2. Análisis de la praxis de la atenuante analógica de dilaciones

Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
primera doctrina del TS que respondía a las dilaciones indebidas con el derecho de gracia y con la indemnización por anormal
funcionamiento.
El entendimiento que debe de hacerse de la circunstancia
analógica, con carácter general, será examinado en el próximo
capítulo.
2. Análisis de la praxis de la atenuante analógica
de dilaciones indebidas
2.1. Tiempo de duración del procedimiento y períodos de inactividad
El sólo dato temporal de la duración del procedimiento
QRHVVXÀFLHQWHSDUDDSUHFLDUODYXOQHUDFLyQGHOGHUHFKR\FRQ
ello, de la atenuante analógica. Siguiendo la jurisprudencia del
TEDH y la del TC, se analizan una serie de indicadores (complejidad del procedimiento, tiempo normal, comportamiento
del acusado y de las autoridades, interés que se arriesga), para
DÀUPDU R QHJDU OD H[LVWHQFLD GH GLODFLRQHV LQGHELGDV \ QR HO
sólo dato temporal de la duración del proceso que por si mismo
puede ser irrelevante y que, en todo caso, es relativo. Aún así,
lo que constituye presupuesto de la decisión sobre el carácter
indebido o no de la dilación es un segmento temporal que tiene
un dies a quo y un dies ad quem. Tratándose de procesos penales el TEDH entiende que el plazo inicial está en el momento en
el que hay una persona acusada, lo que debe de entenderse en
un sentido sustancial y no formal, o sea no se requiere que exista un acto judicial formal que convierta al sujeto en acusado.
227
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
Basta con que se estén padeciendo consecuencias negativas o
“repercusiones importantes” en la situación jurídica o, incluso,
en su vida: imputación, orden de detención, sumisión a medidas
limitativas de derechos, etc. En este sentido, Dalmotto dice que
el dies a quo hay que referirlo al hecho que provoque la situación
GHLQFHUWLGXPEUHDQJXVWLD\WHQVLyQVLFROyJLFD\HMHPSOLÀFDFRQ
(O3URFHVR de Kafka, recordando que el proceso empieza el día en
HOTXHGRVVXMHWRVLUUXPSHQHQVXKDELWDFLyQ\QRWLÀFDQDVHxRU
K que está detenido, aunque puede seguir con sus actividades
cotidianas261. La noción antiformalista del término “acusado” no
GHEH GH LGHQWLÀFDUVH FRQ QLQJXQD GHÀQLFLyQ GH GHUHFKR LQWHUno, puesto que el CEDH ha de suministrar un estándar mínimo
de protección uniforme para todos los países262. Por lo que se
UHÀHUH DO WpUPLQR ÀQDO GHO SHULRGR D FRQVLGHUDU GHSHQGHUi GH
que estemos ante procesos conclusos o no, es decir del ámbito
en el que estemos haciendo valer la tardanza indebida y de lo
que se busque por quien postula el reconocimiento del retraso.
Cuando un juez se plantee si aplica o no la atenuante analógica,
el periodo a tener en cuenta llega hasta el momento anterior
de emitirse la sentencia. Si la apreciación de la atenuante está
en vías de casación, lo mismo puede decirse, pues el TS puede
considerar la dilación de la que el mismo sea responsable. Pero,
naturalmente, el dies ad quem, puede ser distinto cuando otra
es la pretensión. Piénsese que la dilación se produce en fase de
ejecución de sentencia o en la tramitación del amparo constitucional, o sea, cuando ya no es posible postular la apreciación de
261. Diritto all´equa…, ob. cit., pág. 142.
262. Sobre la jurisprudencia del TEDH en esta materia puede verse Aimonetto, M. G., “Ragionevole durata del processo penale, legge Pinto e giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell´uomo”, en Misure acceleratorie…, ob. cit., págs. 234-236.
228
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
la atenuante analógica, pero si pretender la indemnización por
funcionamiento anormal.
Una vez determinado el marco temporal relevante para enjuiciar la dilación, se tiene en cuenta si en la tramitación hay
tiempos muertos, en los que no se ha desarrollado ninguna acWLYLGDG/RVWLHPSRVPXHUWRVVRQGHÀQLGRVFRPR´ORVSHUtRGRV
relevantes de tiempo en que el proceso ha permanecido paralizado sin que se realice ninguna actividad procesal relevante
o careciendo la realizada de trascendencia jurídico procesal”
(STS 172/2006, de 22 de febrero, Ponente Ramos Gancedo). La
STS de 27 de noviembre de 2001 establece que “el concepto de
actividad procesal supone que el órgano judicial que recibe la
denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque
ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la
denuncia si ésta no va seguida de alguna actividad judicial”. Por
su parte, la STS 1221/2005, de 19 de octubre (Ponente: Berdugo
Gómez de la Torre) habla de “actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal” y entiende que lo son las diligencias
policiales que se incorporan al procedimiento incoado, bajo el control del juez que las asume y evalúa procesalmente a los efectos de
dictar las resoluciones procedentes. De ordinario se exige que el
UHFXUUHQWHTXHSRVWXODODDSUHFLDFLyQGHODDWHQXDQWHHVSHFLÀTXH
“los períodos de inactividad, para que la Sala pueda pronunciarse
sobre las interrupciones y su gravedad” (STS 296/2006, de 16 de
marzo, Ponente Ramos Gancedo)263, “no bastando con señalar el
plazo transcurrido entre una y otra actividad procesal, sino que es
preciso aducir su porqué” (STS. 1621/2005, de 29 de diciembre,
(QHOPLVPRVHQWLGR676DODTXHPHUHÀHURPiVDGHODQWH
229
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
Ponente Saavedra Ruiz), toda vez que “la atenuante analógica no
VHGHÀQHSRUHOWLHPSRLQYHUWLGRHQODWUDPLWDFLyQGHOSURFHVRVLOD
duración ha sido razonable o necesaria” (STS 1069/2005, de 29 de
septiembre, Ponente: Soriano Soriano)264. Pero este requerimiento
no aparece en todas las Sentencias y no puede exigirse en los casos
en los que la dilación se produce después de la interposición del
recurso de casación. Por otro lado, hay que recordar las opiniones,
más arriba recogidas, sobre la carga de la prueba de la dilación.
Se considera que no es período de inactividad, sino de tardanza no imputable al órgano judicial, el tiempo en que un tercero ajeno al proceso tardó en cumplir una orden judicial (STS
GHGHIHEUHUR(VWDDÀUPDFLyQSRGUtDFRPSDUWLUVH
plenamente sólo desde la óptica del resarcimiento por la causación de un daño debido a un comportamiento culpable del órgano judicial, existiendo relación de causalidad. Pero tratándose
del juicio de las dilaciones indebidas y, para quien lo admita, de
la atenuante analógica, la cuestión no es tan sencilla. Aunque el
juez no sea el que ha provocado la dilación con su inactividad,
puede haber consentido la tardanza causada por una parte o
por quienes están llamados a colaborar en el procedimiento (peULWRVWHVWLJRVRUJDQLVPRVRÀFLDOHVHWFORTXHQROHH[FXVDGH
su obligación de impulsar, dirigir y de recavar las actuaciones
requeridas o de renunciar a ellas en caso de imposibilidad. Pero
en la inteligencia que hace el TS de la atenuante, como compensación de la culpabilidad por el hecho del retraso indebido y,
para quien esto admita, la dilación se habrá producido y deberá
264. La STS 2403/2001, de 19 de diciembre considera que son dilaciones indebidas “los
WLHPSRVPXHUWRVHQODWUDPLWDFLyQGHOSURFHVRFDUHQWHVGHMXVWLÀFDFLyQSURFHVDOµ
230
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
atenuar la pena, aunque la misma haya sido provocada por un
tercero que no atiende al requerimiento judicial y que no puede
MXVWLÀFDUODIDOWDGHLPSXOVR
Se entiende que no hay dilación indebida, a pesar de la
tardanza en resolver un recurso, si entre el momento de su interposición y el de su resolución, el tiempo transcurrido se ha
ocupado paralelamente con otras actuaciones; lo mismo si se
GDQHQWUHXQDUHVROXFLyQ\VXQRWLÀFDFLyQ676GH
17 de octubre265).
2.2. Concepto indeterminado e indicadores de las dilaciones indebidas
7DQWR HO7&FRPR HO76 PDQLÀHVWDQ TXH HOGH GLODFLRQHV
indebidas es un “concepto abierto o indeterminado, que requiere
HQFDGDFDVRXQDHVSHFtÀFDYDORUDFLyQDFHUFDGHVLKDH[LVWLGR
efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccioQDOTXHHVLQMXVWLÀFDGR\FRQVWLWX\HXQDLUUHJXODULGDGLUUD]Rnable en la duración mayor de lo previsible o tolerable” (STS
976/2005, de 20 de julio266). Téngase en cuenta que no es la
falta de dilación lo que expresa el derecho del art. 24.2, sino la
falta de dilación indebida, lo que quiere decir que hay dilaciones
que no son indebidas a los efectos del derecho fundamental. En
este sentido la STS 163/2005, de 10 de febrero considera que
265. Se recuerda en esta sentencia que el art. 201 LECrim (“Todos los días y horas del año
serán hábiles para la instrucción de las causas criminales, sin necesidad de habilitación
especial”) no es aplicable a la fase intermedia.
266. En el mismo sentido cita la STC 133/1988, de 4 de junio y la STS de 14 de noviembre
de 1994.
231
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
“no toda dilación por el hecho de serlo es indebida267”. En prinFLSLR SXHGH DÀUPDUVH TXH OD GLODFLyQ VH SURGXFLUi R FXDQGR
no sea respetado un plazo legalmente establecido (así, el de tres
días para dictar sentencia) o, cuando no existiendo plazo, por no
tratarse de un acto reglado en el tiempo, sino de una tramitación integrada por distintas actuaciones, se supere un período
prudencial. Pero nada de esto quiere decir que estemos ante
una dilación indebida, sino sólo, ante una dilación. Tal como
hemos visto, uniforme es la jurisprudencia del TC, del TS y del
TEDH que establece que el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas no coincide con un derecho a los plazos que no está
constitucionalizado. Con lo anterior, lo único que hemos dicho
es lo que no es una dilación indebida y no lo que es. Hay que
recordar que nos encontramos ante un derecho que carece de
GHVDUUROOROHJLVODWLYRORTXHKDOOHYDGRDDÀUPDUTXHVHWUDWDGH
´XQGHUHFKRGHFRQWHQLGRPiVGLIXVRHLQGHÀQLGRTXHHOGHRWURV
fundamentales”268.
Este concepto indeterminado de dilaciones indebidas debe
de llenarse en cada caso concreto aplicando unas pautas, criteULRVRLQGLFDGRUHVDORVTXHVHUHÀHUHQHO7('+HO7&\HO76
Así, numerosas resoluciones de casación dicen que “siguiendo el
criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que re-
267. Hay circunstancias procesales que no pueden entenderse como indebidas, auque inÁX\DQ HQ OD GXUDFLyQ GHO SURFHVR LQKLELFLyQ GHO MX]JDGR FLWDFLyQ GHO GHVWLQDWDULR GH OD
GURJDVROLFLWXGSRUHOÀVFDOGHQXHYDVGLOLJHQFLDVVXVSHQVLyQGHODGHFODUDFLyQGHODFXVDGR
por accidente de circulación, sobreseimiento provisional parcial).
268. Prieto Rodríguez, Dilaciones indebidas…, ob. cit., pág. 19.
232
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
conoce a toda persona “el derecho a que la causa sea oída dentro
de un plazo razonable”, los factores que han de tenerse en cuenta
son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual
período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación
indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles”269. Como ya hemos
analizado, no es cierto que todos estos criterios sean los válidos
para el Tribunal de Estrasburgo; me remito al lugar donde se ha
tratado de los defectos estructurales y del estándar medio.
2.2.1. Comportamiento procesal del que postula el reconocimiento del
derecho
En general, se considera que “el derecho constitucional
a no sufrir dilaciones indebidas no ampara aquellos retrasos
originados por la actitud obstructiva de alguna de las partes”
(STS 1069/2005, de 29 de septiembre) y se entienden indebidas
las dilaciones “que en línea de principio no son imputables a la
parte” (STS 1002/2005, de 6 de julio).
Se consideran imputables al comportamiento procesal de
la parte las siguientes situaciones:
- rebeldía y necesidad de solicitar la extradición (STS
296/2006, de 16 de marzo); rebeldía por incomparecencia
269. SSTS 32/2004, de 22 de enero, 1103/2005, de 22 de septiembre, 1144/2005, de 11
de octubre, 1250/2005, de 28 de octubre y 948/2005, de 19 de julio, entre muchas otras.
El TS suele citar las SSTEDH de 28 de octubre de 2003, casos González Doria Duran de
Quiroga y López Solé y Martín Vargas c. España.
233
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
voluntaria al llamamiento judicial (STS 1069/2005).
-necesidad de pedir auxilio judicial y renuncia del Letrado (STS 149/2006, de 10 de febrero); necesidad de hacer
diligencias para localizar al acusado (STS 1463/2005, de
14 de noviembre)
-resolución de un recurso de apelación contra el auto
de procesamiento interpuesto por el recurrente (STS
577/2006, de 1 de febrero). En relación a los recursos que
dilatan la tramitación, el TS sostiene que debiendo de respetarse el ejercicio del derecho de impugnación y oposición, constitucionalmente protegido, debe de reconocerse
a tal derecho “cierta dimensión retardataria que disminuye
la atribuibilidad a los órganos jurisdiccionales de la falta
GHÁXLGH]SURFHGLPHQWDOµ6676GHGHGLciembre y 948/2005, de 19 de julio). En otras ocasiones el
76FDOLÀFDORVUHFXUVRVFRPR´GLODWRULRVµSDUDIXQGDPHQtar la negación de las dilaciones (STS 1614/2005, de 1 de
GLFLHPEUH UHÀULpQGRVH DO ´XVR DQRUPDO GH ORV UHFXUVRV
interlocutorios” que de hecho no interrumpen la investigación pero si la condicionan y buscan la dilación o incluso
la prescripción (STS 1336/2005, de 2 de febrero).
-defensa que tolera o provoca las dilaciones (STS 724/1999,
de 12 de mayo).
- sin embargo todo lo anterior, el TS ha casado la sentencia de instancia que denegaba la atenuación por los
muchos recursos desestimados, al entender que “la inter-
234
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
posición de recursos conforma el derecho constitucional
de defensa” y no se ha constatado que la desestimación
GHORVUHFXUVRVORIXHVHSRUWHPHULGDGSURFHVDOPDQLÀHVWD
(STS 1103/2005, de 22 de septiembre).
- renuncia del Procurador del recurrente y demora en la
presentación de su escrito de defensa (STS 1047/2005, de
15 de septiembre); no devolución de los autos por el abogado (STS 789/2001, de 10 de mayo).
