Límites a la interpretación y aplicación de la “regla de los tres pasos”

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Límites a la interpretación y aplicación
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de la “regla de los tres pasos”
Working paper – Documento de trabajo
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Universidad de Buenos Aires
Facultad de Derecho
2010
Por:
Juan Fernando Córdoba
El interés por fomentar la educación y el conocimiento ha marcado el desarrollo del
copyright y del derecho de autor desde sus orígenes. El título mismo del Estatuto de la
Reina Ana1, reconocido como el ordenamiento que dio a luz el sistema de copyright en
Inglaterra, incluyó una expresa referencia a la educación como un elemento de interés
público que se buscaba satisfacer mediante el establecimiento de un monopolio a favor
de los creadores de obras2. En efecto, cuando en el Estatuto se expresaba que éste era
promulgado para el “fomento de la educación” (encouragement of learning), se estaba
proponiendo un argumento teleológico hacia el que debía tender el monopolio que se
otorgaba al autor de una obra (by vesting….)3.
Sin embargo, a pesar de su enunciado inicial, en el cuerpo del Estatuto no existía
referencia explícita a lo que hoy denominamos excepciones y limitaciones (exceptions
and limitations) o, a lo que más adelante, en la misma Inglaterra, recibiría el nombre fair
dealing. Como ocurre con otras instituciones del common law, los conceptos básicos del
fair dealing inglés (y, por extensión, el australiano, el canadiense, etc.) y del fair use
norteamericano se construyeron inicialmente en la jurisprudencia (case law) y sólo
después fueron incorporados en la legislación correspondiente.
En este contexto, los recién conformados Estados Unidos de América incluyeron una
provisión, en la Constitución de 1787, sobre la que se edificó la protección a la propiedad
intelectual en ese país. En dicha norma se otorga una serie de poderes generales al
Congreso (federal) para establecer impuestos, acuñar moneda, declarar la guerra y “para
promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, asegurando a los autores y a los
inventores el derecho exclusivo, por plazos limitados, sobre sus respectivos escritos y
descubrimientos”4. De la lectura de la norma se puede inferir que los constituyentes
1
“An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of
such Copies, during the Times therein mentioned”
2
a
Gillian DAVIES, Copyright and the Public Interest, 2 ed., Thomson – Sweet & Maxwell, Londres, 2002, p.4
3
Sin embargo, las buenas intenciones del enunciado reflejan muy poco las reales tensiones existentes para la época
entre los autores de obras y los editores (o impresores) que las publicaban. Estos últimos pretendían que se asegurara
su monopolio para publicar, mientras que los primeros buscaban que dicho monopolio estuviera limitado en el
tiempo. Cfr. Arthur R MILLER y Michael H DAVIS, Intellectual property, 4a. ed., Thomson-West, St. Paul, Minnesota,
2007, p. 285-286.
4
Artículo (section) 8 de la primera parte. Nótese además que el autor de la primera enmienda (donde se consagra la
libertad de expresión) y de la cláusula de copyright en la Constitución fue James Madison quien, al referirse a la
misma, afirmó que “the public good fully coincides in both cases [autores e inventores] with the claims of individuals”,
1
norteamericanos confirieron al Congreso el poder para promover el progreso de la
ciencia5 (fin), al tiempo que señalaron el mecanismo que sería utilizado para tal efecto, es
decir, la garantía de los derechos exclusivos de autores e inventores por un plazo cierto
(medio)6. En ejercicio del poder otorgado por la Constitución, el Congreso norteamericano
promulgó leyes de copyright (“Copyright Acts”) desde 1790.
