad del delito previsto por el artículo
247, segundo párrafo, del Código Penal.
En efecto, el imputado C. se presentó en los concursos N° 40034040/02 y N° 400-34041/02 acompañando su currículum vitae, en donde incluyó,
entre sus títulos de postgrado, los de “Doctor en Notariado” y “Doctor en
Derecho Registral”. A su vez, en las mismas presentaciones, al adjuntar sus
antecedentes, exhibió las copias adulteradas de los certificados analíticos con los
cuales pretendía probar los aludidos grados académicos.
Los hechos descriptos encuadran, prima facie, en dos figuras penales:
la del citado artículo 247, segundo párrafo, y la del artículo 296 del Código Penal que protegen distintos bienes jurídicos-, y éstas concurren entre sí en forma ideal
(art. 54, C.P.), en tanto no se advierte con claridad la relación consuntiva propia del
concurso aparente y, por ende, no existe precisión en cuanto a que, en el caso, una
de las acciones abarque a la otra (conf., en relación con lo ello, la resolución
dictada por esta Sala II en el precedente “Moya, Miguel Ángel s/ pta. Inf. 277
C.P.”, voto del juez Schiffrin y sus citas, al cual me adherí complementando sus
fundamentos, de fecha 22 de octubre de 2008) (5).
Por lo tanto, propongo confirmar la resolución apelada con los
alcances indicados precedentemente.
Así lo voto.
EL DOCTOR FLEICHER DIJO:
23
-//-
Que adhiero al preciso voto del distinguido colega, doctor Leopoldo
Héctor Schiffrin, sin perjuicio de estimar que corresponde confirmar la calificación
electa por el juez de grado en el procesamiento atacado, esto es la imputación del
delito de uso de documento público falso y arrogarse grados académicos que no se
corresponden, ambos en concurso ideal (art. 296 y 247, segundo párrafo y 54 del
Código Penal).
En orden a lo expuesto, voto porque se confirme la resolución
apelada.
Así lo voto.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I.- CONFIRMAR el pronunciamiento apelado.
II.- Regístrese, notifíquese y remítase.Firmado: Jueces Sala II Dres. Leopoldo
Héctor Schiffrin- Gregorio Julio Fleicher-Carlos Román Compaired
Ante mí.Dra. Ana Russo
NOTAS DEL VOTO DEL DR. SCHIFFRIN:
(1) No cabe aquí considerar el tema del bien jurídico protegido que tanta
polémica suscita en la doctrina. En la obra de Eduardo R. Carreras, citada
en el texto, existe una excelente síntesis de esta problemática entre las
páginas 18 y 47, ver también la obra de Enrique Bacigalupo, Delito de
falsedad documental, Buenos Aires, 2002, págs. 13 a 18, Carlos Creus,
Falsificación de documento en general, segunda edición actualizada,
Buenos Aires, 1993, págs. 1 a 8 y David Baigún y Carlos Tozzini, La
falsedad documental en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1992, págs. 1 a
30.
24
-//-
(2) Si bien estimo que el carácter de instrumento público depende de las
disposiciones legales en los tres órdenes mencionados, considero que no
cabe prescindir de los decretos reglamentarios de las leyes, en virtud de lo
que establece el artículo 99, inciso 2*, de la Constitución Nacional.
(3) El artículo 24 de la Ley 24.521 ha tenido un agregado mediante la Ley
26.002 que en nada concierne a la naturaleza de los títulos y certificados
expedidos por las universidades privadas.
(4) No tengo necesidad de considerar lo concerniente al carácter de las actas de
examen de las universidades privadas, pues,, a los efectos de resolver el
presente caso, el tratamiento de ese tema no resulta necesario. Si cabe
recordar que existe jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional que sólo considera instrumentos privados a las actas de
examen de las universidades privadas. Como las normas legales y
reglamentarias transcriptas sólo se refieren a los títulos académicos y
certificados de perfeccionamiento, bien podría tener razón la jurisprudencia
que mencionamos respecto de las actas de examen de las universidades
privadas (caso “Mata, Emilio H.”, Sala VII, causa N* 21.966, 2 de octubre
de 1998, Jueces Ouviña, Piombo, Bonorino Peró).