- en la S. 1136/2005, ya citada, se hace referencia a los
“procedimientos complejos que investigan hechos con
múltiples proyecciones personales y temporales (en los
que) el comportamiento procesal de las partes es un factor
determinante de la extensión o duración de los trámites
previos a la celebración del juicio oral”, con múltiples acusados, en los que hay unas partes que utilizan los cauces
legales para defender sus intereses y otras que “pueden
abusar de los resquicios del procedimiento de una forma
desmesurada al margen de sus justos y necesarios términos”. Son los conocidos vulgarmente como “macro juicios”
R´PDFURSURFHVRVµ6HWUDWDEDGHXQSURFHVRSRUWUiÀFR
de drogas de una organización, siendo los hechos de extrema gravedad. En mayo de 1991 aparecieron en la playa
unos fardos de cocaína; en diciembre de ese año la policía
entrega un informe en el que habla de una gran organización, con dirigentes a la sombra y conexiones con los
cárteles colombianos. El juez archivó por ser los autores
desconocidos. Tres años después, compareció voluntariamente un “arrepentido” que confesó su participación en la
235
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
descarga de la droga, lo que permitió retomar las actuaFLRQHV(OÀVFDOSLGLyODFRQFOXVLyQGHOVXPDULRHQ
y en 1997 ante un Juzgado distinto del que instruyó. Se
planteó la cuestión de competencia entre los dos juzgados, hubo múltiples recursos y se recusó a toda la sala en
1999. Hubo varios artículos de previo pronunciamiento y
recursos al TS que desestimó en 2002. Se produjeron más
recursos y recusaciones “con ánimo dilatorio, abuso de
derecho y fraude de ley”. En febrero de 2003, pasados 12
años, se celebró el juicio. La AN absolvió a algunos acusados, condenó a unos sin apreciar para ellos la atenuante
analógica de dilaciones indebidas y a otros con la atenuación. El TS desestimó las dilaciones indebidas en base al
siguiente razonamiento: “existe un último elemento que
no es normalmente planteado y que surge de la misma
naturaleza y características de un proceso en el que existen numerosos implicados, cuya aparición en el escenario
del proceso y la adquisición de tal condición se produce en
momentos temporales distintos. Pretender un tratamiento
individualizado de su condición y plantearlo como si fuese obligatorio que sus vivencias procesales nada tengan
que ver con las demás personas implicadas es imposible.
No se puede pretender una posición procesal autónoma
en el seno de un macro proceso en el que la raíz o nexo
de unión es precisamente la existencia de una empresa u
organización criminal de la que todos resultan solidarios
en el trámite procesal. En todo caso, tomando como punto de partida el momento de la entrada de los acusados
en el curso del proceso, ninguno de ellos puede sentirse
afectado por una dilación excesiva si nos atenemos a los
236
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
parámetros anteriormente examinados.”. El TEDH se ha
pronunciado en relación a los procesos con múltiples imputados en el sentido de que la separación de sus causas,
aun agilizando la instrucción y acelerando el proceso, no
es consecuencia obligada del derecho al plazo razonable,
si dada la conexión de los hechos, puede generarse problemas en la búsqueda de la verdad (SS 27 junio 1968, caso
Neumeister y 22 junio 2000, caso Coeme).
Naturalmente, la sola existencia de alguna de estas circunstancias imputables a la defensa no genera automáticamente la inexistencia de dilaciones indebidas, por no atribuibles al
órgano judicial, sino que el Tribunal Supremo, valora unas con
otras para resolver. En ocasiones lo que ocurre es que se deniega
ODDWHQXDQWHFRQHIHFWRPX\FXDOLÀFDGRSHURVHDGPLWHODVLPple, por ser las dilaciones imputables tanto al recurrente como
al juzgado o tribunal (STS 1463/2005, de 14 de noviembre).
2.2.2. Comportamiento procesal de los órganos judiciales
Se consideran imputables al incorrecto comportamiento
procesal del órgano judicial, con la posibilidad de generar la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, las siguientes situaciones:
-estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma, pues supone un defectuoso funcionamiento del órgano judicial la existencia de un vicio procesal en la primera sentencia de instancia (STS 267/2006,
de 10 de marzo).
237
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
-extravío de la causa sin que después se aplicase mayor
diligencia para evitar otros períodos de inactividad; retraVRHQGLFWDUDXWRGHDSHUWXUDGHOMXLFLRRUDOFX\DQRWLÀFDción por exhorto se demora casi un año y medio, tiempo
en el que sólo se practica el ofrecimiento de acciones (STS
1463/2005, de 14 de noviembre).
-error procesal consistente en que el Juzgado había incoado
sumario ordinario con Auto de procesamiento, demorando 8
meses la indagatoria, con Auto de conclusión del Sumario revocado a petición de todas las partes y ordenándose la acomodación a procedimiento abreviado, todo lo que llevó un año y
medio de dilación no imputable al acusado (STS 1220/2005,
de 10 de octubre, se admitió la dilación indebida por el error
procesal, a pesar de que la instrucción era muy compleja, se
practicaron muchas periciales, testifícales y muchos requerimientos y la defensa había sido muy activa).
-período de tiempo de varios meses en el que sólo se dicta una providencia para acordar que “quedan los autos
pendientes de resolver” (SSTS 976/2005, de 19 de julio y
948/2005, de 19 de julio).
-superación de los estándares medios de tiempo empleado
por los Tribunales (STS 70/2005, 26 de enero).
WLHPSRLQYHUWLGRHQDYHULJXDUHOGHVWLQRÀQDOGDGRDOGLQHURDSURSLDGRRSHUDFLyQVXSHUÁXDSRUTXHHVHGHVWLQRQR
constituye un elemento del tipo delictivo (STS 603/2004,
de 14 de mayo).
238
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
-paralización de casi tres años con actuaciones desordenadas y sin fechar, con petición del Ministerio Fiscal de
foliado de las mismas, pero sin denuncia del acusado. El
TS considera que, ante tal desorden del trámite, no puede
exigirse a la defensa que interrumpa la prescripción (STS
904/2003, de 15 de diciembre).
La STS 1301/2005, de 8 de noviembre (Ponente Martínez
Arrieta) reconoce una demora en la tramitación, pero desestima
la atenuante analógica solicitada por el acusado, pues el retraso
era consecuencia de las imputaciones y actuaciones de la acusación particular270 y no de una actuación jurisdiccional no debida que da lugar a la compensación de la pena. En sentido similar, la STS 1144/2005 considera que la práctica de una prueba
anticipada de electromiografía pedida por la parte recurrente a
un Centro sanitario público que se demoró no permite imputar
el retraso de la administración sanitaria a la parte, pero si debe
de recordarse que fue pedida por la misma parte que ahora alega dilaciones indebidas.
Siguiendo la jurisprudencia del TEDH y alguna resolución
del TC, el TS ha manifestado en distintas ocasiones que las deÀFLHQFLDVHVWUXFWXUDOHVGHORVyUJDQRVMXGLFLDOHVRODPDODRUJDnización causante de la acumulación y retraso en la tramitación
GHODVFDXVDVQRVLUYHQSDUDMXVWLÀFDUODVGLODFLRQHVSURFHVDOHV
y para negar la vulneración del derecho fundamental. Así, la STS
226/2004, de 27 de febrero, entiende que “es un derecho fun-
270. En el mismo sentido, la STS 33/1998, de 24 de enero considera que no hay dilaciones
indebidas cuando la tardanza es causada por los comportamientos procesales incorrectos
de la acusación.
239
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
damental y como tal no puede depender de que la organización
estructural de los órganos judiciales permita su ejercicio o no.
Constituye una tergiversación de la noción misma del derecho
fundamental considerar que su ejercicio solo se reconocerá si la
situación lo permite. En este sentido los derechos fundamentales constituyen una fuente de obligaciones para el Estado que
los debe respetar en todo caso.”271. Lo anterior es consecuencia
de la consideración de que el CEDH obliga a los Estados a una
organización judicial idónea para cumplir los mandatos del art.
FXDQGRVHUHÀHUHDOGHUHFKRDXQMXLFLRHQSOD]RUD]RQDEOH\
no sólo a los jueces a respetarlo. En la jurisprudencia del TEDH,
como ya hemos visto, sólo se admite una excepción: la acumulación coyuntural y pasajera de asuntos por razones imposibles
de prever y rápidamente subsanada.
2.2.3. Complejidad del asunto
A propósito de las causas complejas o muy complejas pueden encontrarse las siguientes manifestaciones:
KD\FRPSOHMLGDGHQXQVXSXHVWRGHWUiÀFRGHGURJDVFRQ
14 acusados y 5 responsables civiles (STS 53/2006, de 30
de enero).
KD\VXPDULRV\SURFHVRVFRPSOHMRVGHWUiÀFRGHGURJDV
en los que se ha apreciado la existencia de dilaciones inGHELGDV\ODDWHQXDQWHDQDOyJLFDLQFOXVRPX\FXDOLÀFDGD
271. La STS 603/2004, de 14 de mayo rechaza la excusa de la Audiencia de “falta ancestral
GHPHGLRVSHUVRQDOHV\PDWHULDOHVDGHFXDGRV\VXÀFLHQWHµVLQHVSHFLÀFDUTXpPHGLRVPDteriales y personales faltaron en los órganos que intervinieron en la causa.
240
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
así la STS 1332/2005, de 8 de noviembre, que se refería
DXQFDVRGHRUJDQL]DFLyQFRQUDPLÀFDFLRQHVLQWHUQDFLRnales, hechos ocurridos en varios países, relaciones con
la Camorra, desglose de la causa por personas juzgadas
en Italia, comisiones rogatorias y extradiciones temporales de algún condenado, extenso período de tiempo de las
HVFXFKDV WHOHIyQLFDV SHUR MXVWLÀFDGR SRU HO SULQFLSLR GH
proporcionalidad y gravedad de los hechos y numerosos
UHJLVWURVDSOLFiQGRVHODDWHQXDFLyQPX\FXDOLÀFDGD272.
- 20 imputados, muchos recursos y una recusación estimada con nombramiento de nueva Sala sentenciadora,
con más de cuatro años desde la conclusión del sumario
hasta el juicio oral, no se considera un supuesto de dilaciones indebidas (STS 32/2005, de 12 de julio).
- causa con 9 acusados, 4 acusaciones particulares y 104
personas a las que se ha reconocido con derecho a indemnización, 18 de las cuales en cuantía superior a 36.000
Euros, en la que, a pesar de la complejidad y la falta de
denuncia previa en la instancia, se considera, tal como
KL]RGHRÀFLROD$XGLHQFLDTXHKD\GLODFLRQHVLQGHELGDV
por los tres años de paralización para resolver una inhibición, pero sólo a favor del condenado que no las provocó,
negándose para el que tuvo una conducta obstruccionista
(STS 50/2005, de 28 de enero).
272. En esta Sentencia se rebaja la pena de multa impuesta por la AN porque no se había
DSOLFDGRODDWHQXDFLyQPX\FXDOLÀFDGDDODSHQDSHFXQLDULD\VtDODSULYDWLYDGHOLEHUWDG
El TS entiende que la multa ha de ajustarse a los mismos parámetros de descenso que las
penas privativas de libertad.
241
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
2.2.4. Perjuicio que causa la dilación
En ocasiones el TS valora a los efectos de la atenuante los
especiales perjuicios que la dilación ha provocado, más allá del
propio de la demora. Ya hemos visto algunos casos. Puede añadirse
la STS 658/2005, de 20 de mayo, que se refería a un caso nada
complejo de menudeo de droga acaecido en 1999, cuando el autor
tenía 19 años, pasando tres años desde la remisión de la causa a
la Audiencia hasta la celebración del juicio; el retraso, no imputable al recurrente, “le afectó en una época de su vida especialmente
delicada” y “tampoco podemos ignorar el tiempo consumido en la
tramitación de este recurso de casación”, lo que conduce a la apreFLDFLyQGHODWDUGDQ]DLOHJLWLPD\GHODDWHQXDFLyQPX\FXDOLÀFDGD
(Q VLPLODU VHQWLGR OD 676 GH GH PD\R VH UHÀHUH D
unos hechos de “sencillez paradigmática” que acaecieron en marzo
GHFHOHEUiQGRVHHOMXLFLRHQQRYLHPEUHGH\QRWLÀFiQGRse la sentencia en febrero de 2004, “la situación de pendencia resultante ha gravado de forma patente la existencia del acusado durante
todo este tiempo, condicionando su presente y sus expectativas”, lo
TXHFRQGXFHDODDWHQXDFLyQPX\FXDOLÀFDGD\DODUHEDMDHQXQ
grado. Sin embargo lo anterior, el sólo perjuicio relevante en la vida
del condenado (5 años desde las primeras investigaciones hasta la
sentencia, en los que el recurrente se ha casado, ha tenido un hijo,
ha conseguido trabajo y ha superado sus problemas de consumo de
drogas) no genera la apreciación de la dilación y de la atenuación por
tratarse de una causa muy voluminosa con 11 imputados, importantes aprehensiones de droga, sin períodos de inactividad procesal,
debiéndose las demoras a un artículo de previo pronunciamiento y
a la enfermedad de un Letrado (STS 558/2005, de 27 de abril). Una
YH]PiVXQVRORFULWHULRQRHVVXÀFLHQWHSDUDDSUHFLDURUHFKD]DUOD
242
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
existencia de tardanza ilegítima y la apreciación de la atenuante.
Cuestión distinta es la vinculación entre la tardanza ilegítima y la vulneración de otros derecho fundamentales cuando
se trata del proceso penal. La idea aparece en la Jurisprudencia
y en algún autor, vinculada a la prisión preventiva y a su afectación a la libertad. Más atrás he tratado de desligar estas dos
cuestiones. En la STS 1045/1995, de 27 de octubre se analizaban los recursos de un condenado y un responsable civil subsidiario, reconociéndose la existencia de dilaciones indebidas y
aplicándose la analógica del art. 9.10ª CP 1973 para el condenado273. Respecto del responsable civil subsidiario que solicitaba
la nulidad se contestó que “la demora no afecta a otros derechos
fundamentales, como ocurre por regla general en el caso del
acusado en un proceso penal”. Al margen de la cuestión de la
nulidad, repárese que esta sentencia incide en la idea de que
la tardanza en el proceso penal no solo afecta al derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, sino también a otros.
2.3. Aprovechamiento de la atenuante a los condenados que no postularon su apreciación. El artículo 903
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
El TS extiende la apreciación y los efectos de la atenuante
273. Esta Sentencia es del año 1995 y, por tanto anterior al Acuerdo de 1999 que es el
que acaba aceptando la solución de la atenuante analógica. En el momento de dictarse la
resolución la doctrina general de la Sala era la contenida en el primer Acuerdo de 1992 que
optaba por el indulto y la indemnización, rechazando la atenuación analógica. Curiosamente, la STS 1995/1995, de 1 de julio, contemporánea a la anterior y con el mismo Ponente,
reconoce las dilaciones y solicita al Gobierno un indulto de un año para reducir la pena en
compensación por las dilaciones indebidas.
