ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EDIFICACION EN INMUEBLES.ARQUITECTOS E INGENIEROS Carlos a Ghersi Sumario 1.- Introducción.- 2.- Los defectos aparentes.- 3.- Vicios ocultos,. 3.1.- Error esencial en sustancia que configura vicio de la voluntad.-3.2.- Error esencial como supuesto de incumplimiento.- 4.- El encuadre y las acciones por los vi cios ocultos.- 4.1.- La diferencia de regulación civil y comercial.- 4.2.- La diferencia de la aplicación en los contratos paritarios y de adhesión.5.- El daño moral: por vicios redhibitorios y cláusulas abusivas.- 7.- Ruina de edificios.- 7.- Los contratos y las relaciones de consumo.- 8.- Los profesio nales de la construcción: arquitectos e ingenieros.- ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EDIFICACION EN INMUEBLES.- ( 1 ) ARQUITECTOS E INGENIEROS 1.- Introducción.La construcción de edificios determina la participación de distintos profesiona les, calculistas; ingenieros; arquitectos; etc. y en diferentes roles y funciones, tales co mo directores de obra; sobre -estantes; auditores; así como también empresas constructoras, hormigoneras, sub-contratistas ( electricistas; gasistas, etc. ) que convergen en que el resultado o su * finalidad * sea la total terminación y que la misma sea segura y ha bitable.- ( art. 740;742 Código Civil; obligación de idemnidad o garantía, art. 1198 del C. C. y art. 5 de la Ley 24.240 en cuanto al contenido como principio general ).Dedicaremos los próximos párrafos a tres cuestiones que inquietan a los profesio nales de la construcción: los defectos aparentes; los vicios ocultos y la ruina, que son conceptos diferentes que dan lugar a acciones y reclamos también distintos.Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, hacia el final haremos una aclara ción relativa a la aplicación de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, que también es un tema sensible a estos profesionales.- ( además de otras profesiones como médicos; abogados; escribanos, etc. ).2.- Los defectos aparentes.Debemos relacionar los defectos aparentes con dos variables: una objetiva y la otra, se relaciona con la calidad personal del receptor, que podriamos denominar sub jetiva.En cuanto a la primeras -objetiva - se trata de un incumplimiento, ya que lo entregado no coincide, conforme a los arts. 740 y 742 del Código Civil, con los * prin cipios de identidad e integridad *, por lo cual pueden presentarse dos alternativas: el incumplimiento absoluto cuando los defectos aparentes son esenciales ( así por ejem plo una habitación menos que la contratada ,etc. ) o el incumplimiento relativo, cuan do los defectos aparentes no son esenciales y el acreedor acepta su rectificación, por el deudor.-( una diferencia en el color de la pintura, que permite realizar el cambio correspondiente ).- En segundo lugar -calidad personal del receptor - entendemos que el sujeto – acreedor es diferente: si se trata de una persona lega ( sin conocimientos en la materia constructiva, decorativa, etc. ) o lo que en jurisprudencia se denomina * ordinaria diligencia de un profano en la materia * ( 2 ) o se trata de persona con conocimientos en construcción de inmuebles ( no necesariamente tiene que ser un profesional ,sino por ejemplo una persona que se dedica a la actividad inmobiliaria, es decir un idóneo que hace habitualidad de la relación con inmuebles.) y que esto en parte importante define y diferencia * el defecto aparente * del * vicio oculto *.- ( art. 902 y 909 del Código Civil).La Real Academia Española ha definido la * apariencia * como algo que se muestra a la vista * ( 3 ) en consecuencia la persona lega no esta en condiciones mas que establecer los defectos aparentes con la * simple mirada superficial *, ya que no po see una mirada técnica que * puede ser mas específica en los detalles * y se le exige una mayor obligación, de tal forma que no puede alegar luego un desconocimiento y pretender incorporarlos ( a los vicios aparentes ) como vicios ocultos.Así lo ha entendido la jurisprudencia: ´ se trata de defectos visibles ´ ( 4 ) o que se entienden aquellos vicios que son de fácil comprobación. ( 5 ) El art. 1647 bis establece * condicionamientos* respecto de estos defectos aparentes: ´ Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega o los defectos sean ocultos. En este caso tendrá el dueño sesenta dias para denunciarlos a partir de su