ARTÍCULO SELECCIONADO DE LA WEB DE LEXNOVA

DERECHO DE SINDICACIÓN DE LOS
EXTRANJEROS EN ESPAÑA
DERECHO DE SINDICACIÓN DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
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I. CONFIGURACIÓN DEL DERECHO DE SINDICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
El artículo 28.1 de la CE dispone:
«Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el
ejercicio de este derecho a las fuerzas o institutos armados o a los demás cuerpos sometidos
a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos.
La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección,
así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un
sindicato».
También en esta ocasión el precepto constitucional predica el derecho a favor de «todos»,
sin especificaciones relativas a la nacionalidad de los potenciales titulares.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 28.1 de la CE dispone que todos
tienen derecho a sindicarse libremente, y que la libertad sindical comprende el derecho a
fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a
formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a
ellas. Aun cuando del tenor literal del artículo 28.1 de la CE pudiera deducirse la restricción
del contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa,
el Tribunal ha declarado reiteradamente que la enumeración de derechos efectuada en el
precepto constitucional no se realiza con el carácter de numerus clausus, sino que en el
contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de
los sindicatos a ejercer actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los
intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para
que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas, STC
185/2003, de 27 de octubre).
Destaca en la jurisprudencia constitucional, desde la STC 38/1991, de 23 de noviembre, la
necesidad de articular garantías a fin de preservar, de cualquier injerencia u obstáculo, el
ejercicio de la libertad sindical reconocida en el artículo 28.1 de la CE. Entre ellas figura la
garantía de indemnidad que integra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su
afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en
la empresa (por todas, STC 257/2007, de 17 de diciembre, FJ 2).
II. NORMATIVA INTERNACIONALP
Los tratados internacionales han recogido en amplios términos de titularidad este derecho.
Así, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone que «toda
persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses».
Por su parte el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece
que: «toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso a fundar
sindicatos y a afiliarse a ellos para la protección de sus intereses», lo que de manera similar
recoge el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
proclamando el «derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección».
También el artículo 11.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales consagra el derecho de toda persona a la libertad de
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reunión y de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a
ellos para la defensa de sus intereses; mientras que el artículo 5 de la Carta Social Europea
establece que las partes contratantes se comprometen a que la legislación nacional no
menoscabe la libertad sindical.
Destaca lo establecido en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
núm. 87, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación y núm. 98, relativo a
la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva, ambos
ratificados por España.
Por último, el artículo 12 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea,
reconoce a «toda persona» la libertad de asociación «en todos los niveles, especialmente en
los ámbitos político, sindical y cívico, lo que supone el derecho de toda persona a fundar con
otras sindicatos y afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses».
III. NORMATIVA INTERNA Y DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA LIBERTAD DE
SINDICACIÓN DE LOS EXTRANJEROS
La regulación de este derecho en nuestro ordenamiento jurídico se llevó a cabo mediante la
Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que, en su artículo 1, establece
que «todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y
defensa de sus intereses económicos y sociales».
Se consideran trabajadores, a los efectos de dicha Ley, tanto aquellos que sean sujetos de
una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o
estatutario al servicio de las Administraciones públicas.
El contenido del derecho se recoge en el artículo 2, en el que se establece que la libertad
sindical comprende el derecho a fundar sindicatos sin necesidad de una autorización previa,
así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos por procedimientos democráticos; el
derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar
sus estatutos o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a
afiliarse a un sindicato; el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes
dentro de cada sindicato, y el derecho a la actividad sindical.
En relación con la normativa específica sobre los derechos de los extranjeros, la Ley Orgánica
7/1985, de 1 de julio, establecía en su artículo 10 que «se reconoce a los extranjeros que se
hallen legalmente en España al derecho a afiliarse libremente al sindicato u organización
profesional españoles de su elección». Dos conclusiones se podían extraer a primera vista del
precepto transcrito; se exigía —y no fue impugnado— la legalidad de la residencia del
extranjero para poder gozar del derecho y, en todo caso, sólo se contemplaba la posibilidad
de la libre afiliación, no el derecho a crear libremente un sindicato.
