Deberían existir normas especiales sobre la divulgación de pruebas

Comentarios efectuados por: Dr. Antoni Font Ribas, Dra. Maria Asunción Gual Dalmau, Dra.
Silvia Gómez Trinidad y Dra. Cristina Roy Pérez miembros del Departamento de Derecho
Mercantil, del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Barcelona (España)
Punto 2.1. Acceso a las pruebas
Pregunta A:
¿Deberían existir normas especiales sobre la divulgación de pruebas
documentales en procedimientos civiles por daños y perjuicios en virtud de
los artículos 81 y 82 del Tratado CE? En caso afirmativo, ¿en qué forma
deberían divulgarse?
Opción 1:
Deberían divulgarse una vez que una parte ha expuesto detalladamente los
hechos pertinentes de un asunto y ha presentado las pruebas de que
razonablemente disponga que respalden su alegación (establecimiento de los
hechos). La divulgación debería limitarse a documentos individuales pertinentes y
razonablemente identificados y a requerimiento de un tribunal.
En línea de principio no debería de haber obstáculo para que las pruebas documentales obrantes en
un procedimiento abierto por infracción de las normas de la competencia pudieran ser utilizados
como material probatorio en un proceso civil para la indemnización de los daños causados por las
conductas objeto de la infracción.
En derecho español, el principio de justicia rogada que inspira el procedimiento civil aconseja esta
solución. Sólo aquéllos documentos específicamente designados por la parte como útiles, precisos o
necesarios para poder probar su derecho en un proceso civil pueden ser proporcionados a una
autoridad judicial para que constituyan el material probatorio de los hechos sometidos a su
valoración o enjuiciamiento. Asimismo parece razonable que la divulgación de las pruebas sólo
pueda acontecer a requerimiento de una autoridad judicial, si bien, ésta puede actuar a instancia de
parte y apreciar discrecionalmente su necesidad, así como denegar su práctica.
Opción 2:
Siempre que se hayan establecido los hechos, sería posible la divulgación
obligatoria de clases de documentos entre las partes, a requerimiento de un
tribunal.
Esta opción no parece muy aconsejable aunque, hay que reconocer que puede facilitar la tarea de
las autoridades de la competencia. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho español,
excede los límites del principio de justicia rogada al permitir que se divulgue más de un documento o
documentos específicos para la práctica de la prueba. Incluso puede complicar ésta si el volumen de
material documental es grande.
Opción 3:
Siempre que se hayan establecido los hechos, debería ser obligatorio que cada
parte aportara a las otras partes del litigio la lista de documentos pertinentes en su
poder, a los que tienen acceso.
Si bien es cierto que a menudo las pruebas pertinentes no son fáciles de conseguir y las posee la
parte que comete el comportamiento contrario a la competencia no es recomendable permitir el
acceso indiscriminado de los demandantes a estas pruebas en el marco de un proceso civil de
indemnización por daños y perjuicios sean efectivas. Obligar a una parte a presentar las pruebas
documentales que tenga en su poder para probar el derecho de la otra parte significaría tanto como
obligarla a declarar contra sí misma.
Opción 4:
Introducir sanciones por la destrucción de pruebas para permitir la divulgación
descrita en las opciones 1 a 3.
Otra cosa es el establecimiento de sanciones por la destrucción de pruebas. Parece razonable
prever esta posibilidad por la deslealtad implícita que implica este comportamiento, lo cual veta por
completo la posibilidad de obtener alguna prueba que se conozca que está en poder de la parte que
ha llevado a cabo la conducta infractora.
Opción 5:
Obligación de conservar las pruebas pertinentes. Según esta norma, antes de que
realmente comience una acción civil, un tribunal podría ordenar que se
conservaran pruebas que sean relevantes para la acción posterior. La parte que
solicita una orden de este tipo debería, no obstante, presentar las pruebas de que
razonablemente disponga y que han de indicar, prima facie, la existencia de una
infracción.
Asimismo parece razonable imponer la obligación de conservar pruebas, cuando éstas sean
conocidas o puedan llegar a serlo. Las cautelas que se contienen en la opción, parecen asimismo
razonables.
Pregunta B:
¿Son útiles las normas especiales en cuanto al acceso a documentos en
poder de una autoridad de competencia en caso de indemnizaciones por
daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia? ¿Cómo podría
organizarse el acceso?
Opción 6:
Obligación de todas las partes en un procedimiento ante una autoridad
responsable de competencia de entregar a un litigante en un procedimiento civil
todos los documentos que se hayan presentado a la autoridad, con excepción de
las solicitudes de clemencia. Las cuestiones relacionadas con la divulgación de
secretos comerciales u otra información confidencial así como los derechos de la
defensa se tratarán con arreglo a la ley del foro (es decir, la ley del órgano
jurisdiccional competente).
De forma coherente a cuánto se ha expuesto en el comentario a la opción 1, no debería de haber
ningún inconveniente en la utilización de todo el material documental obrante en manos de las
autoridades de competencia a raíz de un procedimiento abierto para la práctica de la prueba en un
procedimiento civil. Ahora bien, el acceso a este material debería organizarse según el mismo
procedimiento expuesto: a requerimiento de un órgano jurisdiccional, aunque fuera a instancia de
parte y siempre bajo el juicio discrecional de aquél. De hecho, en la práctica española es frecuente la
utilización de pruebas obtenidas durante la práctica de diligencias previas en un procedimiento
penal, aunque se haya cerrado con archivo, para la práctica probatoria en un procedimiento civil,
sobre todo en cuestiones relativas a infracciones de derechos de la propiedad industrial e intelectual.
Opción 7:
Acceso de los tribunales nacionales a documentos en poder de la Comisión. En
este contexto, la Comisión agradecería recibir comentarios sobre a) cómo
consideran los tribunales nacionales que pueden garantizar la confidencialidad de
los secretos comerciales u otra información y b) las situaciones en las que los
tribunales nacionales solicitarían a la Comisión información que también podrían
facilitar las partes.
