delegación de atribuciones/ delegación de firmas

“DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2012”
1.- DEPENDENCIA:
2.- TIPO DE DOCTRINA:
3.- TEMA:
DIRECCIÓN DE CONSULTORÍA JURÍDICA
DERECHO ADMINISTRATIVO
DELEGACIÓN DE ATRIBUCIONES/ DELEGACIÓN DE FIRMAS
4.- MÁXIMA
“… SE PUEDE PUNTUALIZAR ENTONCES QUE LA DELEGACIÓN DE ATRIBUCIONES
CONSISTE EN LA DECISIÓN DE UN FUNCIONARIO (DELEGANTE) QUE SEGÚN SU
NORMATIVA REGULADORA DEBE EJERCER UNA DETERMINADA ATRIBUCIÓN O
COMPETENCIA, PARA QUE LA MISMA SEA EJERCIDA POR OTRO FUNCIONARIO
(DELEGADO) HASTA QUE DICHA DECISIÓN SEA REVOCADA TRADICIONALMENTE SE HA
CONSIDERADO QUE SON DOS LOS PILARES QUE FUNDAMENTAN LA DELEGACIÓN: LA
CONFIANZA Y LA JERARQUÍA. (…) / AHORA BIEN, TOMANDO ESTAS NOCIONES Y
CONCATENÁNDOLAS CON LOS ARTÍCULOS MÁS ARRIBA REFERIDOS, SE TENDRÍA QUE LA
DISPOSICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 42 DE LA LEY DE CONTRATACIONES
PÚBLICAS, FACULTA AL MÁXIMO REPRESENTANTE DEL ÓRGANO A DELEGAR LAS
ATRIBUCIONES QUE POR DICHA LEY TIENE CONFERIDAS. / EN EL MARCO DE ESTA
DELEGACIÓN DE ATRIBUCIONES LA FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA POR MEDIO DE UN
ACTO ADMINISTRATIVO MOTIVADO DELEGARÍA EN UN ÓRGANO ADMINISTRATIVO
INFERIOR PARTE DE SUS PODERES O FACULTADES. UNA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS
QUE IMPLICA NO SOLAMENTE EL TRASPASO DE ÉSTAS, SINO DE LA RESPONSABILIDAD
QUE TRAE APAREJADO SU EJERCICIO, ENTENDIÉNDOSE ENTONCES QUE LOS ACTOS
DICTADOS SE ESTIMAN EMANADOS DEL FUNCIONARIO INFERIOR DELEGADO Y NO DEL
SUPERIOR DELEGANTE. / POR EL CONTRARIO, LA DELEGACIÓN DE FIRMA QUE NO
IMPLICA UNA TRANSMISIÓN DE COMPETENCIAS, ES UNA MERA MODIFICACIÓN DE LAS
CIRCUNSTANCIAS MATERIALES DEL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA, QUE CONSISTE EN
QUE EL ÓRGANO DELEGADO FIRME UNA DECISIÓN PREVIAMENTE ADOPTADA POR EL
ÓRGANO DELEGANTE; ES DECIR, QUE ÉSTE ÚLTIMO YA HAYA DECIDIDO SOBRE EL FONDO
DEL ASUNTO EN CUESTIÓN. (…) / NÓTESE LAS DIFERENCIAS SUSTANCIALES QUE POSEEN
UNA U OTRA FIGURA, EN EL SENTIDO, QUE UNA IMPLICA –DELEGACIÓN DE
ATRIBUCIONES- EL TRASPASO DE LA COMPETENCIA Y LA RESPONSABILIDAD POR EL
EJERCICIO DE DICHA FACULTAD Y, LA OTRA –DELEGACIÓN DE FIRMA- CONTIENE LA
AUTORIZACIÓN AL FUNCIONARIO DELEGADO DE FIRMAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
QUE SON COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO DELEGANTE Y EN RELACIÓN CON LOS CUALES
CONSERVA PLENA DECISIÓN Y RESPONSABILIDAD. (…) / AUNADO A LAS ACOTACIONES
ANTERIORES Y YA DIRECTAMENTE RELACIONADO CON EL NECESARIO CONTROL Y
PLANIFICACIÓN QUE TIENE LA FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN EL SENTIDO DE
VERIFICAR LA PERTINENCIA DE LA CONTRATACIÓN, LA RAZONABILIDAD DE LOS MONTOS
POR LOS CUALES SE CONTRATA Y EL RESPETO A CADA UNA DE LAS FASES DEL PROCESO
DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN, ANTE UNA DELEGACIÓN DE ATRIBUCIONES QUEDARÍAN
BAJO LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO DELEGADO, DESVINCULÁNDOSE
PRÁCTICAMENTE EL MÁXIMO REPRESENTANTE DEL ENTE. EN EL SUPUESTO CONTRARIO,
ESTO ES, ANTE UNA DELEGACIÓN DE FIRMA, LA MÁXIMA AUTORIDAD DEL ENTE
CONTRATANTE CONTINUARÍA SIENDO LA RESPONSABLE POR TODAS Y CADA UNA DE LAS
ACTUACIONES DEL FUNCIONARIO DELEGADO, PUES COMO YA SE HA DICHO, NO TRASMITE
LA FACULTAD O ATRIBUCIÓN, SINO SOLAMENTE LA FIRMA DE AQUELLOS DOCUMENTOS
QUE INSTRUMENTAN LA DECISIÓN PREVIAMENTE ADOPTADA.”