NOTA DEL VOTO DEL DR. COMPAIRED
(5) A continuación se transcribe el voto referido expresado en Expte. 4686
rotulado “MOYA, MIGUEL ANGEL S/PTA. INF. 277 C.P.”, sentencia del
22 de octubre de 2008( Rtro. S. II T. 94 f* 218/225):
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en
virtud del recurso de apelación interpuesto(…) por la Sra. Defensora Oficial,(…),
en representación de M., contra la resolución (…) por la cual se dispuso el
procesamiento del último nombrado por considerarlo autor penalmente responsable
del delito de encubrimiento, previsto y reprimido por el art. 277, inciso 1) apartado
c) del C.P..
El recurso fue concedido (…), manteniéndose (…)..
25
-//-
II. Los agravios del apelante se centran en que la imputación
efectuada a su asistido M. resulta errónea, pues vulneraría la garantía
constitucional del ne bis in idem.
III. A fin de comprender el agravio, cabe recordar que estas
actuaciones se iniciaron el día (…) en (…) a raíz de un procedimiento llevado a
cabo por personal policial del Grupo Marea Azul de la Policía de la Provincia de
Buenos Aires, en momentos de realizar tareas prevencionales. En dicha ocasión,
los agentes vieron un rodado marca Fiat Duna de color rojo, con dos ocupantes,
cuyo conductor, al advertir la presencia policial, intentó darse a la fuga, motivo por
el cual los funcionarios interceptaron el vehículo referido e identificaron a sus
ocupantes como M.y B., en presencia del testigo (…).
Después, el personal policial requisó a los nombrados, secuestrando
en poder de M., específicamente de su cintura, una pistola semi-automática, marca
FM Hi-Power, modelo 95 Classic, N°430987, calibre 9mm, de color plateada con
cachas de madera, la cual poseía un cargador marca Mec-Gar con trece cartuchos
de idéntico calibre, marca SX DAG9460738. M. carecía de autorización legal para
su portación.
Asimismo, se constató que el arma secuestrada en poder del
nombrado poseía pedido de secuestro de fecha 20 de junio de 2003 de la Comisaría
N° 31 de la Policía Federal Argentina, con intervención del Juzgado Nacional en lo
Criminal de Instrucción N° 12, sec. N° 137, en virtud de la denuncia (…), con
fecha 17 de junio de 2003, con motivo de la sustracción de la misma arma.
Por otra parte, la peritación balística (…)estableció que el arma
incautada es una pistola calibre 9mm, la cual resultó apta para efectuar disparos.
26
-//-
De igual modo, se señaló que la misma debe ser clasificada como de guerra -uso
civil condicional- y los cartuchos secuestrados como de uso prohibido. Por último,
determinó que, debido a que el arma presentó restos deflagratorios de pólvora
química, se concluye que la misma había sido utilizada para efectuar disparos en
momentos anteriores al examen.
IV. Ello comprobado, con fecha 4 de agosto
de 2004, el titular del Juzgado de Garantías N° 4 del Departamento Judicial de
Lomas de Zamora dispuso decretar el procesamiento con prisión preventiva de M.
por considerarlo autor del delito de portación de arma de guerra sin la debida
autorización legal. A la vez, declinó parcialmente su competencia para entender en
la investigación de la posible comisión del delito de encubrimiento enrostrado al
nombrado en favor del Juzgado Federal de Lomas de Zamora que por turno
correspondiera, por tratarse de la posible receptación de un bien sustraído al Estado
Nacional (…).
