Concepto 85791 de 2011_Superintendencia de Sociedades

CONCEPTO 85791 DE 2011
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ASUNTO: Diversos asuntos sobre S.A.S.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-201950, mediante el
cual eleva algunas inquietudes relacionadas con la sociedad por acciones simplificada, las cuales paso a
resolver en el mismo orden planteado en su consulta:
1. Las SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS S.A.S. requieren de algún tipo de permiso
especial o autorización previa por parte de SOCIEDADES para la negociación de los diversos tipos de
acciones permitidos en 1258 de 2008?
R/. Sobre el particular, me permito manifestarle que si bien el artículo 390 del Código de Comercio
establecía que para la colocación de acciones, las sociedades en general debían obtener previamente
autorización de de Sociedades, dicha disposición fue modificada por los artículos 84 numeral 9º y 85
numeral 3º de 222 de 1995, lo que significa que la referida autorización solo tiene lugar tratándose de
colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que
pretendan adelantar sociedades vigiladas por esta Entidad, o de colocación de cualquier tipo de acciones
que proyecten llevar a cabo sociedades sometidas al control de la misma.
En este orden de ideas, la colocación de acciones del capital de una sociedad por acciones simplificada,
S.A.S., que se encuentre únicamente sujeta a la inspección de esta entidad, no necesita de autorización
de de Sociedades, así, a menos que se trate de la colocación de acciones con dividendo preferencial y
sin derecho a voto y de acciones privilegiadas por parte de una S.A.S. vigilada por la entidad (Decreto
4350 de 2006), o que se trate de una S.A.S. sujeta al control de este organismo (Art. 85 Ley 222 de
1995), en cuyo caso deberá solicitar autorización para colocar cualquier tipo de acción.
2. Para el tema de negociación de acciones, respecto de las SOCIEDADES POR ACCIONES
SIMPLIFICADAS S.A.S. se puede omitir el Reglamento de Negociación o colocación de acciones y
negociar libremente las acciones, según la característica esencial de la flexibilidad administrativa y
estatutaria que permite el híbrido societario que representa S.A.S.?
R/. En primer lugar, cabe mencionar que de conformidad con el artículo 45 de 1258 de 2008, la sociedad
por acciones simplificada, S.A.S., se rige por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por
las normas legales que rigen la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias,
por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio, de lo
cual, para efecto de dar respuesta a su consulta que se refiere específicamente a una S.A.S., resulta
imperioso consultar, en primer lugar los estatutos sociales de una sociedad de este tipo para verificar si
los mismos contemplan el procedimiento que debe seguirse en caso de la colocación de acciones en
reserva.
En el evento que los estatutos sociales de la compañía no mencionen nada sobre el tema, corresponde,
según la norma citada, aplicar lo concerniente sobre el particular respecto de las sociedades anónimas, a
las cuales les corresponde acogerse obligatoriamente a los artículos 385 y s.s. del Código de Comercio
que sujeta la colocación a la previa elaboración de un reglamento para tal efecto, lo que no obsta para
que el aumento, cuando sean otras las condiciones, se efectúe de otras formas excepcionales como son
por ejemplo, mediante el pago de dividendo en acciones, la capitalización de créditos, el aumento del
valor nominal de las acciones, etc., casos en los cuales como no hay lugar a la celebración de un contrato
de suscripción, porque no se dan los presupuestos para ello, no se requiere el reglamento.
3. Para la negociación de ACCIONES DE PAGO O DE INDUSTRIA QUE SE ESTABLEZCAN EN UN
ACTO UNILATERAL O CONTRATO DE SOCIEDAD DE S.A.S. se requiere o no algún tipo de
autorización previa, permiso previo o aval por parte de SOCIEDADES o el MINISTERIO DE
PROTECCIÓN SOCIAL o en su defecto las acciones de podrían negociar libremente?
R/. En ningún caso esta entidad cuenta con facultad para autorizar que un accionista negocie acciones
de su propiedad.
De otra parte, es sabido que la sociedad anónima simplificada, puede emitir acciones de pago con las
cuales puede cancelar obligaciones laborales (Parágrafo, artículo 10 Ley 1258 de 2008), caso en el cual,
es necesario ajustarse a lo dispuesto en puesto que el hecho de pagar a un empleado con acciones,
constituye un pago en especie.
Quiere decir esto, que el pago de salarios con acciones de pago efectuado a trabajadores, no puede
exceder del 50% del salario para aquellos salarios superiores al , y para los trabajadores que devengan
un mínimo, el pago en especie no puede ser superior al 30%, según lo contempla el artículo 129 del
código sustantivo del trabajo, sin que para el efecto medie autorización del Ministerio de Protección
Social.
4. Qué se entiende por el PROTOCOLO DE FAMILIA INCORPORADO S.A.S.?
R/. Se tiene que, en términos generales, el protocolo o constitución de familia es un acuerdo (contrato)
suscrito formalmente entre los miembros de una familia que se han asociado para constituir empresa,
cuyo objetivo es el de regular las relaciones entre los miembros de la familia y la empresa familiar, con el
propósito de garantizar, en el largo plazo, el bienestar de la familia y del negocio.