descubrimiento. ´ ( 6 ) El primer condicionamiento es que la obra tiene que ser recibida ( lo cual técnicamente sostenemos que el cumplimiento por parte del constructor debe con templar los art. 740 y 742 C. C. ) ) sin embargo la existencia de defectos aparentes implica, como señalamos precedentemente, un incumplimiento defectuoso o relativo, de allí entonces que sea necesario aludir al segundo condicionamiento : Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega …… y luego señala la operatividad de esta situación: desde el descubrimiento de los defectos aparentes, no advertidos en la entrega, para los cuales el receptor posee sesenta días para su denuncia (claro esta él debe probar; que no fue advertido en la entrega y la fecha del descubrimiento) ( 7 ) de lo contrario el empresario se libera .- Entendemos que este plazo ( contado en días corridos conforme al art. 23 y sgtes del C. C. ) es mas que razonable para que una persona lega mediante la simple observación pueda detectar a simple vista estos defectos aparentes e incluso en deter minadas situaciones es necesaria la * habitación continua * para detectarlos.Así lo ha establecido la jurisprudencia: ¨ Ello torna inaplicable, en sentido estric to, la liberación de la responsabilidad que el art. 1647,bis del Código Civil, consagrada respecto del empresario por los vicios aparentes una vez recibida la obra al ser obvio lo que esta norma alude no es otra cosa que la obra terminada……y la denuncia debe ser dentro de los sesenta días de su descubrimiento ( plazo que también rige para los vicios ocultos como veremos a continuación).- ( 8 ) Esta postura tiene un segundo fundamento, la existencia de defectos aparentes señalamos hace que la obra no este cumplida, por lo cual el incumplimiento relativo posee un plazo de prescripción decenal ( art. 4023 del C. C. )., después de la denuncia dentro de los sesenta días del descubrimiento, para iniciar posibles acciones conforme a lo establecido en el art. 505 del Código Civil.El defecto aparente puede constar en el acta de recepción de la obra ( lo cual no implica recibirla ) sino simplemente acceder a ella para su observación o con posteriori dad manifestada mediante un medio fehaciente ( acta notarial o carta documento con detalles de la denuncia de los defectos aparentes y la fecha de su descubrimiento ) y concederle un plazo razonable para que el constructor pueda subsanarlos, conforme al art. 1071 del Código Civil.- ( también debe existir una conducta de colaboración del re ceptor en cuanto a facilitar el acceso, etc., es decir ejercer el derecho conforme a la bue na fe ar. 1198 del Código Civil ).En cuanto a la calidad personal del receptor, es de suma importancia, ya que de poseer estas calidades especiales ( art. 909 del C. C. ) no podrá desconocer los defectos aparentes y pretender transformarlos en ocultos. De allí, que es importante en la parte do cumental de la contratación ( instrumento privado o público ) hacer constar esta circuís tancia , así por ejemplo: en cuando a la profesión del adquirente o su idoneidad en la ma teria.- ( sin perjuicio de la aplicación de los principios generales de la contratación: art. 1198 y 1071 del C. C. ).La evaluación en estos casos tendrá por eje esta circunstancia de profesionalidad e idoneidad del receptor, conforme y a contrario impero del principio de impericia – , establecido en el art. 954 del Código. Civil ( utilizando la norma como principio general del derecho de la desigualdad en la contratación o asimetría de conocimiento ).-.- Quien posee pericia tiene una * obligación * de juzgamiento mas estricto que la de un * lego * incluso por aplicación de los denominados * estándares objetivos u objetiva dos *. ( 9 ) 3.- Vicios ocultos.En el caso de los vicios ocultos o vicios redhibitorios por el contrario estamos en presencia del efecto cumplimiento ( 10 ) y el ejercicio de una garantía legal o como otros estiman un efecto post-cumplimiento o post- contractual..La diferencia sustancial es que estos vicios ocultos necesitan * manifestarse* pa ra ser advertido por el receptor, por lo cual el tiempo de acaecimiento puede no coin cidir con el tiempo de conocimiento ( descubrimiento ) y lo que vale es este último, co mo * momento o termino jurídico *.