Sin embargo, las limitaciones al copyright en general, y el fair use en particular, no
fueron objeto de regulación legal sino hasta el momento en que fue expedida la Copyright
Act de 1976. En realidad, como se mencionara arriba, el sistema norteamericano de
limitaciones al copyright, con el fair use a la cabeza, fue edificado sobre la interpretación
judicial de los estatutos correspondientes. Los criterios del fair use han sido interpretados
y explicados, conjunta y separadamente, por la jurisprudencia norteamericana que, paso
a paso, fue construyendo un juicio de razonabilidad similar a aquel utilizado para resolver
aparentes conflictos entre otros derechos de rango fundamental.
En lo que se refiere al sistema de droit d’auteur – o de derecho civil del derecho de
autor –, tradicionalmente se ha afirmado que, desde su origen en Francia, éste se ha
centrado en los derechos del creador de la obra, considerados ellos como de carácter
natural, sagrado e inviolable. Esta afirmación se sustenta generalmente en lo expresado
por Le Chapelier en el reporte que presentó ante la Asamblea Constituyente para la
aprobación del Decreto de 1791 que constituyó la primera norma de derecho positivo en
donde se materializaron los derechos exclusivos del autor en Francia. Sin embargo, al
citar el famoso pasaje de Le Chapelier, se suele ignorar lo expresado a renglón seguido
en el mismo discurso. En efecto, después de que califica el fruto del pensamiento de un
escritor como la más sagrada y personal de la propiedades, aclara que, en todo caso,
esta propiedad es muy diferente a otras clases de propiedad ya que, cuando el autor
proponiendo entonces la necesidad de compaginar estos dos intereses. Cfr. PATRY, p. 575 y Leon SELTZER, Exemptions
and fair use in copyright: the exclusive rights tension in the 1976 Copryright Act, Harvard Press, Cambridge, 1978, p.
10.
5
DAVIES sostiene que el término science equivalía a knowledge o learning en la forma como lo mencionaba el Estatuto
de la Reina Ana: DAVIES, p. 5. En el mismo sentido, WALTERSCHEID, citando a SEIDEL, a COHEN y a JOHNSON, afirma que en
el siglo XVIII el término science tenía ese equivalente: Edward C WALTERSCHEID, The Nature of the Intellectual Property
Clause: A Study in Historical Perspective. William S. Hein & Co., Buffalo, NY 2002 p. 125-126
6
Cfr. SELTZER, p. 8. El autor resume los elementos centrales de la norma referida así: 1) el propósito del copyright es
beneficiar a la sociedad, 2) el mecanismo para conseguir este propósito es económico, 3) el instrumento de la
sociedad para lograr este propósito es el autor.
2
divulga su obra, la está asociando con el público o, mejor, está transmitiendo dicha obra,
en su totalidad, al público que la lee. A partir de la revisión de este y otros documentos
relevantes en la génesis del droit d’auteur, se ha afirmado que este sistema tuvo origen y
propósitos similares al de copyright, es decir, que nació como un instrumento jurídico con
un claro contenido económico7 en donde, además, se percibe el interés por fomentar la
transmisión del conocimiento a los miembros de la sociedad.
En realidad, el carácter personalista del droit d’auteur se fue construyendo en la
jurisprudencia francesa del siglo XIX y estuvo claramente influenciado por los estudios
que se realizaron en Alemania, a partir del pensamiento de Kant, que calificó al derecho
de autor como un derecho de la personalidad y generó los fundamentos para el
reconocimiento de los derechos morales del creador.8 Sin embargo, las excepciones a los
derechos de los autores tuvieron un tímido tratamiento en esa misma jurisprudencia y no
es sino hasta finales de siglo XIX e inicios del siglo XX que las cortes se pronuncian
oficialmente sobre la posibilidad de restringir los derechos de los autores para permitir la
satisfacción de otros intereses socialmente importantes9.
