Documentación - BROSA Abogados y Economistas

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS GRUPOS DE
SOCIEDADES
(Jose María Dutilh Carvajal)
Planteamiento.
Los grupos de sociedades han sido objeto de atento estudio por parte de la
doctrina española, pese a su falta de desarrollo tanto legislativo como
jurisprudencial. Nos proponemos abordar una visión general de determinadas
cuestiones caracterizadoras del Derecho de grupos de sociedades, tal cual es
la responsabilidad de los administradores en los grupos de sociedades, campo
con matices propios que lo distinguen del régimen general de responsabilidad
de administradores en las sociedades mercantiles. De modo especial, nos
referimos a la teoría del “administrador de hecho”, la cual sobre la base de la
normativa iuspenalista, se ha incorporaco en el complejo sistema de la
responsabilidad de administradores. El administrador o directivo de la sociedad
matriz puede verse incurso en supuestos de responsabilidad respecto de la
sociedad filial.
Noción de “control dominante”: concepto y formas de manifestación
En Derecho español, los elementos que conforman un grupo de sociedades
son la unidad de decisión y el control directo o indirecto de todas las
sociedades por una de ellas. Falta una regulación adecuada del Derecho de
grupos de sociedades, que sólo se ha disciplinado parcialmente. Así, la
normativa se centra, por una parte, en el artículo 4.c) de la Ley 24/1988, de 28
de Julio, del Mercado de Valores (LMV), esto es, la “noción amplia”, y en el
artículo 42 del Código de comercio (C.Com), a saber, el “concepto restringido”.
Asimismo, el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas (LSA), ofrece el concepto de sociedad dominante, a los efectos de
los negocios sobre las propias acciones.
El artículo 42 permite contar con ciertos indicios de la existencia de control,
consistentes, en primer lugar, en la posesión de la mayoría de los derechos de
voto, por sí o en virtud de acuerdos con otros socios, o por corresponder los
derechos de voto a sociedades dominadas, o a personas que actúen por su
cuenta, y, en segundo lugar, en la facultad de nombrar o destituir a la mayoría
de los miembros del órgano de administración o haber nombrado
exclusivamente con sus votos a la mayoría de miembros. De hecho, es más
decisivo el poder nombrar en virtud de la mayoría de votos que el simple hecho
de ostentar la mayoría del capital social, (que no necesariamente implica la
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mayoría de derechos de voto) puesto que pueden establecerse limitaciones a
los derechos de asistencia y voto en los estatutos, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 105.2 LSA.
La definición de Grupo de Sociedades se basa, por tanto, en la unidad de
decisión (como expresión del control o de la facultad de controlar, que es
requisito presente tanto en el citado artículo 42 Ccom. como en el art. 4.c) LMV,
y la influencia dominante (como expresión del control). En algunos supuestos,
el control, se determina mediante la delimitación precisa de un porcentaje de
control así en la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las
instituciones de inversión colectiva o en la legislación fiscal.
En la regulación de la Sociedad Europea (art. 6 Reglamento del Consejo); “se
entenderá por empresa controlada” toda empresa en la que una persona física
o jurídica:
a) disponga de la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios;
b) disponga del derecho de nombrar o revocar a la mayoría de los miembros
del órgano de administración, de dirección o de vigilancia y sea al mismo
tiempo accionista o socio de la empresa;
c) sea accionista o socio y controle por sí sola, o en virtud de un acuerdo
pactado con otros accionistas o socios, así como que, a los propios
derechos de voto, se sumen los de las empresas controladas y las de otras
entidades que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la empresa
controladora (tenor similar al del art. 42 Ccom)
El control potencial no es suficiente para dar lugar a la existencia de un grupo.
Debe ejercerse tal facultad de control mediante el desarrollo de la unidad de
dirección, por lo que hay que atender al reconocimiento del poder de dirección
de la dominante sobre las dominadas.
Los modos de ejercicio de control a través de la dirección unitaria, con
independencia de que nos encontremos ante un holding “puro” (sólo ostenta
participaciones o “impropio” (además desarrolla actividad por si) se evidencian
básicamente por el ejercicio de los derechos de voto en la Junta de la
dominada, así como en el establecimiento de directrices, más o menos rígidas
según el grado de centralización del grupo. Así, el control se manifiesta bien en
la planificación (como determinación de los fines del grupo y de la estrategia
empresarial a medio y largo plazo), en la organización (plasmada en las
políticas de financiación y de personal, así como en la determinación de las
directrices contables, en cuanto coordinación temporal de la confección e
cuentas anuales incluidas en el “perímetro de consolidación” y en la elección de
métodos de consolidación y criterios de valoración), y en la gestión empresarial
(expresada en la determinación de prioridades, la distribución de recursos, la
realización de inversiones importantes, el seguimiento de la actividad
empresarial, y la influencia sobre los órganos de administración de las filiales
para reconducir la política según la estrategia).
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En cuanto a su presentación “formal”, el control puede aparecer en diversas
modalidades, como en cadena, piramidal, radial o circular.
En la práctica española se aprecia una absoluta prevalencia de los grupos de
participación financiera sobre los constituidos por técnica diferente. Los grupos
contractuales tienen una importancia menor. Además, dentro de los grupos de
participación financiera prevalecen los grupos de participación piramidal sobre
los grupos de estructura jurídica diferente.
Dejando aparte las modalidades de control que pueden equipararse a las
clases de grupos (por coordinación, por subordinación, contractuales,
financieros, etc.) conviene atender a una importante distinción entre grupos de
sociedades originarios y derivativos.
El Proyecto de Directiva no se preocupa sólo de la situación de dependencia ya
asumida, sino que contiene normas para hacer visible el proceso que conduce
a esa situación de dependencia. Se produce una declaración unilateral de
grupo por la sociedad dominante al adquirir una participación casi total en el
capital de la dominada (art. 33 del Proyecto de Novena Directiva), que es
comparable a la “incorporación”.
La “cesión del control” en la sociedad anónima y en la bursátil puede implicar el
incremento del riesgo de lesión para el accionista minoritario. A estos efectos,
la legislación de Ofertas Públicas de Adquisición ofrece mecanismos propios.
La regulación de la sociedad de responsabilidad limitada, pone el problema del
control en relación con el conflicto de intereses y la privación del derecho de
voto, mediante la aplicación del artículo 52 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo,
de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL), aplicable en aquellos
supuestos en los que el socio asume la defensa de los intereses de un extraño
contrarios a la sociedad (P. Ej. filial que desea beneficiar a la sociedad
dominante concediéndola un derecho)
Mediante el ejercicio de la dirección unitaria, el órgano de administración de la
sociedad dominante asume de hecho funciones propias de la Junta general.
Esta circunstancia puede implicar una exposición a riesgos suplementarios de
la sociedad dominante, expuesta a los vaivenes de la explotación de la
dominada, así como de las eventuales responsabilidades de la sociedad
dominante por las deudas de la sociedad dominada (ver por ejemplo, el art. 29
del Proyecto de Novena Directiva, según el cual la dominante responde
subsidiariamente de las deudas de las dominadas, salvo que la insolvencia de
la dominada no sea imputable a la dirección unitaria sino a causas objetivas).
Supuestos de responsabilidad
dominante y sociedad filial
de
los
administradores:
sociedad
El problema que se suscita en el ejercicio de las funciones de administración
por parte del administrador de la filial es el derivado del conflicto entre sus
deberes para con la sociedad que administra y sus obligaciones dimanantes de
la dependencia frente a la matriz.
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Ya el profesor Sánchez Calero ha insistido en la necesidad de que se arbitre
algún instrumento que permita dentro de ciertos límites la exoneración de los
administradores de la sociedad dominada sobre la base de las “instrucciones”,
cuando se han visto obligados a actuar siguiendo instrucciones de la
dominante.
La exoneración puede venir por la vía del artículo 133.2 LSA, no pudiendo
imputarse la responsabilidad por ciertos actos lesivos a la sociedad a los
administradores de la filial ya que los causantes serán los administradores de la
dominante o la propia dominante. Ello no puede llevar a una exoneración del
administrador de la filial incluso cuando ha cooperado en la realización de un
acto ilícito.
