Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los

Cuando los mundos
jurídicos se superponen
Los derechos humanos y los
ordenamientos jurídicos
estatales y no estatales
Resumen
Sobre el consejo
El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos se estableció
en Ginebra en 1998 con el fin de realizar investigaciones aplicadas a temas
actuales relacionados con los derechos humanos. Se pretende que sus
investigaciones tengan relevancia práctica para los que definen políticas en
las organizaciones internacionales y regionales, en los gobiernos y los órganos
intergubernamentales, y en todo tipo de organizaciones voluntarias. El Consejo
es independiente, internacional en cuanto a sus integrantes, y participativo en
cuestión de metodología. Está registrado bajo las leyes suizas como fundación
sin fines de lucro.
Miembros del consejo internacional
Lydia Alpizar Duran (Costa Rica)
Roberta Clarke (Trinidad & Tobago)
Lyse Doucet (Canadá)
Roger Raupp Rios (Brasil)
Wilder Tayler* (Uruguay)
Devendra Raj Panday (Nepal)
Fateh Azzam* (Palestina)
Marco Sassoli* (Suiza)
Hina Jilani* (Pakistán) – Presidenta
* Membre du Comité directeur
Jelena Pejic (Serbia)
Fouad Abdelmoumni (Marruecos)
Juan Mendez (Argentina)
Chidi Anselm Odinkalu* (Nigeria)
Maggie Beirne* (Reino Unido)
Usha Ramanathan (India)
Cynthia Brown (Estados Unidos)
Ghanim Al-Najjar (Kuwait)
Emma Playfair* (Reino-Unido)
Introducción
El resumen del presente informe destaca los impactos y dilemas de las políticas
y los derechos humanos en relación con el derecho plural estatal y no estatal,
como el derecho de familia basado en la religión, la práctica del derecho
consuetudinario y los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
Los “ordenamientos jurídicos plurales” surgen cuando varios sistemas jurídicos “se
superponen, interrelacionan y se combinan entre sí”1, lo cual tiene como resultado
que una controversia o tema específico sea gobernado por múltiples normas,
leyes o foros que coexisten dentro de una misma jurisdicción o país particular.
Los ordenamientos jurídicos plurales están fundamentados en complejos
contextos históricos y de política e implican importantes intereses políticos
y luchas por la obtención de recursos y de la identidad. Se sabe que los
Estados tienen un interés particular en obtener mayor control y legitimidad por
medio del reconocimiento, la conservación o la creación de leyes “locales”,
“tradicionales” o “consuetudinarias”. Por estas razones, muchos estados han
continuado utilizando ordenamientos jurídicos plurales que fueron introducidos
durante el dominio colonial.
Otros factores de igual importancia que están asociados con el surgimiento
de los ordenamientos jurídicos plurales son los siguientes: la reconstrucción
durante el conflicto y posterior al conflicto; la imposición o importación de
conceptos legales; la política de la identidad, incluyendo el fundamentalismo
religioso y étnico; las políticas multiculturales que invocan a la “comunidad”
como medio para gobernar a sus minorías (a menudo migrantes); y la
influencia de los actores y las políticas económicas, incluidas la privatización y
las reformas orientadas al mercado.
Los ordenamientos jurídicos no estatales son normas o instituciones y quienes
están sujetos a ellos a menudo consideran que tienen la misma fuerza que
la ley. Estas normas o instituciones obtienen su autoridad moral ya sea de
las culturas o costumbres tradicionales o contemporáneas, o bien, de las
creencias y prácticas religiosas, pero no de la autoridad política del estado. En
algunos casos, los ordenamientos jurídicos no estatales prosperan porque el
derecho estatal formal es foráneo, irrelevante o está ausente (a veces después
del retiro deliberado del estado). Los ordenamientos jurídicos no estatales
también pueden obtener su legitimidad no sólo de la resistencia que se oponga
al sistema jurídico estatal sino también de las reformas que fortalecen el sector
judicial informal.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
Hallazgos clave I
Las normas de derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
plurales
Cuestiones relacionadas con el establecimiento de normas
Dado que los ordenamientos jurídicos plurales abarcan varios ámbitos de los
derechos humanos (como los derechos de las minorías, de las mujeres y de
los pueblos indígenas, la no discriminación, la administración de la justicia,
el juicio imparcial, el trato igualitario ante la ley, entre otros), las normas de
los derechos humanos pertinentes a los ordenamientos jurídicos plurales se
encuentran consagradas en muchos instrumentos y mecanismos de derechos
humanos nacionales, regionales e internacionales.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDH, Observación
General 32) reconoce la existencia de la pluralidad jurídica en la medida en
que el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (sobre
el derecho al juicio imparcial) se aplique “en los casos en que un Estado,
en su ordenamiento jurídico, reconoce tribunales basados en el derecho
consuetudinario o tribunales religiosos y les confía tareas judiciales”. Asimismo,
una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 2006 instó
a los estados “a velar por que sus sistemas políticos y jurídicos reflejen la
diversidad multicultural de sus sociedades…”.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas (2007) reconoce el derecho de los pueblos indígenas a “promover,
desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus…costumbres o
sistemas jurídicos de conformidad con las normas internacionales de derechos
humanos”. Esto profundiza las disposiciones similares consagradas en la
Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989). De acuerdo
con el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos
humanos y libertades fundamentales de los indígenas “en muchos países la
concepción monista del derecho nacional impide el debido reconocimiento de
las tradiciones jurídicas plurales y conduce a la subordinación de los sistemas
jurídicos consuetudinarios a una sola norma jurídica oficial… un cierto pluralismo
legal parece ser una forma constructiva de abordar los distintos sistemas jurídicos
con arreglo a valores culturales diferentes”2.
