Capítulo V - Facultad de Ciencias Económicas

Unidad temática V
La actividad mercantil.
La empresa
por Carlos M. Negri
1. LA ACTIVIDAD MERCANTIL. EL COMERCIANTE. OBLIGACIONES DE LOS
COMERCIANTES. ACTOS DE COMERCIO: SU IMPORTANCIA Y APLICACION
PRACTICA
1,1. LA ACTIVIDAD MERCANTIL. EVOLUCION. DERECHO ECONOMICO.
CONCEPTO. CARACTERES
Comerciar significa negociar bienes con ánimo de lucro.
Económicamente, comerciar es:
"...la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda
para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia
calculada sobre la diferencia de los valores de cambio." (1)
Ahora bien, en muchos casos, los hechos económicos y los jurídicos difieren,
máxime cuando el espíritu de la época está dominado por el éxito económico
como supremo bien.
El derecho económico aparece a la vanguardia de las nuevas tendencias
evolutivas de las instituciones jurídicas. Pretende imbuir de un espíritu de justicia
situaciones inequitativas.
En su centro aparece la empresa por un lado y el consumidor por el otro.
Con Olivera (2) consideramos que el derecho económico es un sistema de normas
jurídicas (marco institucional), que regula las actividades del mercado (objeto) de
las empresas y otros agentes económicos (sujetos) para realizar metas y objetivos
de política económica (sentido).
1,2. PRINCIPIOS. CARACTERES
El derecho mercantil, origen del actual derecho económico, nace como un sistema
destinado a reglar conductas y negocios de los comerciantes en la Edad Media.
Tal extremo ha llevado a Ascarelli a afirmar que se trata de una categoría
histórica.
Nació autónomo y así se mantiene, sin perjuicio de un progresivo oscurecimiento
de la línea divisoria entre el derecho civil y el comercial y la confluencia de las
necesidades individuales y las colectivas (en el mundo anglosajón la distinción
entre el derecho civil, el comercial y el derecho del trabajo es inexistente).
a) La costumbre y los usos
Algunos autores consideran que los usos y las costumbres constituyen la
verdadera y única fuente del derecho mercantil. En el siglo XV recién empezaron a
compilarse (arts. 218, inc. 6, y 219, C. Com.).
b) Onerosidad o ánimo de lucro
Si bien caracterizan prácticamente a todo acto comercial, no es un principio
absoluto ni permite identificar por sí a la materia (no es exclusivo del derecho
mercantil). Por otra parte, existen excepciones, tales como la fianza mercantil, que
se presume gratuita, la actividad cooperativa, etc. (3).
Sin perjuicio de ello, la regla es la establecida por el art. 218, inc. 5, C. Com.:
"...los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos...". Es una
presunción no absoluta (admite prueba en contrario). Dicha presunción no existe
en el derecho civil.
c) Habitualidad o negocio continuado
Se entiende por habitual la actividad regular realizada con el propósito de obtener
beneficios.
La reiteración de una actividad desplegada ininterrumpidamente en el tiempo es el
elemento esencial que determina la calidad de comerciante. Requiere permanencia.
Sin embargo, a veces, un acto aislado es considerado mercantil (art. 8º, inc. 4,
"actos mercantiles por su forma").
d) Profesionalidad
Aptitud para encarar negocios. Tiene como correlato una credibilidad general, lo
que acrecienta la responsabilidad. El art. 1º, C. Com., exige profesionalidad y
habitualidad.
Etcheverry (4), a diferencia de Ascarelli, distingue habitualidad de profesionalidad,
vinculando este último concepto al de la responsabilidad.
e) Utilización del concepto de "apariencia jurídica"
Vinculada a la buena fe y la teoría del error, la utilización del concepto de
apariencia jurídica nace como una necesidad de tutelar la expectativa o confianza
de los terceros de buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o
negocio jurídico. Se presenta mediante situaciones objetivas de hecho.
f) Contrataciones concluidas principalmente en el campo de los bienes muebles
Si bien existe una preponderancia de la utilización de muebles en el tráfico
mercantil, se ha eliminado la distinción entre el derecho civil y el derecho mercantil
basado en los contratos referidos a bienes muebles o inmuebles. La razón
histórica la encontramos en las condiciones en que se desenvolvía el comercio en
la Edad Media. Los inmuebles no podían ser de propiedad de los particulares sino
de los señores y grandes terratenientes. En cierto modo estaban fuera del
comercio.
g) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos y ajenos
El art. 453, C. Com., indica que la compraventa de una cosa ajena es válida,
contrariamente a lo que se dispone en sede civil. Es común diferir la fijación del
precio del negocio o referirlo al valor de mercado y habitual que el mercader
compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la
tenencia del bien.