La respuesta a estas cuestiones se contiene implícitamente en el comentario a la opción anterior. De
acuerdo con la práctica española no debería de haber ningún obstáculo al acceso por parte de los
tribunales nacionales a documentos en poder de la Comisión. El material probatorio obtenido por
este organismo debería ser accesible por los Tribunales nacionales a instancias o requerimiento de
la parte accionante de su derecho en un proceso de indemnización por daños y perjuicios.
Pregunta C:
¿Debería reducirse la carga de la prueba de una infracción de defensa de la
competencia para el solicitante de una reparación de perjuicios? En caso
afirmativo, ¿cómo?
Opción 8:
Hacer vinculantes las decisiones de las autoridades de competencia de los
Estados miembros en asuntos de infracción o, alternativamente, invertir la carga
de la prueba cuando exista una decisión de infracción.
Cualquiera de las dos alternativas parece sumamente razonable. La resolución de una autoridad de
competencia pronunciada en el marco de un procedimiento con las debidas garantías para las partes
en la práctica de la prueba (contradicción, audiencia, etc.) debería ser suficiente como para
establecer una presunción sobre la veracidad de los hechos alegados. Ya que la decisión de la
autoridad puede ser objeto de recurso y, por tanto, puede que no sea firme, quizás sea más
aconsejable el establecimiento de una simple inversión de la carga de la prueba, permitiendo a la
parte infractora presentar pruebas que destruyan la presunción, como podría ser la infracción de
normas en la obtención de pruebas que las hiciera inservibles como tales o cualquier otra que
tuviera en su poder o que, incluso, pudiera obtener de las obrantes en poder de la autoridad de
competencia que ha dictado la resolución. No obstante, hay que tener en cuenta las consecuencias
que puede tener el recurso o la revisión de la decisión de la autoridad nacional de competencia, en
la medida en que este tipo de resoluciones administrativas esté sujeta a un control jurisdiccional que,
como la práctica frecuentemente pone en evidencia, revoca decisiones tomadas anteriormente con
pruebas insuficientes o simplemente indiciarias. Si no se garantiza adecuadamente el carácter
probatorio del material en manos de las autoridades de competencia, la presunción o la inversión de
la carga de la prueba puede no estar justificada.
Opción 9:
Invertir o reducir la carga de la prueba en casos de disparidad en la información
entre el demandante y el demandado con objeto de solventar la disparidad. Estas
normas podrían, en cierto modo, compensar la inexistencia o escasez de normas
sobre divulgación de que dispone el demandante.
Si se establece como regla la inversión de la carga de la prueba contra la parte responsable de la
conducta infractora causante del daño, la regla prevista en esta opción es ociosa. Aparte, puede ser
perjudicial una regla de este tipo por la dificultad que supondría dejar en manos de la autoridad
judicial el apreciar la disparidad existente en la información entre demandante y demandado. ¿Cómo
se juzgaría la disparidad? ¿Habría que abrir un incidente?
Opción 10:
La negativa injustificada por una de las partes de presentar pruebas podría influir
en la carga de la prueba, variando entre la presunción iuris tantum o la presunción
iuris et de iure de la prueba y la mera posibilidad de que el tribunal tenga en
cuenta la negativa al evaluar si se consideran probados los hechos pertinentes.
También parece razonable establecer una presunción de culpabilidad para los casos de resistencia
injustificada a la presentación de pruebas, cuando éstas han sido debidamente requeridas y de un
modo individualizado que permita su identificación. De todos modos, el carácter iuris et de iure de la
presunción, aún cuando ésta se establezca con un carácter preferentemente sancionador y con el
objetivo evidente de estimular las conductas tendentes a favorecer la práctica de la prueba, se nos
antoja exagerada. La inversión de la carga de la prueba responde a razones de eficiencia económica
pero ello no debe suponer un obstáculo insalvable a las razones de justicia. La parte perjudicada por
la inversión, aunque sea la condenada por la infracción de una norma de competencia debe estar en
condiciones de probar que la sanción impuesta lo ha sido de modo incorrecto y de acuerdo con unas
pruebas que quizás hayan sido obtenidas ilícitamente o cuya valoración haya sido inadecuada.
Punto 2.2. Requisito de conducta culpable
La indemnización por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la infracción de normas de
derecho de la competencia son acciones de responsabilidad civil extracontractual que en el
ordenamiento jurídico español exige la concurrencia de culpa o negligencia por parte del autor de la
conducta que produce el daño - artículo 1902 del Código Civil.
El sistema de responsabilidad extracontractual ha evolucionado sustancialmente en los últimos años
.Es indudable que la producción industrial produce un riesgo que explica que la jurisprudencia
primero, y la Ley después, hayan establecido regímenes de responsabilidad especiales, tanto por lo
que se refiere a los riesgos causados por el proceso de producción, por ejemplo daños causados al
medio ambiente, como los productos fabricados con un defecto.
En algunos supuestos aun que se exija culpa o negligencia se produce una inversión de la carga de
la prueba y en otros, como en los casos de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos
la responsabilidad es cuasi objetiva.
La aplicación del Derecho de la Competencia es un elemento clave para la consecución de un
mercado interior competitivo que permite aumentar la productividad y el crecimiento
de las
empresas europeas. La consecución de una competencia vigorosa está estrechamente vinculada al
ejercicio eficaz de la acción de indemnización de daños y perjuicios por parte de las empresas y los
consumidores que sufran perjuicios como consecuencia de conductas anticoncurrenciales. La
posibilidad de ejercitar, con éxito, las acciones mencionadas actúa como una eficaz medida
disuasoria.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que la protección efectiva de
los derechos contenidos en el Tratado exige que los particulares que han sufrido perjuicio por una
infracción de los artículos 81 o 82 del Tratado CE tengan derecho a solicitar la reparación del
perjuicio.
La inexistencia de normas comunitarias en esta materia implica que hasta el momento son los
ordenamientos jurídicos de los estados miembros quienes aportan las medidas para el ejercicio de
la acción indemnizatoria, existiendo numerosos obstáculos para el funcionamiento eficaz de la
reparación de daños y perjuicios derivados de la infracción de la legislación comunitaria de
derecho de la competencia.
