Continúan las sociedades unipersonales: Una aproximación a las

Continúan las sociedades unipersonales: Una aproximación a las
características de las SAS - Gustavo Adolfo López Díaz
Por: Gustavo Adolfo Lopez Diaz
Con la expedición de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, se crea en
Colombia las SAS – Sociedades por Acciones Simplificadas; luego de casi dos
años de discusión. Con profundos contradictores y apasionados impulsores y
defensores.
La Ley contiene 46 artículos y, adiciona al Código de Comercio, ya que crea una
nueva figura societaria, su constitución y prueba, reglas especiales sobre el
capital y las acciones, organización, reformas estatutarias y reorganización,
disolución y liquidación y, disposiciones finales.
Definición y constitución
El artículo 1 ya define que las SAS podrán ser constituidas por una o varias
personas naturales o jurídicas y ésta normativa, en concordancia con el inciso
segundo del artículo 46, es la que le da permanencia en la legislación mercantil
colombiana a las sociedades unipersonales pero bajo esta ley y no como fueron
creadas en la ley de emprendimiento, artículo 22 de la Ley 1014 de 2.006. Esto
es, que no se les aplicará la legislación vigente a las empresas unipersonales de
donde deviene su nombre.
Lo anterior significa que una persona natural se podrá constituir en sociedad
por acciones simplificada, con los beneficios de la ley de emprendimiento pero
con las formalidades y efectos de las SAS, igual puede suceder con una persona
jurídica; es decir ya no se les dará el tratamiento establecido en la Ley 222 de
1995 y por tanto se asimilarán a sociedades anónimas y no a limitadas. Así se
puede inferir de la lectura de los artículos 1 y 2 de la nueva ley, puesto que el
segundo es claro en señalar que para efectos tributarios se regirá por las reglas
aplicables a las sociedades anónimas, pero igual dice que esta sociedad es una
sociedad de capitales y ello implica que, no de personas ampliando su
tratamiento del efecto tributario a todos los demás.
Responsabilidades
Para los propósitos perseguidos por las personas naturales al constituirse en
empresas unipersonales (Ley 222 de 1995) ó sociedades unipersonales (Ley
1014 de 2006), pues será esta nueva norma una mejor opción para su
operatividad y su limitación de responsabilidades, pues el mismo inciso segundo
del artículo primero señala que “el o los accionistas no serán responsables por
las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que
incurra la sociedad”. Queda la duda sobre el alcance de la última frase
resaltada. (Negrilla fuera de texto)
Este tipo de sociedad se puede constituir mediante documento privado, pero si
para su constitución se involucran activos que requieren de transferencia
mediante escritura pública entonces deberá hacerse por escritura pública. Si se
realiza con documento privado, éste requerirá de una autenticación antes de
ser registrado en la Cámara de Comercio.
Si es documento privado o público no es inscrito en la Cámara de Comercio se
entenderá, que si son varias personas las constituyentes, es una sociedad de
hecho y, si es una persona se la asumirá como una persona natural y las
responsabilidades se asumirán como tal. Es decir no basta con la simple
constitución sino que deberá registrarse en la Cámara de Comercio.
Control
A diferencia de lo que planteaba el primer proyecto de ley, que el Estado
brillaba por su ausencia en acto de coherencia total con el modelo
socioeconómico neoliberal de cero intervencionismo; aquí se entrega a las
Cámaras de Comercio una función de control de formalidades legales
establecidas, que básicamente será la misma que ejercen en la actualidad antes
de proceder al registro de las sociedades o personas naturales como
comerciantes.
Mercado de valores
Es importante resaltar que las SAS serán unas incapacitadas para cotizar sus
acciones y demás valores que emitan en el mercado de valores abierto a través
del Registro Nacional de Valores y Emisores.
