ARGUMENTOS BASADOS EN LA ANALOGÍA: FALSA ANALOGÍA, A
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ARGUMENTOS BASADOS EN LA ANALOGÍA: FALSA ANALOGÍA, A FORTIORI (A MINORI AD MAIUS, A MAIORE AD MINUS), ASIMILIAD SIMILE. ARGUMENTUM A CONTRARIO Al que se le permite lo más debe permitírsele lo menos. (Regla 21, título 17, libro 50 del Digesto). La analogía es una especie de inferencia muy recurrida por los jueces para colmar las lagunas legales que eventualmente dificultan la recta administración de justicia. Es también una clase de razonamiento comparativo que permite relacionar variadamente entre sí, fenómenos naturales, comportamientos humanos y expresiones lingüísticas. Tanto en la investigación fáctica como en el desempeño de las alegaciones, la analogía es un utensilio lógico de inapreciable valor. No es la analogía jurídica básicamente distinta del mismo concepto enseñado por la lógica. Es por ello que discurrir analógicamente con propiedad en materia legal, sobrentiende poder hacerlo con equivalente efectividad en materia formal. Las subespecies analógicas de alcance jurídico, como el argumentum a simili ad simile y los argumentos a fortiori, descansan básicamente en las preceptivas reguladoras de la lógica general. Lo que más limita la aplicación de los métodos analógicos a la solución de problemas jurídicos no está del lado de las regulaciones lógicas, sino del lado de las restricciones legislativas. El tema es altamente polémico, sobre todo si se advierte que no es lo mismo la analogía entre objetos o sucesos que entre disposiciones normativas. Sólo que, dado el conflicto con la ley, no se puede alegar en el foro contra las reglas de juego que gobiernan las actuaciones procesales. Es frecuente confundir los conceptos de analogía y semejanza, lo cual incide significativamente en la defectuosa confección de inferencias por analogía. Son análogos los objetos que concuer-dan en determinadas relaciones entre sus propiedades respectivas; en tanto que semejantes son los que concuerdan en algunas de sus propiedades tan sólo. Una red de comunicaciones es análoga al sistema nervioso de un organismo animal precisamente porque la relación entre la red de comunicaciones y el territorio en que tiene lugar es aproximadamente la misma que hay entre el sistema nervioso y el organismo al cual pertenece. En cambio, un reloj es semejante a un voltímetro porque todo lo que guardan de común entre sí es la relación de parecido, pero no es de ninguna manera análogo a él porque sus funciones y demás caracteres respectivos son completamente diferentes. Un voltímetro, por su parte, es análogo a un electroimán debido al conjunto de las características compartidas, así sea que no se parezcan. En general, las cosas pueden ser clasificadas teniendo en cuenta el criterio de la analogía y la semejanza en: 1) Análogas y semejantes, como un lápiz y una estilográfica; 2) Análogas y desemejantes, como un reloj de arena y un reloj de cuerda; 3) No análogas y semejantes, como una pistola de soldadura y un revólver; y 4) No análogas y no semejantes, como un anillo de bodas y el enunciado de una ecuación matemática. La analogía es frecuentemente referida a las funciones de las cosas comparadas, como en el caso de dos artefactos distintos que se emplean para medir el tiempo. La semejanza es asociada a la forma o parecido que guardan entre sí dos cosas diferentes, tal y como se diría de un ventilador y un motor de hélices. Sin embargo, también hay analogía cuando existe correspondencia entre los componentes de una cosa y los componentes de otra cosa, así sea que tengan funciones diferentes. De parecida manera, se da la semejanza entre objetos o fenómenos que no se parecen el uno al otro, pero comparten algún carácter en particular. Un alacrán y una víbora son semejantes en cuanto que animales ponzoñosos, sin interesar que sean muy desemejantes en su apariencia. El estudio antropológico de lo que se ha denominado "magia negra" y de lo que se reconoció como "magia blanca" permitió a los expertos establecer analogías entre ellas por la comunidad de ritos y conductas específicos, muy a pesar de la teleología de sus respectivas funciones, por cierto totalmente contrapuestas. En tanto una pócima es preparada para provocar el mal, otra pócima se cuece para generar el bien, mientras una fuerza es invocada. para matar, otro espíritu es atraído para sanar, mientras una fórmula abracadábrica mata el deseo sexual, otra lo aviva desaforadamente, etcétera. La analogía tiene lugar en estos casos no por la identidad de las funciones propias de las cosas comparadas, sino por la oposición, desemejanza o contrastes que