Las distintas posturas de los estados miembros acerca de la exigencia o no de culpa en los
supuestos de responsabilidad extracontractual condicionan fuertemente el nivel de culpabilidad
requerida en las indemnizaciones de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las
infracciones de normas de derecho de la competencia
Pregunta D:
¿Debería existir el requisito de conducta culpable en la reparación de daños y
perjuicios en materia de derecho de la competencia?
Opción 11:
La prueba de la infracción debería ser suficiente (similar a la responsabilidad
objetiva).
Opción 12:
La prueba de la infracción debería ser suficiente sólo en las infracciones más graves
de la legislación de defensa de la competencia.
Opción 13:
El demandado debería tener la posibilidad de demostrar que cometió un error
excusable de hecho o de derecho. En esas circunstancias, la infracción no daría
lugar a derecho a la reparación (defensa de error excusable).
Es indudable que la exigencia de culpa o negligencia por parte del infractor de las normas de
derecho de la competencia dificulta enormemente la posibilidad de la indemnización por daños en un
proceso civil que se realizará ante los tribunales de los estados miembros. A la dificultad de probar la
infracción se añadiría la de probar la culpa de los infractores, cuestión casi imposible por parte del
actor debido al desconocimientos del contenido de los acuerdos anticoncurrenciales.
La exigencia de una conducta culpable por parte del infractor impediría en la práctica que los
perjudicados obtuviesen una reparación por los daños sufridos.
La libertad de empresa implica la libertad del empresario para actuar en el mercado, iniciativa que
comporta en si misma un riesgo para los demás agentes que operan en el mismo y para los
consumidores. El riesgo empresarial es imputable al empresario por ello el daño causado por los
empresarios por las infracciones de normas de la competencia debe ser reparado por los mismos
con independencia de su actuación culposa o negligente.
Para un eficaz funcionamiento de la acción indemnizatoria debería imponerse un sistema de
responsabilidad objetiva en el que no sea necesaria la actuación culposa por parte del infractor o
infractores. La infracción de las normas de la competencia debería ser motivo suficiente para
condenar a las empresas infractoras de las normas de competencia a indemnizar los daños
causados a otras empresas o a los consumidores, en los supuestos en que la acción de
indemnización de daños se ejerza en un procedimiento posterior a la condena por infracción de los
artículos 81 o 82 del Tratado CE.
La prueba de la infracción de las normas de la competencia demostrada en un procedimiento por
infracción de las normas de derecho de la competencia, siempre que las garantías del proceso sean
equivalentes a las del estado miembro ante cuyos tribunales se ejerce la acción indemnizatoria
debería ser suficiente para condenar a las empresas infractoras a indemnizar a los sujetos que
haya sufrido un perjuicio como consecuencia de las mismas.
En aquellos casos en que en un mismo proceso se pretenda la condena por infracción de las
normas comunitarias de la competencia y la indemnización de daños y perjuicios causados por
dicha infracción y por lo tanto los perjudicados no cuentan con la constatación por parte de los
tribunales de la existencia de la misma, debería permitirse a la parte que pretende la indemnización
tener acceso al material probatorio o a las alegaciones de la parte contraria.
Partiendo del hecho que el derecho comunitario no requiere la existencia de culpa o negligencia
para apreciar la violación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, ya que condena los acuerdos que
tengan “ por objeto” o “produzcan el efecto” de restringir la competencia entre los estados miembros
y que el abuso es un concepto objetivo, parece adecuado ofrecer al infractor la posibilidad de
eximirse de la obligación de indemnizar si demostrase que ha actuado con la diligencia debida en el
ejercicio de su actividad empresarial, diligencia que en cualquier caso debería ser superior a la
exigida en el Código Civil, la de un buen padre de familia, si no la diligencia propia de la persona
que ejerce una actividad económica de forma profesional y que la Ley de Sociedades Anónimas
española equipara a la de un ordenado comerciante o un representante leal.
Este sistema de responsabilidad es comparable al sistema de responsabilidad que establece la
directiva sobre responsabilidad por productos defectuosos, en la que el fabricante responde por los
daños causados por el producto defectuoso que introduce en el mercado sin que sea precisa la
conducta negligente del fabricante estableciendo al mismo tiempo en el artículo 7 de la directiva una
serie de supuestos en que el fabricante puede exonerarse de su responsabilidad. En el caso de la
indemnización por daños causados por la infracción de normas de la competencia el sistema de
defensa del empresario se basaría en la posibilidad de demostrar por parte del infractor que actuó
con
la debida diligencia, en lugar de contemplar supuestos concretos de exoneración de
responsabilidad difíciles de determinar en derecho de la competencia. En el sistema de
responsabilidad del fabricante se parte de la base de que es extremadamente difícil obtener
información del proceso de producción del producto y poder determinar si la conducta del productor
fue o no negligente, el mismo argumento puede utilizarse en los supuestos de indemnización por
daños derivados de conductas anticoncurrenciales ya que el competidor o el consumidor carecen de
información sobre las estrategias comerciales y los precios del infractor.
El riesgo causado por la actividad empresarial es imputable al empresario y el coste del mismo no
puede referirse a una acción u omisión específica, el interés digno de tutela es el del perjudicado y
el o los empresarios infractores son los más indicados para absorberlo.
Para obtener una indemnización por los daños causados por la infracción, el perjudicado debe
demostrar la existencia efectiva del daño sufrido y la relación de causalidad entre la infracción de las
normas europeas de derecho de la competencia y el daño sufrido.
Se trataría pues de introducir un sistema
similar al de la responsabilidad objetiva, en la que la
prueba de la infracción de las normas del derecho de la competencia fuese suficiente para exigir la
indemnización por los daños causados, con independencia de la gravedad de la infracción.
El infractor no estaría obligado a indemnizar en aquellos supuestos que, como se ha señalado
anteriormente, demostrase que ha actuado con la diligencia exigible a un ordenado comerciante.