Los desarrollos jurisprudenciales del siglo XIX y la primera parte del siglo XX fueron
finalmente plasmados en la ley de 1957, en donde se reafirma la centralidad de la figura
del creador y se le reconocen los denominados derechos morales. Sin embargo, esta
norma también consagró una serie de limitaciones, minuciosamente detalladas, en línea
con la concepción defendida en el droit d’auteur según la cual las excepciones y
limitaciones a los derechos exclusivos de los autores deben estar siempre sujetas a
numerus clausus. Estas excepciones, con unos pocos ajustes introducidos por la reforma
7
Cfr. Daniel BÉCOURT, “La Revolución Francesa y el derecho de autor: por un nuevo universalismo” en Boletín de
derecho de autor. Unesco. Vol. XXIV, No. 4, 1990, 4-13, p. 6; André KEREVER, “Revolución francesa y derecho de autor”
en RIDA, Revue Internationale du Droit d’Auteur, No. 141, julio de 1989, 3-8; Jane GINSBURG, “A Tale of Two
Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America”, Tulane Law Review, 64 (5), Mayo de 1990, 9911031. Sobre la configuración del derecho de autor como un instrumento económico, ver además artículo de Ana
María PÉREZ GÓMEZ TÉTREL: “El análisis económico del derecho de autor y del copyright, un estudio del equilibrio entre
los intereses público y privado”, La Propiedad Inmaterial, Universidad Externado de Colombia, No. 10-11. (2006-2007)
3-22, p. 10
8
Cfr. Delia LIPSZYC, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Unesco - Cerlalc – Zavalia, Buenos Aires, 1993. p. 37 y ss.
Para una explicación más detallada ver Daniel STENGEL, “La Propiedad intelectual en la filosofía”, La Propiedad
Inmaterial, Universidad Externado de Colombia. No. 8 (1er sem. 2004) 71-106
9
Ver, por ejemplo, sentencia de la Corte Civil de Seine de 11 de marzo de 1897, y fallo de la Corte de Paris del 22 de
marzo de 1928.
3
de 1985, permanecieron vigentes durante el resto del siglo XX y los primeros años de la
década del 2000, hasta cuando Francia se vio obligada a adecuar algunos aspectos de
esas excepciones a lo establecido por la Directiva europea 2001/29/CE, que además
sometió el alcance de las limitaciones a una versión propia de la regla de los tres pasos a
la que nos referiremos más adelante10.
Finalmente, en Alemania predominó, hasta finales del siglo XVIII,
la concepción
según la cual una obra era tan sólo el medio como se transmitían ideas que se
encontraban en el dominio público, por lo que a dicha obra se hacía extensivo dicho
carácter. En este sentido, el único estímulo al que tenía derecho el autor era a percibir un
honorario (“honorarium”) de forma paralela a los privilegios que detentaban los editores
para la publicación y distribución de libros, sobre los cuales ejercían un derecho de
propiedad11. Sin embargo, en la primera parte del siglo XIX se comenzó a considerar que
la piratería de libros se trataba más de un ataque a la personalidad del autor que al
derecho de propiedad del editor. Esta tendencia se consolidó con las ideas desarrolladas
por filósofos como Kant, Hegel y Shopenhauer que calificaban las obras como
extensiones de la personalidad del autor12. Estas concepciones fueron permeando las
normas que sobre derecho de autor (dentro de la concepción moderna del término)
comenzaron a ser promulgadas a partir de 1837 y aún es posible afirmar que, en
Alemania, el fundamento principal para proteger el derecho de autor es de derecho
natural13. A la par de esta concepción iusnaturalista del derecho de autor, el sistema
jurídico alemán desarrolló el concepto de interés público como herramienta que permitiría
buscar el equilibrio entre los derechos del creador y los de la sociedad. En particular, es
posible encontrar la adopción de limitaciones detalladas en las leyes de derecho de autor
10
El texto oficial en castellano de norma que transpone la Directiva se encuentra en: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001L0029:ES:HTML (visitado 5 de febrero de 2010)
11
Cfr. Martha WOODMANSEE, “The Genius and the Copyright: Economic and Legal Conditions of the Emergence of the
'Author'”, en Eighteenth-Century Studies, Special Issue: The Printed Word in the Eighteenth Century (Summer, 1984),
The Johns Hopkins University Press 1984, pp. 425-448, p. 434
12
13
Cfr. DAVIES, p. 181
Un precedente relevante en esta materia es el de la Corte Suprema Federal del 18 de mayo de 1955, en donde se
afirma que la propiedad del autor sobre su obra no se deriva de la legislación, sino de una propiedad intelectual
natural que es simplemente reconocida por el derecho positivo.