El magistrado a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo
Criminal y Correccional N° 2 de Lomas de Zamora resolvió no aceptar la
competencia atribuida y devolver las actuaciones al Juzgado de Garantías N° 4, por
considerar que la declaración de incompetencia era prematura, ya que previamente
debían realizarse todas aquellas diligencia útiles y pertinentes tendientes a
desvincular o no a Moya de la posible comisión del hecho denunciado (…)
Así las cosas, dicho Juzgado de Garantías remitió la causa al Juzgado
Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 12- el que se encontraba en turno al
momento del robo del arma en cuestión- a fin de resolver la cuestión referida,
entendiendo el magistrado de la Capital Federal que no le era posible ni afirmar ni
excluir que M. tuviera vínculo con la sustracción investigada, en virtud de la falta
27
-//-
de elementos que le permitiera relacionarlo, con el desapoderamiento del arma que
se le encontró después de un año de sustraída, concluyendo que el delito que debía
investigarse era el de encubrimiento, razón por la cual, declinó su competencia en
favor del Juzgado Federal N° 2 de Lomas de Zamora (…).
Finalmente, los autos se radicaron ante este último Juzgado, que
corrió vista al Fiscal en los términos previstos por el art. 180 del C.P.P.N., quien
se expidió e impulsó la acción penal en orden al delito previsto y reprimido por el
art. 277 del C.P. (…).
Una vez iniciada la instrucción, se dispusieron una serie de diligencias
probatorias, tales como escuchar al testigo de actuación del procedimiento(…) y al
personal policial interviniente en dicho acto (…).
V. De los elementos analizados, y en especial de las razones
esgrimidas por el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 12, surge,
palmariamente, que no se dan en la causa circunstancias que permitan afirmar, con
algún grado de certeza, que M. sea encubridor de la sustracción del arma que
portaba, o, quizás, partícipe en el desapoderamiento, de manera que, por el
momento, y ante la falta de otras evidencias, correspondería declarar la falta de
mérito respecto del encubrimiento.
Pero ello no sería suficiente, pues, por aplicación del principio ne bis
in idem, conforme lo sostiene la defensa y surge del informe (…) su pupilo ya fue
condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de Loma de Zamora en orden
al delito de portación ilegal de arma de guerra,
en relación al arma que
presuntamente se le incautara en el procedimiento de marras.
28
-//-
En este sentido, con razón sostiene la defensa, que entre los delitos de
portación ilegal de arma y de encubrimiento existe un concurso aparente de leyes
que no permite su juzgamiento por separado, pues se trata de un único hecho, por
lo cual solicita se decrete el sobreseimiento de M. en orden al delito por el cual
fuera indagado.
En las condiciones expuestas, resulta que, tal como lo afirma la
defensa, nos hallamos ante un caso de concurso aparente, de figuras penales, pues
el delito previsto por el art. 189 bis inc. 2°, 4° párrafo del Código Penal, según el
texto establecido en la ley 25.886, (portación de armas de guerra), consume la
tenencia de las mismas, y dicha tenencia abarca, necesariamente, como momento
inicial, el acto de recibir el arma de que se trata.
Desde luego, el verbo “recibir” tiene múltiples matices de
significación, pero siempre ostenta el carácter práctico de admitir algo en el ámbito
del receptor o recipiente (expresión, esta última, que se aplica cuando el sujeto
recibidor es un elemento natural, por ej., el arroyo es recibido en el cauce del río).
En las relaciones humanas, el sujeto receptor -si se trata de recibir cosas- toma
aquella que le da, entrega o envía el sujeto activo, el movens del cambio de
ubicación de los objetos que son recibidos. Por cierto, no es la recepción de objetos
el único modo de inicio de una tenencia, pues los objetos de la misma pueden ser
simplemente hallados por el tenedor, o producidos por él, pero una de las maneras
más habituales del inicio de la tenencia: la adquisición, a cualquier título, implica
un acto de recepción.
De modo, pues, que, si según las modalidades del caso, cabe admitir
como plausible una hipótesis de recepción, adquisición o préstamo y ¿por qué no?
29
-//-
una sustracción, como inicio de la tenencia, ésta no es pensable sin ese dato inicial,
que, por ende, no cae bajo una amenaza penal autónoma, si la tenencia resultante
tiene, por ser tenencia de armas de guerra, un castigo mayor, como aquí ocurre,
más agravado aún si tal tenencia se da, según también es aquí el caso, en la forma
de portación ilegítima.
