Análisis de la función del Asesor en Río Negro

Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur
ROL DEL ASESOR DE MENORES – CONFUSIÓN CON LA FIGURA DEL
QUERELLANTE. LA SITUACIÓN DEL MENOR VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL.
I.
Introducción – La concepción histórica del rol del Asesor de Menores
En la actualidad, en la que respecta a niños, niñas y adolescentes involucrados en un proceso
penal, el Ministerio Público se encuentra conformado por tres actores: el fiscal, encargado de
representar los intereses de la sociedad y de la investigación penal frente a un hecho delictivo; el
defensor, quien se encarga de realizar las pretensiones defensivas a favor del imputado; y el asesor
de menores, que tiene entre sus funciones “la representación y defensa en juicio de los menores e
incapaces (conforme el Art. 78 Inc. L de la ley K 2430 de Río Negro).
Previo a cualquier análisis, resulta necesario recordar que la figura del asesor de Menores
fue concebida jurídicamente en un paradigma en el cual se consideraba a las personas menores de
edad objetos de derecho, de tutela, compasión y represión y, en consecuencia, el mundo adulto no
les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana.1
Dicha figura, tenía sentido en la medida en que se concebía normativamente al niño como
incapaz, como una institución de "protección”, considerándolos como objetos de protección-tutela,
donde sus intereses eran llamados a ser protegidos-tutelados por el Asesor Público de Menores, sin
que en nada interfiera la voluntad del representado.
Ahora bien, luego de la incorporación de la CDN a la CN y la sanción de la ley 26.061, se
genera un cambio de paradigma en el cual el niño, niña y/o adolescente pasa a ser tratado como
sujeto de derecho. Es en esta lógica que al analizar la figura del Asesor de menores e incapaces, el
mismo debe funcionar en cada caso como órgano de control del debido proceso, es decir, que el rol
que le cabe es el de asegurar el efectivo goce de los derechos que le asisten.
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BELOFF, Mary, en “Niños, jóvenes y sistema penal: abolir el derecho que supimos
concebir”, extraído de la pagina web: www.derechopenal.com, el 16/11/10.
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II.
El derecho de Defensa: El derecho a ser oído y a contar con un abogado especializado
El derecho de defensa en juicio está compuesto por la defensa material y técnica. La defensa
material se traduce en el derecho a ser oído y exige el conocimiento previo por parte del niño de los
hechos que se le imputan para poder ejercerlos adecuadamente. Garantiza de modo indudable la
participación personal y en calidad de parte de los niños/as y adolescentes. Este derecho está
consagrado en la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 12 y la ley 26.061, en sus
artículos 24 y 27 inciso 1).
Se establece en forma imperativa que el niño deberá ser escuchado cada vez que así lo
solicite. El mismo, para una correcta interpretación y efectivo goce, debe ser garantizado
conjuntamente con el derecho de participar activamente en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño.
El derecho de Defensa técnica, consiste en la garantía de disponer de asistencia jurídica para la
preparación y presentación de una estrategia eficaz de defensa. Se trata de asegurar la posibilidad de
efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y pruebas, y contradecir las contrarias, con
la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. Ésta debe estar garantizada por el Estado en forma
gratuita y debe ser representada por un profesional del derecho especializado en la materia (principio de
especialidad).
La ley 26.061 establece como garantía mínima en todo procedimiento judicial el derecho
que tiene todo niño “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine.” (Art. 27 inciso c).
La ley nacional es clara y determinante al establecer que todo niño que se ve afectado por un
proceso –sea judicial o administrativo- tiene derecho a designar un abogado de su confianza, y en
caso que no lo designe el Estado le deberá asignar uno de oficio. Así las cosas, se esta en presencia
de una garantía que obliga al Estado a hacerla efectiva, es decir, mientras que para el niño es
optativa la designación de un abogado de su confianza para el Estado es una obligación. Caso
contrario, se comprometen otras garantías constitucionales, como el debido proceso.
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III.
El rol del Asesor de Menores a la luz del paradigma de la protección integral. La
figura de la querella.
Efectuadas las aclaraciones precedentes, el tema analizar, es ¿Cuál es el alcance de la
intervención del asesor de menores en el nuevo paradigma de la protección integral cuando una
persona menor de edad es victima de una infracción a la ley penal?; y la segunda cuestión es ¿como
se efectiviza el derecho de defensa en sentido amplio (comprendiendo el derecho de defensa técnico
y a ser oído) cuando se trata de un niño victima de un delito ?
En relación al primer interrogante, cabe destacar que de una interpretación armónica entre la
normativa interna de Río Negro, la ley nacional y la CDN, se desprende que en estos casos la
función del asesor consiste en desempeñarse como órgano de control del debido proceso y no la de
asumir el rol de asistencia directa ni control social de los representados, que son competencias
propias del Poder Ejecutivo y el Ministerio Fiscal.
De esta forma, en aquellos casos en donde el menor es víctima, en pos de resguardar los
derechos del niño a ser oído, a participar activamente en todo proceso que lo involucre y a contar
con una asistencia letrada especializada; la función del asesor debe acotarse a promover y velar
porque al niño se le garantice la representación por medio de un abogado, no sólo en su calidad de
niño sino también en su calidad de víctima (Art.74 y 75 Código Procesal Penal de Río Negro).
En relación a la segunda cuestión, los Arts. 67 y 75 inc. 16 del Código procesal penal de Río
Negro establecen la posibilidad de que quien resulte víctima pueda constituirse en querellante.
Específicamente el Art. 75 Inc. 16 instituye que “tiene derecho a constituirse en parte querellante
y, si no contare con medios suficientes para contratar un abogado particular, el Estado deberá
proveérselo gratuitamente”
Las herramientas están dadas para que el niño, por medio de su abogado de confianza, se
constituya en querellante, y de esta forma pueda apelar una decisión que resulte contraria a sus
interese, defender sus derechos, participar activamente del proceso facultándolo a alegar hechos
nuevos, aportar pruebas, replantear pruebas indebidamente denegadas o respecto de las cuales
hubiese mediado una errónea interpretación y la producción de prueba.
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Sostener lo contrario conlleva a violar principio básicos del derecho penal como son el de
igualdad de armas ya que si tanto el fiscal como el asesor (que es funcionario del Estado) tiene
facultades de recurrir, se efectúa una doble acusación impropia a nuestro sistema.
Finalmente cabe destacar que en virtud de la sanción de la ley 26061 y considerando lo
regulado en el Art. 27, el Inc. L del Art. 78 de la ley K 2430, este último queda tácitamente
derogado por dos principios básicos del derecho: ley posterior deroga ley anterior; y ley especial
deroga ley general. La nueva ley aplicable a la materia se ocupa específicamente de establecer la
efectivización del ejercicio del derecho de defensa en el marco del paradigma de la “protección
integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.
Clínica Penal Juvenil
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