incapacitados y derechos de la personalidad: tratamientos médicos

RECENSIONES
«INCAPACITADOS Y
DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD:
TRATAMIENTOS MÉDICOS.
HONOR, INTIMIDAD E
IMAGEN»
MARÍA JOSÉ SANTOS MORÓN
Escuela Libre Editorial
Madrid, 2000
349 páginas
Estamos ante un trabajo científico realizado en el marco de un proyecto de investigación dentro del área de Derecho civil. No obstante, tiene evidentes implicaciones en el
campo de la realidad diaria de los profesionales de los Servicios Sociales y Sanitarios.
Salió publicado hace más de dos años y causó
una muy grata impresión a quien suscribe
estas líneas. Su autora reflexiona sobre la
necesidad de reconocer a los enfermos y deficientes psíquicos un cierto ámbito de autonomía, acorde con la capacidad de discernimiento real, a partir de la consagración en el
artículo 10 de la Constitución del principio de
dignidad de la persona y libre desarrollo de la
personalidad, sin perjuicio de la búsqueda
específica de su efectiva integración en la
comunidad ( Art. 49 de la Constitución). Sólo
se debe ver limitada dicha capacidad de
actuación en la medida en que se necesite
para la defensa de los intereses de los enfermos o deficientes. Desde esta perspectiva, se
pretende resaltar de nuevo la importancia de
las Normas Constitucionales en la transformación del Derecho Civil actual. Cuestión
está que es indiscutida y recalcada en el
ámbito del Derecho de Familia y en algunos
campos del Derecho de la Persona, pero que
no ha tenido tanta relevancia en el campo de
la incapacitación de la persona.
Así, en el ámbito de los derechos de la personalidad se pretende establecer como regla
general que el deficiente o incapacitado psíREVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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quico puede ejercitarlos si es capaz naturalmente, en el sentido de capacidad de discernimiento (entendida por la autora como «capacidad de entendimiento suficiente como para
comprender el significado, alcance y conservación del acto que realiza y para adoptar
una decisión responsable»). Para ello, utiliza
una serie de recursos normativos dentro de la
metodología de la ciencia del derecho: pretende aplicar analógicamente y con carácter
general , los resultados que ofrece el Art. 162
del Código Civil respecto a los menores de
edad no emancipados y entiende que es posible generalizar la regla especial del Art. 3 de
la ley orgánica de protección civil al derecho
al honor, la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen.
No obstante lo dicho, la autora encuentra
algunas dificultades a la hora de llegar a
dicha conclusión:
1.º La interpretación derivada del Art.
267 del Código Civil, en comparación
con los Arts. 289 y 290 del Código Civil,
que indica que «el tutor es el representante del menor o incapacitado» , salvo
que una disposición legal o la sentencia
de incapacitación señale lo contrario.
Dicha regla supondría ,dada la práctica judicial que no se detiene en sus
resoluciones a plantearse el problema
del ejercicio concreto de derechos de la
personalidad –sólo nos encontramos
con algunas alusiones al derecho al
ejercicio del sufragio activo–, que no se
podría ejercitar los derechos de la personalidad por los propios incapacitados. El resultado por lo tanto no sólo
contraría el sentido de la reforma de
1983 sino también los principios constitucionales vistos. No obstante, se
debería salvar tal interpretación recurriendo al método sistemático e histórico, donde se comprueba cómo dicha
norma está incardinada en un conjunto de reglas que dan, esencialmente,
importancia al aspecto patrimonial del
ejercicio de la tutela.
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2.º La postura doctrinal que presupone la
incidencia de la incapacitación en la
esfera personal del incapacitado, incluso entendiendo que la capacidad necesaria para el ejercicio de los derechos
de la personalidad es la capacidad de
obrar. Sin embargo, a raíz de que los
derechos de la personalidad son protegidos constitucionalmente, se impone
una doctrina jurisprudencial que estima necesario que sus limitaciones sean
justificadas. En este sentido acierta la
autora cuando ve que la pérdida de la
posibilidad de ejercicio de los derechos
de la personalidad afecta directamente
al derecho de autodeterminación del
individuo, en tanto queda privado del
poder de organizar su existencia del
modo que considera más oportuno; dificultando su rehabilitación, condenándoles de modo permanente a una situación de inferioridad. Sólo será aceptable la limitación cuando se imponga en
interés del propio incapacitado. El juez
difícilmente puede llegar a evaluar
previamente en la sentencia judicial de
incapacidad la capacidad natural del
individuo para, en un concreto y determinado, determinar si puede o no ejercitar los derechos de la personalidad.
De ahí que, si en el ejercicio de actos de
contenido patrimonial es necesario, por seguridad jurídica y del tráfico, conocer antes cuál
es la capacidad del sujeto enfermo o deficiente psíquico, en el caso de actos de contenido
puramente personal, el interés esencialmente es el de la persona incapaz y « la defensa de
éste requiere dotar al individuo del mayor
grado de autonomía posible».