La introducción de un sistema de responsabilidad por daños sin necesidad de culpa por parte del
infractor de la norma puede provocar reticencias en aquellos estados miembros que tienen un
sistema de responsabilidad aquiliana y en los que no existe tradición de indemnizaciones por daños
causados por infracciones de normas de la competencia, pero la infracción de las normas de
competencia que forman parte del orden público , es una infracción grave de la ley que puede
tener efectos negativos importantes en el mercado interior y causar perjuicios a los competidores y
en última instancia al consumidor. Ante la aparición de nuevos hechos es necesario un nuevo
derecho.
Punto 2.3. Daños y perjuicios
Pregunta E:
¿Cómo deberían definirse los daños y perjuicios?
El sistema jurídico español no contiene elementos que a priori puedan servir para determinar los
daños que resultan resarcibles por actos anticoncurrenciales salvo la previsión general del artículo
1106 Código Civil que comprende como conceptos indemnizatorios tanto el daño sufrido como la
ganancia perdida. Partiendo de esta premisa, sobre la cuestión acerca de cómo deberían definirse
los daños y perjuicios sufridos resulta preferible optar por una definición omnicomprensiva que
incluya tanto los daños efectivamente sufridos, como las ganancias que, a consecuencia de la
conducta anticoncurrencial, haya podido dejar de obtener el demandante.
Opción 14:
Definición de los daños que deben resarcirse en función del perjuicio sufrido por el
demandante como consecuencia de la conducta infractora del demandado (daños e
intereses compensatorios).
Constatada la existencia de una infracción anticoncurrencial, al demandante le corresponderá,
conforme al sistema general de responsabilidad civil, probar la relación entre la conducta dañosa y el
daño sufrido. La existencia de una orientación sobre los daños que se pueden exigir en base a esta
acción resultaría de gran utilidad, ya que, por una parte se facilitaría la efectiva indemnización de
alguno de ellos que en la actualidad no es siempre reconocido, lo que comporta un desinterés en la
solicitud de su compensación e incluso en la iniciación del procedimiento (este es el caso de los
gastos derivados de las actividades de investigación y prueba de la comisión de una infracción); y
por otra parte, se garantizaría que los mismos daños serían indemnizados bajo los mismos criterios
en todos los Estados, evitándose así situaciones de forum shopping basadas en el diferente juicio
que manifieste cada Tribunal en su cuantificación.
En cualquier caso, deberían quedar descartados del monto indemnizatorio los llamados daños
punitivos, figura ajena al sistema español de daños, ya que su naturaleza no se corresponde con la
de los daños que se pretenden resarcir en el ejercicio de la
acción de indemnización de
responsabilidad civil. El reconocimiento de de una indemnización en concepto de daños punitivos se
identifica con la acción pública de desincentivación de la comisión de actos anticoncurrenciales. La
imposición de multas constituye el sistema más adecuado para combatir dichas conductas. En su
caso se recomendaría un endurecimiento de las sanciones de carácter administrativo
Opción 15:
Definición de los daños que deben resarcirse en función del beneficio ilegal obtenido
por el infractor (recuperación de beneficio ilegal).
Un sistema de indemnización como el que se pretende resultaría insuficiente si no se incluyeran las
ganancias que han sido obtenidas por el infractor y que hubieran correspondido al actor de no
mediar la infracción demostrada. Este concepto resulta más difícil de determinar que el anterior, ya
que a menudo la determinación de estos daños se fundamenta en previsiones teóricas del
comportamiento de los agentes en el mercado. En este punto se recomienda una solución basada
en la respuesta que se ofrece en el ámbito de las infracciones de los derechos de exclusiva (artículo
140 del Real Decreto Legislativo 1/1996 Ley de Propiedad Intelectual; artículo 66 del Real Decreto
Legislativo 1/1996 Ley de Propiedad Intelectual; artículo 43 de la Ley 17/2001 de Marcas; y artículo
55 de la Ley 20/2003 de Protección Jurídica de Diseño Industrial) dado que el fundamento en ambos
casos es el mismo, se trata de aventurar cuál hubiera sido la respuesta del mercado de no mediar la
manipulación del infractor y asignar el resultado económico de esa natural respuesta a su legitimo
titular.
Para la determinación de la cuantía de estas ganancias se debería poder optar: bien por los
beneficios efectivamente perdidos por el demandante, bien por las ganancias obtenidas de forma
ilegal por medio de la conducta ilícita. La opción por una u otra dependerá de la facilidad en su
determinación, acudiéndose en ambos casos a sistemas de cálculo económico, contable y
financiero. En cualquier caso la naturaleza de la conducta anticompetitiva denunciada podrá ayudar
a la determinación de estas ganancias; así, en el caso de situaciones de abuso de posición de
dominio, las ganancias podrán determinarse en función de los beneficios económicos obtenidos por
la exclusión de los competidores; en el caso de carteles de precios, las ganancias vendrán
representadas por la diferencia entre el precio impuesto y el que libremente se habría obtenido en el
mercado; en los casos de infracción de contratos de distribución , la cuantía del contrato puede
ayudar a determinar las ganancias perdidas como consecuencia directa de su infracción.
En cualquier caso esta opción sólo deberá comprender las ganancias perdidas que efectivamente
traigan causa en la conducta denunciada.
Cuando resulte excesivamente difícil determinar esta cuantía se recomienda recurrir a un sistema
que permita determinar con carácter general un monto indemnizatorio que resulte razonable
(estimación ex aequo et bono) que debería ser fijado por el juez.
Opción 16:
Daños y perjuicios dobles en carteles horizontales. Estas reparaciones podrían ser
automáticas, condicionales o a la discreción del tribunal.
No se recomienda la imposición de un sistema de daños y perjuicios dobles en tanto la gravedad de
las conductas enjuiciadas puede ser efectivamente castigada a través de las multas.
Opción 17:
Intereses anteriores a la sentencia desde la fecha de la infracción o la fecha del
daño.
El reconocimiento indemnizatorio de intereses anteriores a la sentencia desde el momento en que se
produjo la infracción contribuiría tanto a incentivar el cese de la conducta denunciada, como la
correcta indemnización de los daños causados en consonancia con el sistema general de daños.