5.- CONTENIDO
5.1.- COMUNICACIÓN Nº
5.2.- FECHA:
MEMORANDO Nº DCJ-24-244-2012
09-04-2012
5.3.- RESUMEN
Me dirijo a usted, a los fines de dar respuesta al memorando Nº DPLA-121-2012 de fecha 30 de
marzo de 2012, recibido en esa misma fecha, mediante el cual remite para nuestro estudio y “… opinión
jurídica la propuesta presentada por la Dirección de Administración y Servicios, relacionada con la
delegación de firmas en los procesos de contratación pública y el uso de certificación presupuestaría
para la adjudicación de contrataciones superiores a 500 UT.” Agregando que dicha “… propuesta se
realiza con la finalidad de agilizar los trámites administrativos asociados a los procesos de contratación,
evitando que se generen nudos críticos que obstaculicen la gestión institucional e incidan directamente
en el cumplimiento de las metas contenidas en el Plan Operativo Anual.”
Adjunto al mencionado memorando, se encuentra un cuadro contentivo de la propuesta de
delegación de firmas y emisión de certificación presupuestaria en los procesos de contrataciones
públicas.
A los fines de dar respuesta a la solicitud de opinión formulada, es pertinente hacer referencia a
varios instrumentos legales que necesariamente deben traerse a colación. Así, la Ley de Contrataciones
Públicas en su artículo 84 dispone en relación con el plazo para otorgar la adjudicación, lo siguiente:
“Dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción del informe que presente la comisión de
contrataciones o la unidad contratante, la máxima autoridad del órgano o ente contratante debe
otorgar la adjudicación o declarar desierto el procedimiento”.85 (Énfasis añadido).
De tal manera, tenemos como primera premisa que es la máxima autoridad del ente contratante
quien deberá otorgar la adjudicación o declarar desierto el procedimiento; no obstante, no contiene
dicha Ley prohibición expresa de delegar esta atribución, por el contrario, en su artículo 42 dispone: “La
máxima autoridad del órgano o ente contratante podrá delegar las atribuciones conferidas en la
presente Ley, a funcionarios o funcionarias del mismo órgano o ente contratante, sujetos a la
normativa legal vigente.” (Énfasis añadido).
Así mismo, la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 6, establece la facultad de
delegación de la Fiscal General de la República de la siguiente manera: “El Ministerio Público es único e
indivisible. Estará a cargo y bajo la conducción del Fiscal o la Fiscal General de la República o del que
haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o
funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación.” (Énfasis añadido).
Por otro lado, como norma rectora general que contiene los principios básicos que informan la
figura jurídica de la delegación, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la
Administración Pública, en su artículo 34 prevé la delegación interorgánica de la manera siguiente: “La
Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las
ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas
o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las
85
El artículo 6 de la Ley de Contrataciones Públicas en su ordinal 1, establece que se entiende por órgano o ente contratante,
todos los sujetos señalados en el artículo 3 de la presente Ley, entre los cuales se encuentran los órganos y entes del Poder
Público Nacional, Estadal, Municipal, central y descentralizado.
demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les
estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia,
así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de
conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica y su Reglamento.” (Énfasis añadido).
Previendo igualmente dicha Ley, en su artículo 37, referido a las consecuencias de la delegación
interorgánica que: “Las funcionarias o funcionarios del órgano al cual se haya delegado una atribución
serán responsables por su ejecución. / Los actos administrativos derivados del ejercicio de las
atribuciones delegadas, a los efectos de los recursos correspondientes se tendrán como dictados por la
autoridad delegante.”
Circunscribiéndonos al contenido del memorando Nº DPLA-121-2012, tanto la Dirección de
Planificación como la Dirección de Administración y Servicios, presentan una propuesta de delegación
de firmas y emisión de certificación presupuestaria en algunos procesos de contrataciones públicas de
la siguiente manera:
1.- Consulta de precios para la adquisición de bienes y servicios hasta 250 UT, con delegación
de firma al Director (a) de Administración y Servicios, sin certificación presupuestaria, utilizándose el
reporte de disponibilidad presupuestaria del SIGECOF.