A partir de lo dicho, va desarrollando su
tesis en diferentes casos de actuación de la
persona en tratamientos médicos y protección del honor, intimidad personal y familiar
e imagen. Así examina:
a) El problema del consentimiento a los
tratamientos e intervenciones médicas.
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Es importante resaltar que la Ley
General de Sanidad ha sido reformada
por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,
básica reguladora de la autonomía del
paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Interesa ver que se
ha modificado la regla de capacidad que
establecía el Art. 10.6 de la Ley General
de Sanidad, que indicaba que no era
necesario el previo consentimiento
cuando el paciente no esté capacitado
para tomar decisiones, correspondiendo a sus familiares o personas a él allegadas el otorgamiento del mismo. Frente a ello, el actual Art. 9.3 de la Ley
41/2002, en su letra b) supone una clara contradicción con las tesis de la autora cuando declara que el consentimiento se deberá hacer por representación
cuando el paciente esté incapacitado
legalmente. Caso que choca con la letra
c) en donde el paciente menor de edad
puede dar su consentimiento cuando
sea capaz intelectual y emocionalmente
de comprender el alcance de la intervención. Es más, a partir de los 12 años,
deberá ser oído, aun en el caso de obrar
por medio de representante legal. A
pesar de este cambio legal, la opinión
de la autora es correcta, pues la propia
ley exige que el paciente incapaz sea
informado de la naturaleza, riesgos y
consecuencias de la intervención o tratamiento, en tanto los comprenda (Art.
5.2 y 3), y el propio sentido común también exige, para evitar las complicaciones derivadas de la oposición a la intervención, que materialmente el paciente
consienta en la intervención, no obstante, obtener el consentimiento escrito o
no de sus representantes legales. Desde
la perspectiva de la Ley, el consentimiento de los representantes legales
obra especialmente como exigencia
para que se produzca la distribución de
riesgos –ámbito patrimonial derivado
de la responsabilidad sanitaria–, no
como mecanismo derivado del principio
de autonomía que, por seguridad jurídica, se ve trasladado. Sólo un grave riesgo para la salud pública o un riesgo grave e inmediato para el propio estado
físico o psíquico, justifican la intervención medica sin consentimiento, si bien
tendrá que oírse a los familiares o a las
personas allegadas a él en el caso de
sujeto incapaz de entender. Cobran
especial importancia, los padres o tutores a la hora de prestar el consentimiento en los casos de minoría de edad,
sin capacidad de entender y comportarse de acuerdo con su voluntad, e incapacidad. También estudia el caso en
que el tratamiento contrarie las propias ideas o valores del paciente y/o
familiares; en cuyo caso el criterio del
beneficio objetivo debe preponderar
para la decisión médica. No obstante,
no justifica tal interpretación las diferencias entre el menor de edad y el
incapacitado legalmente, ni tampoco
que en el Art. 11.1 de la Ley, referente
al documento de instrucciones previas
–para el caso de que no sea capaz uno
de expresar su voluntad en el futuro–,
se exija que lo suscriba «persona mayor
de edad, capaz y libre»; salvo que se
interprete como capaz naturalmente.
Por otra parte, en la actualidad la
intervención de tercero en los casos de
ausencia de capacidad natural, sin
incapacitación legal, se soluciona por el
Art. 5.2, con relación con el derecho de
información, y el Art. 9.3.a), en los
casos de consentimiento informado; en
ellos se señala que dichos sujetos intervinientes deben ser las personas vinculadas a él «por razones familiares o de
hecho». Sin embargo, esta referencia
genérica a parientes y allegados
entiendo que es insuficiente cuando,
fuera de los tratamientos terapéuticos,
nos encontramos con tratamientos
médicos con grave riesgo en donde se
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debe ponderar si el tratamiento reporta
algún beneficio o si es previsible o no
que produzca daño. La propia Ley deja
fuera a la interrupción voluntaria del
embarazo, la práctica de ensayos médicos y la practica de técnicas de reproducción asistida» por cuanto se rigen
por lo establecido con carácter general
sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación, tal
como señala el Art. 9.5.
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b) El problema de la capacidad para donar
órganos y para ser receptor de los órganos. El Art. 9 del RD 2070/1999, de 30 de
diciembre, y su interpretación refuerzan la teoría de la autora ya que exige
que el donante debe ser mayor de edad,
estado de salud adecuado y gozar de plenas facultades mentales, para lo cual en
el párrafo tercero se señala que «el estado de salud físico y mental del donante
deberá ser acreditado por un médico distinto del o de los que vayan a efectuar la
extracción y el trasplante...». No obstante se plantea si, en casos excepcionales,
el menor o incapaz puede realizar transplantes o extracciones. Así en el caso de
las donaciones de medula ósea, en donde
se pueden realizar con autorización de
los padres o tutores.