existe entre ellas. No siempre es transparente al entendimiento la dilucidación de lo que es análogo respecto de lo que es semejante. En ocasiones no es asunto que se determine teniendo en cuenta los predicados de las cosas comparadas tan sólo, sino que puede ser que se convenga en catalogarlas de conformidad con alguna finalidad o interés preconcebido. Hay también, en tales disquisiciones, zonas borrosas o difusas en donde la aplicación de la lógica bivalente es totalmente inapropiada y decididamente inútil. Hay que tener, entonces, la conveniente disposición de ánimo para cambiar el paradigma aristotélico o el de la lógica standard en procura de los métodos que frente a tales dificultades nos ofrecen las propedéuticas y heurísticas de la lógica borrosa. No es lo mismo la simple analogía que la inferencia analógica. Hay simple analogía cuando se comparan dos cosas para adelantar una explicación determinada o con el propósito de aclarar alguna idea. Es simple analogía comparar la estructura voladora de un halcón con la configuración aerodinámica de un aeroplano o la organización social de las termitas con los modelos de socialización humana. Cuando de simple analogía se trata, no hay lugar a operaciones inferenciales. Los estudios de derecho comparado son de simple analogía, en tanto que no son inferenciales los procedimientos mediante los cuales un caso no previsto por la legislación positiva puede ser resuelto por la aplicación de normas análogas. Teniendo en cuenta su aspecto formal, la inferencia por analogía es un razonamiento matemático que consiste en determinar el cuarto término de una proporción siempre que se conozcan los dos términos de una razón y uno de los términos de la otra: siA/B = C/X, X = ( B x C ) / A . Desde el punto de vista cualitativo, la analogía es una especie de inferencia probable que parte de lo particular para llegar a lo particular y que tiene lugar cuando de la comparación de dos objetos o fenómenos que tienen en común varios caracteres, se conjetura que otro u otros caracteres, hallados en el primero pero no. en el segundo, deben pertenecer también al segundo. Sean A el primer objeto o fenómeno y B, el segundo. Ambos ostentan los caracteres a, b, c, pero A presenta los caracteres d, e, que no han sido encontrados en B. Se infiere con probabilidad que también en B se encontrarán los caracteres d, e. La relación de comparación que tiene lugar entre los caracteres compartidos por los dos objetos o fenómenos toma el nombre de analogía significante y la hipotética correspondencia entre los caracteres que han sido hallados en uno de los dos objetos o fenómenos pero no en el otro recibe el nombre de analogía significada. La analogía - escribe García Maynez citando a 48 Pfánderno es nunca, sin más, concluyente, pues el hecho de que Q sea P y S sea análogo a Q, no justifica concluir que S es P. En el ámbito de lo jurídico, el problema de la integración por vía analógica tiene lugar cuando el juez o fiscal se halla ante dos situaciones jurídicas semejantes, una prevista y otra no prevista por la ley, y tiene que pronunciarse acerca de la segunda. Para ello deberá establecer los alcances de la disposición que regula la primera situación jurídica y vislumbrar, con el inventario provisional de las consecuencias, de qué modo regularía la segunda. Si la primera situación es un hecho que contiene las características a, b, c, d, y la segunda es otro hecho con las características a, b, c, d, e, tales que hay analogía entra las primeras y las segundas, entonces hay una misma razón jurídica para resolverlas del mismo modo. Proceder a llenar las lagunas jurídicas en los casos no regulados expressis verbis por la ley conlleva el despliegue de un razonamiento complejo, a veces analógico y en ocasiones deductivo. La parte analógica está asociada al argumento a simili ad simili, de conformidad con el cual se trataría de justificar la aplicación de un mismo tratamiento legal para situaciones no reguladas que no difieren esencialmente de otras ya reguladas por la ley. La parte deductiva persigue encontrar un principio más general que el que regularía las situaciones sujetas a comparación, para luego deducir la norma capaz de llenar el vacío jurídico. En estas materias procede tener en cuenta las preceptivas de la lógica tanto como el tenor de las disposiciones legales que por lo regular difieren de un país a otro. Un ejemplo muy sencillo de argumento persuasivo fundado en la analogía es el siguiente, presentado a la junta de socios por el administrador financiero de una empresa con serios problemas de funcionamiento: A manera de premisas se tiene: 1) La situación