Ante la opción de desobedecer las órdenes recibidas en cuanto administrador
de la filial (que contravendrían precisamente el régimen de “dirección única”
que es el propiamente caracterizado del grupo), y, en consecuencia, provocar
su cese, éste podría ampararse en tal régimen de dirección unificada para
llevar a cabo actos que pueden resultar lesivos para la sociedad administrada,
pero cuya responsabilidad es derivada a la matriz (o a los administradores de
ésta), en cuanto de ella surgen las instrucciones que conducen al acto lesivo.
Por el contrario, EMBID considera primordial el interés de la dominada: “Por
tanto, en una situación de dependencia, el interés social de la sociedad
dependiente se constituye en criterio director del comportamiento de los
órganos de aquélla, y todo perjuicio derivado de la situación citada carece de
licitud y debe ser indemnizado”. Debería consagrarse un régimen de
responsabilidad solidaria en estos supuestos del administrador de la matriz y
de la propia sociedad dominada.
Al administrador de la filial si cabe exigirle un rigor en el desempeño de las
funciones de administrador, atendiendo a los intereses de la sociedad filial, en
tanto los compromisos no quedan adecuadamente garantizados por la
dominante, puesto que, en el desempeño del cargo de administrador, la excusa
de “obediencia debida”, es discutible.
El Proyecto de Novena Directiva (sobre armonización legislativa del derecho de
los grupos de sociedades) prevé (Art. 7.1) expresamente el supuesto de la
responsabilidad de la empresa dominante, por la influencia, directa o indirecta,
sobre la sociedad dependiente, cuando aquélla produzca un perjuicio para la
última (ver art. 7.1). El perjuicio tiene que provenir de (i) una falta de gestión, en
las mismas condiciones que si la empresa dominante fuera miembro del órgano
de dirección de la sociedad dependiente; o (ii) de operaciones realizadas o de
medidas adoptadas no conformes con el interés de la sociedad dependiente, o
de la abstención de realizarlas o de adoptarlas cuando hubieran sido
conformes a ese interés.
Esa actuación se enmarca en las obligaciones generales de un administrador,
esto es, el cumplimiento de sus obligaciones legales y estatutarias con la
diligencia debida, so pena de incurrir en responsabilidad. Deberá atenderse a
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los dispuesto, con carácter general, en el artículo 133 LSA y 61 LSRL. Sin
embargo, tal diligencia entra en un sutil juego de contrapesos al someterse a la
dirección única o gestión unitaria, propia del grupo, con los de la dominada.
Más aún, la falta de cumplimiento de las instrucciones a tenor de las cuales se
hace explícita la gestión unitaria podría provocar resultados lesivos para la
dominante (y, de forma refleja, para el grupo), que podrían hacer surgir la
responsabilidad del administrador renuente.
En consecuencia, los supuestos de responsabilidad en los que puede incurrir el
administrador son diversos. Una responsabilidad estricta, en el sentido de una
actuación indebida en su cargo, o lata, en la medida en que, además del
resultado lesivo para la sociedad que administra se hubiera producido un
resultado beneficioso para la sociedad dominante de la cual hayan emanado
las instrucciones que desembocaron en tal resultado. El ejemplo clásico es el
de la financiación de la dominante (o del grupo) en el perjuicio de la dominada
(incluso infracapitalizada), es decir, la responsabilidad de la dominante por la
correcta financiación de la dominada.
Quedan sometidos a responsabilidad solidaria la empresa o sociedad
dominante y los miembros del órgano de administración o de dirección, tanto
de la dominante como, en su caso, de la dominada. Sin embargo, el
administrador de la dominada mantiene su tanto de culpa y, de haber
contribuido a la realización de un acto ilícito, no puede pretender su
exoneración sobre la base de que ha recibido instrucciones estrictas, puesto
que, además del artículo 133 de la LSA no puede desprenderse tal
interpretación liberatoria.
Una cuestión interesante es la identidad común e imagen corporativa. La
holding crea una situación de confianza que empuja a la parte contratante
sobre la base de una unidad operativa. La adscripción al grupo ha de ser un
elemento relevante (por cuestión de reputación empresarial, o por girar en el
tráfico bajo signos distintivos comunes).
Esa identidad común puede convertirse incluso en un título de imputación de la
responsabilidad. Para exigir responsabilidades a la matriz, el tercero debería
acreditar que la contratación con la filial se concluyó sobre la base esencial de
la pertenencia al grupo.
A efectos de responsabilidad es interesante señalar que, en el ámbito fiscal,
todas las sociedades integradas en el grupo que consolida son solidariamente
responsables del pago de la deuda. También en el ámbito laboral se produce el
“levantamiento del velo”.
Han existido algunos intentos específicos de regular el supuesto de
responsabilidad de los administradores de la sociedad filial. Así, por ejemplo, el
artículo 27 del Proyecto de Novena Directiva, o, en especial, el Anteproyecto de
la Ley de sociedades anónimas, de 30 de mayo de 1979 (preparado por los
profesores Garrigues, Sánchez Calero, Broseta y Bercovitz), que comprendía
dos interesantes preceptos en relación con la responsabilidad de los
administradores y de la sociedad dominante: el artículo 241 (que consagra una
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suerte de “beneficio de excusión”) y el artículo 242 (que crea una especie de
eximente de “obediencia debida”, al estilo del art. 20.7º del Código Penal.
Art. 241. Responsabilidad de la sociedad dominante. La sociedad dominante del grupo, cualquiera que sea su
nacionalidad, responderá de las obligaciones contraídas por la sociedad dependiente, siempre que previamente se
hubiera reclamado infructuosamente a ésta el pago en forma fehaciente”.
Art. 242. Responsabilidad por la actuación de los administradores. Los administradores de la sociedad dominante,
al impartir instrucciones a las sociedades dependientes, actuarán con la debida diligencia y tendrán en cuenta los
intereses del grupo. Serán responsables frente a estas sociedades, y frente a sus accionistas y acreedores. Los
administradores de una sociedad dependiente quedarán exentos de responsabilidad cuando prueben que actuaron
siguiendo instrucciones de la sociedad dominante y siempre que no hubieren realizado actos contrarios a la Ley o a los
Estatutos. La sociedad dominante responderá de la actuación de los administradores de la sociedad dependiente, a no
ser que pruebe que éstos actuaron sin someterse a sus instrucciones.
El supuesto especial de la posible responsabilidad de los administradores
de la sociedad dominante en cuanto administradores de hecho de la
sociedad dominada.
Para evitar que la estructura del grupo se convierta en una vía de dilución de la
responsabilidad, en el ámbito iuspenalista, la regulación legal ya había
avanzado en esta línea.
Así, deben subrayarse las novedades introducidas por el Código Penal de 1995
(en especial el novedoso Capítulo XIII, titulado “De los Delitos societarios”), y,
en particular, por su artículo 291, que consagra el denominado “delito de abuso
de mayoría”, que puede tener lugar tanto en el seno de la Junta como del
órgano de administración. Rodríguez ramos entiende que la concurrencia de un
beneficio para la sociedad por mínimo que sea, aun cuando se perjudique a los
socios, es suficiente para no apreciar la existencia de delito.
Asimismo, el artículo 295 CP, que conforma el tipo de la “administración desleal
o fraudulenta”. Este precepto, de redacción excesivamente lata, puede dar
lugar a una interpretación seriamente perjudicial para la organización del grupo
de sociedades, al despreciar la trascendencia de este fenómeno a favor de la
consideración de la sociedad como un ente aislado.
También, el denominado “delito contable” (Art. 290 CP) plantea el problema de
la autoría, en tanto en cuanto la confección efectiva de las cuentas no suele
realizarse (al menos en la gran sociedad cotizada) por el propio administrador,
sino por terceros, que no actúan en el ámbito de la representación orgánica de
la sociedad, sino en cuanto empleados o en régimen de prestación de
servicios. Ha de hacerse mención, asimismo, a los tipos regulados en los
artículos 292 y 293 CP, referidos, respectivamente, a la imposición de acuerdos
societarios lesivos y a la negación o impedimento del ejercicio de derechos.
El punto crítico a través del cual se ha introducido una aplicación extensiva de
la responsabilidad criminal parte del artículo 31 CP. Mediante este precepto se
podría abrir paso un concepto de la sociedad dominante e incluso de sus
administradores como “administradores de hecho” de la dominada, permitiendo
la imputación de todos aquellos que, con su actuación dentro del ámbito de la
actividad societaria y aun cuando carezcan del título de imputación estricto
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(esto es, el cargo vigente de administrador de la sociedad) han provocado el
resultado dañoso penalmente castigado.