Pregunta F:
¿Qué método debería utilizarse para calcular la cuantía de los daños y
perjuicios?
Opción 18:
¿Qué valor añadido representa para la reparación de daños y perjuicios utilizar
modelos económicos complejos para cuantificarlos en lugar de métodos más
sencillos? ¿Debería tener competencias el tribunal para evaluar la cuantía
basándose en una interpretación equitativa?
No resulta recomendable optar por sistema complejo de cálculo dado que en la práctica los
Tribunales optan por sistemas sencillos que permiten comparar la situación anterior con la que se
presenta tras la infracción y cómo se cuantifica esa diferencia en términos de daños sufridos y
ganancias perdidas.
Los sistemas más complejos como la “price prediction approach” o la “theoretic modelling approach”,
pese a constituir modelos más elaborados de valoración de los costes económicos de la infracción,
pueden provocar retrasos innecesarios en la efectiva indemnización y disuadir el ejercicio de
acciones en reclamación de dichos daños por el coste y la dificultad que presentaría su prueba.
Opción 19:
¿Debería publicar la Comisión orientaciones sobre la cuantificación de los daños y
perjuicios?
Cualquier orientación que publique la Comisión sobre la cuantificación de los daños contribuirá a
establecer un sistema homogéneo de indemnización a nivel comunitario
Opción 20:
Dividir el procedimiento entre la responsabilidad del infractor y la cuantía de los
daños y perjuicios para simplificar el litigio.
La división en dos procedimientos de la acción civil de daños por actos anticoncurrenciales resultaría
extraña en el ordenamiento español que comprende en una solo la determinación de la
responsabilidad y la cuantía de los daños indemnizables. La división podría provocar dilaciones en
el efectivo cobro de la indemnización por daños cuya responsabilidad ha sido declarada lo que
restaría efecto disuasorio a la sanción de estas conductas.
Punto 2.4. Defensa «passing-on» y legitimación del comprador indirecto
Pregunta G:
¿Deberían existir normas sobre la admisibilidad y funcionamiento de la
defensa «passing-on» o de daños repercutidos? En caso afirmativo ¿en qué
forma? ¿Debería el comprador indirecto estar legitimado?
Opción 21:
Se permite la defensa «passing-on» o de daños repercutidos y tanto los
compradores directos como indirectos pueden demandar al infractor. Esta opción
entrañaría el riesgo de que el comprador directo no consiguiera la indemnización
puesto que el infractor podrá utilizar esta defensa y de que los compradores
indirectos tampoco la consigan por no poder demostrar que el perjuicio se
repercute en toda la cadena de suministro, ni en qué medida. A este respecto,
debería prestarse especial atención a la carga de la prueba.
En derecho español una excepción de este tipo es de difícil justificación debido al principio de
individualización de la culpa en el autor del daño. Pese a haber atenuado su alcance, el derecho
español se basa en un sistema de responsabilidad por culpa y aunque conoce algunos supuestos de
responsabilidad objetiva, ésta no es precisamente la regla.
Por otro lado, el principio de la responsabilidad por culpa se construye sobre el patrón de la
diligencia debida, según estándares que varían en función de la actividad o sector profesionales.
Admitir una excepción como la de la defensa «passing-on» significaría tanto como admitir que el
infractor de la regla de la diligencia debida no debe responder.
Opción 22:
Se excluye la defensa «passing-on» o de daños repercutidos y sólo los
compradores directos pueden demandar al infractor. En esta opción, los
compradores directos estarán en mejor situación ya que los problemas ligados a
la defensa «passing-on» o de daños repercutidos no lastrarán el procedimiento.
Esta opción no es aconsejable. Desde un punto de vista de estricta justicia material es difícilmente
justificable que sólo el comprador directo esté legitimado para el ejercicio de una acción de
indemnización, ya que probablemente será el único que habrá tenido la oportunidad de repercutir el
coste excesivo a los eslabones inferiores de la distribución. También sería objetable su
constitucionalidad, puesto que podrían verse afectados los principios de igualdad ante la ley y de
tutela judicial efectiva, en la medida en qué sólo uno de los afectados podría ejercer la acción,
excluyéndose a los que, precisamente, deben soportar a su costa el exceso del coste.
Opción 23:
Se excluye la defensa «passing-on» o de daños repercutidos y tanto los
compradores directos como indirectos pueden demandar al infractor. Aunque la
exclusión de esta defensa hace estas acciones menos gravosas para los
demandantes, esta opción implica la posibilidad de que se condene al demandado
a pagar daños y perjuicios múltiples puesto que pueden reclamar tanto los
compradores indirectos como directos.
La solución podría venir de la mano de esta opción, que admite una legitimación universal para
todos aquellos que de algún modo han sufrido el daño. La objeción que se contiene en la misma
opción de que el demandado podría ser condenado a pagar daños y perjuicios múltiples puesto que
podrían reclamar tanto los compradores directores como indirectos podría salvarse estableciendo
limitaciones cuantitativas y temporales al ejercicio de las acciones.
Opción 24:
Un procedimiento en dos fases, en el que se excluye la defensa «passing-on» o
de daños repercutidos, cualquier víctima pueda demandar al infractor y, en una
segunda fase, el coste excesivo se reparta entre todas las partes que han sufrido
un perjuicio. Esta opción es técnicamente complicada pero tiene la ventaja de
aportar una compensación justa a todas las víctimas.
Si hubiera que hacer un pronunciamiento expreso por alguna de las cuatro opciones contenidas en
el Libro Verde, probablemente sería la última la preferida. Es cierto que técnicamente puede ser
complicada, pero no cabe la menor duda de que es la que mejor se ajusta a las exigencias de
justicia y la más acorde con los principios de orden constitucional. El establecimiento de una suerte
de responsabilidad solidaria entre los causantes del daño no es desconocido por el derecho español,
antes al contrario. Si ésta opción viniera acompañada del establecimiento de límites cuantitativos y/o
temporales, probablemente sería la que mejor ofrecería una compensación adecuada a las víctimas.