financiera y laboral de la empresa x, que se dirige a la bancarrota; 2) La situación financiera y laboral de dos empresas y y z, que en fecha reciente se dirigían a la bancarrota exhibiendo ambas los mismos rasgos económicos, crediticios y laborales que caracterizan el actual estado de la empresa x; 3) La comparación de esas empresas entre sí y de cada una de ellas con la empresa x; 4) el estudio de los estados financieros y laborales de la empresa y que se hundió en la bancarrota y el estudio de los estados financieros y laborales de la empresa z que superó la crisis. A manera de núcleo argumentativo, se cuenta con el argumento de analogía apuntalado por el de las consecuencias adversas, que advierte sobre lo insuperable del fracaso si no se adoptan las medidas que ayudaron a la empresa z a superar la crisis. A manera de conclusión, el gerente financiero de la empresa x presenta una propuesta que contiene los ajustes y cambios que se requieren según el modelo seguido por la empresa z para salvarse. El gerente financiero remata su propuesta insistiendo en el argumento de las consecuencias adversas, que es puntal del argumento principal de analogía: si no procedemos según lo hizo la empresa z, sucumbiremos tal y como sucedió con la empresa y. Las inferencias que se fundan en lo simplemente semejante, devienen en los llamados sofismas de falsa analogía. Hay esta especie de falacia cuando de lo que es cierto en un caso determinado se concluye que es cierto también en un caso semejante; es el principio, indiscriminadamente aplicado, de que lo que vale en un semejante vale en los demás. También se funda en la idea de que cosas semejantes producen efectos semejantes, tienen fines semejantes, etcétera. No obstante, cabe aclarar aquí qué se quiere significar con "semejante" o "simplemente semejante". Si el término se define por oposición a "análogo", de manera que "semejante" equivalga a "aparente" y "análogo" a "real", habría que adelantar estudios previos de los fenómenos cotejables para saber cuándo hay "simple semejanza" entre ellos y cuándo "analogía de verdad". Pero entonces, ¿qué sentido tendría cotejar lo cotejado o analogar lo analogado? La falacia no tiene lugar cuando la analogía opera como un método por medio del cual se adelanta una inferencia cuyo resul- tado parece promisorio para lo que se investiga o debate, sino cuando ya se sabe o se ha establecido que los objetos o fenómenos comparados no son en verdad comparables entre sí en atención a un punto de vista determinado. No es razonable llamar "falacia" al resultado de la analogía cuando la inferencia fracasa, porque las analogías son "per se", inseguras y contingentes. ARGUMENTOS FUNDADOS EN EL USO TENDENCIOSO DE LA NEGACIÓN La negación paraliza a la mente; (...) los antiguos llamaron a la negación «no» partícula «malignantis naturae». (José M. de Alejandro). "No" es una término asociado a esto o lo otro, a una cosa, a un fenómeno, a una conducta, a una palabra, a una serie de palabras. "No" no vale por sí mismo, pero vale para todo lo demás. Cuando se desconoce la suma de condiciones en que "no"puede existir legítimamente, se da lugar a las llamadas falacias de la negación. El uso negligente o abusivo de la negación da lugar a sofismas, paralogismos, aporías y, en general, falacias de variada especie. Se mencionan y ejemplifican aquí algunas variedades erísticas susceptibles de ser encontradas en el lenguaje de los procesos judiciales. Una de ellas consiste en la confusión de una oración afirmativa cuyo complemento es negativo con una oración negativa cuyo complemento es afirmativo. El siguiente es un ejemplo imaginario: Juez: Diga el declarante si le consta que el sindicado estaba armado durante la trifulca. Declarante: Yo pude observar que el sindicado no estaba armado. Abogado de la parte civil: ¿Reconoce usted que si no pudo observar que el sindicado estaba armado, ello no significa necesariamente que no lo estuviera? Declarante: Me veo en la necesidad de admitir que así es como usted dice. En el interrogatorio se deja ver la argucia del abogado cuando cambia el sentido de lo depuesto por el testigo sobre si el sindicado estaba armado o no. No es lo mismo afirmar: «pude observar que el sindicado no estaba armado», que decir: «no pude observar. que el sindicado estuviera armado», de la misma manera que en sentido afirmativo no da igual aseverar: «probablemente todos los testigos mintieron» que declarar: «todos los testigos probablemente mintieron». No da igual predicar de dos oraciones incompatibles entre sí que "no pueden ser ambas falsas" a decir de ellas que "pueden no ser ambas falsas", pues la primera indica