4
(Urheberrecht) que han sido expedidas desde 1901, así como consideración especial del
interés público en la jurisprudencia sobre derecho de autor del siglo XX14.
En suma, como se puede observar en la evolución histórica de los sistemas de
copyright y droit d’auteur, cada paso hacia una mayor protección de los intereses del
autor – y aquellos de los titulares subsecuentes – estuvo siempre acompañado de la
necesidad de equilibrarlos con los del resto de la sociedad, mediante el establecimiento
de excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos de explotación. Del mismo modo,
en la medida en que dichas limitaciones respondían a la necesidad de proteger derechos
fundamentales que podían entrar en tensión con los derechos de los autores, los jueces
acudieron a diversas herramientas de razonabilidad, como el fair dealing, el fair use y el
juicio de proporcionalidad, con el fin de dar una respuesta adecuada a los interrogantes
jurídicos que suscitaban tales tensiones de derechos.
Así se presentaba el panorama de las excepciones y limitaciones a los derechos del
autor cuando, en la Conferencia de Estocolmo de 1967 para la revisión del Convenio de
Berna, se propuso incluir expresamente el derecho de reproducción dentro de aquellos de
los cuales gozaba el autor por el hecho de su creación. Este derecho debía enfrentar un
número significativo de excepciones que ya se encontraban previstas en las legislaciones
nacionales de los miembros por lo que varios de los delegados abogaron por una
restricción de tales limitaciones, de manera que el derecho de reproducción no se
convirtiera en inoperativo ante el significativo número de casos en los que era posible
valerse de una excepción para reproducir una obra sin autorización del titular. Sin
embargo, una restricción generalizada a las limitaciones al derecho de reproducción no
era bien vista por otros miembros que buscaban mantener cierto margen de maniobra en
la creación de excepciones que permitieran equilibrar los distintos intereses en juego y
satisfacer determinadas necesidades sociales, culturales y educativas. Ante la posibilidad
de que el derecho de reproducción no fuese finalmente incorporado en el Convenio, la
propuesta del Reino Unido, consistente en una prueba con términos abiertos, fue
14
De acuerdo con los registros de las reuniones de revisión del Convenio de Berna, Alemania defendió la necesidad
de incorporar excepciones para uso personal y para uso educativo en las conferencias de Berlín (1908) y Roma (1928)
y se opuso a los intentos franceses de limitar estas excepciones en las mismas reuniones.
5
adoptada por la mayoría y permitió conciliar las posiciones debatidas en torno a este
asunto15.
La regla de los tres pasos16, como fue finalmente incorporada al texto del Convenio
de Berna en el artículo 9.2, reservó a las legislaciones de los miembros la facultad de
permitir la reproducción “en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción
no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del autor”. Ella fue inicialmente concebida para limitar sólo las
excepciones al derecho de reproducción en el entorno analógico, bajo una fórmula que,
aunque contenía elementos de los análisis de razonabilidad propios del sistema de
common law, no estaba sustentada en elaboraciones jurisprudenciales o doctrinales
anteriores, como sucedió con el fair use17.