- ( para el inicio de la denuncia ).Efectivamente puede manifestarse ( exteriormente ) pero la toma de conocimiento por el legitimado pude ser posterior ( descubrimiento ) por ejemplo, por no encontrarse en edificio o ser el vicio de lenta conformación ( lento undimiento de un piso ).En esto casos la norma señala: ´ Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes…….. Este principio no regirá cuando ……. los defectos sean ocultos. En este caso tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento. ´( art. 1647 bis ).En cuanto al régimen de los vicios redhibitorios podemos señalar: acaecido el cum plimiento de las obligaciones lo que supone la factibilidad de uso y goce de el bien pues es y hace de la esencia del negocio jurídico.- ( art. 17 de la C. N. y art. 2513 del C. C. ).El proceso post-cumplimiento con la garantía de vicios redhibitorios, se trata de una responsabilidad objetiva, ( 11 ) como factor de atribución para la reparación del daño que resultare.El art. 2164 del C. C. establece que son vicios redhibitorios los “defec tos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, exis tentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal mo do disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adqui rido, o habría dado menos por ella”. El vicio debe fundarse en la materialidad del bien y que además debe reunir como requisitos básicos ( 12 ) : a) que sea oculto; b) que sea de envergadura para dejar sin efecto el contrato y solicitar el nuevo valor de la cosa en cuanto a su precio; c) que ya existiese al tiempo del cumplimiento, d) que se trate de contratos onerosos.- Con los requisitos básicos, no habiendo excluido la garantía por conven ción de las partes,( siempre que no se trata de una cláusula abusiva en los términos del art. 1071 del C. C. o del 37 de la LDC ) funciona como una responsabilidad objetiva, ya que es aplicable aun en los supuestos de buena fe. (13 ).- Debemos diferenciarlo de dos situaciones jurídicas. 3.1.- Error esencial en sustancia que configura vicio de la voluntad.- El error esencial en sustancia del bien o servicio, como vicio de la vo luntad, en la formación del consentimiento.Para que el acto voluntario conforme el consentimiento, ( elemento central del contrato de negociación individual o paritario ) y en el asentimiento ( es tructura de adhesión e incluso dentro de estos los de consumo ) se necesita la concu rrencia de elementos internos (intención, discernimiento, libertad ) y un evento externo (la expresión o manifestación de la voluntad ) ( art. 913 C. C. ).-. El sujeto como sustento del negocio- contrato, tuvo una falsa noción de las cualidades esenciales ( error ) del bien vendido, el acto voluntario adolecería de un defecto y corresponde su anulabilidad por error ( intención ) en el acto voluntario que conforma el consentimiento.En estos términos se configura lo que denominamos * la cadena de inefi cacia contractual *: el acto voluntario , se encuentra viciado, y al servir de base al con sentimiento, este resulta ineficaz para constituir el elemento del contrato ( negociación individual -paritario o de adhesión) por lo cual nos encontramos en una anulabilidad por ineficacia de base.- ( 14 ) con los efectos propios de este instituto ( nulidades ).- ( 15 ) 3.2.- Error esencial como supuesto de incumplimiento.- Una segunda cuestión, es el error esencial como supuesto de incumpli miento.- ( en este supuesto el contrato ya esta conformado y estamos técnicamente en los efectos de aquel ) Los efectos de los contratos son la creación de derechos y obligaciones y respecto de estas últimas el obligado puede cumplir o incumplir y en este último supues to su incumplimiento puede ser absoluto o relativo.El incumplimiento absoluto se produce cuando hay una falta de ade cuación esencial entre la prestación prometida y la entregada. Es decir el * presunto cumplimiento * no es tal porque el bien entregado o el servicio realizado adolece de un * cualidad esencial y determinante* que constitu ye un incumplimiento absoluto ( donde el acreedor ha perdido todo interés en continuar en el desarrollo de la contratación ) así por ejemplo: ha sucedido con la entrega de de partamentos que conforme a su adquisición eran de una calidad determinada ( mate riales in ternos ) o metraje determinado y luego se descubre que se trata de una cali dad inferior y con síndrome de riesgo, que se diferencian por el rinde en determinados servicios, así por ejemplo calefacción, o de un metraje sustancialmente menor etc.