VII. Sólo olvidando que existe un íter sin solución de continuidad
entre la tenencia ilegítima de arma de guerra y la portación ilegítima de las
mismas, cabe introducir una cesura entre el acto de recibir y el de portar,
cancelando el acto delictivo que soporta todo el trayecto, con sus momentos quizás
alejados, de recepción y actual portación, o sea la ilegítima tenencia. Nos hallamos,
pues, ante un concurso aparente en la forma de una relación consuntiva.
Todavía es dable añadir que una característica importante de tal
relación entre figuras penales es la existencia de una pluralidad de actos, o fases de
la acción.
Esto se percibe en los párrafos excelentes con que Soler indica las
características de la relación consuntiva:
“Los casos de consunción revisten la mayor importancia y están
constituidos por aquellas situaciones en las cuales la ley, expresa o
tácitamente, da por sentado que cuando se aplique determinado tipo de
delito, por él han de entenderse consumidas otras fases de la acción
realmente sucedidas y punibles, conforme con otro o con el mismo
tipo.
Ello sucede cuando las figuras tienen una relación de menos a
más, o de parte a todo, o de imperfección o perfección, o de medio o
de fin conceptualmente necesarios a presupuestos” (v. Derecho Penal
Argentino, Tomo II, 4° edición, 1970, pág. 175/176).
30
-//-
Vemos, entonces, que en la relación consuntiva hallamos fases
diferenciadas dentro de la unidad de acción.
De manera más directa, Alfredo Etcheberry Orthusteguy, en un
opúsculo que menciona Soler (op. cit., pág. 174, nota 9; El Concurso aparente de
leyes penales, Editoral Jurídica de Chile, Santiago, Universidad de Chile,
Colección de Seminarios e Institutos, Vol. II, Derecho Penal), expresa que “la
hipótesis de consunción ... supone siempre una pluralidad de actos”.
Más adelante, el mentado autor chileno realiza una valiosa síntesis de
las condiciones en las que cabe aplicar el principio de consunción, en párrafos que
me permito transcribir:
“a) Primeramente resulta requisito esencial la existencia
de diversos actos. precisamente al principio de la consunción
determina que ciertos actos sean consumidos por otros, es decir vayan
todos desapareciendo, absorbidos en el principal. Cuando el acto es
único, podrá tal vez ser aplicable el principio de la especialidad o de la
subsidiaridad; nunca el de la consunción. Pero además de la diversidad
de actos, se requiere que dos o más de ellos sean punibles, es decir,
delictivos. Sólo entonces se planteará una concurrencia de
disposiciones. Es indiferente para la aplicación del principio el que los
actos sean punibles como figuras con entidad propia o como formas
accesorias o imperfectas de otras figuras (como encubrimiento de otro
delito o como tentativa de una figura diferente, v. g.). Lo esencial es
que existan disposiciones legales que contemplen cierto grado de
punibilidad para los actos que concurren en el hecho concreto.
b) Estos actos deben también estar relacionados entre sí.
Es justamente esta relación la que nos permitirá pronunciar un juicio
de valor sobre su relevancia jurídica y determinar su unificación.
Cuando los actos son autónomos, conservan cada uno su propio valor
delictivo, y deben recibir la penalidad correspondiente a cada uno por
separado. Pero la pérdida de esta “autonomía” no resulta dada por
cualquier tipo de relación entre los actos. Concretamente, la relación
31
-//-
que puede dar origen a una unificación consuntiva debe ser alguna de
las siguientes: a) De medio a fin; b) De menso a más; c) De
antecedente necesario u ordinario a consecuencia necesaria u
ordinaria. Soler agrega las relaciones “de parte a todo” y “de
imperfección a perfección”, y Jiménez de Asúa añade también la
relación “de auxilio a conducta directa”. En el fondo, sin embargo,
estas relaciones pueden reducirse a algunas de las que hemos
mencionado más arriba.