No obstante, sin tener en cuenta esta carencia de sustancia y de genealogía, la regla
fue posteriormente replicada y ampliada a los demás derechos patrimoniales en otros
instrumentos internacionales en los que, además, se sugirió su aplicación al entorno
digital. En efecto, el AADPIC18 no sólo incorporó la regla por una remisión al Convenio de
Berna sino que, adicionalmente, consagró una nueva redacción de la misma bajo la cual
no se deben causar perjuicios injustificados al “titular de los derechos” (en contraposición
a la referencia al “autor” del Convenio de Berna). Adicionalmente, el alcance de regla se
regla se extendió ya que, de acuerdo con la forma como se encuentra prevista la regla en
el AADPIC, se ordena a aquellos países que son miembros de la Unión de Berna y de la
15
Cfr. Martin SENFTLEBEN, Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in
International and EC Copyright Law, Kluwer Law International, La Haya, 2004
16
Esta es la traducción al castellano más utilizada de “three-step test”. El término fue acuñado por la doctrina para
referirse a la prueba que, a partir de la revisión de Estocolmo de 1967, debían superar las nuevas excepciones que
establecieran los miembros del Convenio de Berna, en sus normativas nacionales, respecto del derecho de
reproducción. Otras traducciones del término han sido, entre otras: “prueba de los tres pasos”, “prueba de las tres
etapas”, “regla de las tres etapas”, “regla de las tres fases”, “las tres condiciones acumulativas”.
17
Aunque algunos autores han encontrado similitudes entre los pasos de la regla y los criterios del fair use, en los
últimos años ha surgido una corriente doctrinal que considera al fair use violatorio de la regla de los tres pasos. Sobre
la similitud entre el fair use y la regla ver, por ejemplo, SENFTLEBEN, p. 112-113 y Mijály FICSOR, “La protección del
derecho de autor y los derechos conexos en el entorno digital”, en IV Congreso Iberoamericano sobre Derecho de
Autor y Derechos Conexos, Panamá, 15 al 17 de octubre de 2002, p. 13.
18
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio que hace parte,
como Anexo 1C, del Acuerdo de Marraquech que creó la Organización Mundial del Comercio (1994).
6
OMC cumplir con las condiciones de la regla cuando quiera que vayan a crear una nueva
limitación a un derecho reconocido por el Convenio.
Por su parte, en el artículo 10.1 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor de 1996
(en adelante, “TODA”) se previó una nueva redacción de la regla encaminada a regular
aquellas nuevas limitaciones que se creen bajo dicho tratado y se ordenó, en el artículo
10.2, que toda limitación sobre cualquiera de los derechos reconocidos por el Convenio
de Berna debía igualmente cumplir las tres condiciones previstas. Adicionalmente, la
Declaración Concertada sobre el TODA dejó en claro que el mencionado artículo 10
debía servir de guía para la adaptación de las excepciones tradicionales al entorno digital
y en la adopción de toda nueva limitación.
No obstante la consagración de la regla en los principales instrumentos
internacionales sobre propiedad intelectual y derecho de autor, su vaciedad relativa (por
no haber estado basada en tradiciones jurídicas anteriores) ha conllevado una confusión
generalizada en su entendimiento y falta de uniformidad en su desarrollo legislativo e
interpretación judicial19. Así, por ejemplo, se han presentado serias discrepancias entre la
forma como han interpretado la regla tanto órganos decisorios internacionales, como los
paneles de resolución de conflictos de la OMC, y altos tribunales comunitarios y
nacionales en Europa y Latinoamérica. En particular, como resultado de una revisión
preliminar, encontramos precedentes judiciales que, interpretando de manera diversa los
mismos pasos, han emitido fallos con resultados contrapuestos. Entre tales decisiones,
podemos distinguir aquellas que han favorecido la excepción, de otras cuya interpretación
ha sido desfavorable para la misma.