Posteriormente, la Ley Orgánica 4/2000 reguló la libertad sindical de manera más flexible al
establecer que «los trabajadores extranjeros que se hallen en España tendrán el derecho a
sindicarse libremente o afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones
que los trabajadores españoles, de acuerdo con las leyes que lo regulen». Esta regulación
fue más favorable para los extranjeros, puesto que se eliminaba toda referencia, y por tanto
cualquier limitación, a la legalidad o no de la residencia del extranjero en España, que, con
hallarse dentro del territorio, se le consideraba titular del derecho con los mismos efectos
que el ciudadano español. Además, a diferencia de la Ley Orgánica 7/1985, en la nueva
regulación se permitía la posibilidad de crear un sindicato por un ciudadano extranjero, ya
que se sustituyó la primitiva expresión «afiliarse», por la de «sindicarse» de la que se puede
deducir sin problemas que comprende todas las facetas de la libertad sindical, entre ellas la
de crear un sindicato.
Finalmente, la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000, dio una nueva redacción al
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artículo 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, que pasó a disponer que «los extranjeros tendrán
derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas
condiciones que los trabajadores españoles, que podrán ejercer cuando obtengan
autorización de estancia o residencia en España». Intentaba el precepto, diferenciando entre
la titularidad y el ejercicio del derecho, reconocer la titularidad a toda persona —nacional o
extranjera— y, sin embargo, condicionar su ejercicio efectivo a la circunstancia de ser
español o extranjero con autorización de residencia.
Llegados a este punto en el que el legislador volvía a regular la libertad sindical diferenciando
al nacional del extranjero sin residencia legal, se planteó ante el Tribunal Constitucional
dudas sobre la adecuación del citado artículo con la Constitución. Se denunciaba la
inconstitucionalidad del precepto por vulnerar el contenido esencial del derecho reconocido
en el artículo 28.1 de la CE y ser contrario a lo establecido en el artículo 23.4 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, al artículo 22 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y al artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El Tribunal en la Sentencia 236/2007, recordó que el derecho de libre sindicación tiene el
contenido esencial que ha vinculado su titularidad a «todos» los trabajadores en su
caracterización material, y no jurídico-formal, y a «todos» los sindicatos (artículo 28.1 en
relación con el artículo 7 de la CE), entendiendo de este modo la proyección universal
subjetiva que de dicho derecho efectúan los tratados internacionales, entre ellos, destaca el
Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación, cuyo artículo 2 reconoce a todos los trabajadores, sin distinción alguna y sin
autorización previa, los derechos de fundación de sindicatos y de afiliación a ellos.
Por tanto, no resulta acorde con la Constitución, en opinión del Tribunal, la exigencia de la
situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros,
aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo y, en consecuencia, para
la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [artículo 38 de la Ley Orgánica
4/2000, y artículos 1.1, 7.c) y 9.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo].
Enseguida advierte el Tribunal que ello no significa que el legislador orgánico no pueda
establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que ya se refiere el
propio artículo 28.1 de la CE. Pero la exclusión total del derecho de libertad sindical de
aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o
residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad
sindical que efectúa el artículo 28.1 de la CE interpretado conforme a la normativa
internacional sobre este derecho ratificada por España.
En opinión del Tribunal Constitucional, la concepción según la cual el derecho de libertad
sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en
sentido legal, es decir, por quienes «sean sujetos de una relación laboral» (en los términos
del artículo 1.2 de la Ley Orgánica de libertad sindical: LOLS), no se corresponde con la
titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la
defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídicoformal.
De ahí que, en opinión del Tribunal Constitucional, no resulte absurdo —como consideró el
Abogado del Estado en sus alegaciones— reconocer este concreto derecho a los extranjeros
no autorizados para estar o residir en España, quienes pueden afiliarse a los sindicatos
españoles para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad
de su situación, pese a su irregularidad.
También en este punto precisa el Tribunal que el legislador orgánico puede fijar condiciones
específicas para el ejercicio del derecho de sindicación por parte de los extranjeros que se
encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia,
siempre y cuando respete un contenido de ese derecho que la Constitución salvaguarda por
pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre.
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En consecuencia, los razonamientos anteriores condujeron al Tribunal a declarar la
inconstitucionalidad del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el
artículo 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, por ser contrario al artículo 28.1 de la CE.
La nueva regulación del derecho de sindicación introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de
11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, ha establecido en el artículo 11.1
que «los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización
profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles».
En coherencia con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la STC 236/2007,
al equiparar, a efectos del derecho de sindicación, a los extranjeros —sin tener en cuenta la
legalidad de su residencia— con «los trabajadores españoles», deberá considerarse que el
concepto de «trabajador» utilizado en la ley es en su caracterización material, y no jurídicoformal, puesto que de otra manera el artículo quedaría vacío de contenido.