c) Por fin, el tercer requisito de este principio es la absorción de todos
los actos en uno solo de ellos. Esta absorción puede resultar dada por alguno de los
criterios siguientes: 1. Un juicio de unicidad de la acción, emitido en virtud de un
concepto finalista de la misma; 2. La inclusión del desvalor delictivo comportado
por la ofensa a otro bien jurídico de más amplio alcance; y 3. La regularidad de la
aparición de cierta categoría de actos delictivos junto a otros, la que hace suponer
incluída la penalidad de los primeros en los segundos, en virtud de una previsión
del legislador” (pág. 53).
Estas condiciones se cumplen en nuestro caso. Respecto de la sub a), es evidente
que, de existir la receptación, -abstractamente- con independencia de la tenencia y portación
ilegítimas del arma de guerra secuestrada, ella sería punible.
En cuanto a la condición sub b), la supuesta receptación del arma de guerra
secuestrada sería el medio para inaugurar la tenencia ilegítima de dicha arma, y de su ilegal
portación.
Acerca de la condición sub c), es manifiesta la unidad de acción que ofrece el acto
de recibir el arma con su tenencia, y de ésta con la portación de la misma.
En suma, el acto final, y más gravemente penado, arrastra el conjunto de sus
antecedentes, o sea que la penalidad de la portación cumplirá con las finalidades de las
sanciones previstas para la tenencia y para su inicio, que es la supuesta receptación.
32
-//-
Existen consideraciones dogmáticas y valorativas que permiten un mejor
encuadramiento de estas ideas.
En primer término, conviene explicar por qué razón he hablado sólo
de la existencia de una relación consuntiva y no de una relación de especialidad
entre la tenencia del arma y su portación. Ocurre que la relación de especialidad
entre figuras penales tiene por presupuesto un vínculo de necesidad lógica entre un
tipo y otro, como por ejemplo homicidio simple (forma genérica), parricidio
(forma específica agravada). También se dan formas específicas atenuadas
(homicidio en emoción violenta frente al homicidio simple).
Empero, las características con que nuestra ley define la tenencia
ilegítima de armas de guerra y su portación ilegítima, no muestra un vínculo de
necesidad entre el tipo de tenencia ilegítima y el tipo de portación ilegítima. En
efecto, de acuerdo con el art. 189 bis, inciso 2, párrafos 4 y 5, del C.P., la portación
ilegítima de armas de guerra se refiere tanto a armas que se tengan legalmente,
pero sin permiso de portación, o ilegalmente, aunque el tenedor autorizado reciba
allí cierta atenuación de pena. De manera que la portación ilegítima de armas de
guerra no es una figura específica del tipo de tenencia ilegítima.
En cambio, indudablemente existe un íter entre el inicio de la tenencia
ilegítima, la prosecución de ésta y la portación, porque así se dan las
circunstancias del caso concreto.
Observamos, entonces, que la relación consuntiva, a diferencia de la
especialidad, implica una relación eventual entre las figuras que pueden ponerse
en juego.
[Me atengo a la clásica exposición de Soler -Derecho Penal
Argentino, t. II, Buenos Aires, 1970, págs. 170 y sigs-., que reconoce para el
33
-//-
concurso de leyes las relaciones de alternatividad, consunción, especialidad y
subsidiaridad, siguiendo lineamientos de la tradicional doctrina alemana formada a
partir de la obra de Adolf Merkel, Beling y Baumgartner. Estas categorías son
también admitidas por Ricardo Núñez -Derecho Penal Argentino, T. I, Buenos
Aires, 1959, págs. 225/227; Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Parte
General, I, págs. 249 y sigs.; Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. II, n°
691 en adelante, págs. 539 y sigs.- el gran maestro español aprueba las categorías
empleadas por Soler, y añadámoslo ahora, por Ernesto Gavier, de cuyo trabajo
originario: “Aplicación de la ley penal y concurso de leyes”, Córdoba, 1941, no
dispongo, pero que sintetizó sus ideas en el artículo “Concurso de leyes”, de la
Enciclopedia Omeba, T. III, págs. 659 y sigs.- En autores más recientes se observa
la tendencia a reducir el número de las categorías (v. ej. Pessoa, Concurso de
Delitos, T. I, págs. 136 y sigs.: “especialidad”, “implicación y absorción”, lo que
acepta el Comentario al Código Penal dirigido por Andrés José D´Alessio y
coordinado por Mauro Divito, La Ley, 2005, pág. 591; por su parte Zaffaroni,
Alagia y Slokar, -Derecho Penal Parte General, pág. 868, reducen las categorías a
las de especialidad, consunción y subsidiaridad.