Art. 31 CP: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades, o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para ser supuesto activo del mismo, si
tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
La colegialidad choca con la exigencia de individualización de la
responsabilidad penal, por lo que los acuerdos colegiadamente adoptados son
atribuidos personalmente a cada uno de los miembros del órgano de
administración, a salvo de que acrediten su falta de intervención. No es posible
importar al ámbito penal la inversión de la carga de la prueba que se produce
en el campo mercantil a partir de la aplicación de la solidaridad prevista en el
artículo 132 de la LSA.
Los artículos 116.2 y 117 CP, así como del artículo 120 (en sus párr, 3º y
4º)CP, establecen la responsabilidad civil subsidiaria, sin perjuicio de los
efectos restrictivos derivados del artículo 129 CP (en cuanto consecuencias
accesorias de la pena).
El administrador de la sociedad ostenta una posición de garante. Es ésta la que
provoca la incursión en causa de responsabilidad, bien de modo directo o bien
en la medida en que su actuación posterior no haya tendido a la protección del
interés tutelable.
La doctrina del administrador de hecho ha experimentado una evolución. Se
trata del que desempeña una actuación propia del administrador (esto es, la
gestión social o desarrollo del objeto social en nombre y representación de la
compañía) sin serlo. En el concepto se incluyen tanto el administrador oculto
como el administrador aparente y el administrador con el cargo viciado de
nulidad o caducado.
Si en un inicio el concepto pivotaba sobre la idea del acuerdo previo, la
configuración típica ha ido evolucionando, a la luz de la doctrina alemana, a
través de la teoría de la conditio sine que non hacia el concepto del dominio
funcional del hecho. En nuestro ordenamiento, la elaboración del concepto
parte de la Sentencia de la Sala Segunda de 1 de julio de 1963 (R. Ar 3373).
Podría analizarse la responsabilidad del administrador de la sociedad
dominante según el concepto de co-autoría, en cuanto a cooperador necesario
(y no mero cómplice), o de autoría mediata (cfr. Art. 28 CP). Ciertamente
concurrirían en la actuación del administrador de la sociedad matriz, de
consuno con el administrador de la filial, elementos como la ejecución del
hecho punible en común o prestando una aportación esencial al mismo, previa
o simultánea consumación.
La estructura organizativa de los grupos de sociedades genera desconfianza
en ciertos operadores jurídicos, en particular aquellos encargados de la función
jurisdiccional, por la aparente falta de transparencia de su funcionamiento, a la
que suelen imputar propósitos espurios allí donde a menudo no existen.
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La ausencia de un régimen jurídico adecuado a la realidad social de la
actividad económica y del mercado corporativo produce distorsiones en cuanto
a la interpretación de las normas sobre responsabilidad de las empresas, lo
que puede redundar en una declaración de responsabilidad de los
administradores como medio disuasorio o ejemplarizante (siempre resulta más
intimidatoria la condena de una persona física que la de una sociedad).
Ese fenómeno puede verse agravado con el actual sistema de responsabilidad,
entre el ámbito mercantil y el penal.
En consecuencia, se impone una reflexión y un debate en profundidad sobre la
extensión que se pretende atribuir a la responsabilidad de los administradores
en los grupos de sociedades y su inevitable efecto en el desarrollo del resto del
ordenamiento jurídico y de la actividad económica.
Marco general y novedades introducidas por la Ley Concursal
General
Una de las principales novedades en el Régimen de responsabilidad de los
administradores, ha sido introducida por la nueva Ley Concursal. Dicha Ley
establece, junto a la legislación del Derecho de sociedades (Ley de Sociedades
Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) el marco de
regulación básico, en protección fundamentalmente de los acreedores, para
junto a otros objetivos, solucionar la creciente desprotección de los acreedores
y del tráfico mercantil en general, puesta en evidencia por los expertos en la
materia. Críticas que han tenido como resultado que, en la actual Ley
Concursal se introdujera un régimen específico de responsabilidad aplicable a
los administradores.
El legislador en esta reciente Ley no sustituye con este nuevo régimen especial
de responsabilidad concursal de los administradores al general de los
administradores de una sociedad de capital (de los artículos 133 y
concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas, en adelante LSA), sino que
se pronuncia expresamente sobre la compatibilidad de este régimen específico
de responsabilidad, con las acciones societarias que asisten a la persona
jurídica concursada contra sus propios administradores, como es el caso de la
acción social del artículo 134 LSA, dejando además abierta la cuestión sobre la
compatibilidad o no y los términos de ésta en cuanto a las demás acciones
societarias de responsabilidad con el específico régimen concursal de
responsabilidad de los administradores.
Artículo 133. Responsabilidad. (artículo redactado por la Ley 26/2003)
1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del
daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los
deberes inherentes al desempeño del cargo.
2. El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a
los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los
realizados incumpliendo los deberes que esta Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la
condición de administrador.
3. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el
acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su
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existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a
aquél.
4. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado,
autorizado o ratificado por la junta general.
Artículo 134. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta
general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día.
Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la prevista por el artículo 93 para la adopción de este
acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se
opusieren a ello socios que representen el 5 % del capital social.
El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
3. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá ni supondrá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supone
la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
4. Los accionistas, en los términos previstos en el artículo 100, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para
que esta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y también entablar conjuntamente la acción de
responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a
tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del
correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.(prescripción art
949 C.Com. 4 años desde cese).
5. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores
cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente
para la satisfacción de sus créditos.
Artículo 135. Acción individual de responsabilidad.
No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan
corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de
aquellos.
La Ley Concursal introduce un régimen específico de responsabilidad aplicable
a los administradores de personas jurídicas, y por tanto a las sociedades de
capital, al tratar en el Título VI “de la calificación del concurso” (artículos 163 y
siguientes de la Ley Concursal, en adelante LC).
Concretamente en el apartado tercero del artículo 172, en relación con el
contenido de la sentencia de calificación del concurso, donde se dispone que
en caso de liquidación, la calificación del concurso como culpable permite al
juez del concurso condenar a los administradores, de derecho o de hecho, a
pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus
créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
Artículo 172 LC. Sentencia de calificación
1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa
o causas en que se fundamente la calificación.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas
cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona
jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período
de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo,
en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran
como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido
indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y
perjuicios causados.
3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la
persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los
dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o
parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
La responsabilidad concursal de los administradores (en cuanto a la obligación
de pago del déficit patrimonial), se vincula así, en el artículo 172.3º LC, sólo al
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supuesto de liquidación (no de convenio) y siempre que proceda la calificación
del concurso como “culpable”, artículos 163LC y siguientes, estableciendo en
primer lugar una cláusula general definitoria de “concurso culpable" en el
artículo 164.1º LC, y a continuación, una enumeración de supuestos concretos
en los que procederá dicha calificación (artículo 164.2º LC) o en los que deberá
presumirse la existencia de dolo o culpa grave salvo prueba en contrario
(artículo 165 LC).
Artículo 163. Calificación del concurso y formación de la sección sexta.
1. Procederá la formación de la sección de calificación del concurso:
1º Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para
los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años.
2º En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.
2. El concurso se calificará como fortuito o como culpable. La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del
orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de
delito.
Artículo 164. Concurso culpable
1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica,
de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación,
llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o
financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud
de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o
presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa
imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera
realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución
iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente
del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a
simular una situación patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público
mencionado en el artículo 198.
Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave.
Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran
facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio
de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las
hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro
Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
Según la referida cláusula general, la calificación del concurso en una sociedad
anónima o sociedad de responsabilidad limitada como culpable derivará del
hecho de que en la generación o agravación del estado de insolvencia de la
sociedad, haya mediado dolo o culpa grave de los administradores de derecho
o de hecho, lo que en realidad no es sino un traslado a sede concursal del
deber genérico de diligencia (ordenado empresario y representante leal) de los
artículo 127.1º LSA y 61.1º de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada
(en adelante, LSRL), con exoneración de los casos de mera culpa o culpa leve.