Por otra parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer (CEDAW) señala que “sigue siendo un motivo de gran preocupación
la coexistencia de múltiples sistemas jurídicos, en que la situación jurídica y
social de la persona y la vida privada vienen determinadas por leyes religiosas
y consuetudinarias que prevalecen sobre el derecho positivo e incluso sobre
las disposiciones constitucionales en materia de igualdad”3.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
Esta indeterminación, la cual refleja una fragmentación más general del derecho
internacional4, genera desafíos significativos en el ámbito de las políticas.
Una respuesta deficiente a esta situación consiste en tratar de “equilibrar los
derechos”. En la práctica, los esfuerzos dirigidos a reconciliar reclamaciones
de derechos que antagonizan entre sí tienden a contraponer una serie de
derechos contra otros dado que el ordenamiento jurídico de los derechos
humanos brinda poca orientación sobre cómo resolver las reclamaciones
antagónicas5. El argumento que fomenta el “equilibrio” ha sido aprovechado
por algunos gobiernos para favorecer reclamaciones culturales o libertades
religiosas por encima de la igualdad de género.
Otra respuesta equívoca (véase, por ejemplo, el Comentario General 32 del
CDH) consiste en limitar la jurisdicción del derecho consuetudinario o de los
tribunales religiosos para los asuntos penales o civiles “menores”. El problema
aquí radica en que esos asuntos (que por lo general se relacionan con áreas
del derecho familiar como la deserción por parte del esposo, el divorcio, la
manutención, la herencia, entre otros) suelen tener graves consecuencias en
el ámbito de los derechos humanos.
Los dos enfoques anteriores socavan el carácter indivisible de los derechos
humanos.
En general, las recomendaciones que hacen los órganos de derechos
humanos en relación con las leyes consuetudinarias o religiosas a menudo
exhortan de forma imprecisa a los estados a que armonicen, equilibren o
apliquen esas leyes de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional
de los derechos humanos, pero no indican cómo ejecutar estas acciones en
la práctica. Esta imprecisión no sólo refleja la dificultad que implica considerar
los aspectos culturales sino que también revela la reacción que surge ante la
forma en que algunos estados apelan a la “cultura” o la “religión” para promover
las preferencias políticas que marginan o reprimen los derechos humanos.
El impacto de los ordenamientos jurídicos plurales en los derechos
humanos
Aunque los ordenamientos jurídicos plurales no son necesariamente
perjudiciales, la naturaleza de su estructura puede contribuir a producir
resultados negativos en el ámbito de los derechos humanos. Cada vez que
un régimen basado en la identidad aplica diferentes normas a distintos grupos
de personas, se subordinan los derechos a la identidad, lo cual implica
discriminación y desigualdad ante la ley.
Las confusiones relacionadas con la jurisdicción y la aplicación de las leyes, lo
cual es común en los sistemas jurídicos plurales de todo el mundo, conducen a
abusos de jurisdicción y de poder, menoscaban los derechos, afectan tanto el
debido proceso como las normas procedimentales, y limitan el acceso a la justicia.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
Esta situación resulta aún más evidente en el caso de los mecanismos alternativos
de resolución de conflictos y los ordenamientos jurídicos no estatales.
Cuando se aplican ordenamientos jurídicos separados para las minorías se
contribuye a aislar estos sistemas de la evolución general de las normas y las
instituciones; y en vista de que estos ordenamientos implican intereses políticos
importantes, resulta muy difícil reformar estos regímenes con el tiempo.
Los ordenamientos jurídicos plurales crean oportunidades políticas y
económicas que las élites de poder pueden explotar para reforzar las
desigualdades socioeconómicas entre las comunidades y en el seno de ellas.
Cuando el estado reconoce la pluralidad jurídica y aumenta el estatus o el
grado de poder de las figuras de autoridad tradicionales (por ejemplo de los
jefes), esta situación puede limitar en vez de propiciar el surgimiento de una
sociedad civil activa6.