243
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
a los condenados que no solicitaron su aplicación, dado que
el recurso de casación despliega su efecto extensivo a los condenados no recurrentes, en virtud del art. 903 de la LECrim
(STS. 120/2006, de 7 de febrero, Ponente Jiménez García)274. En
principio, la cuestión no plantea problemas si se puede entender que las dilaciones son sólo imputables a la Administración
de Justicia y no a algún condenado distinto del que postula la
apreciación de la atenuante. Son pocas las resoluciones que,
extendiendo la atenuación, reparan en esta cuestión (probablemente lo hacen, pero no lo explicitan). El art. 903 de la LECrim
SHUPLWHTXHODDWHQXDQWHEHQHÀFLHDTXLHQQRODSRVWXODSHUR
GHEHGHHQWHQGHUVHTXHHOEHQHÀFLRVyORSXHGHDOFDQ]DUDXQQR
recurrente si, caso de haber postulado su aplicación, le habría
alcanzado por no ser responsable, dado su comportamiento procesal, de la tardanza. Por otro lado, por este procedimiento de
TXHORTXHXQRDOHJD\REWLHQHEHQHÀFLDDWRGRVUHVXOWDUiTXH
un condenado que nunca denunció las dilaciones, verá atenuada su pena, a pesar de no haber alegado nada sobre las dilaciones en el procedimiento. Es decir, por esta vía, cabe la apreciación de la atenuación para quien no la ha postulado, pero lo
que en todo caso debe de exigírsele es que su comportamiento
procesal no haya sido generador de la tardanza. Sobre la falta de
denuncia previa, sin embargo, no debería hacerse cuestión dada
la contradictoria doctrina al respecto. En cambio si se trata del
requisito de que la tardanza no sea imputable al comportamiento de la parte, habrá que hacer una interpretación muy estricta
del art. 903 de la LECrim, entendiendo que no están en la misma
situación el recurrente que no entorpeció la causa y el no recurren-
274. Así también STS 267/2006, de 10 de marzo.
244
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
te que si la entorpeció275. Clara en este sentido es la STS 50/2005,
de 28 de enero (Ponente Delgado García), que aunque no planteaba la cuestión del art. 903, pues los dos recurrentes postulaban
la atenuante de dilaciones indebidas, si resolvió a favor del que
no había provocado la tardanza, denegando la atenuación para el
que tuvo un “un comportamiento de obstrucción del procedimiento
incompatible con tal atenuante…que no es comunicable…la conducta procesal de obstrucción de una de las partes, tiene carácter
subjetivo y personal…no debe de perjudicar a otras partes ajenas
a tal conducta”. En esta sentencia se convalida la solución de la de
instancia que excluye la atenuante de dilaciones “incluso para un
caso como el presente en el que esa conducta de obstrucción del
procedimiento no tuvo relación alguna con el período concreto en
que tal dilación se produjo”. La conclusión es un tanto sorprendenWHDODYLVWDGHOD~OWLPDDÀUPDFLyQ
Por otro lado, la atenuación sólo se aplica en los casos en
los que la tardanza es imputable a los órganos judiciales. Pero
si el retraso lo provoca un condenado por su comportamiento
retardatario y obstruccionista y ese retraso perjudica a otro condenado cuyo comportamiento ha sido el contrario, esa dilación
QRVHFRQVLGHUDUiLQGHELGD\SRUHOORQREHQHÀFLDUDPHGLDQWH
la aplicación de la atenuante, al condenado que no generó el retraso, cuando lo cierto es que le perjudica igual que si lo hubiese
provocado el órgano judicial. Con todo, habrá casos en los que se
275. Dice le art. 903 de la LECrim “Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva
sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por
los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere
adverso.”.
245
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
pueda responsabilizar, si quiera indirectamente, al juez o tribunal por permitir los retrasos generados por un imputado y que
perjudican a otro. No hay pronunciamientos claros al respecto del
TS. Pero, dado que la lógica de la atenuante analógica es compensar al condenado por la lesión que la administración de Justicia
ha causado en el derecho fundamental, es fácil entender que en
estos casos no se reconocen las dilaciones indebidas (aplicándose
los indicadores de comportamiento procesal del juez o Tribunal y
de las partes procesales). Así la STS 1301/2005, de 8 de noviembre (Ponente Martínez Arrieta) que reconoce una demora en la
tramitación y desestima la atenuante analógica solicitada por el
acusado, pues el retraso era consecuencia de las imputaciones y
actuaciones de la acusación particular y no de una actuación jurisdiccional indebida que da lugar a la compensación de la pena.
Esta solución es rechazable si se tiene en cuenta (y debe tenerse
en cuenta) la jurisprudencia del TEDH que entiende violado el
derecho al plazo razonable en los casos en los que el retraso lo
han originado quienes están llamados a colaborar con la Administración de Justicia y el órgano judicial, haciendo dejación su
obligación de dirigir el proceso con celeridad, permite el retraso.
2.4. Sobre la necesidad de denuncia previa de las dilaciones y la renuncia a la prescripción
Sobre este punto, la Jurisprudencia del TS se muestra
contradictoria, faltando una respuesta clara, por lo que en cada
caso concreto se da una argumentación distinta, pareciendo a
veces que se opta por una posición u otra en función del resultado que quiere alcanzarse: es decir, si no se aprecian las
dilaciones y, por ello, se desprecia la atenuante analógica, suele
246
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
argumentar el TS, que era necesaria la previa denuncia y que
no se produjo; por lo contrario si se estima un tiempo irrazonable en la tramitación y la procedencia de la atenuación, aunque
no se hayan denunciado previamente las dilaciones, el TS prescinde del requisito con el doble argumento de que el impulso
procesal compete al órgano judicial y que no se puede obligar
al acusado a rechazar la prescripción. Como se acaba de decir,
a veces, parece que se exige o no la denuncia previa en función
del resultado material, hasta el punto de que hay sentencias de
un mismo ponente que mantiene una lo contrario de la otra. En
todo caso, lo que está claro (y creo que en este punto es lo único
claro), es que en el TS conviven dos tesis contradictorias sobre
la necesidad de denuncia previa de las dilaciones, con la consiguiente inseguridad jurídica; si bien son las sentencias más
antiguas las que parecen alinearse en mayor número a favor del
requerimiento de la denuncia previa276.
La cuestión ha sido tratada por el TC, a propósito de la necesidad, con carácter general para todo tipo de procedimientos
judiciales, de denunciar (art. 44.1 c) de la LOTC) las dilaciones
indebidas para que se pueda declarar la vulneración del derecho, por entenderse que la vulneración del derecho en amparo
no es apreciable si, previamente, no se ha dado al órgano jurisdiccional la oportunidad de reparar o evitar que se produzca la
lesión. Sin embargo, tratándose de asuntos penales se dice que
276. La STS 312/1996, de 20 de abril es especialmente estricta pues parece exigir para
declarar las dilaciones indebidas, no sólo que se hayan denunciado en la instancia y que
aparezcan en el escrito de conclusiones provisionales, sino además que hayan sido objeto
GH UHFXUVR GH DPSDUR DQWHV GH OD ÀQDOL]DFLyQ GHO SURFHVR /D QHFHVLGDG GH LU DO DPSDUR
durante la vigencia del proceso no aparece en la jurisprudencia consolidada.
247
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
no debe extremarse el formalismo en relación a la necesidad de
denuncia previa, puesto que la CE no establece este requisito
y su exigencia supondría obligar al acusado a renunciar a la
prescripción. Pero, al margen de la cuestión del amparo, el TS,
a la hora de decidir sobre la atenuante, ha entendido en algún
caso que la denuncia previa es una “colaboración del interesaGRµFRQODWDUHDMXGLFLDOSDUDKDFHUHÀFD]ODWXWHODGHODUW
&( SRQLpQGROH GH PDQLÀHVWR VX LQDFWLYLGDG \ GiQGROH OD RFDsión de remediar la vulneración de que se le acusa277.
*****
A propósito de la colaboración del interesado que ha de
ofrecer al tribunal la oportunidad de remediar la violación en la
que ya ha incurrido, creo que no pueden olvidarse dos cosas: 1ª)
la obligación de impulsar el procedimiento y de no incurrir en
tardanza ilegítima es del órgano judicial y la parte no puede ser
obligada a “informarle” de que está vulnerando la Constitución;
2ª) admitiendo, como mera hipótesis, que la parte si tiene ese
“deber” de colaborar, podemos preguntarnos ¿en qué debe colaborar? Suele decirse que la parte ha de denunciar para darle
al órgano infractor la oportunidad de subsanar la violación del
derecho de la que es responsable. Pero lo cierto es que, en el mejor de los casos, habiéndose ya vulnerado el derecho, lo más que
podrá hacer el juez es no incrementar la vulneración con más
demora, pero subsanar, en sentido estricto, es imposible, pues
no se puede retroceder en el tiempo para actuar como se debía
haber hecho, o sea con celeridad, y no se hizo. Y aquí surge otra
277. SSTC 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001.
248
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
pregunta ¿hasta dónde llega la obligación de colaboración; puede acudirse al TC pidiendo el amparo por la vulneración? Para
responder a esta pregunta creo conveniente reproducir parte del
contenido de la STC 103/2000, de 10 de abril (que cita otras
en igual sentido). Se trataba de un asunto que se demoraba en
casación ante la Sala 3ª del TS. El recurso se interpuso en 1993
y en mayo de 1995 las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para deliberación y fallo. El 1 de febrero de 1999 se
denunciaron las dilaciones ante la Sala y el día 10 se interpuso
el amparo. La STC responde que “para que se entienda cumplido este requisito procesal (denuncia previa de las dilaciones)
no basta con denunciar las dilaciones ante el Juez o Tribunal
que las haya causado, sino que además es preciso otorgar a los
órganos judiciales un plazo razonable para que puedan reparar
la lesión del derecho fundamental ante ellos invocada. De este
modo, cuando los órganos judiciales realicen la actividad procesal exigida por la parte en un plazo de tiempo razonable o prudencial, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin
dilaciones habrá sido reparada ya por el propio órgano judicial,
careciendo de objeto el recurso de amparo constitucional”. Dos
cosas llaman poderosamente la atención: 1ª) Que producida
la tardanza indebida, haya de concedérsele al órgano infractor
“un plazo razonable” para reparar la infracción (que en realidad
ya no es reparable). 2ª) Que si, dentro de ese “plazo razonable”
suplementario y que la parte ha de conceder, el órgano actúa
correctamente, sin volver a incurrir en tardanza, entonces, la tardanza anterior, se olvida, se neutraliza o se “perdona” y ya no
tiene objeto el amparo. Lo cierto es que si hubo dilación indebida,
ésta no desaparece por que no vaya seguida de otra o no se vea
incrementada. Permítaseme un símil: un médico causa impru-
249
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
dentemente un daño en la salud de un paciente al colocarle mal
una escayola. El paciente vuelve al médico, que constata la lesión
consumada y retira la escayola para evitar un mal mayor. Evitado
ese mal mayor, pero inevitable el mal originario, nos olvidamos de
la primera lesión, porque advertido el médico de su error por su
víctima, evitó males mayores. El absurdo es considerable.
La STC 103/2000 a la que nos acabamos de referir se
acompaña de un Voto Particular del Magistrado Mendizábal
Allende en el que puede leerse lo siguiente: “Estoy, estamos,
una vez más ante otro caso donde paradójicamente la garantía
constitucional se convierte en obstáculo insalvable para conseguir la protección del derecho fundamental...carece de sentido
echar sobre los hombros del litigante, so pretexto de protegerle,
la carga de vigilar la tramitación y convertirle en inspector de
los servicios judiciales, misión que empiezan por no poder cumSOLUHÀFD]PHQWHTXLHQHVOHJDOPHQWHODWLHQHQHQFRPHQGDGDXQ
retraso de cinco años y medio no puede volatilizarse y dejar de
serlo porque, cuando fue denunciado por segunda vez, la Sala
reaccionó con celeridad...tan intempestiva actuación no volatiliza la realidad histórica del retraso ya consumado.”.
*****
Tratándose de la respuesta del TS, hay que recordar que
la misma va encaminada, no sólo a declarar la violación del derecho fundamental (como ocurre en el recurso de amparo ante
el TC), sino, además, a construir sobre la misma la atenuante
DQDOyJLFD 'HFtD TXH HO 76 HV YDFLODQWH HQ OR TXH VH UHÀHUH D
la necesidad de la denuncia previa. Ejemplo de ello es la STS
250
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
302/2006, de 10 de marzo (Ponente Monterde Ferrer) para la
que “empaña, sino impide, la procedencia de la estimación del
motivo la falta de alegación en la instancia, de modo que se
plantea ex novo ante esta sala de casación sin que la de instancia hubiere tenido oportunidad de pronunciarse al respecto.” A
pesar de que la falta de alegación en la instancia no se considera
un impedimento absoluto, sin embargo la resolución resume la
doctrina del TS a raíz del Acuerdo de 21 de mayo de 1999 de la
siguiente manera:
-la denuncia de dilaciones indebidas ha de proponerse y
debatirse en la instancia, existiendo el correspondiente
pronunciamiento en la sentencia; el planteamiento ex novo
o per saltum en el recurso de casación, que es un trámite
principalmente revisorio, no es posible (SSTS 1614/2005,
de 1 de diciembre, Ponente García Ancos y 1621/2005, de
26 de diciembre, Ponente García Pérez).
-las vulneraciones de los derechos fundamentales han de
alegarse previamente para poder ser utilizadas después en
casación (art. 5.4 de la LOPJ278), salvo que dicha vulneración tenga lugar en la sentencia misma.
-se recuerda la doctrina sobre las cuestiones nuevas en
casación. En este sentido son abundantes las resoluciones que consideran causa de inadmisión de la alegación
278. Art. 5.4 de la LOPJ “En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casaFLyQVHUiVXÀFLHQWHSDUDIXQGDPHQWDUORODLQIUDFFLyQGHSUHFHSWRFRQVWLWXFLRQDO(QHVWH
supuesto la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.”.
251
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
de dilaciones indebidas su novedosa aparición en la casación y la ausencia de planteamiento y resolución en la
instancia279,
-se recuerda que el recurso de casación es un recurso devolutivo “que requiere, en principio, una resolución previa
sobre extremos ya debatidos y resueltos en la instancia”
y al no haberse alegado nada en la instancia es “prácticamente imposible” entrar aquí y ahora, salvo casos de
´QRWRULHGDG PDQLÀHVWDµ R FXDQGR OD GLODFLyQ VH SURGXce con posterioridad al juicio oral (STS 151/2006, de 20
de febrero, Ponente Delgado García)280. Es evidente que
si la dilación se ha producido después de celebrarse el
juicio oral, constatándose en una sentencia tardía, sería
requisito diabólico el de la denuncia previa con debate en
instancia y respuesta en sentencia. En este caso, lo más
que puede exigirse es la denuncia al formalizar el recurso
de casación. En este sentido son varias las resoluciones
que excepcionan el requisito de la previa denuncia, debate y resolución, cuando la vulneración del derecho se
ha producido en la sentencia281. Lo mismo puede decirse
cuando la dilación se genera en la tramitación del recurso de casación, por sufrirse una interrupción injusWLÀFDGDGHVSXpVGHODVHQWHQFLDGHLQVWDQFLD\DQWHVGH
279. SSTS 577/2006, de 1 de febrero, 1351/2004, de 18 de noviembre y 263/2005, de 1
de marzo.