Nada de esto es nuevo, porque ya en el origen de la teoría del
concurso aparente de leyes Beling y Hippel utilizaban criterios reduccionistas del
número e índole de las categorías a emplear, y más aún Mezger, que las reducía a
las de especialidad y consunción, seguido en ésto por Antolisei (v. Jiménez de
Asúa, op. cit. vol. cit., pág. 535). Posiblemente la especialidad y la consunción son
matrices genéricas de todo el sistema, pero su aplicación a distintas modalidades
normativas eleva a las categorizaciones clásicas, que no abandona, la obra reciente
de Carlos S. Caramuti, en Concurso de Delitos, Hammurabi, De Palma, Buenos
Aires, 2005, págs. 195 y sigs.
No puede dejar de recordarse, en este breve mencionado, el criterio de
Nino, que, fuera de los casos de especialidad, estimaba no válido el principio del
concurso “aparente” de leyes, que debía relacionarse por la vía del concurso ideal
(art. 54 C.P.). v. El concurso en el Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires, 1972,
34
-//-
pág. 67. Curiosamente, Soler, a partir del Proyecto de Código de 1960, negó la idea
del concurso ideal, remitiendo los casos respectivos al concurso de leyes.
De los distintos casos de concurso sólo tuve oportunidad de ocuparme
del concurso de leyes en la relación alternativa in re “Montaño Caballero”,
expediente N° 10.669, resuelto el 5 de abril de 1991, págs. 20 y sigs., del Libro 44
del registro de la antigua Sala III Penal, en especial pág. 31 vta. en adelante,
mientras que me extendí sobre el tema del concurso ideal en el caso “Ruiz, Dora
Julia”, expediente N° 14.911, 13 de marzo de 1997, págs. 165 y sigs. del Libro 16 Sección Penal- del registro de esta Sala II, especialmente desde el punto VII en
adelante](1)
Desde el punto de vista axiológico, tanto las construcciones del delito
continuado, del concurso ideal, y del concurso aparente o de leyes, tienen como
fundamento evitar la multiplicación de las penas más allá de la consideración
puramente técnica de los bienes jurídicos o sobre la base de los derechos
protegidos por las normas penales y las valoraciones inculpantes en la esfera del
lego. A su vez, evitar que se produzca una fuerte disparidad entre el campo de la
valoración técnico-jurídica de las conductas y de los juicios de disvalor inculpante
habituales en la persona corriente, resulta, en mi criterio, una exigencia del
principio de culpabilidad, que se basa en el conocimiento por el sujeto activo del
disvalor de la acción (sin entrar en la disputa acerca de las características de la
ignorancia y el error, capaces de excluir la culpabilidad).
La necesidad de evitar la pluralidad de valoraciones penales de las
conductas es indicada por Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Walter de
Gruyter, Berlín, New York, 1993, 7° capítulo, sección 31, 2 A) 1, N° 11, págs.
714/715. En la segunda edición castellana, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs.
1.048/1.049.35
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Por mi parte, hace ya muchos años, señalé la vinculación de este tema
con el principio de culpabilidad, al referirme al concurso ideal.(ver nuevo
pensamiento penal, Astrea, año 1- n°3 ,septiembre-diciembre 1972, algunas
reflexiones sobre el concurso ideal, pag. 409 y sig.