Las leyes relacionadas con la familia y la condición personal (matrimonio y
divorcio, custodia y tutela, adopción, herencia y sucesión) son por lo general
gobernadas por sistemas jurídicos plurales, lo cual tiene implicaciones
significativas y poco reconocidas en el ámbito de los derechos humanos. Los
profesionales de derechos humanos han prestado poca atención al derecho
de familia a pesar de que el control sobre el mismo (y por extensión el control
sobre los derechos de la mujer) resulta crucial para determinar el poder de los
actores estatales y no estatales. El derecho de familia parece estar exento en
gran medida de los “marcos legales compartidos a nivel mundial que están
fundamentados en aspectos transculturales”7.
Los ordenamientos jurídicos plurales alrededor del mundo han tenido un impacto
negativo y desproporcionado en las mujeres y en sus derechos y también han
afectado los derechos de los hombres y de los niños. Con respecto al derecho
de familia, los ordenamientos jurídicos plurales a menudo restringen o afectan el
disfrute de una serie de derechos, entre ellos el derecho a contraer matrimonio
y fundar una familia, el derecho a la libertad de creencias y la libertad religiosa.
En general, la injerencia de los ordenamientos jurídicos plurales en el derecho
de familia tiende a acentuar la diferencia y la exclusión.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
Hallazgos clave II
El derecho, la cultura y los derechos humanos
El derecho permite el imperio de la ley por medio de procedimientos
administrativos y judiciales pero también permite el establecimiento de reglas
“consagradas por la ley” mediante la creación de realidades y significados
sociales que son considerados auto-evidentes”8. Aunque se reconoce el
poder que tiene la ley, es importante evitar la tendencia a utilizarla para todo.
No todas las cuestiones que se presentan como legales tienen una solución
jurídica. Muchas de ellas ameritan respuestas sociales, políticas y económicas
más amplias en vez de una mayor aplicación de la ley.
La relación entre la cultura y la ley no es directa. Dado que todas las culturas
son diversas y presentan conflictos internos, una cultura compartida no
necesariamente conduce a la aplicación de normas legales compartidas. Al
mismo tiempo, los valores se pueden compartir a través de fronteras culturales,
y por lo tanto, la diversidad cultural no necesariamente implica el derecho
plural. Es importante distinguir entre la ubicación social de una persona, su
identidad y sus valores.
Las personas son titulares tanto de cultura como de derechos, por lo que
la aceptación de uno de estos aspectos no implica el rechazo del otro. Los
dos son ámbitos susceptibles a la disensión y están sujetos a cambios y a
la negociación. Un enfoque constructivo considera la cultura no como una
“…barrera para la movilización de los derechos humanos sino como un
contexto que define las relaciones y los significados y que crea posibilidades
de acción”9.
Los argumentos que propugnan que el derecho debería reflejar la diversidad
cultural están fundamentados en el principio de la igualdad universal, pero
también requieren, de forma paradójica, que se reconozca aquello que no es
compartido universalmente. No obstante, las reclamaciones de los pueblos
indígenas basadas en el derecho a la auto-determinación son diferentes desde
la perspectiva ontológica ya que, por ejemplo, sus orígenes socio-históricos
son singulares y las demandas están fundamentadas únicamente en las
diferencias culturales.
Cuando el derecho reconoce las diferencias culturales, es probable que
éste provoque el anquilosamiento de lo que es dinámico e incierto y que se
privilegien ciertas opiniones e interpretaciones con respecto a otras. En vista
de esta situación, las relaciones entre los derechos humanos, la cultura y el
derecho no sólo son complejas sino también políticas.
Cuando esta situación se aborda desde una óptica poco crítica, lo que sucede
con mucha frecuencia es que se ocultan las injusticias que ocurren al interior
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
de las comunidades y entre ellas, o se hacen falsas distinciones entre las
identidades públicas y privadas, como sucede con algunos grupos religiosos
fundamentalistas que invocan el ordenamiento jurídico de los derechos
humanos, en particular los derechos de las minorías, para promover las normas
conservadoras.
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Hallazgos clave III
Los ordenamientos jurídicos no estatales y el reconocimiento
Las distinciones entre el estado y los ordenamientos jurídicos no estatales casi
nunca resultan claras, ya que a menudo son mutuamente constitutivas, tienen
intereses comunes, y buscan apropiarse de la legitimidad del otro, lo cual
dificulta para los defensores de los derechos humanos la tarea de determinar
las responsabilidades de los diferentes actores.
Al mismo tiempo, el estado y los ordenamientos jurídicos no estatales no se
subsumen por completo entre sí dado que, en definitiva, el derecho estatal
determina, en la mayoría de los casos, “los términos mediante los cuales los
actores no estatales incorporan sus leyes en la práctica estatal”10.
Cuando se sobreestima la relación estado-no estado se corre el riesgo de ocultar
la pluralidad interna del derecho estatal y la lucha entre los ordenamientos
jurídicos no estatales.