d) La esterilización de disminuidos psíquicos. El Art. 156 del Código Penal
actual permite la esterilización de incapaces que adolezca de grave deficiencia
psíquica cuando haya sido autorizada
por el juez, a petición del representante
legal, oído el dictamen de dos especialistas y el ministerio fiscal. Dicha norma fue considerada constitucional por
la STC 215/94, entendiendo que dichos
sujetos no pueden cumplir adecuadamente sus obligaciones como padres, en
el caso de embarazo y parto; de modo
que la esterilización permite el libre
ejercicio de la sexualidad sin riesgo
para la procreación. Fuera de estos
casos, estudia la esterilización con finalidad terapéutica y sin dicha finalidad,
reconduciéndolos a los casos de consentimiento informado dado anteriormente; si bien hay que tener presente que
hasta que el sujeto no es mayor de edad
y capaz no podrán realizarse intervenciones de trasplante de órganos, esterilizaciones y transexual, pues no vale el
consentimiento prestado ni por el
menor o incapaz ni por sus representantes legales, a los efectos de la inimputabilidad de responsabilidad criminal del Art. 156 del Código Penal.
c) Examina también la capacidad necesaria para consentir un ensayo clínico.
Interesa ver cómo, en este caso, se
refuerza las exigencias vistas, pues no
sólo debe cumplir con los requisitos de
autonomía sino también con una serie
de principios y condiciones del experimento protegidos internacionalmente
por el Convenio para la protección de
los derechos humanos y la dignidad del
ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, hecho
en Oviedo el 4 de abril de 1997. Distinguiendo los caso de ensayos terapéuticos y científicos, y también los problemas derivados de la falta de voluntad
del menor o incapaz.
e) El consentimiento para el aborto. La
autora entiende que el aborto es una
modalidad de intervención quirúrgica,
por lo que piensa que la mujer debe
tener capacidad natural suficiente para
entender y comprender las consecuencias de la intervención, sus riesgos y
que la práctica del aborto implica la
destrucción de la vida del feto. En los
casos de indicación eugenésica y ética,
la embarazada deberá poseer suficiente
capacidad para contemplar el conflicto
de intereses que está presente en dichos
supuestos. De no gozar de dicha capacidad, ve dudosa la legitimación de los
representantes legales para hacer que
la mujer aborte en los casos de indica-
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ción eugenésica y en la ética. No así en
los casos de aborto terapéutico en donde
el conflicto que se plantea en el aborto
se puede examinar objetivamente.
f) El consentimiento a las intromisiones
en el derecho al honor, a la intimidad y a
la propia imagen. En este campo, la
autora entiende necesario diferenciar
entre la capacidad para decidir acerca
del ejercicio del derecho fundamental y
la capacidad para celebrar contratos
relativos a tales derechos. En el primer
caso, el Art. 3 de la Ley Orgánica entiende que los menores e incapacitados
podrán consentir las intromisiones si
sus condiciones de madurez se lo permiten; en caso contrario se debe presentar
por escrito por sus representantes legales con conocimiento del Ministerio Fiscal que podrá oponerse en el plazo de 8
días. En el caso de contratación de inmisiones en tales derechos, se celebraran o
con los representantes legales del menor
o incapacitado o por el propio menor o
incapaz asistido por el curador o por sus
padres. No obstante, por las implicaciones que tiene la celebración del contrato
en la propia esfera de actuación personal del incapacitado, éste deberá consentir si tiene suficiente juicio. También
distingue entre el consentimiento a las
intromisiones en el derecho al honor de
las que se producen en la intimidad personal o familiar y en la propia imagen.
Entiende, correctamente, que es difícil
pensar en poder obtener un beneficio
económico por permitir a un tercero la
lesión en el propio derecho al honor, ni
tampoco lo ve objeto de consentimiento.
Se debe entender contrario al orden
público –en tanto que es una manifestación de la dignidad humana– cualquier
convención referente o consentimiento a
una lesión al derecho al honor. Sólo,
indirectamente, podemos contemplar el
problema en su esencia cuando se trata
de consentir en una intromisión en la
intimidad o en la imagen que afectan al
honor. Y, desde esa perspectiva, pudiera
tener relevancia el consentimiento
cuando, a priori, no se tiene conciencia
de la consecuencia lesiva que se va a
producir. Pero, la autora propone en
este caso, la aplicación analógica del
Art. 4.3 de la Ley orgánica de protección
jurídica del menor, entendiendo que
dicho consentimiento es absolutamente
irrelevante, ya sea dado por el incapaz o
por sus representantes. En los casos de
intromisión al derecho a la intimidad
personal o familiar o a la propia imagen,
entiende que el grado de discernimiento
necesario será aquel que permita,
dependiendo del tipo de intromisión,
entender y prever el grado de repercusión que pudiera tener y perjuicios que
pudieran causarse.
JOAQUÍN MARÍA RIVERA ALVAREZ
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