Dentro de aquellas que han favorecido la excepción, encontramos: la decisión del
Tribunal Supremo de Alemania en un caso sobre el suministro de fotocopias de artículos
periodísticos por parte de una biblioteca pública 20; el fallo del Tribunal Federal de Suiza
que enfrentó una compañía de medios impresos a una sociedad de gestión colectiva por
19
Ver, por ejemplo, trabajo de Jonathan GRIFFITHS sobre este particular: “The ‘Three-step Test’ en European
Copyright Law – Problems and Solutions” (Septiembre 22, 2009). Queen Mary School of Law Legal Studies Research
Paper No. 31/2009 disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1476968 Tambien consultar la declaración sobre
una interpretación equilibrada de la regla emitida por importantes académicos reunidos en el Max Planck Institute,
que
se
puede
encontrar
en
su
página
web:
http://www.ip.mpg.de/ww/en/pub/news/declaration_on_the_three_step_/declaration.cfm
20
I ZR 118/96, 25 de febrero de 1999 [2000] ECC 237.
7
la posibilidad de recaudar una tarifa por la distribución de compilaciones de artículos por
parte de ciertas agencias de prensa21; la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
Colombia en la que se estudió la aplicación de la excepción de copia privada como
eximente de responsabilidad penal por la violación de derechos de autor de un abogado
que se dedicaba a hacer copias de CDs musicales22; y el caso decidido por la Audiencia
Provincial de Barcelona (España) en donde se debatió si el almacenamiento en caché
que hace Google para operar su sistema de búsquedas constituía o no una infracción al
derecho de autor23. Este grupo de sentencias podemos subdividirlo, a su vez, en aquellas
que han buscado interpretar y aplicar las distintas condiciones de la regla al caso
particular, como en los fallos del Tribunal Alemán y del Tribunal Suizo; aquellas que han
entremezclado las condiciones de la regla con los criterios del fair use, como en el caso
español; y aquellas que interpretaron la regla no como una limitante al ejercicio de las
excepciones, sino como una restricción a los derechos de los titulares y eximente de una
conducta penal, como en el caso colombiano.
Por otro lado, es posible identificar decisiones desfavorables al ejercicio de la
excepción, tales como el reporte de un panel de la OMC que decidió la demanda de la
Comunidades Europeas por la excepción existente en la legislación de los Estados
Unidos respecto de la comunicación pública de obras musicales en determinados
locales24; los fallos de tribunales holandeses en los que se estudió la eventual infracción
de derechos de autor por los resúmenes de prensa circulados internamente en una
entidad gubernamental holandesa25 y la posibilidad de hacer copias de ejemplares
ilegales26; la decisión de la Corte de Casación de Francia que consideró que no era
posible ejercer la excepción de copia privada sobre una película cuando existían medidas
tecnológicas de protección (conocido como el caso Mulholland Drive)27; y el caso en el
que una asociación de diarios belgas logró que el Tribunal de Primera Instancia de
21
(2008) 39 IIC 990.
22
Corte Suprema de Justicia, S. de Cas. Penal, Proc. 29188, 30 de abril de 2008.
23
Sentencia del 17 de septiembre de 2008, recurso de apelación 96/2006
24
Panel Report, 15th June 2000, WT/DS/160/R
25
Rechtbank den Haag, Caso No. 192880, LJN AS 8778, 2 de marzo de 2005.
26
Rechtbank den Haag, Caso No. 246698, LJN BD5690, 25 de junio de 2008.
27
Corte de Casación Francesa, (2006) 37 I.I.C. 760
8
Bruselas determinara que GoogleNews estaba infringiendo los derechos de autor de la
demandante por la utilización de sus noticias en el servicio electrónico prestado por la
demandada28. Nuevamente, este grupo puede ser subdividido en aquellas decisiones que
adelantaron un examen detallado de las condiciones de la regla, como en el reporte del
panel de la OMC; las que solamente tuvieron en cuenta el aspecto “económico” de la
regla, como en Mulholland Drive y los casos holandeses y; en fin, las que aplicaron la
regla como un elemento restrictivo para el ejercicio de una excepción, sin entrar en el
examen detallado de las condiciones que la componen, como en el caso de GoogleNews
antes mencionado.