La opinión pública no siempre está a favor de que los ordenamientos jurídicos
no estatales sean reconocidos o incorporados en el sistema judicial oficial. Estos
ordenamientos jurídicos no necesariamente resultan siempre menos costosos,
más rápidos, justos y legítimos. Su popularidad puede reflejar coacciones y
limitaciones sociales o económicas en vez de reflejar una preferencia normativa
o su legitimidad inherente (en relación con los sistemas jurídicos estatales).
Aunque los ordenamientos jurídicos no estatales no necesariamente socavan
los derechos humanos, es muy probable que provoquen desequilibrios
normativos e institucionales de poder en la comunidad11. El impacto que tienen
los ordenamientos jurídicos no estatales en el ámbito de los derechos humanos
casi nunca es positivo en aquellas jurisdicciones que incluyen regímenes de
derecho de familia basados en la religión, sobre todo en los estados que
además carecen de un sistema neutral de derecho civil.
Cuando las reformas de los sistemas jurídicos no estatales han producido
resultados positivos en el ámbito de los derechos humanos, estas reformas han
mostrado la tendencia a: adoptar enfoques multidimensionales que aumentan
el conocimiento y la confianza de los actores clave en el uso de una amplia
gama de sistemas jurídicos; a fortalecer el acceso de los grupos a los derechos
mediante el cambio de las actitudes de las élites y el empoderamiento de los
desfavorecidos; y a desafiar la discriminación estructural por medio de la
participación comunitaria.
El papel de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y
del estado es crucial en este proceso. La función del estado como garante de
los derechos es esencial y tiene particular relevancia cuando un ordenamiento
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
jurídico no estatal se integra al sistema jurídico estatal como resultado del
reconocimiento, la incorporación o la descentralización.
Las reclamaciones basadas en la costumbre no siempre implican el retorno
al pasado y pueden legitimar demandas políticas contemporáneas o futuras.
Asimismo, cabe destacar que los conceptos “no estatal” y “tradicional” son
sinónimos. Las apelaciones a la tradición a menudo expresan “reivindicaciones
que hacen grupos políticos específicos en procura de una nueva organización
del poder político y económico, así como de nuevas normas de inclusión y
exclusión, y de nuevas bases de legitimidad del poder estatal”12. Quienes se
encuentran al margen de la sociedad también están al margen de cualquier
sistema jurídico, ya sea estatal o no estatal, y todo sistema jurídico es vulnerable
a la manipulación por parte de quienes poseen los contactos, la información y
la riqueza en la sociedad13.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
Recomendaciones
Reconocimiento de los ordenamientos jurídicos no estatales
▪
Evite las definiciones categóricas o aplicables para todo propósito de las
leyes y prácticas consuetudinarias14. Adopte un enfoque flexible que permita
a las comunidades elaborar y adaptar las normas a las nuevas realidades.
▪
Al reconocer el derecho consuetudinario, posicione el reconocimiento
dentro de un marco más amplio que proteja los derechos civiles, políticos,
sociales y económicos de todos los miembros de la comunidad.
▪
Asegúrese de que los procesos de reconocimiento contemplen las
tensiones internas de la comunidad así como las influencias externas.
▪
No establezca diferentes sistemas jurídicos que puedan entrar en conflicto
entre sí y que puedan generar ineficiencias y desigualdades.
▪
Defina claramente los elementos que determinan el funcionamiento efectivo
de un ordenamiento jurídico plural: el contenido normativo, la autoridad, el
proceso decisorio, la ejecución de las decisiones.
▪
Al reconocer un ordenamiento jurídico no estatal, analice la política de la
cultura y la producción cultural, así como las prácticas culturales observadas
de forma externa. Reconozca y considere la dinámica de poder vigente.
▪
Vigile el proceso para determinar los resultados, incluidos los resultados
imprevistos (por ejemplo, el desgaste de la legitimidad que puede sufrir
un ordenamiento jurídico no estatal tras el reconocimiento por parte de un
estado que carece de credibilidad).
Proyectos de reforma del sector judicial
Además de los principios rectores y del marco que se detallan a continuación,
quienes participen en proyectos de reforma de la justicia, y los donantes en
particular, deberán velar por que:
▪
los proyectos estén basados en investigaciones y conocimientos fundados.
▪
los ordenamientos jurídicos no estatales se examinen a fondo y con base
en la evidencia, y que no sean ni idealizados ni satanizados.
▪
las normas de derechos humanos, en particular la igualdad y las
protecciones del debido proceso, sean respetadas.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
▪
la participación local sea real y significativa e incluya a quienes puedan
estar marginados.
▪
los proyectos sean monitoreados y evaluados de manera efectiva.
▪
los donantes y demás actores coordinen su labor, propicien el aprendizaje
mutuo con base en la experiencia y eviten objetivos antagónicos.
Un enfoque de derechos humanos para los ordenamientos
jurídicos plurales: algunos principios rectores
▪
A pesar de algunas limitaciones, las normas internacionales de derechos
humanos ofrecen herramientas útiles para las políticas y la defensa de
derechos, sobre todo cuando los defensores tienen la capacidad de aplicar
de forma significativa las normas universales en contextos locales.