2.5. Defender los intereses del consumidor
Pregunta H:
¿Deberían existir procedimientos especiales para interponer acciones
colectivas y proteger los intereses de los consumidores? En caso afirmativo,
¿qué marco deberían tener estos procedimientos?
Opción 25:
Legitimación de las asociaciones de consumidores sin privar a los consumidores
particulares de la posibilidad de interponer una acción. Deberían tenerse en cuenta
cuestiones como la legitimación (un posible sistema de registro o autorización), el
reparto de las reparaciones (si éstas se conceden a la asociación misma o a sus
miembros) y su cuantificación (la reparación concedida a la asociación podría
calcularse en función del beneficio ilegal obtenido por el demandado mientras que la
reparación a los miembros se calcula en función de los daños individuales sufridos).
El artículo 11 de Ley de Enjuiciamiento Civil legitima a las asociaciones de consumidores para
intervenir en los procedimientos en los que se vean afectados los intereses de los consumidores. En
este sentido, en tanto los actos anticoncurrenciales pueden tener efectos perjudiciales para los
consumidores, nada obsta a que se reconozca a dichas asociaciones como efectivos representantes
de sus intereses. Así pues, las asociaciones de consumidores constituidas conforme a la ley
nacional podrían estar legitimadas para interponer una acción por daños, sin perjuicio de la acción
individual que pueda corresponder a los consumidores particulares. Estas asociaciones estarían
legitimadas en tanto cumplieran con los requisitos establecidos en la ley procesal. Recaída sentencia
en la que se reconozca la existencia del perjuicio, el tribunal deberá determinar el modo en que cada
interesado verá indemnizado su perjuicio en tanto la acción indemnizatoria persigue la indemnidad
de un daño concreto que debe manifestarse en un perjuicio económico individualizable, por lo que
no es posible reconocer sin más una indemnización en general a la asociación sino con carácter
individualizado para aquellos consumidores que se hayan vistos perjudicados por la conducta ilícita.
Opción 26:
Una disposición especial para acciones colectivas de grupos de compradores que
no sean consumidores finales.
Otras acciones que comprendan los intereses de otros colectivos podrían reconducirse a través de
asociaciones representativas de los intereses de esos otros perjudicados que no son consumidores
finales como las Cámaras de Comercio o las Asociaciones empresariales.
2.7. Coordinación de la aplicación pública y privada
Pregunta J:
¿Cómo conseguir una coordinación óptima de la aplicación privada y pública?
En el punto 2.7 del Libro Verde se instaura como objetivo último común de la aplicación pública y
privada de las normas de competencia disuadir a las empresas en su interés en participar en
cárteles. Se pretende coordinar la posible relación existente entre los programas de clemencia y las
acciones derivadas de reclamaciones de daños por infracción del artículo 81 del Tratado CE, en
concreto, la persecución en la participación de los denominados cárteles secretos. Si bien es cierto
que la combinación de ambas acciones debe dirigirse a disuadir la participación de empresas en
cárteles, consideramos que el interés protegido es distinto y, por ello, los programas de clemencia y
las acciones civiles de reparación de daños no deberían verse vinculados en la aplicación y/o
ejecución de las normas de competencia.
Los programas de clemencia se incardinan en el ámbito de la aplicación pública de las normas de
competencia con el objeto de investigar y sancionar cárteles siendo, por tanto, el mercado, su último
interés de salvaguarda. Los programas de clemencia teóricamente son incentivos para que las
empresas colaboren con la Comisión o las ANC, en su caso, facilitando la investigación iniciada por
estas autoridades. La contrapartida que recibe el partícipe en un programa de clemencia es la
eliminación o, en último extremo, la reducción de las sanciones que se impondrían a los partícipes
del cartel a consecuencia de esta colaboración. Las anteriores afirmaciones se desprenden de las
distintas Comunicaciones de los años 1996, 2000 y de la reforma que, de ésta última, se está
ultimando con la propuesta de Comunicación de 2006 sobre los programas de clemencia. En la
propuesta de Comunicación de 2006, la Comisión pretende otorgar una mayor protección al
solicitante de clemencia frente a terceros (entendidos éstos como competidores o autoridades de
competencia de terceros países) al limitar la transmisión de la información facilitada. La Comisión
propone incardinar esta información dentro del propio programa de clemencia al que se ha adscrito
el partícipe del cártel.
Frente a los programas de clemencia, las reclamaciones presentadas ante las jurisdicciones
nacionales ordinarias por empresas o consumidores cuyo interés fuera ser indemnizados por los
daños causados por una infracción, bien sea del artículo 81 Tratado CE, bien sea del artículo 82
Tratado CE, perseguirían resarcir el daño causado a las empresas o a los consumidores víctimas de
la infracción.
Por lo anteriormente expuesto consideramos que la relación entre los programas de clemencia y las
acciones por indemnización por infracción, en este caso, del artículo 81 Tratado CE son de
aplicación independiente.
No obstante las consideraciones expresadas, no es menos cierto que los programas de clemencia
tienen como finalidad que la Comisión descubra, investigue, persiga y sancione cárteles secretos a
consecuencia de la colaboración de las empresas implicadas en los mismos. Por ello, se podría
asumir que empresas o consumidores afectados por cárteles secretos no serían conscientes de ello,
ni por ende, podrían iniciar una acción de reclamación por daños si éstos no hubieran sido
descubiertos, investigados y sancionados por la Comisión o por una ANC a consecuencia de la
colaboración, en mayor o menor medida, de los partícipes en el cártel.
Ante las propuestas presentadas por la Comisión para coordinar la relación cooperación públicacooperación privada se pasará a contestar brevemente la viabilidad de las distintas opciones
planteadas en el Libro Verde. El escenario del que partimos a los efectos de emitir una opinión es la
existencia de una declaración administrativa o judicial previa de una infracción del artículo 81
Tratado CE a consecuencia de la participación en un cártel por parte de la Comisión o de una ANC.