Como se puede observar, el juicio que se propuso en la normatividad internacional
para el esclarecimiento de estas situaciones –la regla de los tres pasos– proyecta más
sombras que luces, haciéndose necesaria la exploración de sus fundamentos con el fin
de entender la manera en que debe interpretarse o, usando la metáfora que GOLDSTEIN
aplicó al fair use, encontrar la forma como los distintos factores interactúan de manera
que podamos ser testigos, al menos por un momento, del funcionamiento real de la regla,
tal como veríamos el funcionamiento interno de un reloj29. La comprensión de la
“mecánica” de la regla debería permitirnos valorar mejor la legitimidad y corrección de las
decisiones particulares en las que ella se ha empleado y generar una serie de pautas
para su utilización hacia el futuro.
En todo caso, la falta de coherencia en la aplicación de regla también es evidente en
su transposición a normas comunitarias y nacionales. Esto puede ser comprobado, por
ejemplo, al comparar la redacción de la regla contenida en la Decisión Andina 351 de
199330 y aquella consagrada en la Directiva Europea 2001/29/EC31. En efecto, mientras
que en la Decisión no es expreso el requerimiento de que se trate de casos especiales y
las otras dos condiciones se proponen como de cumplimiento alternativo, en la Directiva
28
Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, 13 de Febrero de 2007 [2007] ECDR 5.
29
Paul GOLDSTEIN, Fair Use in Context, 31 Colum. J. L. & Arts 433, 2008, p. 434
30
Art. 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas
de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras
o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.
31
Art. 5 (5). Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en
determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no
perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.
9
la regla se acerca más a los términos de la misma en el AADPIC y se prevé como una
restricción a la transposición de las excepciones y limitaciones que taxativamente ha
definido dicha norma. Igualmente, mientras que en algunas legislaciones nacionales, en
cumplimiento de lo dispuesto en la regla, se han suprimido excepciones o se ha limitado
su alcance32, en otros se han expedido normas que amplían el abanico de usos que no
requieren la autorización del titular33.
En conclusión, es posible afirmar que el “three-step test” no es, en estricto sentido,
una regla sino, más bien, un sistema de principios que no han sido claramente definidos y
enraizados en fundamentos jurídicos anteriores. En este sentido, es necesario proponer a
los organismos internacionales que regulan esta materia (como la OMPI y la OMC) que
identifiquen los principios en los que se encuentra sustentada la regla y cada uno de sus
pasos, de manera tal que ella pueda ser adecuadamente reconstruida y entendida. Para
cumplir con este cometido, es preciso desentrañar la naturaleza jurídica de la regla
mediante el examen juicioso de sus orígenes, así como de los principios que subyacen en
los distintos sistemas de protección del derecho de autor y en cada una de las normas en
las que se ha adoptado la regla.
La regla así reconstruida se manifestará entonces como un juicio de razonabilidad,
comparable a otros existentes en propiedad intelectual como el fair use y el fair dealing. Y
precisamente, por tratarse la regla de un juicio de razonabilidad deberá sujetarse en su
funcionamiento a principios universales de lógica, como el de no contradicción, que nos
llevarán buscar la armonización de los derechos e intereses en juego, más que el
sacrificio del uno por el otro. Igualmente, nos conducirá a juzgar el tercer paso, que exige
que no se causen perjuicios injustificados a los legítimos intereses del titular, desde un
punto de vista que tenga en cuenta los valores, el contenido esencial y la finalidad del
derecho de autor, de forma que podamos conocer, con más o menos certidumbre, cuáles
intereses del titular son “legítimos” y cuándo los perjuicios que se les causen están
“justificados”.
32
33
Ver, por ejemplo, las leyes china y australiana.
Por ejemplo, en el caso de la ley chilena y del proyecto de ley en Brasil que se está debatiendo para el momento de
este escrito. Este último texto se puede consultar en la página web del Ministerio de Cultura de Brasil:
http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/
10
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