Artículo 127. Deber de diligente administración
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1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante
leal.
2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad.
Artículo 127 bis. Deberes de fidelidad
Los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social,
entendido como interés de la sociedad.
Artículo 127 ter. Deberes de lealtad.
1. Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la
misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas.
2. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera
operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del
cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella,
siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador.
3. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o
indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se
abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera.
En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la sociedad serán
objeto de información en el informe anual de gobierno corporativo.
4. Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo,
análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones
que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de
actividad del que constituya el objeto social. Dicha información se incluirá en la memoria.
5. A efectos del presente artículo, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:
1. El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.
3. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.
4. Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las
situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes:
1. Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones
contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del
administrador persona jurídica.
3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como éste se define en el artículo 4 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios.
4. Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de
personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.
La Ley Concursal introduce, en su artículo 48 relativo a los “efectos del
concurso sobre el deudor persona jurídica”, un régimen cautelar de garantía
que alcanza también a los administradores y que debe ponerse en relación con
la responsabilidad concursal de los mismos prevista en el anteriormente
referido artículo 172.3º LC. Se prevé en el apartado tercero del artículo 48 LC,
que desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso,
de oficio o a solicitud de la administración concursal, puede ordenar el embargo
de bienes cuando resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique
como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas
las deudas.
A su vez, se contempla en este mismo artículo 48 LC en su apartado segundo,
la incidencia del concurso sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad
frente a los administradores” conforme a lo establecido en otras leyes”, es
decir, de eventuales acciones que encuentran su fundamento fuera del ámbito
del Derecho concursal, marco donde cabría situar las acciones societarias de
responsabilidad (artículos 134, 135 y 262.5º y 105.5º LSRL, pese a que la
Exposición de Motivos de la Ley Concursal se refiere genéricamente a “las
acciones de responsabilidad contra los administradores”. En realidad, la Ley
Concursal contempla la acción social del artículo 134 LSA estableciendo,
aunque no con carácter exclusivo, la legitimación activa de los administradores
concursales en cuanto órgano del concurso, atribuyendo además al juez del
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concurso la competencia para conocer de la misma salvo que se hubiese
ejercitado con anterioridad a la declaración del concurso.
Artículo 262. Acuerdo social de disolución.
1. Cuando concurra alguna de las causas previstas en los números 3, 4 (por consecuencia de pérdidas que dejen
reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca
en la medida suficiente), 5 (por reducción del capital social por debajo del mínimo legal) y 7 del apartado 1 del artículo
260, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general constituida con arreglo al artículo 102.
2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de
disolución.
Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a
una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente,
siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2
de la Ley Concursal.
Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa
legítima para la disolución, o para el concurso.
3. En el caso de que la junta solicitada no fuese convocada o no pudiese lograrse el acuerdo o éste fuese contrario a la
disolución, cualquier interesado podrá solicitar la disolución judicial de la sociedad.
4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese
contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar
desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituído, o desde el día de la junta,
cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.
5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de
convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como
los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de
dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o
desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.
Efectos sobre derechos individuales y patrimonio personal.
En caso de calificación del concurso como culpable, los Administradores de
hecho o de derecho, representantes legales, apoderados, cómplices, socios, y
otros, pueden ver afectado su patrimonio personal de una forma u otra.
1.- El primer efecto tras la declaración del concurso, radica en el hecho de que
cualquier acción individual de carácter ejecutivo promovida contra el patrimonio
del concursado queda paralizada, incluido el apremio administrativo o tributario.
Dicha paralización es una consecuencia natural de la integración de los
acreedores en la masa pasiva del concurso y no afecta, sin embargo, a las
acciones declarativas civiles o sociales que estén tramitándose en el momento
de declararse el concurso, ni a las de naturaleza contencioso-administrativo o
penal con trascendencia sobre el patrimonio del deudor, incluso si se ejercitan
con posterioridad a la declaración.
2.- Un segundo efecto, que en este caso viene aparejado por la sentencia que
califica el concurso como culpable, es la inhabilitación de las personas
afectadas por esta calificación para administrar los bienes ajenos durante un
período de dos a quince años, así como para representar o administrar a
cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la
gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Pero en ningún caso afecta
la calificación del concurso como culpable a la posibilidad de continuar
administrando el patrimonio propio o personal, lo que conduce a considerar en
cuanto a la naturaleza jurídica de la inhabilitación, que ésta es en realidad una
prohibición, que no implica pérdida de la capacidad de obrar. De cualquier
forma, y como consecuencia de la calificación del concurso como culpable, la
persona inhabilitada no podrá: ser administrador de sociedades anónimas
(artículo 124 LSA); de sociedades de responsabilidad limitada (artículo 58.3º
LSRL); de sociedades comanditarias (artículo 152 Código de Comercio; de
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entidades de capital riesgo (artículo 8.2.c Ley reguladora de las entidades de
capital riesgo y de sus sociedades gestoras); de sociedades de garantía
recíproca (artículo 43.2.2º Ley de régimen jurídico de las Sociedades de
garantía recíproca); consejero o interventor de cooperativa (artículo 41.d Ley de
Cooperativas); ni ostentar la dirección efectiva de entidades aseguradoras
(artículo 15.3º Ley de Ordenación de Seguros Privados).
A diferencia de la legislación anterior, en la nueva Ley Concursal no se vincula
la inhabilitación a la mera declaración del concurso, sino sólo al concurso
culpable, lo que es coherente con la pérdida del carácter punitivo de esta
institución. Debe destacarse que la inhabilitación sólo puede decretarse
respecto de las personas afectadas por la calificación, no a los cómplices,
aunque en ocasiones parte de la doctrina extiende esta norma sancionadora
también a estos últimos.
Especial mención debe efectuarse del amplio plazo temporal de inhabilitación
(de dos a quince años), sin que se establezcan de forma rigurosa criterios para
la graduación de la misma, limitándose el artículo 172.2.2º LC a vincular la
duración de la inhabilitación a la genérica entidad del perjuicio y a la gravedad
de los hechos.
Por último, en relación con este segundo efecto, el artículo 173 LC establece
que los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada
que sean inhabilitados cesarán en sus cargos.
Artículo 173. Sustitución de los inhabilitados.
Los administradores y los liquidadores de la persona jurídica concursada que sean inhabilitados cesarán en sus cargos.
Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal
convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los
inhabilitados.
Si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o
liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios
para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los
inhabilitados. Dicho precepto sólo opera en caso de que la sección de
calificación del concurso se haya abierto en virtud de la aprobación de convenio
y nunca en caso de liquidación, pues en este caso los administradores habrán
tenido que cesar previamente conforme al artículo 145.3º LC (que establece
que si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la
fase de liquidación contendrá la declaración de disolución sino estuviese
acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que
serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad
con lo establecido en esta Ley).
Artículo 145. Efectos sobre el concursado.
1. La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la
presente Ley.
Cuando en virtud de la eficacia del convenio, y conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 133, los
administradores concursales hubieren cesado, el juez, acordada que haya sido la apertura de la liquidación, los
repondrá en el ejercicio de su cargo o nombrará a otros.
2. Si el concursado fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos
con cargo a la masa activa.
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3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración
de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán
sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley.
3.- Como tercer efecto, la calificación del concurso como culpable conlleva la
pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o
declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así
como la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido
indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
Este efecto, debe ponerse en relación con el régimen de las acciones de
reintegración.
4.- El cuarto y más radical de los efectos de la declaración de concurso
culpable, viene establecido en el apartado tercero del artículo 172 LC, al
señalar que, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá,
además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a
quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la
fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales,
total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la
liquidación de la masa activa. De lo expuesto se deduce que para que opere la
responsabilidad concursal deben concurrir los siguientes presupuestos: la
incoación o reapertura de la sección de calificación por apertura de la
liquidación, no en virtud de un convenio lesivo (salvo que se acuerde la
liquidación por incumplimiento de un convenio lesivo. 167.2 LC); la calificación
del concurso como culpable; que sea concurso de persona jurídica; y que la
masa activa sea insuficiente para pagar íntegramente los créditos. En cualquier
caso, la condena afecta exclusivamente a los administradores o liquidadores,
de hecho o de derecho, de la persona jurídica y no a los cómplices, pudiendo
consistir dicha condena en el pago total o parcial del importe no satisfecho con
cargo a la masa activa.