280. En el mismo sentido STS 967/2005, de 20 de julio (Ponente: Delgado García) para la
que la naturaleza devolutiva del recurso de casación impide resolver sobre las dilaciones
indebidas pues sobre ellas no se pronunció ni el Tribunal del Jurado, ni el de apelación.
281. SSTS 22/2005, de 17 de enero (Ponente: Berdugo Gómez de la Torre), con cita de otras
anteriores.
252
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
formalizarse el recurso de casación282.
-la denuncia de vulneración del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas ha de introducirse en el escrito de
GHIHQVDRHQHOGHFDOLÀFDFLyQSURYLVLRQDORSRVWHULRUPHQWH HQ HO GH FRQFOXVLRQHV GHÀQLWLYDV283, no considerándose
VXÀFLHQWHSRUH[WHPSRUiQHRTXHODDOHJDFLyQVHKDJDSRU
primera vez en los informes, ya que los informes han de
DMXVWDUVH D ODV FRQFOXVLRQHV GHÀQLWLYDV FRQIRUPH D ORV
arts. 732 y 737 LECrim284. A pesar de lo anterior, la STS
976/2005, de 19 de julio casa la sentencia de instancia,
que había rechazado la atenuante por petición extemporánea en los informes y por la complejidad de la tramitación, considerando el TS, por un “principio imperativo de
justicia”, que hubo dos paralizaciones, una de 9 meses de
282. Así lo apreció la STS 115/2005, de 31 de enero (Ponente: Granados Pérez) en un
supuesto en el que la Audiencia Provincial había dictado sentencia el 7 de junio de 1993,
preparando la defensa el recurso de casación, que se tuvo por anunciado, remitiéndose al
76ODVFHUWLÀFDFLRQHVIRUPiQGRVHHOUROOR\IRUPDOL]iQGRVHHOUHFXUVRHQHOTXHVHGHQXQciaban dilaciones indebidas en la tramitación del recurso, al producirse dos paralizaciones,
desde junio de 1993 hasta febrero de 1996 y desde noviembre de 1996 hasta abril de 2003,
dictándose sentencia en enero de 2005. El largo periodo transcurrido entre la sentencia de
instancia (que aplicaba el CP de 1973 entonces vigente) y la formalización del recurso tuvo
como consecuencia la aplicación retroactiva del CP 1995, más favorable que el CP 1973 (se
trataba de una violación intentada), además de la apreciación de la atenuante analógica de
dilaciones indebidas.
283. SSTS 1621/2005, de 29 de diciembre, 1231/2002 y 1272/2002.
$UW´3UDFWLFDGDVODVGLOLJHQFLDVGHSUXHEDODVSDUWHVSRGUiQPRGLÀFDUODVFRQFOXVLRQHVHQORVHVFULWRVGHFDOLÀFDFLyQ(QHVWHFDVRIRUPXODUiQSRUHVFULWRQXHYDVFRQFOXVLRnes y las entregarán al Presidente del Tribunal…”. Art. 737 “Los informes de los defensores
GHODVSDUWHVVHDFRPRGDUiQDODVFRQFOXVLRQHVTXHGHÀQLWLYDPHQWHKD\DQIRUPXODGR\HQ
su caso a la propuesta por el Presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el art.
733.”. Debe tenerse en cuenta que el planteamiento de la tesis del art. 733 no alcanza al
error relativo a la apreciación de atenuantes (ni de agravantes, ni de formas de participación), por lo que no podrá señalarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas si no ha
sido objeto de los escritos de conclusiones. Cosa distinta es que se mantenga que la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas pueda y deba de ser apreciada de
RÀFLR\FRQHOORFRPRFRQVHFXHQFLDODDWHQXDQWH
253
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
la que se quejó la defensa por falta de práctica de las diligencias solicitadas y, otra, de 8 meses desde la recepción
de los informes hasta el señalamiento del juicio oral.
A pesar de todo lo anterior, hay alguna sentencia que
parte de la no necesidad de denuncia previa de las dilaciones,
como excepción a la regla general de la preceptiva alegación previa de las lesiones de los derechos fundamentales. Así la STS
241/2006, de 6 de noviembre (Ponente Martínez Arrieta) dice
que “dado el carácter de derecho individual del derecho (a un
proceso sin dilaciones indebidas) corresponde a las partes exigir su cumplimiento (Pleno de 21 de mayo de 1999), criterio
que debe admitir excepciones por cuanto no puede obligarse al
imputado a renunciar a la prescripción285. En el mismo sentido
las SSTS 1144/2005, de 11 de octubre y 1497/2002, de 23 de
septiembre286 que consideran que “en esta materia no se deben
extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el
proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso
procesal es un deber procesal del órgano judicial287. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a
renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría
285. La resolución cita otra anterior, STS 2036/2001, de 6 de noviembre, para la que el
sujeto “no está obligado a renunciar a la prescripción para hacer valer su derecho a ser
juzgado sin dilaciones indebidas dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia.”.
286. En el mismo sentido SSTS 155/2005, de 15 de febrero y 658/2005, de 20 de mayo,
citando muchas otras anteriores.
287. La STS 904/2003, de 15 de diciembre aplicó la atenuante analógica de dilaciones que
la Audiencia rechazó por falta de denuncia y porque la defensa actuó sin ajustarse a las
exigencias de la buena fe procesal. Contesta el TS que “la buena fe procesal no exige a los
Abogados Defensores colaborar en la condena de sus defendidos...el impulso de la acción
penal es competencia de la Acusación...el principio de celeridad, en todo caso, afectaría a
todos los sujetos del proceso y, en particular, al Juez o Tribunal.”
254
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una
diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se
UHÀHUHDODSRVLFLyQGHOLPSXWDGR\RWURVSURFHVRVTXHUHVSRQden a diversos principios. Así pues la obligación de colaborar
con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden
a respetar las reglas de la buena fe (art. 11.1 LOPJ)…no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle
DSRQHUGHPDQLÀHVWRODSRVLELOLGDGGHTXHSXHGDSUHVFULELUHO
delito…negándole en caso contrario los efectos derivados de una
DGPLQLVWUDFLyQGH-XVWLFLDFRQUHWUDVRVQRMXVWLÀFDEOHVµ288. En
otras resoluciones se argumenta que, es cierto que el recurso de
casación no puede extenderse a cuestiones que no se plantearon en la instancia, cuando era posible hacerlo, por lo que no
están debatidas y resueltas en sentencia revisable en casación,
sin embargo lo anterior, “como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos funGDPHQWDOHVSXHVGHEHUtDQFRQVLGHUDUVHGHRÀFLRSRUHO7ULEXnal, y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión
no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia
resolución judicial la que viene a permitir su análisis”289 (SSTS
288. Estas consideraciones son constantes en la jurisprudencia del TS: SSTS 1497/2002,
de 23 de septiembre, 858/2204, de 1 de julio y 1133/2004, de 19 de julio de 2005, entre
otras muchas.
289. Se dice además que “esta doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos
GHFRQÀJXUDFLyQOHJDODOPHQRVHQFXDQWRDORVUHTXLVLWRVTXHGHEHQGHVHUFXPSOLGRV\
al momento adecuado para su ejercicio, los cuales deben de ser observados salvo que sean
de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla, en cuyo caso
sería pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta
Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso…se trata de un derecho reconocido
en el art. 24.2 CE, por lo que, aun cuando pudo ser alegado en la instancia, el Tribunal, que
conoció las particularidades del procedimiento, debió considerar su procedencia, de modo
que no es imposible su examen en casación.”.
255
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
57/2004, de 22 de enero y 1133/2004, de 19 de julio de 2005).
En el mismo sentido, la STS 151/2005, de 7 de febrero (Ponente: Luís-Román Puerta Luís) dice que para al apreciación de la
atenuación por dilaciones indebidas, no es óbice “la reconocida
pasividad de las defensas…pues la diligencia en la tramitación
de los procesos incumbe especialmente a la parte acusadora y
al órgano judicial, sin que sea jurídicamente aceptable imponer
a los acusados la obligación de procurar la pronta terminación
del proceso en que se hallen implicados en contra de los posiEOHVEHQHÀFLRVTXHSDUDHOORVSXGLHUDGHULYDUVHGHOLQVWLWXWRGH
la prescripción”290. La STS 667/2006, de 20 de junio (Ponente:
Ramos Gancedo) dice que “Es cierto, y el recurrente lo admite,
que en la instancia no se postuló la atenuante que ahora se
demanda. Pero no lo es menos que sobre esta cuestión, esta
Sala ha declarado que la obligada introducción en el debate
judicial a través de una propuesta concreta discutida por las
partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de
indefensión que comportaría su planteamiento “ex novo”, en
supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos
SUHVWD SXQWXDO \ VXÀFLHQWH EDVH SDUD OD DSUHFLDFLyQ GH XQD
circunstancia de atenuación o favorable al reo (equivalencia
con el error de prohibición vencible, aún cuando, el Tribunal
“a quo” atribuya a dicha situación, equivocadamente, un efecto
290. La resolución declaró la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
\ODDQDOyJLFDTXHYDORUDFRPRPX\FXDOLÀFDGDDSHVDUGHODIDOWDGHDOHJDFLyQDOUHVSHFWR
HQODLQVWDQFLDSRUTXHORVKHFKRVWUiÀFRGHGURJDVRFXUULHURQHQODFDXVDVH
inició en julio de 1994, el juicio oral se celebró en 2001 y la sentencia se dictó en abril de
6HHQWLHQGHTXHQXHYHDxRVFRQVWLWX\HXQDGXUDFLyQH[FHVLYDQRMXVWLÀFDGDSRUODV
circunstancias.
256
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
mutante del título de imputación) es aplicable la excepción a
dicha regla general, dado que, aún sin proposición de parte, la
narración fáctica de la Sentencia contenga todos los datos que
sirven de base para la apreciación de una circunstancia deWHUPLQDGDTXHHO7ULEXQDOGHLQVWDQFLDD~QGHRÀFLRYHQGUtD
obligado a aplicar (véase SSTS. de 23 de febrero de 1.996 y 15
de diciembre de 2.000 y 21 de enero de 2.005).”.
La falta de claridad sobre el requisito de la denuncia previa
VHPDQLÀHVWDQRVyORHQWUHGLVWLQWDVUHVROXFLRQHVFRPRDFDEDmos de ver, sino dentro de una misma. Así la STS 1069/2005,
de 29 de septiembre (ponente Soriano Soriano), se refería a un
supuesto acaecido en enero de 2000, denunciado en febrero del
mismo año, celebrándose el juicio oral en marzo de 2004. Se
desestimó la alegación de dilaciones indebidas. En esta sentenFLDVHDÀUPDDODYH]ORVLJXLHQWH
-la alegación de dilaciones indebidas es una cuestión nueva, no planteada en la instancia y no sometida a la necesaria contradicción.
-“…caso de sufrirse perjuicios especiales291 por la dilación,
291. En esta Sentencia, en contra de lo que ocurre en las práctica totalidad del resto, se
hace referencia a “perjuicios especiales”, más allá de los derivados de cualquier tardanza,
tal como se hacía la S. de la Audiencia Provincial de Bilbao de 22 de febrero de 1989, analizada más arriba. Hay otra STS, la 558/2005, de 27 de abril (Ponente: Jiménez García), que
tiene en cuenta los “perjuicios relevantes”, entendiendo que no concurren y, que por tanto,
no procede la analógica de dilaciones indebidas, en un supuesto en el que el ministerio Fiscal había solicitado la libertad del recurrente, pero pasaron 12 días hasta la puesta en libertad. Se consideró que esa demora era pequeña, que procedía una investigación para depurar
responsabilidades, que procedía el abono de esos 12 días de prisión preventiva, pero que no
podía entenderse que existiese una dilación indebida y, con ello, la atenuante analógica.
257
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
deben ser denunciados para que puedan corregirse en la
medida de lo posible…de lo que se trata es de que en caso
de que el retraso ocasione un especial perjuicio, quizás
irremediable después, el afectado debe de poner en conocimiento tal situación para que el órgano judicial actué
en consecuencia, siempre que la lesión o perjuicio a los
intereses del acusado exceda de las incomodas presentaciones quincenales y del que pudiera haberse acordado en
medidas cautelares, como podrían ser otras limitaciones
más gravosas tanto personales como económicas (prohibiFLyQGHDEDQGRQDUHOSDtVHPEDUJRVÀDQ]DVHWFµ292.
ORDQWHULRU´QRVLJQLÀFDTXHWHQJDREOLJDFLyQHODIHFWDGRGHUHcordar al Juzgado o Tribunal la obligación que le atañe de impulsar la progresión del procedimiento, pues eso bien lo saben
ellos, por constituir una obligación legalmente impuesta.”.
-“además, forzando tal denuncia podría frustrarse la
prescripción”.
/D LQFRPSDWLELOLGDG HQWUH ODV GRV SULPHUDV DÀUPDFLRQHV
y las dos siguientes de la sentencia reproducida es tan obvia
TXHQRUHTXLHUHFRPHQWDULRSHURÀQDOPHQWHVHDxDGHHQODUHsolución que “ello ha de entenderse así y asumir en ciertos casos
el impulso procesal el propio afectado, por cuanto resulta fre-
292. La idea de los superiores perjuicios de las dilaciones en el proceso penal en todo caso,
ya he dicho que debe ser matizada, pues en otros procedimientos pueden acaecer perjuiFLRVGHLJXDOHQWLGDGXQHPEDUJRRXQDÀDQ]DWDPELpQVHGHFUHWDQHQSURFHGLPLHQWRVQR
penales y, si dentro del penal resultan un “especial perjuicio”, lo mismo debería decirse en
otro ámbito.
258
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
cuente observar como muchos imputados, acusados o procesados, dentro de sus legítimas estrategias procesales defensivas, no
muestran el menor interés por facilitar la aceleración del trámite,
por favorecerles, sean las que fueren las razones concurrentes, la
ralentización del mismo.”. La incompatibilidad de las dos ideas
HVPDQLÀHVWDOHJLWLPDVHVWUDWHJLDVUHWDUGDWDULDV\REOLJDFLyQGH
impulso para el que legítimamente causa el retraso.