▪
Se debe afirmar de forma sistemática la prohibición de la discriminación
y la improcedencia de la defensa de argumentos culturales en el caso de
la desigualdad de género. Asimismo, se deben distinguir los aspectos
discriminatorios de la cultura de aquellos que no lo son.
▪
Cuando ocurran aparentes conflictos de derechos, se debe enfocar menos
la atención en el hecho de si un derecho menoscaba a otro. En estos casos,
la atención se debe centrar más bien en los resultados. Se debe determinar
cuáles resultados pueden minimizar la medida en que cualquiera de los
derechos en cuestión puedan correr algún riesgo15.
▪
Se debe reconocer que el deber de contemplar y apoyar las culturas de las minorías
no es absoluto y que la justicia en un contexto multicultural trata de procurar la
igualdad tanto al interior de las comunidades como entre ellas en lo que respecta
al reconocimiento social, la distribución económica y la participación política16.
▪
Se debe reconocer que las personas son titulares tanto de derechos como de
cultura. Se debe trascender el aparente problema del “equilibrio” de los derechos
y la fragmentación de la identidad (a) adoptando un enfoque intersectorial
para la identidad, (b) considerando la cultura, la costumbre, la tradición y la
religión como aspectos dinámicos y de carácter antagónico interno; y (c)
contextualizando el análisis y considerando a los titulares de derechos de forma
simultánea como individuos y como miembros de varios colectivos.
▪
Se debe analizar el contenido, la estructura y los procedimientos de los
ordenamientos jurídicos plurales y su impacto en el ámbito de los derechos
humanos en términos de las relaciones de poder y tomando en cuenta los
factores sociales, económicos y políticos actuales. Se debe partir de una
perspectiva que tome en cuenta en primera instancia a las personas que
son más vulnerables a la discriminación en el seno de las comunidades y
10 Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
entre ellas, y se debe procurar garantizar la reparación correspondiente.
▪
Los análisis de los beneficios y las desventajas de los ordenamientos
jurídicos estatales y no estatales deben estar sustentados en evidencias
empíricas cualitativas y cuantitativas.
▪
Las decisiones sobre cuáles son las formas más efectivas de promover y proteger
los derechos humanos en el marco del derecho plural implican preferencias
de naturaleza moral y política. Por consiguiente, los actores involucrados en la
adopción de estas decisiones, incluidos los defensores de derechos humanos y
los donantes, debe ser transparentes respecto a sus preferencias.
Marco para evaluar los derechos humanos de los ordenamientos
jurídicos plurales
El presente informe proporciona un marco que tiene como objetivo brindar
asistencia a los defensores de los derechos humanos para analizar los
ordenamientos jurídicos plurales, evaluar las propuestas orientadas a establecer
o reconocer la pluralidad, o para valorar las peticiones de reconocimiento de
los ordenamientos jurídicos no estatales.
El marco presenta una lista de preguntas que contribuye a analizar cada uno
de los parámetros. Cada pregunta identifica un posible problema, así como
las respuestas que exigirán a los defensores adoptar medidas específicas
basadas tanto en su percepción del contexto político como en la amplia gama
de opciones que existen para procurar la reforma o la reparación. El objetivo
de este marco no consiste en generar categorías simples de “buenas” y
“malas” respuestas, ni de ordenamientos jurídicos plurales “buenos” o “malos”.
El marco más bien busca estimular a los actores pertinentes a considerar
una amplia gama de posibilidades cuando pretendan proteger los derechos
humanos en el contexto de los sistemas jurídicos plurales.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos 11
Las políticas y las peticiones para preservar, reformar o introducir ordenamientos jurídicos
plurales se pueden analizar con base en seis parámetros:
▪
¿Qué tan claro es el fundamento de la petición que busca la pluralidad?
▪
¿Quién está defendiendo la pluralidad y cuáles son sus motivaciones e intereses
para hacerlo?
▪
¿Cuál es el grado de coherencia interna de la política o la petición?
▪
¿En qué medida contribuye la política a promover los derechos humanos a nivel nacional?
▪
¿Contribuye el contexto nacional más amplio a fortalecer o debilitar la causa de
la política o la petición?
▪
¿Qué impacto tendrá la política o la petición en los derechos a lo interno de las
comunidades y entre ellas?
La naturaleza sustantiva, procedimental o institucional de un ordenamiento jurídico plural
propuesto o existente también se puede analizar desde seis ángulos diferentes:
▪
¿Es inclusivo el proceso adoptado para desarrollar el contenido y la estructura del
ordenamiento jurídico plural?
▪
¿Existen suficientes capacidades y recursos institucionales que garanticen
el funcionamiento efectivo del ordenamiento jurídico plural y que permita
salvaguardar los derechos humanos?
▪
¿Contribuyen las normas y el fondo del ordenamiento jurídico plural a promover
los derechos humanos?