Es una cuestión polémica determinar la naturaleza jurídica de esta
responsabilidad concursal de los administradores recogida en el artículo 172.3º
LC. Algunos autores sostienen que se trata de un supuesto de responsabilidadsanción, en garantía de deuda ajena, y por tanto, al margen del elemento
subjetivo de la conducta del administrador y de la incidencia de la misma en el
daño o lesión a la sociedad y acreedores. Otro sector doctrinal, por el contrario,
entiende que se trata de una responsabilidad subjetiva o por daños, imputable
a título de dolo o culpa grave, que es lo que permite establecer el régimen de
mancomunidad y la modulación en la cuantía de la responsabilidad (a
diferencia del régimen de solidaridad típico en las acciones societarias del
artículo 133 LSA). Este segundo criterio es el más razonable, no sólo porque
proclamar la responsabilidad sanción sería establecer un régimen
especialmente severo para los administradores sino, además, porque la
declaración de responsabilidad exige la consideración del concurso como
culpable y dicha declaración requiere que en la generación o agravación del
estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave.
Anticipación de los efectos. Embargo preventivo
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Al margen de los cuatro efectos ulteriormente estudiados, no hay que olvidarse
de examinar la figura del embargo preventivo establecido en el artículo 48.3º
LC.
Artículo 48. Efectos sobre el deudor persona jurídica.
1. Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los
efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y
disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de
los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las
sesiones de los órganos colegiados.
2. Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a
la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para
ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de
socios.
Corresponderá al juez del concurso la competencia para conocer de las acciones a que se refiere el párrafo anterior.
La formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado.
3. Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la
administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de
derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de
aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable
y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el
juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.
4. Corresponderá exclusivamente a la administración concursal la reclamación, en el momento y cuantía que estime
conveniente, del desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas, cualquiera que fuera el plazo
fijado en la escritura o en los estatutos, y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.
5. De igual manera, durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción contra el socio o los socios
subsidiariamente responsables de las deudas de ésta anteriores a la declaración de concurso corresponderá a la
administración concursal y, subsidiariamente, en el supuesto previsto en el apartado 4 del artículo 54, a los acreedores,
no pudiendo ejercitarla hasta la aprobación del convenio o la liquidación del patrimonio social. El juez, de oficio o a
instancia de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de los referidos socios en la
cuantía que estime bastante, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente
para satisfacer todas las deudas, pudiendo, a solicitud del interesado, acordarse la sustitución del embargo por aval de
entidad de crédito.
Este precepto regula el embargo preventivo de los bienes y derechos de sus
administradores de hecho o de derecho, y de quienes hubieran tenido esa
condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del
concurso. Dicho embargo se realizará por la cuantía que el juez estime
bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad
de crédito. El embargo preventivo es previo a la calificación del concurso; basta
con que el Juez, sin prejuzgar la calificación, tenga la sospecha de que el
concurso será calificado como culpable. Es por tanto una facultad del Juez del
concurso, quien podrá acordarlo de oficio o a instancia de la administración
concursal, pero a pesar de ello, y viendo que el concurso deberá ser calificado
como culpable en los supuestos tasados en el artículo 164 LC . que en muchos
casos hacen frontera con la jurisdicción penal- cabe prever que será el
acreedor solicitante del concurso quien llame la atención del Juez, mediante el
oportuno otrosí en la demanda, para que el Juez acuerde de “oficio” el embargo
preventivo, a la vez que declare el concurso, nombre los administradores
concursales, etcétera, ya que la calificación del concurso como culpable puede
ser de enorme interés para los acreedores a causa de los efectos económicos
que esta declaración puede tener.
Ese mismo apartado tercero del artículo 48 LC establece que la medida
cautelar de embargo se adoptará cuando de lo actuado resulte fundada la
posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa
activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. Por lo tanto, las
eventuales consecuencias perjudiciales que puedan ocasionarse a terceros, si
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resultara declarado el concurso culpable y fuera insuficiente el patrimonio
social, deben ser atendidas por todos los administradores eventualmente
responsables de haber conducido a la sociedad, debido a sus discrepancias, a
la situación actual. Es probable que el Juez acuerde esta medida cautelar al
mismo tiempo que declare el concurso. Para que eso sea así, es evidente que
el acreedor solicitante deberá llamar la atención del Juez para que ejerza sus
prerrogativas y acuerde esta medida cautelar en el auto de declaración del
concurso, tal y como dispone el artículo 21.4º LC.
Artículo 21. Auto de declaración de concurso.
1. El auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos:
1º El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la
liquidación.
2º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el
nombramiento y las facultades de los administradores concursales.
3º En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de 10 días a contar desde
la notificación del auto, los documentos enumerados en el artículo 6.
4º En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o
la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo.
5º El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de
sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto, dentro de las
que con carácter obligatorio establece el apartado 1 del artículo 23.
6º La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.
7º En su caso, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 en relación
con la disolución de la sociedad de gananciales.
8º En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado a que se refiere
el capítulo II del título VIII de esta Ley.
2. El auto producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderá las
actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de esta Ley, y será ejecutivo aunque no sea firme.
3. Declarado el concurso, se ordenará la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta. Cada una de estas
secciones se encabezará por el auto o, en su caso, la sentencia que hubiera ordenado su formación.
4. La administración concursal realizará sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores
cuya identidad y domicilio consten en el concurso, informándoles de la declaración de éste y del deber de comunicar
sus créditos en la forma establecida en el artículo 85.
5. El auto se notificará a las partes que hubiesen comparecido. Si el deudor no hubiera comparecido, la publicación de
los edictos a que se refiere el artículo 23 producirá, respecto de él, los efectos de notificación del auto.
Si el concursado fuera una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión participante en un sistema de
pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados, el auto se notificará, en el mismo día de su
fecha, al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al gestor de los sistemas a los que
pertenezca la entidad afectada, en los términos previstos en la legislación especial a que se refiere la disposición
adicional segunda.
Asimismo, se notificará el auto a la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando el concursado sea una sociedad
que hubiera emitido valores admitidos a cotización en un mercado oficial.
Si el concursado fuera una entidad aseguradora, el auto se notificará, con la misma celeridad, a la Dirección General
de Seguros y Fondos de Pensiones, y si fuera una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se
notificará en los mismos términos al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Para la fijación del inicio del cómputo del límite temporal de dos años para el
embargo de los bienes de los administradores de derechos, bastará con acudir
al registro mercantil para acreditar quiénes son éstos y si los bienes pueden ser
embargados. Sin embargo, en el caso de los administradores de hecho, nos
encontramos con un concepto jurídico indeterminado y, además, con la
necesidad de probar que se ejercita como tal y desde unas fechas de difícil
probanza. En cualquier caso, es imaginable la preocupación que puede
generar este precepto. Los administradores, de hecho y derecho, pueden ver
embargados su propio patrimonio desde el primer momento del procedimiento
concursal, incluso antes de que el concurso haya sido calificado como culpable.
Bastará con que haya indicios (“fumus bonis iuris y periculum in mora”) para
que el Juez, si lo estima pertinente, lo acuerde. Si a esto le sumamos que no
será preceptiva la prestación de una fianza para la adopción de esta medida
cautelar por ser una decisión judicial, cabe deducir que los acreedores
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solicitarán el referido embargo preventivo en cuanto presenten la demanda.
Ahora bien, de no calificarse el concurso como culpable, las personas
embargadas podrían reclamar responsabilidades a la Administración de
Justicia, con todo lo que ello puede implicar.
Al respecto, el Profesor Ángel Rojo afirmó que “… la eventual condena de los
administradores y liquidadores de la persona jurídica a la cobertura total o
parcial del déficit patrimonial se consideran instrumentos más eficaces, y
también de mayor capacidad disuasoria, que la apertura de un procedimiento
penal de incierto resultado”. Y si se tiene en cuenta que hay una corriente
doctrinal que aboga por una interpretación lata del concepto de “administrador
de hecho”, similar a la que existe en países de nuestro entorno como Francia,
Portugal e Italia, es previsible que los acreedores solicitantes del concurso
hagan todo lo posible por vincular a la empresa concursada a cuantas más
personas (apoderados, directivos, etcétera) para el caso en el que se considere
que el concurso es culpable, poder resarcir sus créditos con el patrimonio de
estos terceros.