que son contradictorias, en tanto que la segunda predica que son contrarias. En parecida forma, se puede inducir a un declarante a admitir abstractamente que alguien está en posesión de una cosa cuando no la ha obsequiado, arrendado, enajenado, perdido, o en general cuando no se ha desembarazado de ella, para luego alegar engañosamente en concreto que si A no vendió ni obsequió, ni perdió, ni prestó el bien x, entonces debe tenerlo en su poder. Se trata de manejar falazmente la negación relacionándola con la tenencia de un objeto, de tal modo que admitir no tenerlo implica reconocer haberlo tenido, como en el siguiente ejemplo: Investigador: Quiero que escuche atentamente la pregunta que voy a formularle y que la responda sin evasivas ni rodeos. ¿No es cierto que lo que usted no ha vendido ni obsequiado, ni en modo alguno perdido, prestado o extraviado, todavía está en su poder? Interrogado: Por supuesto, así es. Investigador: Usted ha dicho que no vendió, ni obsequió, ni dio en préstamo, ni perdió o extravió el objeto de marras. Entonces debemos concluir que está en su poder. Lo demás es empecinamiento suyo en negar lo que, como evidencia, cae por su propio peso. El razonamiento del investigador es falaz y por eso sus preguntas resultan capciosas. Se trata del antiguo sofisma de los cuernos que así reza: «¿No es cierto que lo que no has perdido todavía lo conservas? Es cierto. Tú no has perdido los cuernos, luego los tienes». Se precisa contextualizar el uso de la negación para no emplearla abusiva e ilimitadamente. Yo no he perdido a mi hijo y es cierto que lo conservo. Pero tampoco he perdido un millón de libras esterlinas o la Torre Eiffel o el cepillo dental de Marilyn Monroe o la voz de Plácido Domingo o la soga con que se ahorcó Judas Iscariote o la espada del general Santander, o la bacinilla que colocaba debajo de su catre el camarada Stalin, y ello no quiere decir que los tenga. La negación no contextualizada abre inesperados caminos a la omnipotencia de la omisión. En este sentido, este argumento está lógicamente muy próximo al de la falacia por la ignorancia. El uso desmañado de la negación se asocia también a la confusión entre proposiciones contradictorias, contrarias o simplemente opuestas. He aquí una interesante muestra: Funcionario: Diga el declarante si todas las mujeres capturadas en su casa eran prostitutas. Declarante: No. No lo eran. Funcionario: ¿Entonces diremos que todas esas mujeres eran no prostitutas? Declarante: No. La respuesta correcta es que todas ellas no eran prostitutas. Funcionario: Simple juego de palabras que no viene al caso. Da lo mismo lo uno que lo otro. Declarante: Sí viene al caso, porque lo primero indica que ninguna lo era en tanto que lo segundo establece que algunas lo eran y otras no. Posiblemente no interese mucho a la investigación dilucidar quien tiene la razón en este punto porque hay otros medios para probar lo uno o lo otro. Pero sí es importante que no se tome como falso mi testimonio. Si acepto que la proposición verdadera es «todas eran no prostitutas», conociendo bien que lógicamente significa que ninguna lo era, pero sabiendo de hecho que sólo algunas lo eran, estaré faltando a la gravedad del juramento. De modo que declaro que es verdad que todas no eran prostitutas. Lo mismo sucede con términos opuestos contradictoriamente como «verdadero» y «no verdadero» o «bueno» y «no bueno», que con frecuencia se identifican con los pares conceptuales «verdadero» y « falso» y «bueno» y «malo», respectivamente. Hay que saber puntualizar, llegado el momento, que «no verdadero» y «no bueno» no son idénticos a «falso» y «malo»; «no verdadero» puede significar «falso», pero también «ni verdadero ni falso», «más verdadero que falso» o «más falso que verdadero», etc., así como «no bueno», que a veces es sinónimo de «malo», puede ser interpretado también como «ni bueno ni malo», «poco bueno», «algo malo», etc. En asocio al tema de la negación, Aristóteles decía que "el error y la verdad sólo consisten en la combinación y la división de las palabras". También escribió en Peri hermenias: "Sea la pregunta siguiente: ¿Todo hombre es sabio? No. Luego todo hombre es no sabio; lo cual es falso. La proposición verdadera es la siguiente: Luego todo hombre no es sabio. La última de estas proposiciones es la opuesta; la otra es la contraria" (ibidem). En la misma dirección argumentativa, un par de enunciados como "no es cierto que no sé" y "no es cierto, que no sé" no significan lo mismo toda vez que el primero expresa una doble negación en tanto que el segundo reitera la negación que precede a la coma con la que la sucede. El signo de puntuación