▪
¿Existen salvaguardias procedimentales adecuadas y mecanismos institucionales
de examen?
▪
¿Son adecuadas las salvaguardias de derechos humanos ex ante y ex post previstas?
▪
¿En qué medida se garantizan los derechos humanos de forma más amplia?
Mayor desarrollo de las normas de derechos humanos
El presente informe sugiere que se requiere más investigación y análisis en las
siguientes áreas:
▪
el significado y la aplicación práctica de la debida diligencia en el contexto
de los ordenamientos jurídicos plurales, incluidos los no estatales.
▪
las normas del debido proceso para las disputas civiles (en el contexto del
arbitraje y los mecanismos cuasi-legales). Puede resultar útil elaborar una
serie de principios rectores siguiendo el modelo de los principios creados
para los mecanismos no judiciales como las comisiones de la verdad y
reconciliación.
▪
normas que rijan las disputas en torno al reconocimiento del matrimonio, el
divorcio y la adopción entre países y los asuntos conexos.
12 Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
▪
el impacto que tiene el reconocimiento de los ordenamientos jurídicos
no estatales (en particular los ordenamientos jurídicos de los pueblos
indígenas) en el ámbito de los derechos humanos. Es fundamental
fortalecer las mejores prácticas a nivel nacional. La investigación en esta
área también contribuiría a sustentar y estructurar el desarrollo de las
normas internacionales.
▪
La coherencia de las normas nacionales e internacionales pertinentes a los
ordenamientos jurídicos plurales. Los órganos y organizaciones nacionales e
internacionales de derechos humanos deben cooperar con la creación de normas
que contemplen de forma coherente e inclusiva los derechos de las mujeres,
los derechos de las minorías étnicas y religiosas, los derechos de los pueblos
indígenas, la orientación sexual, entre otros aspectos. También se requiere entablar
un diálogo sobre el derecho de familia entre las organizaciones de los derechos
de la mujer y las organizaciones principales de derechos humanos.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos 13
el Proceso de investigación
El presente resumen esboza los principales argumentos y hallazgos de un
informe de investigación que fue publicado en 2009 titulado Cuando los mundos
jurídicos se superponen: los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
estatales y no estatales.
Como primer paso, el Consejo elaboró un documento conceptual basado en
investigaciones previas realizadas por el Consejo, el cual se discutió en una
reunión de expertos celebrada en enero de 2008. El equipo de investigación
elaboró posteriormente un documento expositivo el cual, después de una serie
de consultas adicionales, condujo a la conclusión del diseño de proyecto.
Además de hacer una amplia revisión de la literatura, tanto de fuentes
académicas como no académicas, se elaboraron dos documentos de
antecedentes como parte de la investigación inicial. Posteriormente, el Consejo
solicitó la elaboración de dos documentos de investigación. El primero se trató
de un estudio comparado del pluralismo jurídico respecto a los derechos de los
pueblos indígenas en cuanto a la adopción y a la afiliación en Australia, Canadá,
Nueva Zelanda y los Estados Unidos de América . El segundo documento
consistió en una evaluación comparada de las leyes sobre el estatuto personal
de Egipto, India e Israel.
A finales de 2008 se realizaron dos talleres de investigación los cuales brindaron
oportunidades adicionales para profundizar la investigación. En estos talles
concurrieron expertos de diferentes regiones del mundo, entre los que figuraron
antropólogos legales, sociólogos, juristas internacionales de los derechos
humanos, activistas de organizaciones locales e internacionales de derechos
humanos, consultores en materia de desarrollo y profesionales de las ciencias
políticas.
El informe se fundamenta en una gran cantidad de investigaciones publicadas
y no publicadas, académicas y no académicas, y hace referencia a ellas. El
informe también se basó en las experiencias y los conocimientos de activistas
y defensores de los derechos humanos. La mayor parte de esta literatura son
investigaciones de campo realizadas por académicos, activistas y analistas de
políticas. Hay disponible un disco compacto que contiene una recopilación de
los materiales de investigación y de los recursos utilizados junto con una copia
impresa del informe.
Una gran cantidad de expertos provenientes de diferentes regiones y disciplinas
hicieron aportes al primer borrador del informe, los cuales contribuyeron de
manera significativa a mejorarlo con sus recomendaciones y sugerencias. El
borrador también se puso a disposición del público en el sitio web del Consejo
con el fin de que el público pudiera revisarlo y hacer comentarios.
14 Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
Reconocimientos
El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (CIPDH) desea
agradecer a todas aquellas personas que hicieron posible realizar con éxito
este proyecto y manifiesta, en particular, su gratitud a:
Los investigadores: Cassandra Balchin, Consultora de Investigación, quien
también dirigió la elaboración del borrador del informe; Yüksel Sezgin y Kirsty
Gover, quienes elaboraron varios documentos de trabajo para el proyecto;
Matthew John, con el apoyo de Anuj Bhuwania, quienes elaboraron varios
documentos de antecedentes; y a los asesores de proyecto: Prof. Anne
Griffiths, Imrana Jalal, Dr. Celestine Nyamu-Musembi, Gita Sahgal y Prof. Franz
von Benda-Beckmann.
