qué ocurre cuando finaliza el periodo de “ultraactividad”

 ¿QUÉ OCURRE CUANDO FINALIZA EL PERIODO DE “ULTRAACTIVIDAD” DE UN
CONVENIO DENUNCIADO Y NO EXISTE OTRO DE ÁMBITO SUPERIOR?
Para dar respuesta a esta pregunta, debe destacarse y analizarse la reciente
sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, publicada en el
mes de enero de 2015, la cual da respuesta por primera vez a la incógnita de
qué ocurre cuando finaliza la ultraactividad de un convenio denunciado sin
que haya uno de ámbito superior, si bien contando, con numerosos votos
particulares.
De forma previa, debe hacerse obligada mención a la regulación normativa
que es valorada por el Tribunal Supremo, en concreto, nos referimos a las
novedades introducidas por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de Medidas urgentes
para la reforma del mercado laboral, (en adelante, “Ley 3/2012”), la cual
limita la ultraactividad al periodo de 12 meses posteriores a la denuncia del
Convenio. Transcurrido dicho periodo de ultraactividad del Convenio
denunciado, sin que se haya acordado un nuevo convenio o se haya dictado
laudo arbitral, éste perderá su vigencia y será de aplicación el convenio de
ámbito superior, salvo pacto en contrario.
En concreto, para el supuesto en que un convenio se encontrase denunciado
a fecha de la publicación de la citada Ley 3/2012, su vigencia acabaría de
forma inexorable, un año después de la entrada en vigor de dicha ley (8 de
julio de 2013).
Dentro de dicho marco legal, la referida sentencia del Tribunal Supremo tiene
gran trascendencia por ser controvertida e incluir numerosos votos particulares
que ponen de manifiesto la problemática existente.
En el supuesto de hecho de la sentencia, una empresa dedicada al sector
servicios con convenio propio de aplicación, entiende que éste pierde su
vigencia en el mes de julio de 2013 (en concreto, en fecha 8 de julio de 2013)
ya que se encontraba denunciado antes de entrar en vigor la Ley 3/2012, por
1 lo tanto, la vida de dicho convenio finalizaba un año después de publicarse la
citada ley. En este supuesto, no existe convenio de ámbito superior, por lo que
la normativa de aplicación sería el Estatuto de los Trabajadores (en adelante,
“ET”).
Es por ello que la nómina del mes de julio de 2013 se abona de dos formas
distintas, en concreto, “en dos períodos, del 1 al 7 de julio con arreglo al
Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las
condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores”.
La parte demandante solicita que se condene a la empresa a que respete las
condiciones que los trabajadores venían disfrutando, al considerar que son las
pactadas en el contrato de trabajo y que, por ello, han pasado a formar parte
del acervo patrimonial, mientras dure la relación laboral.
La sentencia de instancia estima la demanda, declarando que se han
modificado las condiciones salariales de los trabajadores por entender que
dichas condiciones reguladas en
el convenio, pertenecían a su acervo
patrimonial.
El Tribunal Supremo se formula, literalmente, pregunta acerca de la situación
que existe “si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se
regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los
respectivos derechos y obligaciones de las partes?”, lamentando la laguna
normativa que existe en este punto.
Las dos posibles soluciones que da a este supuesto son las siguientes:
Una primera tesis, denominada “rupturista”, según la cual los derechos y
obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas
estatales legales y reglamentarias, “haciendo tabla rasa de las condiciones
laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo
fenecido”.
2 Dicha opción es descartada porque se producirían, a entendimiento del
Tribunal, indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, el
percibo del salario mínimo interprofesional, la obligación de realizar cualquier
tipo de actividad, el hecho de que la jornada pasaría a ser la máxima legal,
etc.
Y una segunda, solución por la cual opta el Tribunal Supremo, la llamada tesis
“conservacionista”, según la cual las condiciones y derechos laborales que
venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio
colectivo, deberán mantenerse puesto que forman parte del “sinalagma
contractual” establecido entre las partes.