allí es clave para saber lo que quiso decir el declarante, así como también lo es buscar compatibilidades con el contexto, hacer que el declarante vuelva a deponer o buscar que la escribiente y el interrogador digan si consideran justificada la coma de la segunda expresión. Otra confusión asociada al uso de la negación concierne a las proposiciones universales afirmativas. Supóngase que un deponente debe responder a la siguiente pregunta: "¿Estaban todos los capturados en el sitio en que se cometió el ilícito la noche de marras?" y que su respuesta es: "Todos ellos, los capturados, no estaban allí a la hora del ilícito". Si no se establece por otros medios quiénes de los capturados realmente estaban en el lugar citado, la respuesta del deponente, que es equívoca, puede generar confusiones, pues significa que ninguno de los capturados estaba o bien que algunos no estaban. La respuesta correcta para significar lo primero es la proposición universal negativa: "ninguno de los capturados estaba allí" y para la segunda, la particular negativa: "algunos de ellos no estaban allí". El uso sesgado de la negación tiene que ver también con los llamados "hechos negativos". Una manera de caracterizar lo que es un hecho negativo consiste en decir que es aquello que se niega de su contrapartida afirmativa. Es decir, un hecho negativo es todo lo que un hecho determinado, corrientemente entendido, no es. Así definidos, los hechos negativos carecen de autonomía ontológica, pues parece que existen sólo en los juicios que, refiriéndose a los hechos "positivos", niegan de algún modo que estos sean o estén. Por ejemplo, la existencia de dientes en la boca de una persona es, sin más, un hecho, si la persona tiene dientes y es un hecho negativo si no los tiene. De este modo, el hecho negativo es un atributo que se predica substractivamente de la realidad en una proposición de alcance existencial que tiene como referente otra proposición de alcance existencial susceptible de ser contrastada con algún suceso del mundo real. Refiriéndose a la gnoseología de las percepciones, Bertrand Russell escribió lo siguiente sobre el tema de los hechos negativos: La percepción solamente origina un juicio negativo cuando el juicio positivo correlativo ha sido ya hecho o considerado. Cuando usted busca algo que se le ha perdido, usted dice "no, no está aquí"; después del resplandor de un relámpago usted no puede decir "no he oído el trueno". Si usted ha visto una avenida de hayas con un álamo entre ellas, puede decir "esto no es un haya". Si alguien dice que todo el cielo está azul, y usted columbra una nube en el horizonte, usted puede decir "aquello no es azul". Todo esto son juicios muy obviamente negativos que resultan muy directamente de la percepción. Sin embargo, si veo que un ranúnculo es amarillo apenas me parece que añado a mi conocimiento algo al hacer notar que no es 41 ni azul ni rojo. El dominio conceptual y el manejo práctico de estas nociones por parte del orador forense le facilitan derivar sus consecuencias lógicas o adelantar sus propuestas retóricas sobre tales materias con una idoneidad superior a la del abogado que apenas sí conoce de que se trata el asunto de los hechos negativos. En materia procesal probática, por ejemplo, hay serias dificultades en idear los métodos apropiados para probar los hechos negativos, así como para determinar con justeza a quién corresponde en un caso dado la carga de la prueba. El gran jurista español Luis Muñoz Sabaté define el hecho negativo diciendo que es "un 42 hecho positivo que pudo haber sido y no fue, siendo otro" . Escribe a continuación, citando a Rosenberg, "que un no-hecho no podrá nunca probarse directamente, sino deducirse de que se percibe algo que no debería percibirse si el hecho existiera, o de que no percibe el hecho que debería percibirse si fuera real". Muñoz Sabaté remata cabalmente su dilucidación sobre este punto sugiriendo que la solución está en la prueba del otro hecho (el positivo) para luego inferir desde él el presupuesto negativo que se tratase de demostrar. Un ejemplo práctico, asaz de interesante sobre el tema de los hechos negativos, es el que concierne a dos grupos de testigos que deponen en el incidente sobre nulidad de un remate. El primer grupo testimonia haber visto y oído una oferta sobre la base (del monto del remate), en tanto que los testigos del segundo grupo aseguran "no haber visto ni oído propuesta alguna". El auto del decisor consistió, a falta de otra prueba, en hacer prevalecer el hecho positivo consignado en los testimonios del primer grupo frente al hecho negativo representado en los testimonios del segundo.