Además, el Consejo expresa su agradecimiento a las siguientes personas
quienes dedicaron parte de su valioso tiempo para asistir a la primera reunión
de expertos y a los talleres de investigación subsiguientes, o para aportar
comentarios al borrador del informe, discutir el proyecto, o compartir materiales
e información con el Consejo: Abdullahi An-Na’im; Karima Bennoune; Judith
Beyer; Chetan Bhatt; Julian Burger; Claude Cahn; Kamala Chandrakirana; Sylvia
Chirawu; Mark Davidheiser; Marie-Benedicte Dembour; Christoph Eberhard;
Sally Engle Merry; Raquel Y. Fajarado; Julio Faundez; Miranada Forsyth; Yash
Ghai; Stephen Golub; Lisa Gormley; Kirsty Gover; Anne Griffiths; Manfred O.
Hinz; Sara Hossain; Robert Husbands; Jean Jackson; Mathew John; Christina
Jones-Pauly; Helene Maria Kyed; Leslie Lois; Hallie Ludsin; Vivek Maru; Ingrid
Massage; Juliane Neuhaus; Enyinna Nwauche; Celestine Nyamu-Musembi;
Chidi Odinkalu; Pragna Patel; Mireya Maritza Pena Guzman; Faustina Perreira;
Bishnu Raj Upreti; Gita Sahgal; Yüksel Sezgin; Dina Siddiqi; Rachel Sieder;
Shannon Speed; Rodolfo Stavenhagen; Gila Stopler; Franz von BendaBeckmann; Sohail Akbar Warraich; Marcus Weilenmann; Lynn Welchmann;
Richard A. Wilson; Gordon Woodman; Nira Yuval-Davis.
El Consejo agradece también a Steve Ako Tanga, James Douglas, Sandra
Oyella, y Tom Sanderson, quienes, como pasantes, brindaron apoyo de
investigación y otros tipos de asistencia.
Vijay Kumar Nagaraj, Director de Investigación del Consejo, tuvo a cargo la
dirección y la administración del proyecto.
El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos desea agradecer
por su financiamiento al Departamento para el Desarrollo Internacional del Reino
Unido (DFID), al Ministerio Federal Alemán para la Cooperación Económica y el
Desarrollo (BMZ), y la Agencia Alemana para la Cooperación Técnica (GTZ), el
Ministerio de Asuntos Exteriores de Holanda, el Ministerio de Asuntos Exteriores
de Noruega, la Agencia Sueca de Cooperación Internacional para el Desarrollo
(SIDA), la Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación (COSUDE), la
Fundación Ford (Nueva York), la Agencia Católica para el Desarrollo (CAFOD)
(Reino Unido), y un donante anónimo. El contenido de este informe no
necesariamente refleja las opiniones o políticas de los donantes.
Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos 15
NOTES
1
de Sousa Santos en Dupret, Baudouin. “Legal Pluralism, Plurality of Laws, and Legal
Practices: Theories, Critiques, and Praxiological Re-Specification.” European Journal of
Legal Studies 1 (2007), p. 9.
2
Stavenhagen, Rodolfo. Human Rights and Indigenous Issues: Report of the Special Rapporteur
on the Situation of Human Rights and Fundamental Freedoms of Indigenous Peoples. Naciones
Unidas consejo económico y social, E/CN.4/2004/80, 2004b, párrafos 54 y 67.
3
Declaración para conmemorar el vigésimo quinto aniversario de la adopción de CEDAW,
13 de octubre de 2004 : www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw25anniversary/
cedaw25-CEDAW.pdf.
4
Bennoune, Karima. “Secularism and Human Rights: A Contextual Analysis of Headscarves,
Religious Expression, and Women’s Equality Under International Law.” Columbia Journal of
Transnational Law 45, no. 2 (2007), p. 404.
5
Kyed, Helene M., y Lars Buur. State Recognition and Democratization in Sub-Saharan Africa:
A New Dawn for Traditional Authorities? New York: Palgrave MacMillan, 2007, p. 12.
6
Tibi in Galanter, Marc, y Krishnan Jayanth K. “Personal Law Systems and Religious Conflict:
A Comparison of India and Israel.” En Religion and Personal Law in Secular India: A Call
to Judgment, editado por Gerald James Larson. Bloomington: Indiana University Press,
2002.
7
Pradhan, Rajendra. Negotiating Multiculturalism in Nepal: Law, Hegemony, Contestation
and Paradox. 2007, p. 3. www.uni-bielefeld.de/midea/pdf/Rajendra.pdf.
8
Merry, Sally E. Human Rights and Gender Justice: Translating International Law into Local
Justice. Chicago: University of Chicago Press, 2006, pp. 8–9 y 222.