Opción 28:
Excluir que se pueda dar acceso a las solicitudes de clemencia, protegiendo así la
confidencialidad de los documentos entregados a las autoridades responsables de
competencia como parte de las mismas.
Respecto de la Opción 28 propuesta en el Libro Verde debe señalarse que la interposición de una
acción de indemnización por daños y perjuicios ante la jurisdicción ordinaria es por definición en
derecho español un procedimiento contradictorio. Este carácter contradictorio del procedimiento no
variaría si la acción se interpusiera por infracción del artículo 81 Tratado CE. En consecuencia las
partes de un procedimiento por daños deberían tener derecho de acceso a todos los documentos
presentados por la contraparte y derecho a utilizar todos los instrumentos jurídicos que pudieran ser
necesarios para defender su postulación. Si se optara por una postura distinta en el marco
comunitario en la que no se diera acceso a los documentos y se vieran limitados los elementos de
defensa a utilizar por las partes, podríamos hallarnos ante un sistema, en origen, contrario a derecho
español.
A pesar de lo anterior, si lo que se pretende es motivar la colaboración de los partícipes en cárteles
en programas de clemencia y evitar que el acceso a ciertos documentos o informaciones pudiera ser
causa de una disminución en la participación en estos programas, quien debería tener acceso al
procedimiento de clemencia tramitado y al expediente o resolución sancionadores completo sería el
órgano jurisdiccional competente para resolver sobre la acción de indemnización. A consideración
del órgano judicial quedaría la decisión sobre la determinación de los documentos que podrían ser
trasladados a la parte que reclama la indemnización. Consideramos que no sería necesario que la
parte que ejercita la acción de indemnización deba tener acceso a la totalidad de documentos que
formen parte de la solicitud de clemencia sino que podría permitirse el acceso a aquéllos
documentos que no fueran considerados confidenciales o los secretos comerciales, tal y como se
definen por la legislación comunitaria en la Comunicación de la CE de 27 de abril de 2004 sobre
directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE, e incluso
extenderse a los denominados “corporate statements” o declaraciones societarias insertas en un
programa de clemencia. Es suma, la limitación se extendería a aquéllos documentos que por la
doctrina y jurisprudencia comunitarias y las legislaciones nacionales son objeto de protección y
tienen como último objetivo la preservación, entre otros, del derecho fundamental a no
autoinculparse. En todo caso consideramos que aceptar una limitación de acceso a documentos
debería coordinarse con la determinación de qué constituye prueba de la infracción (ad. ex. si no
cabe prueba en contrario ante una decisión de la Comisión o resolución administrativa o judicial que
declare la existencia de un cártel) en el procedimiento comunitario de indemnización por daños.
Es nuestra opinión que siempre que se respeten los derechos de defensa y el sistema de garantías
procesales reconocidos en cada ordenamiento procesal nacional, si son equivalentes, y en el
ordenamiento comunitario se podría sostener cierta limitación en el acceso a algunos documentos
que formen parte de un programa de clemencia por las partes implicadas en un procedimiento de
indemnización.
Opción 29:
Descuento condicional en cualquier indemnización por daños y perjuicios contra un
solicitante de clemencia; las indemnizaciones debidas por los otros infractores –
responsables solidariamente de la totalidad de los daños- no cambian.
Opción 30:
Suprimir la responsabilidad solidaria del solicitante de clemencia, limitando así la
exposición del solicitante a las pretensiones de reparación. Una solución posible
sería limitar la responsabilidad del solicitante de clemencia a la parte de los daños
correspondiente a la participación del solicitante en el mercado del cartel.
La Opción 29 y la Opción 30 serán contestadas de forma conjunta habida cuenta la vinculación
existente entre ambas opciones. La premisa de la que partimos es la existencia de una infracción del
artículo 81 del Tratado CE descubierta a consecuencia de la colaboración de una de las empresas
parte del cártel con la Comisión o la ANC.
Consideramos que a pesar de que una empresa haya participado en un programa de clemencia con
la Comisión o las ANC, no es menos cierto que la empresa colaboradora ha sido miembro de un
cártel y, en consecuencia, ha infringido las normas de competencia. Por ello consideramos que el
partícipe en un programa de clemencia no debería ser objeto de una exención de responsabilidad en
sentido estricto, ni tampoco disfrutar de un descuento condicional en el monto de la indemnización
en una acción de resarcimiento por daños y perjuicios. Consideramos que la propuesta más
adecuada en este supuesto sería el ejercicio de una acción por daños solicitando la responsabilidad
solidaria de todos los partícipes en el cártel, si bien la responsabilidad del partícipe en el programa
de clemencia debería ser mancomunada respecto del resto de empresas demandadas, limitándose
el monto que le corresponderá resarcir a consecuencia de los daños causados por su participación
en el mercado afectado por el cártel.
Como rúbrica final a las cuestiones planteadas en este punto, se hace necesario efectuar una serie
de comentarios desde un punto de vista de derecho español:
En la legislación española de defensa de la competencia no reconoce programa de clemencia
alguno al que se puedan acoger los partícipes de un cártel, ni en la Ley 16/1989 de Defensa de la
Competencia (en adelante, “Ley 16/1989”), tal y como actualmente se encuentra en vigor, ni en el
resto de legislación en la materia. No existe en el ordenamiento jurídico español un programa de
clemencia en el marco de la aplicación pública de las normas de defensa de la competencia. La Ley
16/1989 recoge en su propio articulado la posibilidad de aplicar atenuantes en las sanciones a
imponer dependiendo de diversos criterios citados en su artículo 10, pero no recoge, expresamente
un sistema de clemencia que pudiera comportar la no imposición y/o reducción de multa alguna a
consecuencia de la colaboración con la ANC como sucede en el ámbito comunitario. La normativa
de defensa de la competencia española admite y no limita el ejercicio de acciones privadas por las
víctimas de un cártel tras la declaración de una infracción de las normas de competencia españolas
y tampoco delimita el alcance de la responsabilidad de las empresas parte del cártel, cuestión que
debería ser resuelta, en su caso, por el órgano jurisdiccional competente.