2.- Consulta de precios para la adquisición de bienes y servicios superiores a 250 UT hasta 500
UT, con delegación de firma al Director (a) General Administrativo, sin certificación presupuestaria,
utilizándose el reporte de disponibilidad presupuestaria del SIGECOF.
3.- Contratación directa para la adquisición de bienes y servicios de 0 hasta 500 UT, con
delegación de firma al Director (a) General Administrativo, sin certificación presupuestaria, utilizándose
el reporte de disponibilidad presupuestaria del SIGECOF.
4.- Procesos excluidos de las modalidades de selección de contratistas, para la adquisición de
bienes, servicios y obras de 0 hasta 500 UT, con delegación de firma al Director (a) General
Administrativo, sin certificación presupuestaria, utilizándose el reporte de disponibilidad presupuestaria
del SIGECOF.
Ahora bien, de la revisión de los recaudos enviados por la Dirección consultante, no se
desprende con claridad el alcance de su propuesta -dado que nos encontramos ante un cuadro
redactado en términos un tanto generales-, que se limita a expresar cuales son las modalidades de
contratación donde se plantea la delegación de firma hasta determinadas unidades tributarias, sin
puntualizar si la misma implica tanto la facultad para acordar el inicio del proceso de contratación, como
la posibilidad del funcionario delegado de adjudicar la buena pro a una empresa u otra -entre otras
posibilidades-, lo cual implicaría una delegación de atribuciones por parte de la Fiscal General de la
República.
El señalamiento anterior si bien constituye una apreciación de entrada, podrá ser entendido al
esbozar brevemente la naturaleza de la figura jurídica de la delegación, con fundamento en
disposiciones jurisprudenciales y doctrinales, a las cuales se deben sumar las normativas legales antes
transcritas, que contribuirán en definitiva a que tanto la Dirección consultante como la Dirección de
Administración y Servicios, puedan delinear y clarificar su propuesta.
En este sentido, sobre la delegación de atribuciones, la delegación de firmas y las
consecuencias de una u otra figura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia86, ha
señalado lo siguiente:
“Según los preceptos transcritos, coexisten dos tipos de delegaciones: la
delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de
86
Sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, expediente N° 00-2897, caso Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.
atribuciones o facultades en un acto jurídico general o individual, por
medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus
poderes o facultades. Siendo, pues, a otro órgano que son
transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae
aparejada su ejercicio, los actos dictados se estiman emanados del
funcionario inferior delegado y no del superior delegante. En
consecuencia, tales actos son susceptibles de impugnación a través del recurso
administrativo de reconsideración por ante el mismo funcionario que los emitió,
y, una vez agotado dicho recurso, el administrado tendrá a su disposición el
recurso jerárquico ante el respectivo superior jerárquico.
La delegación de firma, en cambio, no es una transmisión de
competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se
limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación,
conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la
responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que,
no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, los recursos
de reconsideración deben interponerse ante el propio superior delegante.”
(Énfasis añadido)
En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia87, ha
establecido:
“En efecto, la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un
órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus
atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que
ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de
suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta
técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la
gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización
por la Administración Pública.
Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de
delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas.
Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del
cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o
facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la
competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio,
por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario
inferior delegado y no del superior delegante.
Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de
competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se
limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación,
conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la
responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello
que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los
actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante.”
(Énfasis añadido)
Vistas las decisiones anteriores, se puede puntualizar entonces que la delegación de
atribuciones consiste en la decisión de un funcionario (delegante) que según su normativa reguladora
debe ejercer una determinada atribución o competencia, para que la misma sea ejercida por otro
funcionario (delegado) hasta que dicha decisión sea revocada. Tradicionalmente se ha considerado que
son dos los pilares que fundamentan la delegación: la confianza y la jerarquía. Sin embargo, no puede
dejar de resaltarse que es la confianza el factor determinante en la delegación, pues si bien la jerarquía
87
Sala Político Administrativa sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-1150, caso Jesús Enrique Romero.
ha sido un factor a considerar, existen legislaciones que han permitido delegar competencias a órganos
que no son jerárquicamente dependientes.
Ahora bien, tomando estas nociones y concatenándolas con los artículos más arriba referidos,
se tendría que la disposición contenida en el artículo 42 de la Ley de Contrataciones Públicas, faculta al
máximo representante del órgano a delegar las atribuciones que por dicha Ley tiene conferidas.
Atribuciones éstas, que en el caso que nos ocupa y dada la dinámica del proceso de contratación, se
circunscriben principalmente aunque no únicamente, a otorgar la adjudicación a una empresa
determinada, con vista del informe de la comisión de contrataciones o la unidad contratante, o a
declarar desierto el procedimiento.88
En el marco de esta delegación de atribuciones la Fiscal General de la República por medio de
un acto administrativo motivado89 delegaría en un órgano administrativo inferior parte de sus poderes o
facultades. Una delegación de competencias que implica no solamente el traspaso de éstas, sino de la
responsabilidad que trae aparejado su ejercicio, entendiéndose entonces que los actos dictados se
estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.