9
Eckert, Julia. Governing Laws – On the Appropriation and Adaptation of Control in Mumbai.
Max Planck Institute for Social Anthropology, Working Paper no. 33, 2002, p. 17.
10
Esta situación resulta particularmente evidente en el caso de los derechos de las mujeres
y su participación.
11
Benda-Beckmann, Franz von, Keebet von Benda-Beckmann, J. Eckert, F. Pirie, y B. Turner.
Vitality and Revitalisation of Tradition in Law: Going Back into the Past or Future-Oriented
Development? Max Planck Institute for Social Anthropology, Report 2002–2003: 296–306
(pp. 300–302).
12
Esto permite a las “élites indígenas dominantes de África elegir tanto el foro y la localidad
del proceso de justicia… Es posible, por ejemplo, que un hombre con poder acepte de
manera inverosímil la igualdad marital (en virtud del derecho civil) y que a la vez rechace
la igualdad de género (al amparo del derecho consuetudinario)”. Odinkalu, Chidi Anselm.
“Poor Justice or Justice for the Poor? A Policy Framework for Reform of Customary and
Informal Justice Systems in Africa.” En The World Bank Legal Review, Volume 2: Law,
Equity, and Development, edited by Caroline Mary Sage y Michael Woolcock. The World
Bank/Martinus Nijhoff, 2006, pp. 157–158.
13
ALRC.
14
Charters, Claire. “Universalism and Cultural Relativism in the Context of Indigenous
Women’s Rights.” En Human Rights Research, editado por P. Morris y H. Greatrex. Victoria
University of Wellington. Wellington: Milne Printers Limited, 2003, p.21.
15
Véase Stopler, Gila. “Contextualizing Multiculturalism: A Three Dimensional Examination of
Multicultural Claims.” Law and Ethics of Human Rights 1, edición 1, artículo 10 (2007).
16
Informa, pp.149–156.
16 Cuando los mundos jurídicos se superponen: Los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos
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© 2010 Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos. Todos los derechos
reservados.
Ilustración de la portada: © The Trustees of The British Museum. Tejido teñido con barro
(bogolanfini). Pueblos bamana, mediados del Siglo 20. de Mali, África Occidental. Diseño y
composición: Fairouz El Tom, Coordinadora de Relaciones Externas y de Publicaciones del
Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos, y Benjamin Peltier. Traducción de
Sabino Morera. Impreso por Imprimerie Gasser SA, Le Locle, Suiza.
Papel FSC, tintas de origen vegetal
Impresión clima neutral – www.climatepartner.com – Proyecto n° SC2010060702
El resumen destaca el impacto en el ámbito de los derechos humanos y los dilemas
asociados con los ordenamientos jurídicos plurales estatales y no estatales, como las
leyes de familia basadas en la religión, las prácticas jurídicas consuetudinarias y los
mecanismos de resolución alterna de conflictos. Sustentado en ejemplos de varios
ordenamientos jurídicos plurales de todo el mundo, el informe propone una serie de
principios y un marco orientador para los profesionales de los derechos humanos y las
autoridades encargadas de formular políticas. El informe también presenta los desafíos
relacionados con la incorporación del derecho no estatal en el derecho estatal, así como
los desafíos relativos al reconocimiento de las diferencias culturales en el sistema jurídico
y a la reforma del sector judicial. Asimismo, el informe pone énfasis en la controversial
naturaleza de la cultura, sobre todo en lo referente a la igualdad de género, la libertad
religiosa y los derechos de los pueblos indígenas, y recomienda hacer análisis basados
en evidencias de los ordenamientos jurídicos plurales que prestan particular atención a
las personas que se encuentran al margen del derecho estatal y no estatal, así como a la
igualdad entre las comunidades y en el seno de ellas.
“Una excelente declaración...El análisis es objetivo y equilibrado, y sin duda alguna
desafía a la comunidad de derechos humanos no sólo a evaluar la situación sino
también a actuar”.
Rodolfo Stavenhagen
Antiguo Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas
“Excelente… muy interesante e instructivo”
Abdullahi A. An-Na’im
Profesor de Derecho de la Cátedra Charles Howard Candler,
Facultad de Derecho, Universidad de Emory
“Exhaustivo, muy sustancial y bien escrito… el estudio viene a cerrar
una importante brecha de la literatura, además de proporcionar ideas muy útiles
y de ser una fuente de inspiración para los profesionales
del desarrollo que trabajan en el ámbito de las reformas jurídicas”.
Juliane Osterhaus
Jefa del Proyecto “Implementar los derechos humanos en la cooperación para el desarrollo”
Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ-Cooperación técnica alemana) GmbH
“Este informe presenta un argumento convincente de que los ordenamientos jurídicos
plurales constituyen instrumentos de intervención que no pueden pasar inadvertidos
por los profesionales de los derechos humanos”.
Imrana Jalal
Asesora de Derechos Humanos, Equipo Regional de Recursos de Derechos Humanos (RRRT)
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