Principio de supremacía de la realidad - Base de Expertos

Principio de supremacía de la realidad
Ab. Pablo Oswaldo Dávila C.
Miembro de la Red Mundial de Conferencistas
Miembro de la Base de Expertos de la RICG
Amigos de la Comunidad Internacional, deseo compartir la solución práctica a un problema
que se suscita frecuentemente en la realidad de la Contratación Pública ecuatoriana, toda vez
que las compras gubernamentales son eminentemente electrónicas y, en ciertos casos, no existe
coherencia lógica entre los sistemas y herramientas informáticas que permiten su tramitación
frente al universo normativo que la regula, o bien no guarda coherencia con la realidad del
proceso físico.
En el presente documento, expongo un tema que he publicado en mi último libro1:
El Art. 28 de la LOSNCP determina que: “Los procedimientos establecidos en esta Ley, se
tramitarán preferentemente utilizando herramientas informáticas, de acuerdo a lo señalado en
el Reglamento de esta Ley”. Por lo tanto, debe entenderse al portal institucional como la
herramienta de transparencia que facilita las transacciones del Estado.
En ciertas ocasiones se observa que el portal no guarda coherencia con el universo normativo
que regula el Sistema Nacional de Contratación Pública o con la realidad procesal de un
determinado proyecto, generando una especie de confusión en las personas que lo utilizan.
En estos casos puntuales, surge el principio de supremacía de la realidad, que consiste en que,
la realidad procesal y la realidad material están por encima de la realidad del portal
institucional, en aquellos casos que éste último no está en las condiciones para publicar todas
las cosas que permite hacer el Derecho Administrativo. Por su puesto que dicha realidad
procesal debe estar sustentada en documentos que la respalden y siguiendo los trámites
correspondientes.
La realidad procesal, consiste en todos los documentos que conforman el proceso
administrativo respaldo de la contratación, tiene total validez siempre y cuando guarde
coherencia con el universo jurídico que regula el Sistema Nacional de Contratación Pública.
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DÁVILA CASTRO, Pablo Oswaldo; “Teoría General de la Contratación Pública Ecuatoriana”, Quito – Ecuador, Editora Jurídica
Cevallos, 2015, Pág. 233-236.
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La realidad material, tiene que ver con las actuaciones de la vida cotidiana resultantes de la
relación contractual pública, cuyos resultados necesariamente deben recogerse por escrito
como respaldo.
A manera de ejemplo, me permito indicar la problemática sobre el inicio de la actividad
contractual, en el portal institucional, únicamente hay dos posibilidades: la primera es la fecha
de suscripción del contrato; y, la segunda opción es la fecha de notificación de la disponibilidad
del anticipo. Estas opciones no pueden ser las únicas, puesto que se debe considerar cada caso
en particular.
Tal es el caso de construcción de obras, que si bien es cierto, el contrato puede estar suscrito
debida y formalmente, otra cosa es que inicie el plazo de ejecución; lo correcto es, que el plazo
inicie desde la fecha de autorización por escrito de inicio de los trabajos por parte del
administrador del contrato, porque constituye una competencia de este funcionario, así lo
dispone la Norma de Control Interno de la CGE 408-17: “Son funciones del administrador del
contrato, entre otras: e) Autorizar el inicio de la obra o de cualquier trabajo no contemplado
en los planos originales, que deba cargarse a los fondos destinados al proyecto.
Del mismo modo, la Resolución INCOP No. 053-2011, en su artículo 6 señala: “En los
procesos de contratación pública para la ejecución de obras, deberá publicarse en el portal
COMPRASPUBLICAS, lo siguiente: a. Orden de inicio de trabajos…”.
Es decir que, el portal institucional no guarda coherencia con la normativa que regula este tema
particular, por lo tanto primará la realidad procesal frente a la información electrónica.
Finalmente, para comprender la realidad material analizaremos lo siguiente: no tiene sentido
iniciar el plazo contractual en los dos momentos preestablecidos por el portal institucional,
porque se trata de actividades materiales y momentos diferentes. Una cosa es la suscripción del
contrato, otra la entrega del anticipo, otra la notificación de disponibilidad del anticipo; y, otra
muy diferente la autorización expresa de inicio de los trabajos. Porque puede darse el caso que,
el contrato se encuentre firmado, se entregó y notificó la disponibilidad del anticipo, pero si el
administrador del contrato no autoriza formalmente el inicio de los trabajos, sencillamente no
comienza la ejecución del cronograma de los trabajos, que tiene directa relación con la
ejecución del objeto contractual.
La autorización por parte del administrador del contrato, respecto del inicio de los trabajos,
tiene una dualidad jurídica:
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a) Una formal.- Que es el documento que contiene el respaldo para el expediente de
contratación, se trata del documento suscrito por el administrador del contrato, autorizando el
inicio de la obra, documento que obligatoriamente debe ser publicado en el portal. Este tiene
que ver con la realidad procesal.
b) Una material.- Que son los actos conducentes por parte del administrador del contrato para
que el contratista pueda ingresar al lugar donde se realizará la construcción. Es decir que, no
basta el mero documento como tal, sino las actuaciones materiales por parte de la
Administración Pública, en este caso, representada por el administrador del contrato, para
brindar las facilidades necesarias al contratista para comenzar la ejecución de los trabajos. Esta
tiene que ver con la realidad material.
Hoy por hoy, el portal institucional, en la etapa contractual calcula automáticamente el valor
de las multas que debe imponerse al contratista. Pero no es argumento suficiente citar la cifra
que arroja el portal al momento de determinar formalmente la multa, porque no guarda
coherencia con la realidad procesal ni material. Todos sabemos que, al menos en el caso de
construcción de obras, el valor diario de la multa multiplicado por una cierta cantidad de días,
son valores altos, por los cuales los contratistas seguramente pelearán, y no es argumento
suficiente de la Administración Pública al momento de determinar y ejecutar la multa, porque
no guarda coherencia con el principio de supremacía de la realidad.
Finalmente, en caso de llegar a ejecutar una multa, con el vago argumento de la cifra que arroja
el portal institucional, más allá de las impugnaciones a las que pueda haber lugar (LOSNCP,
Art. 71, último inciso), se estaría vulnerando los principios de legalidad y trato justo,
consagrados en el Art. 4 de la LOSNCP; ni tampoco se estaría interpretando correctamente la
ejecución contractual, acorde los presupuestos del Art. 5 de la misma Ley.
Es indispensable que el Ente Rector de la Contratación Pública ecuatoriana adapte las
herramientas informáticas al marco jurídico que lo regula, así como a la realidad nacional.
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