- El encuadre jurídico es particularmente relevante, pues estamos en el de sarrollo del contrato y operará la resolución o rescisión del contrato ( según corres ponda la tipología del contrato ).- por incumplimiento esencial- absoluto, que conlleva a la responsabilidad y la reparación integral de daños.-( 16 ) 4.- El encuadre y las acciones por los vicios ocultos.- La constatación de los vicios ocultos ( descubrimiento ) hace funcionar la responsabilidad objetiva que da lugar a dos acciones: a - la que provoca la rescisión del contrato.- ( 17 ) b .- la que tiende a reducir el precio como contraprestación (quanti minoris), indicadas en el art. 2175 del Cód. Civil. ( 18 ) Sostenemos que el adquirente conserva siempre el derecho de accionar por cumplimiento o la reparación de la cosa viciosa y la correspondiente reparación de da – ños ( transformado el vicio oculto en incumplimiento relativo, donde el acreedor conserva interés por la prestación ). (art. 4023 C. C. ).- 4.1.- La diferencia de regulación civil y comercial.- El hecho a partir del cual comienza a correr el plazo de la prescripción de la acción que en el Código Civil lo establece el art. 4041: “Se prescribe por tres meses, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta; y la acción pa ra que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio”.( 19 ) En el ámbito comercial, el art. 473 del Cód. de Comercio señala: “Las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto”. (20 ) Como podemos apreciar la diferencia es esencial.- Ambito civil Ambito comercial Descubrimiento del vicio oculto Entrega a.- termino 3 meses a.- término 6 meses.- Efectos: directos: resolver / reducción de precios.Efectos indirectos: reparación de daños.- 4.2.- La diferencia de la aplicación en los contratos paritarios y de adhesión.En los “contratos por adhesión” en general son impresos en for aularios y si se exclueye la * garantía de vicios ocultos * como principio general dichas cláusulas son nulas de nulidad absolutas ( art. 1071 del Cod. Civil ). o se tiene por no escritas ( at. 37 de la LDC ).- La autonomía de la voluntad es de la esencia del hombre, su libre albedrío en el manejo de su libertad de contratación en los negocios de estructura pari taria o de negociación individual, de tal forma que el poder económico y de información le brindan la posibilidad de * negociar* en sus propios términos.- ( económicos- socia les y jurídicos ).En cambio en la estructura de adhesión juega otro principio: el lego no posee información adecuada y desde lo socioeconómico carece de poder de negociación, de tal forma que se somete al poder dominante del otro contratante .La libertad jurídica, esta condicionada por la ausencia de información adecuada y eficiente y poder de allí las acotaciones necesarias como la del orden público, la moral y las buenas costumbre ( art. 21 y 953 del C. C. ) Ese reconocimiento de inferioridad, sumado a la necesidad de consumo de bienes y servicios, fundamenta los negocios jurídicos masivos, de tal forma que el mar co económico elegido por la comunidad facilita el ordenamiento jurídico, según las pau tas socioculturales y éticas y la regulación / limitación de la autonomía de la voluntad. Por el ordenamiento estatal.- ( art. 954 C. C. ).-. La incorporación expresa al Código Civil del ejercicio abusivo es pro ducto de una corriente progresista, que considera que la morigeración en el ejercicio de los derechos no sólo hace a la esencia y existencia del ser humano, sino que es un pro blema de convivencia social. Con esta premisa, se va elaborando la teoría, que principia en nuestra legislación por enmarcarse en el art. 953 / 4 del C. C. valla inicial que protegía ese interés social, y se propagó luego a través de una jurisprudencia riquísima a lo ancho y largo de nuestro país, hasta que en la reforma de 1968 se introdujo el art. 1071 C. C. , consagrando la sanción del ejercicio abusivo de los derechos. Nos hace recordar las palabras de Josserand: “Los derechos tienen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concebido y tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse. No se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican”. Tampoco podemos dejar de señalar a la buena fe como herramienta de control de la contratación privada y muy especialmente en la introducción de cláusulas de restricción de la responsabilidad a la empresa.