De las dos direcciones contrarias en relación al requisito
de la denuncia previa se hace eco la STS 50/2005, de 28 de
enero que reconoce que “no hay unanimidad en esta sala respecto
de que sea exigible a estos efectos tal requisito de denuncia previa
en el momento en el que se esté produciendo la demora, pues esto
llevaría consigo un perjuicio para el acusado, como podría ser el
GHKDFHULQHÀFD]ODSUHVFULSFLyQGHOGHOLWRTXHHVWXYLHUDHQFXUVR
Hay que recordar aquí que el art. 132.2 CP actual (equivalente al
114.2 CP anterior) dice que la prescripción se interrumpe desde
que el procedimiento se dirige contra el culpable: parece claro que
QRGHEHGHVXERUGLQDUVHXQEHQHÀFLRSDUDHOUHRDOKHFKRGHTXH
pVWHKXELHUDWHQLGRTXHUHDOL]DUDOJRTXHHQGHÀQLWLYDSXGLHUDSHUMXGLFDUOH &RQVLGHUDPRV H[FHVLYR FRQÀJXUDU WDO GHQXQFLD SUHYLD
como una carga procesal, de modo que esta denuncia en ese momento anterior constituya después un requisito para obtener esta
atenuante por dilaciones indebidas”293. En esta misma resolución
se deniega la petición en casación de otra atenuante analógica, por
confesión, al no haber sido planteada en instancia, debatida en
juicio oral y resuelta en sentencia porque “en dicho juicio actua-
293. En el mismo sentido cita SSTS 1656/2003, de 9 de diciembre, 1506/2002, de 19 de
septiembre y 2036/2001, de 16 de noviembre.
259
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
ron cuatro partes en calidad de acusaciones particulares, ninguna
de las cuales ha comparecido en el presente trámite de casación.
Se produciría una clara indefensión para estas últimas partes si
nosotros aquí y ahora (la) estimáramos.”. Naturalmente este argumento también podría aplicarse a la analógica de dilaciones indebidas, pero, tratándose de ésta parece que la resolución da más
peso al argumento de la imposibilidad de obligar a la renuncia de la
prescripción. A la misma solución llega la STS 22/2005, de 17 de
enero: se postulaba en casación la aplicación de la atenuante analógica de confesión que el recurrente consideraba “debió de aplicarse
GHRÀFLRµSRUHOWULEXQDOVHQWHQFLDGRU3DUDHO76HO´DUJXPHQWRHV
inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legiWLPDUtDDDTXHODUHVROYHUGHRÀFLRVLQSUHYLDSUHWHQVLyQGHDOJXQD
de las partes procesales” (en el mismo sentido STS 21 de octubre de
2002). Es curioso que esta STS 22/2005, ahora transcrita, utiliza
como argumento aplicable la solución que la doctrina jurisprudencial ofrece en relación a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pero concretamente aquella posición que exige para hacer
prosperar la atenuación por tardanza ilegítima que haya sido objeto
de denuncia, debate y resolución en la instancia. En cambio la STS
50/2005, de 28 de enero, citada inmediatamente antes, admite la
analógica de dilaciones sin tal postulación previa y rechaza la analógica de confesión, precisamente, por faltar esa postulación previa.
*****
La repetida STS 22/2005 introduce unas consideraciones
interesantes relativas a lo que un Tribunal puede apreciar de
RÀFLRVLQDOHJDFLyQGHSDUWHQRODVDWHQXDQWHVODGHGLODFLRnes sin respuesta unánime), como acabamos de ver, pero sí la
260
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
absolución. En ese sentido cita jurisprudencia anterior, concretamente la STS 23 de febrero de 1996. Contemplaba esta
última un caso en el que el tribunal de instancia había absuelto
GHRÀFLRDORVDFXVDGRVDOHVWLPDUFRQFXUUHQWHXQHUURUGHSURhibición no alegado ni debatido. La sentencia casacional, según
relata la 22/2005, “llegaba a la conclusión de que la Sala de
instancia actuó de manera legalmente correcta señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a
través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo
los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe,
si bien, es de inexcusable observancia cuando de circunstancias
de agravación se trata por riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo”, pero que tratándose de supuesWRVHQORVTXH´ODQDUUDFLyQIiFWLFDSUHVHQWDSXQWXDO\VXÀFLHQWH
base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o
favorable al reo, es aplicable la excepción a dicha regla general,
cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de las
sentencias contenga todos los datos que sirven de base para la
apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal
GHLQVWDQFLDD~QGHRÀFLRYHQGUtDREOLJDGRDDSOLFDUµ&RQWLQXD
el razonamiento diciendo que “la función punitiva del Estado
sólo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el
delito o falta, y la verdad material es la identidad con lo realmenWHRFXUULGRQRORTXHODVSDUWHVDÀUPDQFRPRYHUGDG(OORFRQduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.
No puede condenarse a aquel acusado, con independencia de
TXHVHGHÀHQGDDGHFXDGDPHQWHRQRDOTXHODVSUXHEDVSUDFWLcadas “in facie iudicis” patentizan su inocencia e igualmente en los
casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya aducido o no por la
261
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
GHIHQVDµ1DWXUDOPHQWHWUDVHVWDVDÀUPDFLRQHVHVREOLJDGRSUHJXQtarse porque la Sentencia que las contiene niega la atenuante analógica de colaboración por falta de alegación, debate y resolución.
El dato diferencial está en que la sentencia de instancia si puede
hacer la excepción, pero no la de casación: el recurso que conocía la
STS 22/2005 lo era por la vía de la infracción de Ley del art. 849.1
LECrim, lo que obliga a la intangibilidad de los hechos declarados
probados en instancia que nada decían sobre una posible colaboración reconducible a la atenuante analógica. Con independencia de
esto último, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: si la sentencia de
instancia, no resolviendo sobre la atenuación, diese pie en su relato
fáctico a la consideración de la misma, entonces, con la anterior
doctrina, podría el TS atender su alegación en sentencia casacional
si el recurso interpuesto lo permitiese en el caso concreto.
Por otro lado, no puede olvidarse el contenido del art. 733, que
regula la facultad excepcional de planteamiento de la tesis: la misPDFDEHFXDQGRVHWUDWDGHSODQWHDUXQDQXHYDFDOLÀFDFLyQMXUtGLFD
de los hechos o la concurrencia de una eximente, pero no puede
hacerse uso de ella respecto de atenuantes, agravantes, grado de
participación o delitos perseguibles a instancia de parte. La anterior
doctrina, unida al contenido del art. 733 trae como consecuencia lo
siguiente:
ž8QDQXHYDFDOLÀFDFLyQGHORVKHFKRVPiVRPHQRVJUDve puede ser planteada por el Tribunal para su debate; lo
mismo puede decirse de una eximente. Por esta vía, cuestiones no planteadas originariamente por las partes pueden entrar en el debate, lo que permite sean acogidas en la
sentencia (naturalmente si son asumidas por una o varias
262
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
partes), siempre que no se trate de delitos perseguibles a
LQVWDQFLDGHSDUWH6LVHWUDWDGHXQDFDOLÀFDFLyQGLVWLQWD
pero que conduce a la misma penalidad (estafa por aproSLDFLyQLQGHELGDRYLFHYHUVDORVWULEXQDOHVVXHOHQPRGLÀFDUODFDOLÀFDFLyQDXQVLQDFXGLUDODUWDFXGLHQGRD
ODGRFWULQDGHODSHQDMXVWLÀFDGD7UDWiQGRVHGHXQDFDOLÀFDFLyQPiVOHYHODPLVPDSRGUiDFRJHUVHHQVHQWHQFLD
si es la que se deriva de los hechos, aun no planteándose
la tesis, tal como se deduce del art. 851. 4º de la LECrim
que autoriza el recurso de casación por quebrantamiento
de forma “Cuando se pene un delito más grave que el que
haya sido objeto de acusación y defensa”. Al no decirse
nada del caso opuesto y, argumentando a contrario, habrá
que deducir la intangibilidad de la sentencia de instancia
que haya castigado por delito menos grave del debatido.
ž 8QD QXHYD DJUDYDFLyQ DWHQXDFLyQ R FDOLÀFDFLyQ GHO
grado de participación no pueden ser planteadas por el
Tribunal a la consideración de las partes. Su posible apreciación, al margen de la proposición de las partes, sólo
FDEUiVLEHQHÀFLDDODFXVDGRSHURQRVLOHSHUMXGLFD3RU
tanto, será posible si conduce a la atenuación o a la absolución e, incluso, si supone un grado de participación de
menor gravedad (complicidad por cooperación necesaria).
*****
En los casos en los que el TS rechaza claramente el reTXLVLWR GH OD GHQXQFLD SUHYLD D FRQWLQXDFLyQ HVSHFLÀFD TXH OD QR
obligación de denunciar las dilaciones “no le exime de la obligación
263
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
que tiene de denunciar el fundamento de su pretensión, esto es, en
que medida la causa ha sido tramitada con dilación y si ésta es inGHELGDµ(QGHÀQLWLYDSDUDTXHSURVSHUHHQFDVDFLyQODGHQXQFLD
de la vulneración del derecho aun proceso en plazo razonable, no se
requiere que la cuestión haya sido planteada, discutida y resuelta en
la instancia, pero lo que si se debe de aportar en casación es la espeFLÀFDFLyQGHORVPRWLYRVSRUORTXHVHSURGXMHURQODVGLODFLRQHVVHñalando los tiempos de inactividad; dicho de otro modo, el recurrente
en casación tiene que señalar los puntos de dilación aparecidos en
ODWUDPLWDFLyQ\MXVWLÀFDUVXFDUiFWHULQGHELGR676294,
pues de lo contrario, la sala de casación no podrá “comprobar la
realidad de la alegada paralización del proceso, la entidad temporal
de la misma y la causa que pudo motivar la interrupción del trámite,
DÀQGHGHWHUPLQDUODJUDYHGDGGHODVXSXHVWDGLODFLyQ\ODFRQVLGHración de indebida. Al tratarse de una pretensión del recurrente, es
a éste a quien corresponde aportar los concretos datos fácticos que
fundamental su pretensión casacional” y al no hacerlo así “esta Sala
no puede pronunciarse sobre la cuestión (STS. 951/2005, de 21 de
julio (Ponente: Ramos Gancedo).
2.5. Dilaciones indebidas y prescripción
Dilaciones indebidas y prescripción tienen en común su
referencia al transcurso del tiempo. Pero se diferencian en distintos aspectos:
294. Para la STS 1069/2005, analizada en el texto, la atenuante analógica de dilaciones
indebidas requiere “acreditar la existencia de lagunas o vacíos procedímentales en los que el
yUJDQRMXULVGLFFLRQDOKDSHUPDQHFLGRLQDFWLYRVLQMXVWLÀFDFLyQGXUDQWHXQWLHPSRRODSVR
GHWLHPSRH[FHVLYRVRGHVSURSRUFLRQDGRVHQDWHQFLyQODVGLÀFXOWDGHVGHWUDPLWDFLyQTXH
el proceso ofrezca.”.
264
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
1º. La prescripción extingue la responsabilidad penal por el
transcurso de un determinado período de tiempo, mientras que
las dilaciones indebidas no extinguen la responsabilidad penal,
ni tan si quiera cuando media indulto total o parcial por el resto
de la pena, pues en estos casos lo que extingue la responsabilidad es el derecho de gracia y no la dilación indebida.
2º. Las dilaciones se determinan por la comparación de dos
lapsos temporales, el que se hubiese requerido para la tramitación del procedimiento sin tardanza y el que efectivamente
ha llevado el procedimiento afectado por las dilaciones irrazonables. Mientras que la prescripción acaece cuando, transcurrido un cierto tiempo, no se persigue la infracción o se
produce una paralización en la persecución igual al tiempo
requerido para que opere la prescripción295.
3º. La prescripción opera automáticamente por el paso del
tiempo, sea cual sea la actitud del sujeto, mientras que
para que se reconozca la lesión del derecho al plazo razonable se exige que la tardanza no sea consecuencia de la
actuación del acusado.
4º. Por otro lado, se dice, la apreciación de la prescripción
compete a los tribunales ordinarios, formando parte de
las cuestiones de mera legalidad, sin relevancia constitu-
295. No comparto la opinión de Pastor, D. R. de que la prescripción es “el instrumento
MXUtGLFRUHDOL]DGRUGHOGHUHFKRIXQGDPHQWDODODGHÀQLFLyQGHOSURFHVRSHQDOHQXQSOD]R
razonable” (Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, Del Puerto, Buenos Aires,
1993, pág. 39).
265
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
cional296 (SSTC 107/1990 y 203/1991, entre otras); mien-
296. Lo anterior no es obstáculo para que el TS fundamente la prescripción en argumentos constitucionales y derivados del CEDH. Así la STS de 8 de febrero de 1995, citando la
DQWHULRUGLFHTXHODSUHVFULSFLyQVHMXVWLÀFDHQODVHJXULGDGMXUtGLFDGHODUW
CE “puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad
jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas; desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se contempla y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones
LQGHELGDVµ6REUHODDÀUPDFLyQGHTXHODSUHVFULSFLyQHVPDWHULDGHOHJDOLGDGRUGLQDULD
sin acceso al amparo, puede verse Rodríguez Ramos, L., “Prescripción del delito y derechos
fundamentales (Comentario a la STC 152/1987, de 7 de octubre)”, en -XVWLFLD3HQDO&RPHQWDULRVGH6HQWHQFLDVGHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDO\GHO7ULEXQDO6XSUHPR, Akal, Madrid,
SiJV3ODQWHDHVWHDXWRUTXHHVDDÀUPDFLyQGHO7&HVGHPDVLDGRURWXQGD
tras analizar la naturaleza de la prescripción y sus efectos materiales y procesales, cuestiona la confusa terminología que se usa cuando se habla de la “mera legalidad ordinaria” y
propone analizar la materia susceptible de amparo desde otra óptica: la que se deriva de la
OHFWXUDFRQMXQWDGHODUWGHOD/27&TXHGLFHTXHHVPDWHULDGHDPSDURODTXHVHUHÀHUH
a los derechos y libertades fundamentales) y el art. 81.1 CE (que exige ley orgánica para el
desarrollo de los derechos y libertades públicas). Concluye que “posiblemente lo que resulte
ser objeto de reserva de ley orgánica también lo sea del posible amparo constitucional”. Para
HOFDVRFRQFUHWRREMHWRGHVXFRPHQWDULRQRDSUHFLDFLyQGHRÀFLRGHODSUHVFULSFLyQGHXQD
falta, condenándose a quien debió ser absuelto), termina diciendo que se vulneró “la tutela
MXULVGLFFLRQDOHQVXVHQWLGRJHQpULFRFRQFUHWDGDHQODYLRODFLyQDOGHUHFKRHVSHFtÀFRDXQ
proceso con la garantía de la legalidad o, lo que es lo mismo, de la no arbitrariedad”. La
STC 252/1988, de 21 de diciembre, insiste en la tesis de que la prescripción es cuestión de
legalidad ordinaria al decir que “la apreciación en cada caso concreto de la concurrencia o
no de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal es una cuestión de
mera legalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece de relevancia constitucional. En el supuesto aquí enjuiciado, el Juzgado de Instrucción basó su resoOXFLyQHQODWHVLVGHTXHHOWLHPSRGHSDUDOL]DFLyQGHOSURFHGLPLHQWRDTXHVHUHÀHUHHODUW
114 del Código Penal sólo es computable a efectos de prescripción cuando esa paralización
es debida al <<abandono culpable de la actividad judicial>>, requisito que, a su juicio, no se
daba en la tramitación seguida ante el Juez de Distrito. Esta tesis, que recoge una doctrina
no actual del Tribunal Supremo, podrá ser discutible y no concordar con la jurisprudencia
más reciente y generalizada y con la doctrina hoy dominante, que considera indiferente
la causa de la inacción procesal, pero es una interpretación del art. 114 del Código Penal
hecha por el órgano judicial y que este Tribunal no puede revisar”. Distinta es la respuesta
que ha dado el TC en S. de 14 de marzo a la cuestión de la interrupción de la prescripción
YHUVREUHODFXHVWLyQ5RGUtJXH]5DPRV/´¢'HUHFKR3HQDOÀJXUDWLYRDEVWUDFWRRVXUUHDlista?”, en Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 597, de 30 de octubre de 2003, págs. 1-7 y
Pedreira Gonzáles, F., “La presentación de la denuncia o de la querella no interrumpe el
plazo de prescripción (Comentario a la Sentencia 63/2005, de 14 de marzo, del Tribunal
Constitucional)”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, T.XVIII, enero 2006,
SiJV$ODUHDFFLyQGHO76DODQXHYDGRFWULQDPHUHÀHURHQ0DQMRQ&DEH]D2OPHGD
A., “¿Son vinculantes los Acuerdos...” ob.cit.. Sobre prescripción y dilaciones ver Rey González, C., /DSUHVFULSFLyQGHODLQIUDFFLyQSHQDO(QHO&yGLJRGH, Marcial Pons, Madrid,
1998, págs. 49-53 y 57-66. Sobre las distintas fundamentaciones de la prescripción X
266
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
tras que las dilaciones indebidas suponen la conculcación
de un derecho fundamental con relevancia constitucional,
cuya vulneración compete a la jurisdicción constitucional.