Ya que mencionamos a este último tipo de concurso, es visible su
proximidad a la relación consuntiva, pero la diferencia se encuentra en que el
concurso ideal presupone un acto espacial y temporalmente único (esto lo he
explicado en el caso de esta Sala caratulado “Ruiz, Dora Julia” del 13 de marzo de
1997 que esta en el libro 16 de la Sala a partir de la página 165, apartado 12 página
173), mientras que la sucesión de actos concatenados es propia de la relación
consuntiva, en la cual, además, los distintos bienes jurídicos en movimiento tienen
vínculos que facilitan que una de las formas de acción resulte abarcativa de las
otras, lo cual no es preciso en el concurso idealNo es sólo la necesidad de evitar la
afectación del principio de culpabilidad el sustento de las construcciones
mencionadas (delito continuado, concurso ideal, concurso de leyes), pues también
interviene el principio ne bis in idem (v. el caso “Ruiz, Dora Julia” citado, apartado
V. y sigs.) que posee, en su base histórica y lógica, el sentido de garantizar contra
la multiplicidad de procesos referidos a las mismas acciones. Se trata de un
principio constitucional frente al que las distinciones técnicas en acciones temporal
y espacialmente únicas y aquellas extendidas y separables en actos o fases distintas
se desdibujan, pues la cuestión es evitar que el seccionamiento de un solo contexto
fáctico dé lugar a procesos sucesivos (un buen ejemplo de estos extravíos es el
fustigado por el Procurador General, Dr. Ramón Lascano en fallos 248:232, que,
lamentablemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de entonces -196036
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no atinó a corregir, refugiándose en formalismos frustrantes de elementales
garantías de la Constitución; añado copia fotostática del precedente para facilitar el
acceso al mismo).
Visto, así, el caso, conforme el principio consuntivo y a la luz del ne
bis in idem no cabe duda de que éste sería vulnerado, si aparte del juzgamiento ya
realizado, por el delito de portación ilegítima de arma de guerra, se prosiguiera otra
causa por supuesta receptación de dicha arma. Por ello, no cabe someter a proceso
a M. por presunto encubrimiento, sólo cabe decretar la nulidad de lo actuado en
orden a ese título y el sobreseimiento respectivo.
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
Que adhiero al voto emitido por el Dr. Schiffrin, entendiendo que las
breves líneas que aporto lo complementan.
Que el principio del non bis in idem -que abarca tanto la doble
persecución como una ulterior condena por el mismo hecho- no estuvo previsto
expresamente por la Constitución Nacional, no obstante, en virtud de lo previsto
por su art. 33, se lo consideraba como una de las garantías no enumeradas.
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la vez de
reconocerle rango constitucional, sostuvo que tal garantía no veda únicamente la
aplicación de una nueva sanción penal por un hecho anteriormente penado, sino
también la exposición al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo
sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho, “agravio no
redimible ni aún con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria” (Fallos:
299:221), protegiendo a los individuos contra la doble persecución por un mismo
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hecho, sin importar los diversos encuadramientos que se pueden efectuar respecto
de aquél (Fallos. 311.67, y sus citas).
Que a partir de la reforma del año 1994 dicho principio tiene
reconocimiento explícito en la Carta Magna, a través de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos -artículo 8.4- y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos -artículo 14.7- instrumentos internacionales que cuentan en
virtud de su artículo 75 inciso 22, con jerarquía constitucional.
En función de ello, teniendo en cuenta el trámite dado a estos actuados, resulta
evidente que existe un impedimento para su prosecución, ya que debiéndose
considerar el mismo ámbito de hechos y prueba común, ello implicaría alterar el
referido principio non bis in idem, toda vez que resultaría imposible eludir una
doble persecución contra el imputado en este proceso.”
NOTA (1) publicada en el rubro FALLOS DESTACADOS-carpeta temática
PENAL(FD.242
y
243)-del
sitio
ww.pjn.gov.ar.Cliquear:1)Fueros
Federales;2)Justicia Federal La Plata y Fallos Destacados-carpeta temática.
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