-( de bienes y servicios ).El art. 1198 C. C. a nuestro entender, se ajusta al criterio expuesto, posibilitando un análisis de la conducta de las partes, antes, durante y después del acae cimiento de los actos y hechos jurídicos y las relaciones emanadas de ellos , así como las circunstancias fácticas que los rodearon, obteniendo una visión completa de ella, tanto en su estructura como en sus consecuencias de la contratación.- La renuncia o atenuación anticipadamente por una cláusula predis puesta de la responsabilidad objetiva por redhibición o vicio oculto es nula La cláusula de renuncia o exclusión de visios ocultos podrá tener algún perfil de legalidad cuando se debe ejercer en un contexto que implique mantener incólumes principios jurídicos constitucionales , ( art. 42 C. N. y art. 954; 1071 y 1198 C. C. ) y fundamentalmente que la ecuación económica se desarrolle en un nivel que asegure la equivalencia en las contraprestaciones. ( art. 954 C. C. ).La disposición del art. 2166 del Cód. Civil, es clara: “Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la evicción, siempre que no haya dolo en el enajenante”, y completada por los arts. 2169: “La estipulación en términos generales de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio de que tenía conocimiento, y que no declaró al adquirente”, y 2170: “El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio”. A estas disposiciones debemos superponerle el a rt. 5 de la LDC respecto a la seguridad del bien edificado y el art. 37 respecto d cláusula abusiva que debe tene rse por no escrita.— 5.- El daño moral: por vicios redhibitorios y cláusulas abusivas.- Constatado el vicio redhibitorio opera con * similitud a un supuesto de incumplimiento contractual * por lo cual simultáneamente con el daño económico puede producir un daño moral.- El art. 522 C. C. prevé ampliamente todos los casos de reparación por responsabilidad contractual ; precisamente en el caso de vicios redhibitorios es de plena ejecución esa responsabilidad contractual objetiva, como lo fundamenta Mosset Iturras pe, en algunos casos ( buena fe), y en otros, subjetiva (mala fe). Simultáneamente con esta situación jurídica, si además el vendedor intenta oponer una cláusula predispuesta de renuncia anticipada de dichas garantías operará un daño moral autónomo por el quebrantamiento a la confianza y la buena fe del adquirente al pretender eximirse, lo cual constituye una conducta abusiva ( art. 1071 del C. C. y art. 1078 C. C. ).- ( 21 ) 6.- Ruina de edificio.El art. 1646 del Código Civil, impone la responsabilidad del construí tor por la ruina del edificio, con los siguientes condicionamientos: a.-ruina total o parcial.b.-que la causa sea por vicio de construcción; vicio del suelo; mala calidad de los materiales haya o no el constructor proveído estos o hecho la obra en terreno del locatario.c.-la ruina deberá producirse dentro de 10 años de recibida la obra.d.- el plazo de prescripción es de un año a contar desde que se produjo la ruina.- La extensión de la responsabilidad será: al director de obra y pro yectista según las circunstancias y sin perjuicio de las acciones de regreso.Por ultimo establece la imposibilidad de dispensar la responsabilidad por ruina.El concepto de ruina es: acción de caerse o destruirse …o perdida gran de, que el Código subdivide en : parcial.( pero que pierde la funcionalidad ) o total ( que pierde la esencia de su existencia ), de tal forma que se torna materialmente inadecuada para su uso y goce. En este sentido la Jurisprudencia ha señalado; * Siguiendo pautas de este Tribunal- con su anterior composición y con cita doctrinal en la Corte Suprema Provin cial – dejo establecidas para que ella exista [ aludiendo a la ruina ] no hace falta que las fallas comprometan la estabilidad o solidez del edificio pues basta que las deficiencias impidan el normal uso o goce de la cosa, desnaturalicen el fin de la obra o impidan su aprovechamiento adecuado o aptitud para servir a su destino * ( 22 ) .De esta forma podemos señalar la diferencia entre el vicio redhibitorio u oculto, no impide el uso y disfrute de la cosa en forma total, sino que trae inconvenien tes materiales para su finalidad – habitabilidad o simplemente hace a una diferencia negocial, en cuanto al valor, en cambio la ruina la torna de imposible uso y goce.Existe una diferencia sustancial en cuanto a los legitimados pasivos o res ponsables, ya que en el caso de los vicios señala al empresario y en cambio en el caso de ruina a aquellos que incursionaron en el diseño; cálculos; proyección y ejecución material e intelectual de la obra.