Por el contrario, la delegación de firma90 que no implica una transmisión de competencias, es
una mera modificación de las circunstancias materiales del ejercicio de la competencia, que consiste en
que el órgano delegado firme una decisión previamente adoptada por el órgano delegante; es decir, que
éste último ya haya decidido sobre el fondo del asunto en cuestión.
Así, ha establecido la Sala Político Administrativa respecto a la delegación de firma que “… se
transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de
documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva
alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que,
en todo caso, se entienden emitidos por el delegante. (…) Al respecto, se observa que la delegación de
firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos
administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario
delegante responsable de la decisión. (...)”.91
Nótese las diferencias sustanciales que poseen una u otra figura, en el sentido, que una implica
–delegación de atribuciones- el traspaso de la competencia y la responsabilidad por el ejercicio de dicha
facultad y, la otra –delegación de firma- contiene la autorización al funcionario delegado de firmar los
actos administrativos que son competencia del funcionario delegante y en relación con los cuales
conserva plena decisión y responsabilidad.
Y tales diferencias incluso se evidencian en la competencia del funcionario que ha de decidir un
eventual recurso administrativo de reconsideración, en el sentido, que si nos encontramos ante una
delegación de atribuciones dicho recurso debe interponerse y decidirse por el funcionario delegado que
lo dictó, y una vez agotado dicho recurso, se tendrá el recurso administrativo jerárquico subsiguiente. Al
contrario, se presenta la delegación de firma, ya que al no ser responsable el funcionario delegado por
la ilegalidad del acto, los recursos administrativos que se intenten contra él han de ser interpuestos y
decididos por el propio delegante.
88
89
90
91
Véase artículo 84 de la Ley de Contrataciones Públicas.
Dada la discrecionalidad del máximo representante del organismo en la toma de la decisión de delegar, se requiere que el acto
sea debidamente motivado. Siendo necesaria a su vez la necesidad de publicar el mismo, en atención a la seguridad jurídica.
A la cual estaría facultada la Fiscal General de la República no sólo por disposición del artículo 6 de la Ley Orgánica del
Ministerio Público, sino bajo la consideración que si bien puede delegar una atribución de conformidad con la Ley de
Contrataciones Públicas, más aún podría delegar la firma de determinados documentos que vendrían a ser la instrumentación
de la decisión ya adoptada por la Fiscal General de la República.
Sala Político Administrativa sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-1150, caso Jesús Enrique Romero.
Aunado a las acotaciones anteriores y ya directamente relacionado con el necesario
control y planificación que tiene la Fiscal General de la República, en el sentido de verificar
la pertinencia de la contratación, la razonabilidad de los montos por los cuales se contrata y
el respeto a cada una de las fases del proceso de selección y contratación, ante una
delegación de atribuciones quedarían bajo la responsabilidad del funcionario delegado,
desvinculándose prácticamente el máximo representante del ente. En el supuesto contrario,
esto es, ante una delegación de firma, la máxima autoridad del ente contratante continuaría siendo la
responsable por todas y cada una de las actuaciones del funcionario delegado, pues como ya se ha
dicho, no trasmite la facultad o atribución, sino solamente la firma de aquellos documentos que
instrumentan la decisión previamente adoptada.
Ahora bien y para finalizar la presente consulta, esta Dirección de Consultoría Jurídica es de la
opinión que si bien a lo largo de este escrito se deja entrever que existe la posibilidad de delegar la
firma por parte de la Fiscal General de la República, aún cuando no están claros los alcances de dicha
propuesta de delegación, considera prudente este órgano asesor advertir que dada que una de las
finalidades de la Ley de Contrataciones Públicas es preservar el patrimonio público, asegurando la
transparencia de las actuaciones de los órganos y entes sujetos a dicha Ley, aunado a que existe un
principio de control, planificación y responsabilidad que deben ser celosamente resguardados,
constituye una garantía para la Institución y más aún para su máxima representante, que cualquier
modalidad de selección de contratistas, independientemente del monto de la contratación, sea conocido
por la Fiscal General de la República, pues el necesario control y planificación que es privativo de la
Fiscal General de la República, en ningún caso debe considerarse como uno de los generadores de un
nudo crítico que obstaculiza la gestión institucional.
Con fundamento en las razones expresadas, vale decir, el conocimiento que de las
contrataciones públicas que se llevan a cabo en el Organismo debe tener la máxima autoridad
jerárquica, los principios que informan la materia y el necesario control y planificación que rige las
modalidades de selección de contratistas, esta Dirección de Consultoría Jurídica no considera
procedente la propuesta de delegación de firmas a que se hace referencia en el memorando Nº DPLA121-2012 de fecha 30 de marzo de 2012.