Revisión de las actuaciones de los directivos
El artículo 65 LC regula cómo afecta el concurso a los contratos de alta
dirección. Este precepto dispone, en su último apartado, que “la administración
concursal podrá solicitar del Juez que el pago de este crédito (se entiende la
indemnización que corresponda al alto directivo por la extinción de su contrato
en un proceso concursal) se aplace hasta que sea firme la sentencia de
calificación”. Es decir, la Ley Concursal prevé que la administración concursal
fiscalice y revise la labor realizada por los altos directivos en el seno de las
empresas en concurso, dado que “la generación o agravación del estado de
insolvencia social, puede haber sido consecuencia más de la actuación de los
gerentes, altos directivos y apoderados generales que de los administradores”.
Artículo 65. Contratos del personal de alta dirección.
1. Durante la tramitación del concurso, la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del deudor, podrá
extinguir o suspender los contratos de éste con el personal de alta dirección.
2. En caso de suspensión del contrato, éste podrá extinguirse por voluntad del alto directivo, con preaviso de un mes,
conservando el derecho a la indemnización en los términos del apartado siguiente.
3. En caso de extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso podrá moderar la indemnización que corresponda
al alto directivo, quedando en dicho supuesto sin efecto la que se hubiera pactado en el contrato, con el límite de la
indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo.
4. La administración concursal podrá solicitar del juez que el pago de este crédito se aplace hasta que sea firme la
sentencia de calificación.
El artículo 169.1º LC dispone que la administración concursal “presentará al
Juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la
calificación del concurso, con propuesta de resolución “y que” si propusiera la
calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de
las personas a las que deba afectar la calificación y de las que hayan de ser
consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los
daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas
anteriores”. De este modo, los administradores concursales deberán analizar la
actuación de terceras personas relacionadas con el concursado, como los altos
directivos, y determinar como les afecta la calificación.
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La presunción de culpabilidad
Es culpable el concurso cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave (exclusión por error esencial e
invencible, caso fortuito, fuerza mayor, diligencia y estándares profesionales)
del deudor o, si lo tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona
jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. Se
excluye la culpa leve, que sí genera responsabilidad en el ámbito societario
(artículo 133 LSA) y que puede entrar en juego en el ejercicio de acciones
sociales o individuales de responsabilidad.
La Ley Concursal establece una serie de presunciones de dolo o culpa grave,
que facilitan la prueba de este auténtico presupuesto de fondo de la calificación
del concurso culpable. Ahora bien, debemos distinguir entre presunciones iuris
et de iure y presunciones iuris tantum
Presunciones “iuris et de iure”
El artículo 164.2º LC establece las presunciones iuris et iure, que vincula
determinados hechos a la calificación del concurso como culpable, sin que se
admita prueba en contrario:
1. Incumplimiento obligación gestión contabilidad.
La primera de las presunciones de culpabilidad objeto de estudio es la
establecida en el artículo 164.2.1º LC, relativa al incumplimiento sustancial
de la obligación de la gestión de la contabilidad empresarial. Dicha
presunción de culpabilidad aglutina varios supuestos.
1.1 El primero de ellos es el relativo al incumplimiento de la obligatoria llevanza
de la contabilidad. Al respecto, el artículo 25 CCom impone a todo
comerciante la llevanza de “una contabilidad ordenada, adecuada a la
actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas
sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e
inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las
leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas Anuales
y otro Diario”. El hecho base de esta presunción, que debe ser objeto de
rigurosa prueba, y del que se deduce la calificación del concurso culpable,
es indeterminado y hace referencia, desde luego, a la falta absoluta de
llevanza de la contabilidad y también a aquellos supuestos, en que aunque
formalmente se tengan los Libros, no se practiquen asientos en los
mismos, o no se haga con habitualidad, de modo que pueda entenderse
que realmente se incumple la propia obligación de levar la contabilidad.
1.2 Un segundo supuesto relativo a este incumplimiento, es el relativo a la
llevanza de una doble contabilidad. La doble contabilidad pone de
manifiesto por sí sola el ánimo defraudatorio del deudor frente a sus
acreedores, ocultando la verdadera situación patrimonial del deudor, que
justifica la calificación del concurso como culpable. La declaración de
concurso no implica, en principio, la destitución de los administradores de
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una persona jurídica (normalmente una sociedad mercantil), aunque su
responsabilidad será universal en caso de ser calificado culpable y carente
de bienes para satisfacer a los acreedores.
1.3 El tercer supuesto de este incumplimiento es el relativo al de la comisión
de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación
financiera o patrimonial, que ya ha sido objeto de examen con anterioridad.
Aquí, el incumplimiento no afecta a la propia obligación de llevar la
contabilidad, que efectivamente se lleva, sino a irregularidades en su
contenido. Verdaderamente basta una irregularidad, dada la redacción en
singular del precepto, con tal de que sea relevante y afecte a la situación
patrimonial o financiera del deudor.
Nos encontramos ante un precepto jurídico indeterminado en esta Ley, por
lo que podría servirnos de guía de interpretación el Código de Comercio de
1885 (en adelante CCom.), respecto a la calificación de la quiebra como
fraudulenta o culpable. Así, podemos considerar irregularidades que
determinarían la calificación de culpable del concurso, siempre que impida o
dificulte la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor,
las siguientes:
•
La llevanza de los libros de contabilidad sin cumplir la forma o los
requisitos esenciales e indispensables que establece el Código de
Comercio o aquellos que cumpliendo estos requisitos incurran en falta
que hubiere causado perjuicio a tercero (artículo 889.1º CCom).
•
Incluir en el balance, memorias, libros u otros documentos relativos a su
giro o negociaciones, bienes, créditos, deudas, pérdidas o gastos
supuestos (artículo 890.2.a) CCom).
•
Incluir en los libros, con daño a tercero, partidas no asentadas en el
lugar y tiempo oportunos (artículo 890.3.a) CCom).
•
Rasgar, borrar o alterar de otro modo cualquiera el contenido de los
libros con perjuicio de tercero (artículo 890.4.a) CCom).
•
No resultar de su contabilidad la salida o existencia de activo de su
último inventario, y del dinero, valores, muebles y efectos, de cualquiera
especie que sean, que constare o se justificare haber entrado
posteriormente en poder del quebrado (artículo 890.5.a) CCom).
•
Ocultar en el balance alguna cantidad de dinero, créditos, géneros u otra
especie de bienes o derechos (artículo 890.6.a) CCom).
2. Inexactitud grave o Falsedad.
La segunda de las presunciones de culpabilidad es la recogida en el art.
164.2.2º; cuando el deudor hubiese cometido inexactitud grave en cualquiera
de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso o
19
presentados durante la tramitación del procedimiento o hubiera acompañado o
presentado documentos falsos.
3. Incumplimiento Convenio
La tercera de las presunciones de culpabilidad, es la recogida en el artículo
164.2.3º LC, es decir, la relativa al incumplimiento del convenio. De acuerdo
con este precepto, procede la presunción de culpabilidad cuando la apertura de
la liquidación haya sido acordada de oficio por el incumplimiento del convenio,
debido a causa imputable al concursado (artículo 143.15º LC). En este caso, se
hace referencia a la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o
la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores.
Esta presunción trata de incentivar el cumplimiento del convenio, o en otras
palabras, penaliza el incumplimiento del mismo, para agilizar de este modo el
procedimiento concursal. En definitiva, si ese incumplimiento es imputable al
concursado, se entiende que a título de dolo o culpa grave, determina la
calificación de culpabilidad.