5º. Las dilaciones indebidas siempre acaecen en un procedimiento judicial, mientras que la prescripción puede
darse sin que se haya iniciado procedimiento alguno, por
el transcurso continuado del tiempo desde la comisión del
delito, o puede producirse tras la iniciación de un procedimiento que luego permanece paralizado hasta que se
completa el plazo prescriptivo.
La independencia entre la prescripción y las dilaciones indebidas ha sido señalada por el TS en S. 172/2006, de 22 de
febrero (Ponente Ramos Gancedo). Se trataba de un recurso de
casación en el que se pretendía la prescripción sobre la base de
que la sentencia de instancia había reconocido la existencia de
dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, aplicando la
DWHQXDQWHDQDOyJLFDGHGLODFLRQHVLQGHELGDVFRPRPX\FXDOLÀcada. El TS señala la evidente confusión del recurrente y niega
la prescripción inicial y la sobrevenida, por mucho que se hayan
dado dilaciones indebidas generadoras de la atenuante analógica297. La STS 263/2005, de 1 de marzo (Ponente Delgado García)
puede verse, la obra recien citada, págs. 43-66; Pedreira González, La prescripción..., ob.
cit., págs. 123-156; Gili Pascual, A., La prescripción en Derecho Penal, Aranzadi, Navarra,
2001, págs. 66-83; Ragués i Vallès, R., /D SUHVFULSFLyQ SHQDO IXQGDPHQWR \ DSOLFDFLyQ
7H[WRDGDSWDGRDOD/H\2UJiQLFDGHUHIRUPDGHO&yGLJR3HQDO, Atelier, Barcelona,
2004, págs. 49-68 y Manzini, V., Trattato di Diritto Penale italiano, Vol. 3º, Utet, Torino, 5ª
ed., 1950, pág. 530, nota 5.
297. El TS consideró que existía atenuante analógica de dilaciones indebidas, pero no muy
FXDOLÀFDGDFRPRVHKDEtDHVWLPDGRHQODLQVWDQFLDVLQRFRQFDUiFWHUVLPSOHSRUTXHSDUWH
dilaciones fueron provocadas por los acusados. Por otro lado, ya hemos visto que el TS ha
267
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
convalida la solución dada en la instancia que aplicó la atenuante analógica de dilaciones indebidas por existir distintos períodos
de paralización, pero niega que se haya producido la prescripción
por el transcurso del plazo de cinco años, toda vez que la doctrina
de la Sala sostiene que “no cabe sumar entre sí los diferentes plazos de paralización para el cómputo del plazo correspondiente (de
prescripción). Ha de existir una paralización continuada durante
este plazo”298. Lo anterior supone que una sola paralización puede suponer vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, aunque no alcance para lograr la prescripción y que
varias paralizaciones sumadas pueden ser la base para apreciar
la lesión del derecho y con ello la atenuante, simple o muy cualiÀFDGDDXQTXHHVWDVXPDSRUPXFKRTXHVREUHSDVHHOSOD]RGH
prescripción, no vale para apreciarla299.
Si se aprecia una cierta confusión en algunas SSTS que
utilizan el argumento del derecho a un proceso sin dilaciones in-
apreciado una atenuante analógica de cuasi prescripción en la S. 577/2006, de 1 de febrero, pero negando a la vez la existencia de dilaciones indebidas.
(VWD6HQWHQFLDVHUHÀHUHDTXpDFWXDFLRQHVVRQUHOHYDQWHVSRUVXFRQWHQLGRVXVWDQcial) y cuáles inocuas para interrumpir la prescripción y recuerda que “la declaración de
nulidad de actuaciones (aunque ésta lo fuere de carácter absoluto y total con relación a
un determinado período de actuaciones con la consiguiente retroacción del procedimiento
DOPRPHQWRHQTXHVHFRPHWLyODIDOWDQRVLUYHSDUDSULYDUGHHÀFDFLDDODVDFWXDFLRQHV
de contenido sustancial o relevante, a estos efectos de la interrupción de la prescripción,
practicadas durante ese período anulado, porque tal nulidad no puede determinar la inexistencia de algo que realmente existió, porque no puede alcanzar a trasmutar la realidad de
las cosas” (con cita de abundante jurisprudencia).
299. Rey González critica la regulación legal sobre interrupción de la prescripción cuando el procedimiento se dirige contra el culpable “sin poner posteriormente ningún límite
temporal para la conclusión del procedimiento...el simple hecho de que se haya iniciado
HOSURFHGLPLHQWRFRQWUDHOFXOSDEOHQRGHEHUtDVHUVXÀFLHQWHSDUDHYLWDUODSUHVFULSFLyQVL
luego el Juez –o Tribunal en su caso- dilata excesivamente su conclusión... (y) la sentencia
condenatoria se dicta mucho tiempo después de cometido el delito, cuando habría pasado
sobradamente el plazo de prescripción del mismo si el proceso no se hubiera iniciado.” (La
prescripción..., ob. cit., págs. 61-62).
268
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
debidas para fundamentar, junto con otros motivos, la prescripción. Así la STS de 23 de junio de 1993 (Ponente: Ruiz Vadillo)
VHUHÀHUHDORVGLVWLQWRVIXQGDPHQWRVGHODSUHVFULSFLyQRUGHQ
público, interés general, no prolongar situaciones jurídicas expectantes, que el sujeto ya no es realmente el mismo300), para
OXHJRDÀUPDUTXH´QRVHHQWLHQGHELHQTXHODFRQWHPSODFLyQ\
constatación de una prolongada paralización de las actuaciones
con solución de continuidad sólo pueda dar lugar a la utilización
del indulto...y a la indemnización que puede venir a ser cuando
se hace efectiva, un nuevo contrasentido, al obligar a cumplir
una pena y por ese cumplimiento, que se considera conforme a
Derecho, generarse una indemnización”. Por estas razones, la
sentencia propone que se busquen otras fórmulas, a saber: una
especie de cuasi-prescripción para reducir la pena en proporción
a la dilación o una atenuante analógica, no con las atenuantes
ya existentes, “sino con el conjunto del sistema, así con proyección al principio de justicia, al de proporcionalidad...o bien por
cualquier otra vía de corrección”. Sin entrar ahora en las propuestas de lege ferenda que hace la resolución, hay que señalar
el error en el que incurre cuando dice ver un contrasentido entre
hacer cumplir una pena dilatada en el tiempo y la indemniza-
300. Ver también SSTS de 10 de febrero de 1989, 7 de febrero de 1991 y 17 de mayo de
1993. Dice esta última que “el principio constitucional que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se sitúa precisamente en la plataforma de este instituto (el de
ODSUHVFULSFLyQµ&UHRTXHHVWDDÀUPDFLyQQRSXHGHPDQWHQHUVHFRQFDUiFWHUJHQHUDODOD
vista de las diferencias que entre una cosa y la otra he señalado en el texto. Tampoco comSDUWRODDÀUPDFLyQTXHSDUWLHQGRGHODVGLIHUHQFLDVHQWUHSUHVFULSFLyQ\GLODFLRQHVGLFH
TXH´ODSULPHUDVLHPSUHLPSOLFDODVVHJXQGDVSHURQRDODLQYHUVDµDÀUPDFLyQTXH/ORUFD
Ortega, parece deducir de la doctrina del TC /D/H\GH,QGXOWR&RPHQWDULRV-XULVSUXGHQFLD)RUPXODULRV\QRWDVSDUDVXUHIRUPD, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, págs.
82-83). La prescripción, aún alcanzándose durante la tramitación procesal, por existir una
paralización equivalente al plazo de prescripción, no tiene porque suponer que esa paralizaFLyQVHDFDOLÀFDGDGH´GLODFLyQLQGHELGDµSXHGHVHUXQDGLODFLyQSHURQRQHFHVDULDPHQWH
indebida, por ejemplo, por ser imputable exclusivamente al acusado.
269
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
FLyQTXHVHJHQHUDSRUHVHFXPSOLPLHQWR6LODDÀUPDFLyQIXHVH
correcta, si que supondría un contrasentido; pero no es correcta
ya que la indemnización por funcionamiento anormal no se reÀHUHDOFXPSOLPLHQWRGHODSHQDQRVHLQGHPQL]DODHMHFXFLyQ
GHODSHQDVLQRTXHVHUHÀHUHDODGLODFLyQLQGHELGDTXHYXOQHUD
el derecho fundamental a ser juzgado en plazo razonable.
2.6. Momento inicial para la determinación de las
dilaciones indebidas
Suele argumentarse, en perspectiva de defensa y para apoyar la existencia de dilaciones indebidas, que desde que ocurrieron los hechos hasta que se inicia la instrucción y se concluye
con sentencia ha pasado un largo período de tiempo. La alegación
es irrelevante desde el punto de vista de las dilaciones indebidas,
pues estas operan en el procedimiento, una vez que se ha iniciado y no fuera de él y antes de iniciarse. Es decir, lo relevante a
efectos de dilaciones indebidas no es el tiempo anterior a la causa
más el de tramitación, sino sólo este último. El período entre la
comisión del delito y el inicio del procedimiento tiene relevancia
a efectos de prescripción, si se completa, o, desde la posición de
alguna sentencia, para aplicar la atenuante analógica de cuasi
prescripción301.
301. Ver nota 191 y STS 77/2006, ya criticada. La admisión de una atenuante analógica de
prescripción plantea similares problemas a los que existen cuando se trata de la analógica
de dilaciones indebidas. La analógica por cuasi prescripción nada tiene que ver con las
atenuantes y con su fundamento: ni es una circunstancia personal presente a la hora de la
comisión del delito que merezca una disminución de pena, ni es un acto contrario del autor
posterior a la comisión que deba de ser valorado en la cantidad de pena; este transcurso
del tiempo no se parece en nada a ninguna de las causas de atenuación del art. 21, ni en
VX PRUIRORJtD QL HQ VX VLJQLÀFDGR QL WRPiQGRODV LQGLYLGXDOPHQWH QL FRQVLGHUDQGR VX
IXQGDPHQWRFRP~Q\JOREDOIDOWDODDQiORJDVLJQLÀFDFLyQ1LWDQVLTXLHUDSDUDORVTXH X
270
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
El TS no siempre repara en el momento relevante para
considerar las dilaciones indebidas, haciendo mención en ocasiones a que, entre el momento en que acaecieron los hechos
y el de dictarse sentencia ha pasado mucho tiempo, no siendo
claro sobre este aspecto y decidiendo la concurrencia o no de dilaciones indebidas en base a otros parámetros. Sólo en algunas
UHVROXFLRQHVTXHUHFKD]DQODH[LVWHQFLDGHWDUGDQ]DLQMXVWLÀFD-
admiten la analogía in bonam partem dentro del CP, puede aquí hablarse de tal analogía,
pues no hay término de comparación para establecer la analogía: la cuasi prescripción no
se parece a la prescripción, supone su negación; si falta un tiempo para la prescripción no
hay parecido con la prescripción, pues eso supone la no prescripción. El concepto de prescripción no es graduable, ni admite apreciación incompleta: o se dá o no se dá. Se trata, en
GHÀQLWLYDGHFUHDFLyQMXGLFLDOOLEUHGHO'HUHFKRDOPDUJHQGHORHVWDEOHFLGRHQHODUW&3
Un razonamiento parecido (parecido por erróneo) se hace en alguna resolución que aplica
HQHOWUiÀFRGHGURJDV´ODDWHQXDQWHDQDOyJLFDGHQRQRWRULDLPSRUWDQFLDµ6LQRKD\QRWRULD
importancia hay que aplicar el tipo básico, pero sin atenuarlo porque no se dé una agravante, pues lo contrario llevaría a dejar sin contenido el tipo básico. Por otro lado, construir
una atenuante “por analogía” con una agravante es un sin sentido; una atenuante no es
análoga a una agravante, pues son realidades contrarias. La viabilidad de una atenuante
analógica con la prescripción es defendida por Ragués i Vallès para aquellos casos en los
que ha pasado mucho tiempo desde la comisión del delito hasta la sentencia condenatoria,
aunque no haya desaparecido por completo la necesidad de pena. Sostiene este autor que
en estos casos procede el indulto “aunque probablemente lo más idóneo sea recurrir a la
atenuante analógica (21.6ª CP)...esta atenuante no debe en todo caso confundirse con la
DWHQXDFLyQ SRU GLODFLRQHV LQGHELGDV $Vt PLHQWUDV HVWD ~OWLPD ÀJXUD UHVSRQGH D OD LGHD
de que ciertos procesos pueden suponer una forma anticipada de castigo, para apreciar
la atenuante análoga a la prescripción basta con el mero transcurso del tiempo. “ Sigue
diciendo el autor que las dos atenuantes analógicas, la de prescripción y la de dilaciones
indebidas no podrán apreciarse conjuntamente, pues, a pesar de ser distintas, las dos suponen considerar el elemento temporal a favor del reo. Concluye Ragués que la atenuación
analógica por prescripción “deberá reservarse para casos en los que haya transcurrido mucho tiempo entre la comisión del hecho y el inicio de su persecución o supuestos en los que
el considerable retraso sea atribuible al imputado o en los que la dilación no sea indebida,
sino provocada por la complejidad de un determinado asunto” (La prescripción..., ob. cit.,
págs.65-66). A lo largo de este trabajo ya he manifestado mi opinión contraria a la creación
de atenuantes analógicas de dilaciones o de prescripción. Cosa distinta es que legalmente
se de al tiempo un efecto atenuante, como señala Ragués que hace el CP austríaco en su
parágrafo 34.1, 18, que atenúa la pena cuando el hecho se cometió mucho tiempo atrás y
desde entonces el autor ha observado buena conducta (Ob. cit., pág. 65, nota 100). Sólo dos
observaciones a esta regulación: está legalmente prevista la atenuación y, además la misma
se nutre, no sólo del paso del tiempo, sino además de la buena conducta. En España, estos
casos se canalizan a través del indulto.