Al hilo de lo anterior, puesto que desde la reforma introducida por el Reglamento 1/2003 las
jurisdicciones nacionales pueden conocer de la infracción de los artículos 81 y 82 Tratado CE
(artículo 6 del Reglamento 1/2003) y no únicamente de las indemnizaciones por daños (en el caso
español ya se recoge en la Ley 16/1989), un afectado por esta infracción podría solicitar en el mismo
acto la declaración de la infracción y una indemnización por daños a consecuencia de la misma. En
consecuencia, se debería tener en cuenta que a pesar de que nos encontremos ante la regulación
de un procedimiento de ámbito comunitario, al otorgar competencias a los órganos jurisdiccionales
nacionales, estos actuarán de conformidad con su procedimiento nacional a falta de regulación
completa comunitaria y, en consecuencia, ello comporta: (i) la necesidad de armonizar la existencia
de programas de clemencia y (ii) respetar los sistemas procesales nacionales allí dónde no esté
regulado a nivel comunitario. Sobre este último extremo cabe recordar que en el caso español, se
trata de un sistema contradictorio que respeta los derechos reconocidos en la Constitución
Española, sistema fundamentado en el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo máximo exponente
son el respeto a los derechos de defensa y a la existencia de un procedimiento contradictorio con
audiencia a las partes. En consecuencia, la limitación en el acceso a algunas pruebas en el
procedimiento sin estar justificadas podrían ver mermados estos derechos de las partes. En estos
casos sería el propio órgano judicial el que, a su buen saber y entender, valoraría cada uno de los
documentos aportados y, su idoneidad para ser trasladados a la contraparte.
2.8. Competencia judicial y legislación aplicable
Pregunta K:
Derecho objetivo que debería aplicarse en las indemnizaciones por daños y
perjuicios en materia de defensa de la competencia.
El Libro Verde en este punto plantea la posible delimitación de las cuestiones sobre competencia
judicial y legislación aplicable que pueden surgir en el marco del ejercicio de acciones por
indemnización por daños y perjuicios por infracción de los artículos 81 y 82 Tratado CE.
Consideramos de plena aplicación el Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil ante una acción de
indemnización por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia y las distintas
opciones que permite el Reglamento 44/2001 en cuanto a la determinación de la jurisdicción
competente. De este modo quedaría perfectamente delimitado el órgano judicial competente y se
utilizarían las distintas figuras procesales contenidas en el mismo como la litispendencia y los
mecanismos de declinación de competencia sin necesidad de acudir a un procedimiento especial por
razón de la materia. La aplicación de este Reglamento ya se determina en la Comunicación de la
CE, de 27 de abril de 2004, relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales
de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE.
Consideramos, así mismo, que el Reglamento 44/2001 sería aplicable como instrumento jurídico
para reconocer una resolución emitida por un órgano jurisdiccional nacional o una decisión de una
ANC de otro Estado miembro que declarase la infracción de los artículos 81 y 82 Tratado CE a los
efectos oportunos para el ejercicio de una acción civil por indemnización por daños y perjuicios por
infracción de estos artículos en otro Estado miembro o, incluso, sería de aplicación, a los efectos
oportunos, cuando se quisiera reconocer una resolución de indemnización por daños dictada por un
órgano judicial distinto al del Estado miembro dónde se quisiera reconocer.
Opción 31:
El derecho aplicable debería determinarse por la norma general del artículo 5 de la
propuesta de reglamento ROMA II, es decir, con referencia al lugar donde se
produjo el daño.
Opción 32:
Debería haber una norma específica para las indemnizaciones por daños y
perjuicios basadas en una infracción de la legislación de defensa de la competencia.
Esta norma debería aclarar que para este tipo de reparación, la norma general del
artículo 5 significará que la reparación podría someterse a las leyes de los Estados
en cuyo mercado la víctima está afectada por la práctica contraria a la competencia.
Opción 33:
La norma específica podría ser que el derecho aplicable sea siempre el derecho del
foro.
Opción 34:
En casos en los que está afectado el territorio de más de un Estado por la conducta
contraria a la competencia motivo de la indemnización y en el que el tribunal tiene
competencia para pronunciarse sobre la totalidad del perjuicio sufrido por el
demandante, podría considerarse si debería darse al demandante la opción de
determinar la legislación aplicable en el litigio. Esta opción podría limitarse a elegir
una única legislación aplicable entre las legislaciones designadas por la aplicación
del principio del mercado afectado. La elección podría también ampliarse y permitir
elegir una única legislación o la legislación aplicable a cada perjuicio por separado o
la legislación del foro.
Respecto de las opciones 31, 32, 33 y 34 que versan en torno a la legislación aplicable procedemos
a contestar conjuntamente las distintas opciones propuestas.
A pesar de que podría ser de aplicación la cláusula general contenida en el Convenio de Roma II,
consideramos que sería más apropiado fijar un sistema especial derivado de la especificidad de la
normativa de defensa de la competencia.
De las diversas opciones presentadas en el Libro Verde las opciones 33 y 34 parecen las más
adecuadas. Abogamos por dejar a elección del demandante la opción de determinar la legislación
aplicable en el litigio, pudiendo: determinar una única legislación aplicable entre las legislaciones
designadas por la aplicación del principio del mercado afectado, y ello comportaría que se pudiera
ampliar y elegir entre una única legislación o la legislación aplicable a cada perjuicio por separado o
la legislación del foro. En suma, consideramos que debería dejarse a elección de la víctima del daño
la posibilidad de seleccionar aquélla legislación que pudiera ser más beneficiosa al resarcimiento de
los daños atendiendo a los parámetros marcados habida cuenta que diversos Estados miembros
pueden hallarse implicados por los efectos de la infracción de las normas concurrenciales.
En cualquier caso siendo más coherentes con la normativa de defensa de la competencia que
delimita su aplicación atendiendo al mercado afectado, geográfico o del producto, es nuestra opinión
que una normativa específica en la delimitación del derecho aplicable especial por razón de la
materia podría ser de aplicación y ser más adecuada que la remisión a la cláusula general del
artículo 5 del Convenio de Roma II.