El Tribunal Supremo da un paso más, determinando con rotundidad que las
condiciones laborales de un trabajador se encuentran reguladas en su
contrato de trabajo, siendo el tenor literal de la sentencia en cuestión, el
siguiente:
“c) Que, por lo tanto, las normas estatales y convencionales juegan un papel
nomofiláctico respecto a las cláusulas contractuales. Lo que sucede es que,
siendo el contrato de trabajo siempre –tanto si es indefinido como temporalun contrato de tracto sucesivo, esa función depuradora se va desarrollando a
lo largo de todo el tiempo en que el contrato esté vivo y se va adaptando a la
evolución de las propias normas legales y convencionales. Pero ello no nos
debe de llevar al equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se
regulan por la ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan
por el contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que
establece el art. 9.1 del ET (RCL 1995, 997) .
d) Ese equívoco viene propiciado, además, por la enorme frecuencia con la
que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las
normas legales y convencionales que entienden aplicables, acuden a la
técnica de la remisión para establecer las condiciones laborales, indicando
que (p.e.) “serán las que deriven del convenio colectivo aplicable”.
3 En virtud de dicha apreciación del Tribunal Supremo, los derechos y
obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la
ultraactividad de un convenio colectivo, no desaparecen en ese momento en
que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello, porque estas condiciones
estaban ya contractualizadas desde el momento en que se creó la relación
jurídico-laboral (y no porque las normas del convenio colectivo extinto pasen a
contractualizarse en ese momento).
¿Significa eso contradecir el mandato del legislador de que el contenido
normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia?
El propio Tribunal da respuesta a dicha pregunta, al determinar que no se
contradice la ley, ya que “el convenio colectivo pierde su vigencia y, por
ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro
sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones
contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional,
podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más
limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes
del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la
misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de
protección que brindaba el convenio fenecido.”
Ante el problema de desigualdad, diferencias y discriminación que ello
ocasiona, la respuesta del Alto Tribunal pasa por admitir la existencia de
discriminación, dejando la solución en manos de la negociación de buena fe
de un nuevo convenio.
Que pese a que el Ministerio Fiscal interesa que se estime el recurso, por
entender que la nueva regulación del artículo 86.3 del ET, no atenta contra el
derecho constitucional a la negociación colectiva (“el determinarse las
condiciones laborales por la legislación vigente es perfectamente válido, por
lo que es igualmente acorde a derecho la decisión de la empresa de abonar
la nómina en la forma en que lo hizo”), el Tribunal Supremo confirma la
sentencia de instancia por entender que la condiciones que eran reguladas
4 por el Convenio, constan contractualizadas y deben mantenerse aunque haya
perdido vigencia el convenio que las regulaba.
Esta sentencia ha sido dictada con diferentes Votos Particulares, los cuales
contienen pronunciamientos del todo variados. Algunos de ellos difieren de la
sentencia en la argumentación jurídica del supuesto, como es el Voto
Particular que formula el magistrado Excmo. Sr. Don Antonio V. Sempere
Navarro a la sentencia dictada en el recurso de casación 264/2014 y al que se
adhieren el presidente Excmo. Sr. Don Jesús Gullón Rodríguez y los magistrados
Excmos. Sres. Don José Luis Gilolmo López, Don José Manuel López García de
la Serrana y Don Jesús Souto Prieto.
En dicho Voto Particular, se concluye indicando que “lo cierto es que, en
nuestro criterio, no se ha aportado un argumento hábil para descartar que la
conducta empresarial (abonar el SMI) sea ajustada a Derecho”.
En dicha línea argumental pero de forma más contundente, se pronuncia la
Excma. Sra. Da Milagros Calvo Ibarlucea, al determinar que “no existe en la
norma ningún elemento que por vía de interpretación teleológica o con
amparo en la analogía permitía acceder a una solución como la que adopta
la sentencia por lo que el recurso interpuesto debía haber sido estimado”.
Por el contrario, el Voto Particular formulado por el Excmo. Sr. D. Luis Fernando
de Castro apoya la resolución del Tribunal Supremo, pero difiere en la
fundamentación jurídica de la misma, ya que opta por basarse en la teoría
denominada “continuista”, que lleva a la misma conclusión pero en aplicación
de principios generales del Derecho y no por vía de la “contractualización”.
En relación con dicha exposición se manifiesta el Excmo. Sr. Magistrado D.
Miguel Ángel Luelmo Millán, que comparte el fallo de la sentencia,
distinguiendo entre la existencia de “derechos y derechos, y, en concreto, que
el derecho al salario, como piedra angular, para el trabajador, de la relación
5 laboral misma, no debe verse afectado por la reforma en la más estricta
dimensión literal de su regulación cuando se trata de personas que tienen
incorporado el contenido convencional al respecto en su contrato”.
BARAHONA DEL VAL ABOGADOS
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