271
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
da) se trata la cuestión. Así la STS 149/2006, de 10 de febrero
(Ponente Andrés Ibáñez) rechaza la vulneración del derecho a
un proceso en plazo razonable, al contar el tiempo desde junio
de 2002, cuando se incoan las diligencias, hasta la sentencia de
julio de 2004, rechazando el momento de inicio de la actividad
delictiva en 1997 y hasta 2002 por no se propio del proceso este
tiempo302. Por otro lado el TEDH ha señalado que el período relevante a los efectos de la vulneración del derecho empieza desde el
momento en que una persona se encuentra formalmente acusada
o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones
importantes en su situación en razón de las medidas adoptadas
por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (SSTEDH
de 28 de octubre de 2003, López Solé y Martín de Vargas C. España y 15 de julio de 1982, caso Eckle contra Alemania)303, o desde
TXH FRQRFH RÀFLDOPHQWH OD LQYHVWLJDFLyQ (VH WLHPSR UHOHYDQWH
WHUPLQDFRQHOVREUHVHLPLHQWRRFRQODVHQWHQFLDÀUPHGHDSHODción (STEDH de 25 de junio de 1987, caso Baggetta) o casación
(STEDH de 27 de junio de 1987, caso Wemhoff).
2.7. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y
otros derechos procesales
Ya más arriba me he referido a la autonomía del derecho
a un proceso sin tardanza ilegítima respecto del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, lo anterior no supone que los
302. La STS 71/1997, de 27 de enero señala que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas “se adquiere en el momento mismo de estar sometido a un proceso como inculpado”
\TXHVHUHÀHUHDWRGRHOSURFHGLPLHQWRLQVWUXFFLyQIDVHLQWHUPHGLD\MXLFLRRUDO
303. Así lo recoge el TS en múltiples resoluciones. Entre otras 1144/2005, de 11 de octubre
(Ponente: Berdugo Gómez de la Torre) y 658/2005, de 20 de mayo (Ponente: Colmenero
Menéndez de Luarca).
272
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
GLVWLQWRVGHUHFKRVSURFHVDOHVVHFRQÀJXUHQFRPRFRPSDUWLPHQtos estancos sin relación alguna. También hemos visto la abundante jurisprudencia constitucional que acaba confundiendo el
derecho a la tula y el derecho al tiempo razonable, a pesar de
proclamar su autonomía. Que el derecho aun proceso en plazo
UD]RQDEOHQRVHLGHQWLÀFDFRQXQLQH[LVWHQWHGHUHFKRDORVSODzos procesales, también ha sido objeto de análisis304.
2.7.1. Derecho a la prueba
El tiempo relevante para tener por cumplido el derecho al
plazo razonable es el que se requiere para resolver el asunto con
todas las garantías. En este sentido derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas y derecho a la prueba, ambos ubicados en
el proceso debido, se relacionan y condicionan mutuamente. Así
si se denuncia una vulneración del derecho a la prueba, debe
comprobarse que la inadmisión de la prueba, o la ausencia de
practica de la admitida, carece absolutamente de motivación, situándonos cerca del derecho a la tutela efectiva en relación con
la interdicción de la arbitrariedad, o si la motivación ofrecida es
incorrecta porque el medio de prueba era pertinente, necesario305
y posible, “toda vez que no es de recibo el que de su admisión
se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los
casos, se incurra en una violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas…” (STS 138/2006,
304. Así la STS 577/2006 sostiene que “ciertamente que ha existido un incumplimiento de
los plazos procesales pero ello no supone sic et sempliciter estar en presencia de dilaciones
indebidas”. Lo mismo se repite en muchas resoluciones, así la STS 1133/2004, de 19 de
julio de 2005 (Ponente: Menéndez Colmenero de Luarca).
6RQ LQQXPHUDEOHV ODV UHVROXFLRQHV TXH DÀUPDQ TXH OD SUXHED SHUWLQHQWH QR WLHQH
porqué ser necesaria (ver por todas STS 844/2005, de 29 de junio)
273
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
de 31 de enero, Ponente: Maza Martín)306(QGHÀQLWLYD\WHQLHQdo en cuenta que no toda prueba pertinente ha de ser admitida,
por su sola pertinencia, pues puede ser innecesaria o imposible,
cabe inadmitir en base a la consideración conjunta de los derechos a la prueba y a un proceso sin dilaciones indebidas y del
principio de economía procesal307.
306. En el mismo sentido SSTS 22 de marzo de 1994, 21 de marzo de 1995, 3 de octubre de
1997, 911/2005, de 8 de julio, SSTC 5 de octubre de 1989, 1 de marzo de 1991 y SSTEDH
7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990.
307. En este sentido STS 844/2005, de 29 de junio. Por su parte la STS 1493/199, de 21
de diciembre (Caso Roldán) establece que “El reconocimiento de la relevancia constitucional
del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar
en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas “rechazando las demás”
(Art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las
SUXHEDVDGPLWLGDVSHURFX\DUHDOL]DFLyQHIHFWLYDSODQWHDGLÀFXOWDGHVRLQGHELGDVGLODFLRnes. Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de
1.996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de
las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica,
a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras
de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la
posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar
cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
La estimación de este motivo conlleva como consecuencia necesaria la repetición del juicio, con
pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y las consecuentes dilaciones. El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, determinan
que tan radical consecuencia no resulte adecuada ni proporcionada por causas meramente
formales sino únicamente en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia
HQODGHFLVLyQÀQDOHVGHFLUTXHVHKD\DSRGLGRRFDVLRQDULQGHIHQVLyQHQVHQWLGRPDWHULDO(Q
el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no solamente
su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera
que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente
correcta. Asimismo el Tribunal debe ponderar otros derechos constitucionales en juego como el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el de tutela judicial efectiva, procurando evitar
diligencias inútiles así como aquellas que únicamente pretenden dilatar innecesariamente el proceso. Especial atención ha de prestarse a aquellos supuestos en que las pruebas propuestas se
UHÀHUDQDGHFODUDFLRQHVGHWHVWLJRVTXHQRHVWiQDGLVSRVLFLyQGHO7ULEXQDOSRUHQFRQWUDUVHHQHO
extranjero, y cuya incomparecencia al acto del juicio oral sea altamente probable, así como a la
práctica de diligencias de diversa índole en países extranjeros a través de Comisiones Rogatorias,
generadoras, lamentablemente y como la experiencia acredita, de prolongadísimas dilaciones.”.
La STS 1139/1999, de 9 de julio dice que “Con carácter general hay que recordar que el derecho
a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que si bien puede provocar una efectiva indefensión, esta no puede predicarse sic et simpliciter de la mera infracción de normas X
274
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
La dependencia y condicionamiento entre el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas y los otros derechos del proceso
debido obedece a que el primero es el marco temporal en el que
debe desarrollarse todo el proceso debido; por eso la dilación
VHUiLQGHELGDFXDQGRQRUHGXQGHHQEHQHÀFLRGHORVGHPiVGHrechos y no será indebida, por tiempo que dure, cuando sea absolutamente necesaria para dar satisfacción al proceso debido.
Un derecho no puede ejercitarse a costa de los demás y viceversa, por lo que las situaciones de tensión han de solventarse en-
procesales, porque como recuerda la STC, Sala Segunda 59/98 de 16 de Marzo, la indefensión
con relevancia constitucional no coincide necesariamente con una noción procesal, pues en
ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional
con cualquier infracción o vulneración de normas procesales; por ello lo relevante a efectos
casacionales no es tanto la constatación de una transgresión de las normas procesales, sino su
enlace directo con la indefensión por parte de quien lo alegue. Esta idea enlaza con la distinción fundamental que en materia del derecho a la prueba distingue entre prueba pertinente y
prueba necesaria. Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del
DVXQWRDGHEDWLUHQHOMXLFLRRUDOSUXHEDQHFHVDULDHVODTXHVHPDQLÀHVWDFRPRLQGLVSHQVDEOH
y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello
debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.
Y nada importa que dicha prueba denegada haya sido inicialmente admitida lo que es usual que
RFXUUDVLHPSUHTXHVHWUDWHGHSUXHEDSURSXHVWDHQHOHVFULWRGHFDOLÀFDFLyQSURYLVLRQDORHQOD
Audiencia preliminar en los términos del art. 793-2º de la LECrim., y admitida por la sala, luego
no puede ser practicada y se deniegue la petición de suspensión de la vista por parte de la Sala.
En tal caso se está en un momento procesal distinto del de la mera proposición de la prueba
porque acceder a la suspensión de la vista, puede llegar a acarrear la nulidad de la parte de juicio
celebrado, con las demoras y dilaciones que ello supone pudiendo quedar afectado el derecho no
ya individual de evitar dilaciones, sino también el más general de toda la sociedad que tiene un
interés legítimo a que los juicios se celebren y se dicte la sentencia que corresponda. La conseFXHQFLDGHHVHGLVWLQWRPRPHQWRMXVWLÀFDODGLIHUHQFLDHQWUHODSUXHEDSHUWLQHQWH\ODQHFHVDULD
pues solo ésta, entendida en el sentido ya expuesto exige la suspensión y la aceptación de todas
las consecuencias que de ella se deriven, y ello exige que el postulante de la suspensión debe
acreditar la relevancia de la prueba denegada en un doble plano: a) de un lado ha de demostrar
la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas,
y b) de otro lado deberá argumentar de modo convincente, ya en fase de recurso por vulneración
GHOGHUHFKRDXWLOL]DUORVPHGLRVGHSUXHEDSHUWLQHQWHVTXHODUHVROXFLyQÀQDOGHOSURFHVRSRGUtD
haberle sido favorable de haberse admitido la prueba denegada. En acreditación de esta consolidada doctrina jurisprudencial pueden citarse las SS de esta Sala, entre otras, las de 2 Marzo
de 1988, 9 Junio de 1989, 15 Febrero y 3 Marzo de 1990, 6 de Julio 1992, 23 Marzo 1993,
21 Marzo de 1994 y 10 Marzo 1995. También en sede constitucional pueden citarse las SSTC
51/85 de 10 de Abril y 158/89 de 5 de Octubre...”.
275
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
contrando un equilibrio entre el proceso debido y sus distintas
manifestaciones y el tiempo razonable, que también forma parte
del proceso debido. El juicio sobre la prueba necesaria (no sólo
SHUWLQHQWHFRQFUHWDPHQWHODWHVWLÀFDOVHEDVDHQGRVFRPprobaciones: que se pueda realizar en un plazo razonable, de
ahí la vinculación con el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, y que el tribunal no haya alcanzado la convicción
QHFHVDULDVREUHDOJ~QDVSHFWRGHODWHVWLÀFDO6LIDOODODSULmera, la prueba es prescindible; si se da la segunda, la prueba es pertinente308.
En ocasiones, la Jurisprudencia subraya la interdependencia mutua entre el derecho a un proceso sin tardanza
indebida y el derecho de defensa, que a veces obliga a la
práctica de un gran número de diligencias complejas, pero
necesarias. Así la STS 22/2006, de 22 de enero dice que “es
claro que debe de ser considerado el derecho a la defensa,
pero también lo es que en ocasiones ello puede suponer retrasos en la tramitación que por sí mismos no constituyen
dilaciones indebidas, pues se revelan como ineludibles”; si
efectivamente así es y la actividad probatoria es necesaria,
entonces la tardanza no será ilegítima, sino simplemente
tardanza.Y es que “el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas no puede en ningún caso operar contra el acusado
limitando su derecho a la contradicción” por lo que no es un
308. STS 22/2004, de 21 de enero que considera que la prueba pertinente ex ante se
convierte en innecesaria ex post si no puede producirse dentro del plazo de un proceso
sin dilaciones indebidas (por no poder establecerse una fecha plausible de comparecencia,
por ignorado paradero o por desconocerse las razones de una incomparecencia). Ver nota
anterior.
276
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
argumento absoluto para suspender el juicio oral por incomparecencia de un testigo (STS 743/1995, de 9 de junio).
2.7.2. Derecho a la tutela judicial efectiva
La relación y condicionamiento mutuos entre derecho a
una tramitación en plazo razonable y otros derechos procesales
VH SRQH GH PDQLÀHVWR HQ RWURV FDVRV ,QFOXVR WUDWiQGRVH GHO
derecho a la tutela efectiva, la forma de satisfacerlo en casación
cuando se denuncia su vulneración, puede estar condicionada
SRUODQRSURYRFDFLyQGHGLODFLRQHV(VWDDÀUPDFLyQVHSXHGH
sostener, con independencia de la autonomía que debe de predicarse respecto del derecho al plazo razonable y el derecho a la
tutela judicial efectiva, en el sentido que aquí se ha sostenido.
En efecto, una cosa es que la solución tardía satisfaga el derecho
del art. 24.1 CE, pero no el relativo a un proceso sin dilaciones
y, otra distinta que, vulnerado el derecho a la tutela por falta
de respuesta motivada a una alegación, se intente resolver este
defecto sin provocar una dilación innecesaria. Así, si se constata la falta de respuesta motivada a una pretensión jurídica de
la parte correctamente planteada, lo procedente sería anular la
sentencia y devolver la causa a la instancia, para que se dictase nueva sentencia. Sin embargo, el TS ha declarado que “en
atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones
indebidas, cuando exista en el recurso un motivo de fondo que
permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada,
se ofrece a esta sala la oportunidad de examinar la cuestión de
fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez
el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilacio-
277
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
nes indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la
causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación” (SSTS 1095/1999, de
5 de julio y 1244/2005, de 31 de octubre309). Téngase en cuenta
que, si el TS puede dar respuesta satisfactoria y motivada a la
pretensión desatendida en la sentencia de instancia, devolver
la causa con riesgo de una respuesta insatisfactoria, aun motivada, podría suponer un segundo recurso de casación, con el
consiguiente tiempo de tramitación y resolución, lo que podría
SURYRFDUXQDFRQVLGHUDEOHGLODWDFLyQGHODVXQWR(QGHÀQLWLYD
la Sala de Casación puede resolver cuestiones no resueltas en
la instancia “cuando exista en el recurso un motivo de fondo
cuyo tratamiento haya sido omitido, satisfaciendo a su vez el
derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas” (STS 99/2005, de 2 de febrero, Ponente
Colmenero Menéndez de Luarca)310.