Suscripción y pago de capital
Para constituir este tipo de sociedad no se requiere de los mínimos señalados
en el estatuto mercantil en cuanto a la suscripción no inferior al 50% del capital
autorizado y el pago de la tercera parte de lo suscrito. Las acciones se podrán
pagar en un máximo de dos años. Queda a libertad de los socios establecer
porcentajes mínimos o máximos para suscripción y pagos.
Fiducia mercantil
De vital importancia la permisividad que da la norma para que las acciones de
este tipo de sociedades puedan estar radicadas en una fiducia mercantil
formando patrimonio autónomo, con el cumplimiento de los requisitos allí
establecidos.
Revisoría fiscal
De especial interés es lo que la ley hace con esta figura, puesto que
textualmente dice: “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que
proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser
contador público titulado con tarjeta profesional vigente”.
Cuando el texto expresa que por exigencia de la ley, la primera pregunta que
surge es cuál ley?. Podría pensarse que la Ley 43 de 1990 en su artículo 13,
parágrafo segundo, pero también podría ser el Decreto-Ley 410 de 1971
(Código de Comercio), puesto que si para efectos tributarios la asimila a
sociedad anónima entonces deberá recurrirse al artículo 596 del Estatuto
Tributario que en su numeral 6 establece que como contenido de la declaración
de renta se requiere de la firma del revisor fiscal cuando se trate de
contribuyentes obligados a llevar contabilidad y que de conformidad con el
Código de Comercio están obligados a tener revisor fiscal, y dado que el artículo
203 del normado mercantil ordena que deberán tener revisor fiscal las
sociedades por acciones y ésta nueva sociedad es por acciones. Queda
planteada la inquietud.
Lo cierto es que desde el primer borrador, que eliminaba prácticamente la
revisoría fiscal de estas nuevas sociedades y, si por decisión voluntaria lo
proveían no sería obligatorio que sea Contador Público el que lo ejerza, al texto
definitivo se avanzó sustancialmente en beneficio del interés público.
Un pequeño tema de forma que se aprecia aquí y debe eliminarse del lenguaje
de los Contadores es la palabra resaltada con negrilla, puesto que en Colombia
desde la vigencia de la Ley 43 de 1990 solo se habla de Contador Público y no
se hace distinción entre titulado y autorizado.
De otra parte el segundo inciso del artículo 28 de esta ley que trata de revisoría
fiscal señala que: “En todo caso las utilidades se justificarán en estados
financieros dictaminados por un Contador Público independiente”. En virtud de
una primera interpretación teleológica se debería entender que cuando se habla
de utilidades se refiere a resultados, puesto que sólo se dictaminarían estados
financieros de sociedades por acciones simplificadas que reflejen utilidades y,
qué pasaría con aquellos que presenten pérdidas.
Transformación
En el artículo 31 de la ley se
permite que cualquier sociedad podrá
transformarse en SAS, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos.
Eliminan prohibiciones
La SAS puede repartir utilidades sin la mayoría y condiciones señaladas en los
artículo 155 y 454 del Código de Comercio, los administradores y empleados de
este tipo de sociedad si podrán representar acciones distintas de las propias y
podrán votar en la aprobación o no de estados financieros, los miembros de
juntas directivas que ostenten simultáneamente cargos directivos lo podrán ser
de mas de cinco juntas, los administradores podrán enajenar o adquirir
acciones de la misma sociedad aún estando en ejercicio de sus cargos, si
podrán formar parte de las juntas directivas haciendo mayoría personas ligadas
entre por matrimonio o por parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil.
Esta eliminación desde la lógica de su facilidad para la creación y quienes
pueden formar parte de ella están puestas en razón, el problema es que el
blindaje para evitar fraude que se pretende con el artículo 42 deberá
reglamentarse de manera tal que sea viable llevar a cabo la demostración de la
acción fraudulenta y su castigo.
GUSTAVO ADOLFO LOPEZ DIAZ
Contador Público
Revisor Fiscal Nacional de la Federación Colombiana de Colegios de Contadores
Públicos.
Gerente de ACTIVOS LTDA - Pasto
Email: [email protected]