-( constructor; director de obra y proyectista según las circunstancias , incluido en determinadas oportunidades el calculista de suelo ).- ( 23 ) 7.- Los contratos y las relaciones de consumo.- El art. 18 de la Ley 24.240 establece que lo dispuesto en esta ley no obsta a las garantías establecidas en el C. C. (vicios redhibitorio….).- El art.11 de la Ley 24.240, modificado por la Ley 26.361 establece términos de garantía legal para las relaciones de consumo: muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de tres ( 3 ) meses cuando fueren bie nes usados y de seis ( 6 ) meses cuando fueren nuevos, a partir de la entrega, salvo la posibilidad de ampliar el plazo .- ( no de restringir ) ( 24 ) Además se establece que a los efectos de hacer efectiva la garantía legal, todo lo atinente a costos de traslado y seguros son a cargo del vendedor. Existe de esta forma imposibilidad legal ( la ley es de orden público ) de ser trasladados al consumidor.- El art. 15 de la ley 24.240 establece lo concerniente a la posibilidad de reparación de bienes en garantía legal y los requisitos que la empresa prestataria — puede ser otra distinta que el fabricante o vendedor— deberá cumplir: a) naturaleza de la reparación; b) piezas reemplazadas o reparadas; c) fecha en que el consumidor hizo la entrega, y d) fecha de devolución. Nos parece acertada la respuesta que da la ley a una importante cuestión, relativa a la privación de uso del bien que se está reparando: debe deducirse a los efec tos del cómputo de garantía (art. 16, ley 24.240). De no resultar satisfactoria la reparación, el consumidor, conforme al art. 17, puede optar entre pedir la sustitución; devolver la cosa y obtener el reintegro de las sumas abonadas al precio actual de plaza, u obtener una quita proporcional del precio. Esta norma nos parece sumamente acertada, pues otorga la opción al consumidor. Esperamos una aplicación jurisprudencial no restrictiva y, obviamente, ejercida en el marco de la teleología del art. 1071 del Cód. Civil, por * similitud * para los inmuebles nuevos o usados.- ( 25 ) 8.- Los profesionales de la construcción: arquitectos e ingenieros.Los profesionales – en general- han querido absurdamente escindirse de la aplicación de la Ley de Derechos del Consumidor ( en el caso de los médicos la Ley de Derechos del paciente incluye normativas iguales o similares la LDC ) sin embargo cada dia con mayor fuerza la jurisprudencia esta incluyéndolos, lo cual consideramos acertado e incluso beneficia a los profesionales.- ( da certidumbre a las relaciones jurí dicas ).Sin embargo hay dos cuestiones indiscutibles: la publicidad en cuyo caso ela rt. 2 de la LDC incluye a los profesionales y la segunda cuando los profesionales se constituyen en * empresa * que como tales sus servicios se encuentran absorbidos por dicha ley : * entiendo que el caso por el art. 40 y concordantes de la Ley 24.240 con las modificaciones introducidas por la Ley 26.361 por cuanto se trata de hacer valer la res ponsabilidad del constructor ( Sr Fernández ) y del vendedor ( Sra Vázquez ) respecto de los daños en un inmueble a estrenar ( art. 1;2; 20; 40 del LDC ) .-(26 ).- Notas.1.-Conslt. Graciela Lovece. Daños derivados de la construcción de inmuebles. En Ghersi ( Director ) Weingarten.( Coordinadora ).-Tratado de daños reparables. Tomo IV. pag.155. Ed. La Ley.2.-Cardone Ricardo L c/ Emilia Romagna S. R. L. y otro y / o quien resulte responsa ble.3.-Diccionario de la Lengua Española Vol. I. pag.162. Ed. Real Academia Española. Madrid. 1992 Vigésimo primera Edición.- 4.-Pantin, Daniel J. c/ Incico S. R. L . y otros . Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A.-( 30 / 4 / 2009 ). La Ley. 28 / 1 / 2010.5.- Cardone Ricardo L c/ Emilia Romagna S. R. L. y otro y / o quien resulte responsa ble.6.-Ghersi- Weingarten ( Directores ) Código Civil Comentado y anotado con jurispru dencia.- Vol. I.-Art. 16467. bis. 2da edición Ed, Nova Tesis.7.-Sabido es también que el art. 377 CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las pretensiones, defensas o excepciones y elo no depende solo de la condición de actos o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Fusoni Horacio G. c/ Club 52 Sociedad Civil. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A. ( 14 / 6/2007 ) .8.- Pantin, Daniel J. c/ Incico S. R. L . y otros . Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A.-( 30 / 4 / 2009 ). La Ley. 28 / 1 / 2010.9.-Ghersi. ( director)- Weingarten ( coordinadora ) Tratado de daños reparables . Vol I. pag.430 y siguientes.( Estándares …. ).-- Ed. La Ley.10.- Como hemos señalado en la introducción el vicio redhibitorio, supone el cumplimiento de las obligaciones y debe reunir los siguientes elementos: obligación pre existente y exigible; persona con aptitud para pagar; persona apta para percibir el pago; objeto; lugar y tiempo de pago, e intención de formalizar el pago como tal.( art. 740 y 742 del Cód. Civil ) 11.- ¨ Es procedente la acción de daños y perjuicios incoada contra el fabricante de un vehículo por los defectos que presenta -en el caso, vicios en el motor- toda vez que éste tiene una obligación de resultado de carácter objetivo, que consiste en transmitir al adquirente el dominio de un producto apto para el uso al que está destinado (art. 1198, Cód. Civil). CNCom. Sala B, 28-6-2002, Manessi, Alberto V. c/ General Motors de Argentina S.A. s/ Ordinario, LL 2002 F, 323-104516 // ED 199, 457-51739.- ¨ 12.-¨ Teniendo en cuenta que el actor reclama el pago de "software" que afirma haber vendido al demandado, es de toda obviedad que no pudo conocerse su calidad hasta que estuvo instalado y se intentó operarlo, por lo que parece razonable encuadrar como vicios redhibitorios el reclamo relativo a su falta de operatividad. CNCom. Sala B, 1710-2003, Informix Software Argentina S.A. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A., LL 2004 D, 300-107566.- ¨ 13.- Ghersi, carlos- Weingarten, Celia.- Ley de defensa del Consumidor. 24,240.Comentada, anotada y actualizada. Art. 37.-Ed. La Ley.14.-Consult. Pietrobon, Vitorino. El error en la doctrina del negocio jurídico. Pag. 425.- Ed. Editora Revista de Derecho Privado. Madrid. 1971.15.- Conslt. Ghersi ( Director ) Nulidades de los actos jurídicos. Civil- ComercialPenal- Procesal-. Ed. Universidad.16.- Ghersi. ( director)- Weingarten ( coordinadora ) Tratado de Contratos CivilesComerciales- Administrativos y de Consumo. Vol. I. ( Parte General )-- Ed. La Ley. 17.- ¨ La resolución del contrato de compraventa de un rodado cuyos vicios redhibido rios le impiden cumplir su destino – en el caso, se quemó la instalación eléctrica y la falla puede repetirse – permite condenar al fabricante y al concesionario a resarcir los gastos efectuados por el actor como consecuencia inmediata, directa y necesaria de la adquisición, tales el patentamiento, flete, honorarios del gestor, verificación, certificacio nes, patentes y seguros. CNCom Sala A 21-11-2000, Artemis Construcciones S.A. c/ Diyón S.A.- ¨; La acción de resolución del contrato de compraventa de mercaderías por la entrega en mal estado de la cosa objeto del contrato – en el caso, productos alimenticios contaminados – debe ser considerada como una acción de vicios redhibitorios, sin que pueda confundirse con la de nulidad por error en las cualidades esenciales de la cosa que la identifican, toda vez que no existe una cláusula contractual que la especifique (art. 456 1er. Párrafo cód. de Comercio) CNCom Sala A 23-2-2001, Regional S.A. c/ Nestlé Argentina S.A., DJ 2001-2-1209.- ¨ 18.- ¨ En el caso de ejercicio de la acción quanti minoris, no corresponde duplicar los valores, restituyendo una parte del precio y, al mismo tiempo, asignando un monto en función de los arreglos necesarios para subsanar los vicios ocultos. Es evidente que, de otro modo, se estaría consagrando un enriquecimiento injustificado a favor del adquirente, quien manteniendo la propiedad de la cosa, obtendría una devolución de parte del precio abonado más el importe de todas las erogaciones derivadas de la misma causa que origina tal disminución. CNCiv. Sala J, 11-8-2005, Villa, Edgardo Mario c/ Díaz, Roberto s/ Daños y perjuicios, ED 2-2-06, 3-53819.- ¨ 19.-¨ Determinada como compraventa la materia jurídica que ligó a la demandada con la asegurada de la actora, cabe concluir que a la acción por pago de los daños sufridos en la maquinaria adquirida le es aplicable el término breve de tres meses para la prescripción de las acciones redhibitorias y quanti minoris. CNCiv. Sala D, 19-6-2003, La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros c/ Worthington Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios, ED 206, 280-52609.