Por otro lado, el TS ha considerado la existencia dilación indebida ante la siguiente alegación: dilación, no por tiempos muertos, ni por retrasos, sino por la situación derivada de la estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma, al
faltar motivación en relación con la prueba, que ha supuesto más
GHGRVDxRVKDVWDODGHÀQLWLYDUHVROXFLyQTXHORVHUiPHGLDQWHOD
sentencia del segundo recurso de casación. Efectivamente en el
309. En el mismo sentido la STS 1250/2005, de 28 de octubre (Ponente Sánchez Melgar)
admite que el tribunal de instancia no dio respuesta a la alegación de dilaciones indebidas
correctamente formulada por el recurrente en su escrito de alegaciones, pero si se acoge el
motivo que denuncia la incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial
efectiva, “incurriríamos de nuevo en otro tipo de dilaciones, estando en condiciones de dar
respuesta a esta cuestión en sede casacional, sin otros reenvíos de la causa”.
310. En el mismo sentido se cita la STS 1095/1999, de 5 de julio.
278
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
caso hubo un primer recurso de casación por quebrantamiento
de forma al faltar la motivación de la Sentencia de instancia que
supuso la devolución al Tribunal para que subsanase, lo que se
hizo en una segunda Sentencia, que volvió a recurrirse en casación por otros motivos. Para el TS “esto constituye una dilación
indebida atribuible en exclusiva a un defectuoso funcionamiento del órgano judicial, concretamente a la existencia de un vicio
procesal como indudablemente lo fue la omisión en la primera de
las dos sentencias dictadas de la mencionada motivación.” (STS.
267/2006, de 10 de marzo, Ponente: Delgado García)311.
3RU OR TXH VH UHÀHUH D ORV UHFXUVRV KRUL]RQWDOHV OD 676
1621/2005, citada, reconoce que el ejercicio de los derechos de
oposición e impugnación supone un retraso no atribuible al órgano judicial y no generador de dilaciones indebidas.
$WHQXDQWHVLPSOHRDWHQXDQWHPX\FXDOLÀFDGD
Considera el TS que la atenuante debe de apreciarse como
311. La consecuencia de la generalización de esta doctrina supondría que siempre que
haya recurso de casación y devolución por asistirle la razón al recurrente habrá dilaciones
indebidas. Por eso, el TS evita la devolución cuando puede suplir el defecto. Así la STS
1171/2005, de 17 de octubre (Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca), sostiene que en
los casos de motivación sólo aparente, por ser la misma irracional, absurda, arbitraria o
PDQLÀHVWDPHQWHHUUyQHD\SRUWDQWRFRQFXOFDGRUDGHODWXWHODMXGLFLDOHIHFWLYDKD\TXH
evitar la devolución de las actuaciones, en atención al derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, “siempre que se encuentre dentro de las competencias del Tribunal que resuelve
la responsabilidad de establecer la doctrina pertinente en relación con el precepto cuestionado.”. La STS 226/1996, de 5 de marzo (Ponente Bacigalupo Zapater), citando otra anterior –STS 227/1994, de 11 de febrero- sostiene que, aunque el recurso está fundamentado,
al faltar la motivación del trato diferencial en la pena a los dos condenados, sin embargo ello
no quiere decir que haya de prosperar, pues, aún reconociendo que es ciertamente discutible y en absoluto aconsejable, el Tribunal de casación ha de suplirse la omisión motivadora
\HOORVHMXVWLÀFD´VLVHWLHQHHQFXHQWDTXHHVWLPDUORFRQWUDULRVXSRQGUtDXQDYXOQHUDFLyQ
del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas”.
279
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
PX\ FXDOLÀFDGD FXDQGR ´OD UDWLR DWHQXDWRULD VH SUHVHQWD FRQ
una intensidad muy superior a su manifestación normal o estándar, atendidas las condiciones del culpable, los antecedentes
o circunstancias del hecho y cuantos elementos puedan revelar
especiales merecimientos en la conducta del inculpado.” (STS
679/2006, de 23 de junio). Con esto se resuelve poco, dada la
generalidad de los criterios que se establecen como relevantes
SDUDFXDQWLÀFDUHOJUDGRGHDWHQXDFLyQSRURWURODGRODFOD~VXODÀQDOUHIHULGDDORV´HVSHFLDOHVPHUHFLPLHQWRVHQODFRQGXFWDµ
nada dice en la tesis que aquí se mantiene de la nula relación
entre la conducta y la atenuación por tardanza. En otras sentencias se considera que la apreciación de la circunstancia muy
FXDOLÀFDGDHVH[FHSFLRQDO312 y procede cuando “el retraso ha tenido una trascendencia verdaderamente extraordinaria, tanto
SRUVXWHPSRUDOLGDGFRPRSRUODIDOWDGHMXVWLÀFDFLyQGHOUHWUDso” (STS 649/2006, de 19 de junio). Este criterio doble, de la
WHPSRUDOLGDG \ OD IDOWD GH MXVWLÀFDFLyQ SDUHFH PiV DGHFXDGR
pero, en todo caso, exige la contemplación de los dos parámetros
de manera relativa, atendiendo a la complejidad de la causa y
a sus incidencias y no de forma absoluta (mucho tiempo) como
parece deducirse de algunas resoluciones313. Además, hay que
WHQHU HQ FXHQWD TXH OD IDOWD GH MXVWLÀFDFLyQ GHO UHWUDVR QR HV
VyOR XQ tQGLFH GH OD PD\RU FXDOLÀFDFLyQ GH OD DWHQXDQWH VLQR
que es un requisito fundamental y básico para tener la dilación
/DDSUHFLDFLyQGHODPD\RUFXDOLÀFDFLyQGHEHKDFHUVHH[SUHVDPHQWH\GHEHPRWLYDUVH
(STS 70/2005, de 26 de enero).
313. Así la STS 634/2006, de 2 de junio trae a colación otras anteriores en las que se estimó
OD DWHQXDFLyQ PX\ FXDOLÀFDGD GHVWDFDQGR GH HOODV HO GDWR GH OD GXUDFLyQ GHO SURFHVR años, 8 años, 14 años). Ver también SSTS 1103/2005, de 22 de septiembre y 1250/2005,
de 28 de octubre y las que cita. En la STS 151/2005, de 7 de febrero se aplica la atenuante
PX\FXDOLÀFDGDHQXQSURFHVRTXHGXUyDxRVVLQMXVWLÀFDFLyQDOJXQDWDUGiQGRVHPiV
de un año en dictar la sentencia
280
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
por ilegítima y, con ello, para apreciar la atenuante, aún simple;
HVWDIDOWDGHMXVWLÀFDFLyQQRHVODTXHOOHYDUiSRUVLVRODDOD
DWHQXDQWH PX\ FXDOLÀFDGD +D\ FDVRV HQ ORV TXH VH WLHQH HQ
cuenta, no sólo el dato temporal, sino también un especial perjuicio, más allá del propio del retraso; así se entendió muy cuaOLÀFDGD OD DWHQXDFLyQ HQ XQD SDUDOL]DFLyQ GH OD FDXVD GH WUHV
años, teniendo el imputado 19, lo que le afectó negativamente
en una fase muy delicada de su vida (STS 658/2005, de 20 de
mayo); igualmente en un caso de “sencillez paradigmática” en
el que el retraso condicionó el presente y el futuro del acusado
(STS 607/2005, de 11 de mayo).
6HGHVFDUWDHOFDUiFWHUGHPX\FXDOLÀFDGDSDUDODDWHQXDción, apreciándola como simple, en distintos supuestos, difíciles
de sistematizar o reconducir a un criterio claro y objetivo; así:
- las dilaciones fueron provocadas en parte por los acusados (STS 172/2006, de 22 de febrero).
- un proceso complejo dados los numerosos hechos atribuidos a los acusados (19 robos con fuerza en las cosas),
con varios períodos de paralización del procedimiento,
habiendo pasado 10 años entre la detención y la sentencia que apreció la analógica de dilaciones indebidas como
VLPSOHQRSXHGHGDUOXJDUDWHQHUODSRUPX\FXDOLÀFDGD
por no ser “algo tan sumamente grave” y “contestamos diciendo simplemente que no hay razón alguna para estimar
tal pretensión”.
- dado el tiempo de retraso y la ausencia de perjuicio al
281
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
acusado quien no ha argüido nada por el retraso en el funcionamiento de la justicia (STS 272/2005, de 1 de marzo).
- desde septiembre a enero para dictar una providencia
en la que se acordaba que los autos quedaban pendienWHV SDUD UHVROYHU \ SDUD QRWLÀFDUOD 676 GH
19 de julio).
- cuando “no nos hallamos ante algo tan sumamente grave”,
VLQPD\RUHVSHFLÀFDFLyQ676GHGHPDU]R
- cuando la complejidad del asunto es tal que impide tal
FXDOLÀFDFLyQDORTXHVHVXPDTXH´ODEDMDGDGHODSHQD
que supondría la aplicación de esta atenuante como muy
FXDOLÀFDGD RIUHFHUtD FRPR UHVXOWDGR XQD VDQFLyQ GHPDsiado corta” (STS 50/23005, de 28 de enero).
- supuesto en el que la Audiencia ya había aplicado la atenuante simple, pero el recurrente solicitaba en casación
ODPD\RUFXDOLÀFDFLyQSRUODVGLODFLRQHVKDELGDVGHVSXpV
de la sentencia de instancia (14 meses entre el escrito de
preparación del recurso y el emplazamiento). El TS desestima la petición por entender que ha de tenerse en cuenta
el tiempo de la dilación posterior a la sentencia “conjuntamente con el ya tenido en cuenta por la Audiencia para
DSUHFLDUGHRÀFLRODDWHQXDQWHVLPSOHµFRQVLGHUDQGRTXH
OD GLODFLyQ WRWDO QR WLHQH HQWLGDG VXÀFLHQWH SDUD OD PX\
FXDOLÀFDGD676GHGHPD\R
En ocasiones, el TS reconoce la existencia de dilaciones inGHELGDVSHURFRQXQDHQWLGDGLQVXÀFLHQWHSDUDJHQHUDUODDWH-
282
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
nuante, si quiera simple, entendiendo que en estos casos deben
GHYDORUDUVHHQODLPSRVLFLyQGHODSHQD´TXHHVHQGHÀQLWLYDHQ
lo que se traduce el sentido de su apreciación” (STS 63/2005,
de 6 de octubre). Por la misma razón no se aprecia la atenuante
cuando la pena impuesta por el tribunal de instancia ya era la
mínima posible, luego la apreciación (como simple) no produciría ningún efecto (SSTS 477/1996, de 28 de mayo y 2015/2002,
de 7 de diciembre, entre otras muchas).
Por otro lado, la apreciación de la atenuante no impide la
solicitud del indulto parcial, no ya por dilaciones indebidas, sino
por entender que la pena resultante atenuada por la tardanza
es desproporcionada en el caso concreto. La STS 578/2005, de
GHPD\RDPSOLDPHQWHFRPHQWDGDPiVDUULEDVHUHÀHUHDXQ
supuesto en el que la Audiencia había apreciado la atenuante
simple y además solicitaba el indulto parcial. La sentencia fue
recurrida en casación solicitándose la consideración de la ateQXDQWHFRPRPX\FXDOLÀFDGDDORTXHDFFHGHHO76FRQHODUJXmento de que “Ciertamente se trata de dos cuestiones distintas
(atenuante e indulto). Sin embargo, no debemos olvidar que la
aplicación de la atenuante por analogía a las dilaciones indebiGDVQRGHMDGHVHUXQDÀFFLyQMXUtGLFDTXHFRQVWLWX\HXQDPHdida de política-criminal cuyo fundamento no es otro que una
menor reprochabilidad de la conducta teniendo en cuenta el
transcurso del tiempo no imputable al acusado, luego indirectaPHQWHFRQYHUJHQDPEDVÀQDOLGDGHVHQHOSUHVHQWHFDVRORTXH
MXVWLÀFD OD HVWLPDFLyQ FRPR PX\ FXDOLÀFDGD GH OD DWHQXDQWH
analógica aplicada por la Audiencia, que ha considerado por las
FLUFXQVWDQFLDVUHÁHMDGDVHQHOIXQGDPHQWRGHGHUHFKRVHxDODGR
la desproporción de la pena.”.
283
La atenuante analógica de dilaciones indebidas
Sobre la compatibilidad de la atenuante con la indemnización por funcionamiento anormal puede verse la STS
4008/2002, de 11 de julio que aplicó la analógica de dilaciones indebidas a un supuesto en el que el Ministerio de Justicia
ya había resuelto la concesión de la indemnización, porque “es
cierto que ha existido una reparación por vía administrativa de
la lesión jurídica ocasionada. Pero esta reparación sólo atiende
a los efectos económicos de la lesión y deja a salvo los aspecWRVHVWULFWDPHQWHSHQDOHVGHODPLVPDTXHVHPDQLÀHVWDQHQ
la compensación (parcial) de la gravedad de la culpabilidad.”.
Lo anterior -compatibilidad entre la atenuante y la indemnización- dice mucho más respecto de la cuestión nuclear planteada por la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Y
es que, si realmente la violación del derecho equivaliese a una
menor culpabilidad, sobraría la indemnización. La postura del
TS quiere fundamentarse en la analogía entre las dilaciones y
las atenuantes 4º y 5º y en el abono de la prisión preventiva o
la compensación de otras medidas cautelares en la pena. Si
realmente existiese esa analogía, la indemnización estaría de
más, pues una menor “culpabilidad” o una culpabilidad que
requiere ser compensada no se indemniza, sino que se trata
penalmente y la medida cautelar tampoco se indemniza, sino
que se abona o compensa. Las dilaciones indebidas son distintas: son un mal que el acusado no tenía que sufrir bajo ningún
concepto; las prisión preventiva si tiene que sufrirla cuando
está legalmente indicada. Las dilaciones indebidas no son un
acto posterior del acusado que compense la culpabilidad o que
reduzca la necesidad de pena, son la vulneración de un derecho fundamental a manos del juez o Tribunal y se remedian
aplicando mayor celeridad a la causa, si es posible, en todo
284
Araceli Manjón-Cabeza Olmeda
caso indemnizando por el anormal funcionamiento o aplicando
los recursos legales -indulto y suspensión e, incluso, si se admite, con carácter muy excepcional, la nulidad -.
285