Esta definición aplica para empresarios que integren una misma compañía, independientemente del tipo
societario al cual éstos prefieran acogerse.
5. Un menor de edad, debidamente representado por sus padres, puede adquirir acciones que emita una
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S.?
R/. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2
de 222 de 1995, los incapaces (condición que se predica de los impúberes y los menores adultos que no
han obtenido la habilitación de edad) no podrán ser socios de sociedades colectivas, ni gestores de
sociedades en comandita, lo que obedece a la responsabilidad solidaria e ilimitada que en ellas asumen
dichos socios.
En los demás casos, considerando la limitación de la responsabilidad a sus respectivos aportes, éstos
podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según
el caso.
De lo anterior se desprende, que tratándose de sociedades por acciones simplificadas, no existe
legalmente óbice para que en ellas intervengan como accionistas, menores de edad, caso en el cual
como advierte la ley, deberán actuar por conducto de sus representantes, si son impúberes, o con
autorización de los mismos, des ser éstos púberes.
Lo anterior, no resulta óbice para que en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada se
restrinja la participación en el capital social de accionistas menores de edad.
6. Según las funciones de control y vigilancia de SOCIEDADES cuáles son los requisitos legales que
debe cumplir un PROTOCOLO DE FAMILIA INCORPORADO S.A.S.?
R/. Dentro de las funciones de inspección, vigilancia y control que esta entidad ejerce respecto de sus
supervisadas no se encuentra la de pronunciarse respecto de la legalidad de los protocolos de familia que
éstas suscriben.
7. Si en un protocolo de familia incorporado a una S.A.S. se permite que los herederos de los accionistas
fallecidos adquieran en forma directa los derechos y la calidad de socios accionistas al interior de S.A.S.,
sin la necesidad imperativa de entrar a un juicio sucesorio, en este caso, cuál sería el proceso que
deberían adelantar los herederos?
R/. El tema debe quedar íntegramente regulado en los estatutos sociales.
8. Nos informen los casos en que se requiere la elaboración y utilización de un reglamento de colocación
de acciones para empresas que adopten la figura de S.A.S.?
R/. Considera esta oficina que esta inquietud ha sido absuelta en la respuesta a la pregunta No. 2.
9. Cuáles son los tipos de acciones que se pueden incorporar a los estatutos de una S.A.S. y cuál de
estos tipos de acciones permitidos a las S.A.S. requieren autorización previa para su negociación?
R/. En cuanto a la naturaleza de las acciones que pueden crearse al interior de la sociedad por acciones
simplificada, tenemos que el artículo 10 de 1258 de 2008 dispone que "Podrán crearse diversas clases y
series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas
legales respectivas: (i) acciones privilegiadas (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a
voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago", relación de clases de acciones que
no pretende ser restrictiva, permitiendo que los accionistas creen el tipo de acciones que más les
convenga, según sus propias necesidades.
En cuanto a la inquietud relacionada con la necesidad de que esta entidad imparta autorización alguna
previa a la negociación de las acciones que componen el capital de una sociedad por acciones
simplificada, considera esta oficina que se ha dado respuesta en el punto 3°.
10. En qué consiste la sindicalización accionaria establecida en 1258 de 2008?
R/. El concepto a que usted alude es al de "sindicación de accionistas" que consiste en el contrato
colectivo o plurilateral, por el cual varios accionistas de una sociedad combinan la manera de ejercer su
derecho de voto conjuntamente, no enajenas sus acciones a terceros ajenos a la compañía, etc.
Para el caso específico de la sociedad por acciones simplificada, el artículo 24 de 1258 de 2008 prevé la
figura de la sindicación de accionistas a través de los acuerdos a que éstos lleguen en relación con la
compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el
ejercicio del derecho de voto, la persona quien habrá de representar las acciones en la asamblea y
cualquier otro asunto lícito.
Tal como determina dicho artículo, dichos acuerdos deben ser acatados por la compañía cuando
hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que
su término no fuere superior a diez años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por
períodos que no superen los diez años.
11. Cuál es el procedimiento legal que se debe seguir para realizar una venta total de activos de una
S.A.S. según lo establecido en 1258 de 2008?
R/. De acuerdo con el artículo 32 de 1258 de 2008, la enajenación global de activos en la sociedad por
acciones simplificada supone la previa aprobación de la medida por parte de la asamblea de accionistas,
la cual puede darse por uno o más accionistas que representen al menos la mitad más una de las
acciones presentes en la reunión. De conformidad con el parágrafo del referido artículo, la enajenación
global de activos estará sujeta a la inscripción en el Registro Mercantil.
Este esquema no contempla ningún trámite de oposición por parte de los acreedores de la compañía, ni
establece responsabilidades solidarias entre la sociedad enajenante y el adquirente de lo vendido.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de
los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.