4. Movimientos patrimoniales
La cuarta y última de las presunciones de culpabilidad, es la relativa a los
movimientos patrimoniales, debiendo aludir al respecto a tres tipos de
movimientos diferentes (artículos 164.2.4º, 164.2.5º y 164.2.6º LC
4.1 El primero de ellos, hace referencia a cuando el deudor se hubiera alzado
con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o
hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia
de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible
iniciación. Tal como se puede observar, en esta presunción se contemplan
dos supuestos distintos. El primero hace referencia al alzamiento total o
parcial de bienes en perjuicio de su acreedores, pero ni la legislación
derogada, ni la nueva Ley Concursal definen el “alzamiento de bienes”, por
lo que habrá que estar a la doctrina jurisprudencial elaborada por el
Tribunal Supremo al hilo del Código de Comercio, que entendía por
alzamiento la ocultación o desaparición de bienes del deudor con intención
defraudatoria. Aunque el Código Penal tipifica en el artículo 257.1º, la
insolvencia punible, el Tribunal Supremo tiene declarada la independencia
de la calificación por alzamiento del posible enjuiciamiento penal de esa
conducta. El segundo de los supuestos, por su parte, alude a los actos
perturbadores de la eficacia de un embargo. Esta conducta también está
tipificada en el Código Penal (artículo 257.2º), siendo de aplicación lo ya
expuesto respecto del alzamiento en cuanto a la independencia de la
valoración del juez del concurso respecto del enjuiciamiento penal de la
misma conducta. Este segundo supuesto establece que se presume
culpable el concurso en cuanto se acredite cualquier acto del deudor que
retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de
ejecución iniciada o de previsible iniciación. Dados los amplios términos en
que está redactado el precepto, podrían comprenderse en el ámbito de la
presunción, conductas tales como la falta de designación de bienes del
20
deudor a requerimiento del juez cuando éste decide decretar un embargo;
incluir bienes ajenos; no designar los propios; y ocultar cargas, entre otros
(artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
4.2 El segundo tipo de movimientos patrimoniales es el referente a cuando
durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso
hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o
derechos. Al margen de la coincidencia en el plazo, debe distinguirse
claramente el supuesto que determina el ejercicio de las acciones de
reintegración (artículo 73 LC) del que genera la calificación de culpabilidad
del concurso. Así, las acciones de reintegración sólo exigen el perjuicio
para los acreedores con independencia de que haya o no existido intención
fraudulenta, mientras que para la calificación de culpabilidad lo decisivo es
este elemento intencional, es decir, que los bienes y derechos hayan salido
“fraudulentamente” del patrimonio de deudor, prueba que en ocasiones
ofrecerá serias dificultades. Para la declaración de culpabilidad no se exige
acreditar el perjuicio, pues se entiende la intención fraudulenta en la salida
de los bienes del patrimonio. En consecuencia, la tipificación como
fraudulento del acto hace necesario la aplicación las presunciones de los
artículos 643 y 1297 del Código Civil. También podría considerarse
fraudulenta la enajenación de bienes a precio sensiblemente inferiores a
los de mercado o los de renuncia a los derechos del deudor
Artículo 643 Código Civil
No mediando estipulación respecto al pago de deudas, sólo responderá de ellas el donatario cuando la donación
se haya hecho en fraude de los acreedores.
Se presumirá siempre hecha la donación en fraude de los acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el
donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella.
Art. 1297 Código Civil
Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor
enajenare bienes a título gratuito.
También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las
cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de
embargo de bienes.
4.3 Finalmente, el tercer tipo de movimientos patrimoniales es el que se
produce cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor
hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación
patrimonial ficticia. Podrían comprenderse en esta presunción los
supuestos contemplados en el artículo 890.10º a) y 11º a) CCom, al
establecer como hechos de quiebra fraudulenta la simulación de
enajenaciones de cualquiera clase que éstas fueren, así como otorgar,
firmar, consentir o reconocer deudas supuestas, presumiéndose tales,
salvo la prueba en contrario, todas la s que no tengan causa o deber o
valor determinado. Debe entenderse, siguiendo la jurisprudencia con
relación a las causas reseñadas de quiebra fraudulenta, que sólo es
posible la calificación de culpabilidad cuando los actos de simulación
tengan cierta trascendencia patrimonial, entre los que puede incluirse el
otorgamiento de capitulaciones patrimoniales con separación de bienes
adjudicando al cónyuge los bienes de mayor valor sin contravalor para la
otra parte o sobrevalorándose los que se asignan.
21
Presunciones “iuris tantum” de culpabilidad
El artículo 165 LC regula una serie de presunciones iuris tantum de dolo o
culpa grave para los casos en los que el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran, en primer
lugar,
1. Incumplido el deber de solicitar el concurso;
2. En segundo lugar, hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez
del concurso y la administración concursal, no facilitándoles la información
necesaria para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí, o por
medio de apoderado, a la Junta de Acreedores;
3. Y en tercer y último lugar no hubieran formulado, en el caso de que el
deudor estuviese obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, las
cuentas anuales, no las hubieran sometido a auditoría debiendo hacerlo, o,
una vez aprobadas, no las hubieran depositado en el registro Mercantil en
alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del
concurso. Estos hechos suponen la presunción de que el concurso puede
ser calificado como culpable, y, por ende, que el Juez podría acordar el
embargo preventivo de los bienes de las personas referidas en el artículo 48
LC (es decir, los administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y
de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores
a la fecha de aquella declaración del concurso).
Dicho precepto establece esta serie de presunciones que admiten prueba
en contrario, pero debe tenerse en cuenta que en este caso, y a diferencia
de las presunciones iure et de iure, las presunciones sólo amparan al
elemento subjetivo, esto es, en todo caso se tendrá que probar, por quien
pretenda la calificación como culpable, el hecho base que se imputa a la
persona afectada por la calificación (al igual que en las presunciones iure et
de iure) y que esa conducta activa u omisiva ha generado o agravado el
estado de insolvencia. En definitiva, la presunción ampara exclusivamente
al elemento intencional, al dolo o la culpa grave, pero no a ningún otro
elemento determinante de la calificación.
Es evidente que la reciente Ley Concursal establece nuevos supuestos de
responsabilidad de administradores no previstos en la normativa anterior,
siendo ejemplo de ello la obligación de los administradores sociales de
instar judicialmente la declaración de concurso cuando la sociedad se
encuentre en situación de insolvencia, esto es, cuando “no pueda cumplir
regularmente con sus obligaciones exigibles” (artículo 2LC). Se establece,
asimismo, en el artículo 5 LC, que el deudor deberá solicitar la declaración
del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere
conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y se presume, salvo
prueba en contrario, que el deudor ha conocido su estado de insolvencia
cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario.
22
1. Incumplimiento del deber de solicitar concurso. En el caso de que no se
cumpla esta obligación y algún acreedor inste la solicitud del concurso en su
lugar, la Ley prevé una presunción a favor de la calificación por el Juez del
concurso como concurso culpable, lo que conllevaría la condena del pago
del importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la sociedad
por parte de los administradores y liquidadores de hecho o de derecho a los
acreedores concursales, extendiéndose dicha responsabilidad a quienes
hubiesen tenido la condición de administradores o liquidadores sociales
dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
Adicionalmente, los administradores también podrían ser condenados a
inhabilitación para representar o administrar a sociedades por un período
comprendido entre dos y quince años, como ya se ha expuesto.
Por otro lado, y en relación con esta primera obligación, la Ley Concursal
prevé la necesidad de solicitar la disolución de la sociedad o el concurso,
cuando las pérdidas sociales dejen reducido el patrimonio de la sociedad a
una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste aumente
o se reduzca en la medida suficiente (siempre que la referida reducción
determine la insolvencia de la sociedad). En estos casos, la Ley exige la
convocatoria de Junta de Accionistas en el plazo de dos meses, con el fin
de que por ésta se adopte el acuerdo de disolución o la solicitud de
concurso. Si el acuerdo de la Junta de Accionistas, es contrario a la solicitud
del concurso, los administradores deberán no obstante solicitar
judicialmente el concurso en el plazo de dos meses desde la celebración de
la citada Junta, si a su entender persisten las circunstancias para ello. En
caso contrario, es decir, en el caso de que los administradores convoquen
la Junta de Accionistas o no soliciten judicialmente la declaración de
concurso aunque el acuerdo de ésta hubiese sido contrario a la solicitud del
concurso, entonces responderán solidariamente, junto con la sociedad, de
las deudas sociales. Este nuevo régimen de responsabilidad de los
administradores, conllevará, sin duda, una mayor atención y cuidado por los
empresarios a la hora de incurrir en situaciones de insolvencia
2. El supuesto de incumplimiento del deber de colaboración con el juez del
concurso y la administración concursal, no habiendo facilitado la
información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no
hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de
acreedores. De nuevo, el legislador engloba en esta causa dos supuestos
distintos. De un lado, el supuesto de incumplimiento del deber de
colaboración con el juez del concurso o con la administración concursal u
ocultación de información necesaria o conveniente para el interés del
concurso. Basta el incumplimiento respecto del juez o de la administración
concursal. Este incumplimiento se enlaza con las obligaciones de
colaboración que le impone al deudor los artículos 42 y 45 LC destacando
que la ocultación de información no es sino una manifestación de la falta de
colaboración.