- ; ¨ Debe rechazarse la acción que prevé el art. 1647 bis del Cód. Civil por vicios ocultos -en el caso, deficiente colocación de membrana asfáltica y falta de baldosas en la azotea del edificio, obstrucción de cañerías por restos de material y problemas en columnas y desagües cloacales y pluviales-, dirigida por el consorcio contra el constructor-vendedor, si la demanda se interpuso luego del plazo previsto en la citada disposición -60 días desde que se toma conocimiento del vicio-, incumbiendo al actor la prueba de los hechos impeditivos del oportuno ejercicio de la acción. CNCiv. Sala G, 10-12-2003, Consorcio Malabia 579/87 e. J. Velazco 566 c/ Empren S.A., LL 2004 B, 41-106791.- ¨ 20.- ¨Resulta improcedente la defensa de prescripción opuesta a la acción de vicios redhibitorios sustentada en que fue deducida transcurrido el plazo de seis meses del art. 473 del Cód. de Comercio, pues éste no constituye un término de prescripción para iniciar la acción en tanto sólo refiere al plazo para detectar o comprobar la existencia del vicio y formular el consiguiente reclamo o protesta al vendedor por cualquier medio fehaciente. CNCiv Sala K 4-4-2000, U. de GRJ c HNB, DJ 2001-2-1209. 21.- ¨ Cabe responsabilizar a la entidad bancaria titular fiduciaria del inmueble objeto de un emprendimiento inmobiliario, por los vicios constructivos presentes en aquél -en el caso, filtraciones-, si ésta intervino en dicha operatoria no sólo en carácter de agente financiero sino que era la única legitimada para transmitir el bien a título de vendedor pues, visto que la pretensión del actor deriva del cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa, las cláusulas de irresponsabilidad pactadas entre las empresas que formaron parte del emprendimiento son inoponibles a los adquirentes. CNCiv. Sala G, 9-8-2006, Ortiz, Pablo D. c/ T.G.R. Hipotecaria S.A., LL 25-10-06, 10-110900.- ¨ 22.-Cardone Ricardo L c/ Emilia Romagna SRL y otro s/ cumplimiento de contrato y daños y perjuicios.-Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Nicolás. ( 26 / 5 / 2009 ).23.-Cardone Ricardo L c/ Emilia Romagna SRL y otro s/ cumplimiento de contrato y daños y perjuicios.-Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Nicolás. ( 26 / 5 / 2009 ).24.- ¨ La obligación del comerciante vendedor de un automóvil usado de reparar al adquirente del mismo el daño resultante de la evicción total consumada – en el caso, por reivindicación del verdadero dueño que fue desposeído por robo a mano armada –tiene el alcance de restituirle el precio recibido y lo demás invertido, las costas, frutos y daños y perjuicios que ésta le causare. CNCom. Sala A, 25-8-2000, Sánchez Marcelo E. c/. Córdoba 5430 S.A. y Córdoba 5430 c/ Ginaca, DJ 2001-1-800. ¨ 25.- ¨ Corresponde dejar sin efecto la sentencia que al admitir la excepción de prescripción opuesta por el demandado en una acción estimatoria por vicios redhibitorios y con fundamento en el art. 4040 del Cód. Civil, omitió considerar argumentos conducentes y centrales formulados por el actor respecto al encuadre de la relación jurídica en las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y la aplicación o no del plazo de prescripción el art. 50 de dicha ley CS, 19-9-2002, Sanz, Sonia M. c/ Del Plata Propiedades S.A., Tribunal de Origen CNCiv. Sala C, LL 2002 F, 730-104662.- ¨; ¨ La responsabilidad del fabricante, en el caso de la compraventa de un automotor, dimana de la ley de defensa del consumidor (24.240), con las modificaciones introducidas por la ley 24.999, pues independientemente de lo pactado entre los contratantes, el art. 13 pone la responsabilidad por la "garantía legal" a cargo de todos aquellos que intervienen en la cadena de comercialización. Y esta responsabilidad, por la mentada "garantía legal", rige por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido "ostensibles" o "manifiestos" al tiempo del contrato, brindando al adquirente una mayor tutela que la otorgada por el Código Civil en cuanto a los vicios redhibitorios. CC0203 LP 106685 RSD-169-6 S 14-9-2006, Juez Mendivil (SD), Sollosqui, Mercedes Elvira y otro c/ Vicente Zíngaro e hijos y otra s/ Daños y perjuicios.- ¨ 26.-Voto de la Dra. Pérez Pardo.-en Quiroz, Héctor y otro c/ Vázquez, María Cristina. Cámara de Apelaciones Civil.-. Sala L.- ( 27 / 3 /2009 ).-