Y de otro lado, el supuesto de la inasistencia a la junta de acreedores. El
artículo 117.2º LC impone al concursado el deber de asistir a la junta de
acreedores personalmente o hacerse representar por apoderado con
23
facultades para negociar y aceptar convenios. El incumplimiento de esta
obligación hace presumir el dolo o culpa grave en la conducta del deudor,
pero no libera de la prueba de que este hecho haya agravado el estado de
insolvencia, por lo que en principio tiene escaso margen de aplicación, en
tanto que la inasistencia a la junta no guarda relación alguna ni incide en el
estado de insolvencia.
3. En tercer y último lugar, aparece el supuesto en que el deudor obligado
legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas
anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez
aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de
los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. También
aquí debemos distinguir tres supuestos.
1º) La falta de formulación de las cuentas anuales en cualquiera de los tres
últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Conforme al
artículo 34 CCom, al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las
cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta
de pérdidas y ganancias y, en su caso, la memoria. Estos documentos
forman una unidad. Tratándose de sociedades anónimas y limitadas,
conforme a los artículos 171 LSA y 84 LSRL, los administradores deben
formular las cuentas en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del
ejercicio social y aprobarse en Junta General de Accionistas o Socios, esto
es, en el plazo de los seis primeros meses del ejercicio siguiente (artículo
212 LSA en relación con el artículo 95 LSA). Debe tenerse en cuenta que lo
que se sanciona en este apartado no es la falta de aprobación por la Junta,
sino la falta de formulación de las cuentas.
2º) No someter a auditoría, debiendo hacerlo, las cuentas formuladas de
cualquiera de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de
concurso. Respecto a esta obligación de auditar las cuentas, el artículo 40
CCom. remite a la normativa específica, y en este sentido, debe tenerse en
cuenta respecto de las sociedades anónimas y limitadas lo establecido en
los artículos 203 LSA y 83 LSRL, donde se impone la obligación de auditar
las cuentas a estas sociedades salvo que puedan presentar balance
abreviado. Conforme al artículo 181 LSA, pueden formular balance
abreviado las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a
la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias
siguientes:
a) Que el total de las partidas del activo no supere los trescientos noventa y
cinco millones de pesetas;
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los
setecientos noventa millones de pesetas; o
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no
sea superior a cincuenta. Debe tenerse en cuenta que lo que se
sanciona en este apartado no es la falta de aprobación por la Junta sino
la falta de formulación d las cuentas.
24
3º) No depositar en el Registro Mercantil las cuentas formuladas y, en su
caso, auditadas de cualquiera de los tres últimos ejercicios anteriores a la
declaración de concurso. Aun formuladas, aprobadas y auditadas las
cuentas, se presume el dolo o culpa grave del deudor si las cuentas no son
depositadas en el Registro Mercantil, depósito que debe efectuarse en el
plazo de un mes desde su aprobación (artículo 218 LSA).
25
ANEXO: OTRAS NORMAS DE INTERÉS
Artículo 2 LC. Presupuesto Objetivo.
1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor
común.
2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles.
3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá
justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual
o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor
que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
5. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá
fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin
que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la
existencia de alguno de los siguientes hechos:
1º. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del
deudor.
2º. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de
una manera general al patrimonio del deudor.
3º. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el
deudor.
4º. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases
siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres
meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la
Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el
mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás
retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las
tres últimas mensualidades.
26
Artículo 3 LC. Legitimación
1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y
cualquiera de sus acreedores.
Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la
solicitud el órgano de administración o de liquidación.
2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el
acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la
solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular,
después de su vencimiento.
3. Para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica, están
también legitimados los socios, miembros o integrantes que sean
personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de las
deudas de aquélla.
4. Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el
administrador de la herencia podrán solicitar la declaración de concurso de
la herencia no aceptada pura y simplemente. La solicitud formulada por un
heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio
de inventario.
5. El acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta de concurso de
varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos,
o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con
identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones.
27
Artículo 5 LC. Deber de solicitar la declaración de concurso
1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos
meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su
estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que
pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario
conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos
en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.
28
Artículo 6 LC. Solicitud del deudor.
1. En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si
su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente.
2. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:
1º) Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser
sustituido mediante la realización de apoderamiento «apud acta».
2º) La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de
la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos
años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular,
de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y
propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del
cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de
los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o
de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma
parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en
éste, y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial.
Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del
causante.
3º) Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza,
lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso,
valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación
del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas
que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los
datos de identificación.
4º) Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la
identidad de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de
los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si
algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el
procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
3. Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad,
acompañará además:
1º) Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de
auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.
2º) Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con
posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de
las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o
tráfico ordinario del deudor.
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3º) Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las
últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese
obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
4º) En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas,
como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará
también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados
correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de
auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria
expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo
durante ese mismo período.
4. En el supuesto previsto en el artículo 142.1.1º deberá acompañarse
propuesta de plan de liquidación.
5. Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados en este
artículo o faltara en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor
deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.
30
Artículo 10 LC. Competencia internacional y territorial.
1. La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez de
lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses
principales. Si el deudor tuviese además en España su domicilio y el lugar
de éste no coincidiese con el centro de sus intereses principales, será
también competente, a elección del acreedor solicitante, el juez de lo
mercantil en cuyo territorio radique aquél.
Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el
deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración
de tales intereses. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el
centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social.
Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis
meses anteriores a la solicitud del concurso.
Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará
«concurso principal», tendrán alcance universal, comprendiendo todos los
bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España. En el caso de
que sobre los bienes situados en un Estado extranjero se abra un
procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas de
coordinación previstas en el capítulo III del título IX de esta Ley.
2. Si se hubieran presentado solicitudes de declaración del concurso ante dos
o más juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera
presentado la primera solicitud.
3. Si el centro de los intereses principales no se hallase en territorio español,
pero el deudor tuviese en éste un establecimiento, será competente el juez
de lo mercantil en cuyo territorio radique y, de existir varios, donde se
encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante.
Por establecimiento se entenderá todo lugar de operaciones en el que el
deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios
humanos y bienes.
Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considerará
«concurso territorial», se limitarán a los bienes del deudor, afectos o no a su
actividad, que estén situados en España. En el caso de que en el Estado
donde el deudor tiene el centro de sus intereses principales se abra un
procedimiento de insolvencia, se tendrán en cuenta las reglas de
coordinación previstas en el capítulo IV del título IX de esta Ley.
4. En los casos de solicitud de declaración conjunta de concurso de varios
deudores, será juez competente para declararlo el del lugar donde tenga el
centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo, y si se trata
de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante.
La misma regla se aplicará para determinar el juez competente para la
tramitación de concursos acumulados.
5. El juez examinará de oficio su competencia y determinará si ésta se basa
en el apartado 1 o en el apartado 3 de este artículo.
31
Artículo 25 LC. Acumulación de concursos.
1. En los casos de concurso de deudor persona jurídica o de sociedad
dominante de un grupo, la administración concursal, mediante escrito
razonado, podrá solicitar del juez la acumulación al procedimiento de los
concursos ya declarados de los socios, miembros o integrantes
personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica o de las
sociedades dominadas pertenecientes al mismo grupo.
2. También podrán acumularse, a solicitud de la administración concursal de
cualquiera de ellos, los concursos de quienes sean miembros o integrantes
de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las
deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta.
3. Declarados los concursos de ambos cónyuges, la administración concursal
de cualquiera de ellos podrá solicitar del juez, mediante escrito razonado, la
acumulación al procedimiento del concurso del otro cónyuge.
4. La acumulación prevista en este artículo procederá aunque los concursos
hayan sido declarados por diferentes juzgados, sin perjuicio del
condicionamiento recíproco de los convenios, conforme a lo previsto en el
artículo 101.
32