Las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar
flexible, ágil, anticipado. Si el vendedor no cumple con su obligación de entregar la
cosa al comprador, tiene que indemnizarlo por daños y perjuicios.
h) Buena fe en materia mercantil
Aspecto de la conducta querida por el mundo de valores que componen el orden
normativo. Se presupone su existencia. Podemos definirla como la conducta social
esperable en un tiempo y un ámbito determinados (arts. 218 y 219, C. Com.). Se
deben tener en cuenta las condiciones de modo, tiempo y lugar del acto sometido
a examen (varían en cada sociedad).
i) Celeridad en los negocios
Una de las vías jurídicas para la regulación de la aceleración del tráfico es la
contratación en masa. La estandarización de convenios (contratos tipo) y la
simplificación de las formas apresuran los acuerdos y otorgan uniformidad a las
transacciones. En ocasiones, se imputa al empresario la imposición de su voluntad
como abuso de su posición dominante cuando en realidad se trata de una
exigencia de la celeridad del tráfico.
j) Mayor libertad en las formas y pruebas
Rige la libertad de las formas negociales, siendo manifestación válida cualquier
comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intención (los gestos en
la compraventa de acciones, por ejemplo).
No es correcto creer que a mayor importancia económica del acto corresponde
mayor rigor formal. (Los títulos de crédito, que poseen el máximo rigor formal,
pueden emitirse por valores muy reducidos, en tanto que una compraventa
mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera sea el precio.)
Lo que resultó esencial en un tiempo para obtener seguridad y celeridad se ha ido
desacralizando, sin perjuicio de que cada instituto presenta características propias.
k) Solidaridad obligacional
Halperin –en un trabajo póstumo– sostuvo que la solidaridad mercantil es regla
específica en la materia, porque suministra seguridad al tráfico. Etcheverry, por su
parte, desestima la existencia de cualquier tipo de solidaridad tácita, incluida –por
supuesto– la correspondiente a la materia mercantil.
l) Plazos diferentes de prescripción a los establecidos en el Código Civil
Si bien las prescripciones civil y comercial se nutren de los mismos fundamentos
jurídicos, la brevedad de los términos de prescripción en la órbita comercial,
responde a exigencias propias de la celeridad en los negocios, y a modalidades no
utilizadas por el derecho civil (p. ej.: la prescripción en materia cambiaria).
El Código Civil, por su parte, unificó la adquisición y pérdida de los derechos
personales y reales por prescripción, estableciendo un sistema general a partir del
art. 3947.
La cuestión requiere urgente solución legislativa, ante el veto del código unificado.
Existen dos regulaciones para una sola institución.
m) Uso de la abstracción y de la aptitud circulatoria de los actos jurídicos
El derecho mercantil creó, a través de los títulos de crédito y con el fin de facilitar
el comercio, instrumentos que posibilitan transferir un derecho mejor que el que
detenta el transmitente, lo que no era concebible en el derecho común.
Para hacer más segura la adquisición de ciertos derechos, evitando excepciones
que el deudor podía oponer, se crearon estos instrumentos de índole netamente
mercantil y cuya completa caracterización demoró varios siglos.
Se logró la desvinculación del acto jurídico atributivo de la relación base. En tanto
que el Código Civil (art. 499) señala que no hay obligación sin causa, el art. 212,
C. Com., establece que "...la falta de expresión de causa o la falsa causa, en las
obligaciones transmisibles por vía de endoso, nunca pueden oponerse al tercero
portador de buena fe [...] el derecho que se funda en el título es absolutamente
independiente de la relación jurídica en virtud de la cual se emite el título...". Esto
permite multiplicar el crédito sin mengua de la buena fe y la celeridad en los
negocios. Se deja momentáneamente de lado la causa, para favorecer su
aceptación y circulación.
Principios jurídicos tales como el de la incorporación, literalidad, autonomía,
legitimación activa y pasiva, aparecen en la actualidad formando parte de un
subsistema obligacional. El título abstracto sólo puede ser creado por la ley. Los
particulares no pueden crear por sí títulos abstractos sin la autorización legal. Los
títulos causales son de libre creación.
La abstracción y la circulación han permitido el progreso del derecho de los
negocios y su modernización. En ese marco inscribimos los negocios mecánicos y
electrónicos que han posibilitado un notorio avance en el régimen cambiario, en el
orden contable, bancario, y de seguros.
n) Protección del crédito
El crédito es un bien concreto y efectivo que forma parte del patrimonio. Es un
bien tangible, que permite al comerciante la realización de operaciones en escala
muy superior a las que podría llevar a cabo operando al contado. Permite
aumentar en forma exponencial el volumen de los negocios con el consiguiente
beneficio individual y colectivo.
Ligado a la buena fe, quien no actúa de esa forma, pierde el acceso al crédito (se
encuentra en trámite legislativo la regulación del suministro de información por
parte de organizaciones dedicadas a ese fin –Organización Veraz S.A., Fidelitas
S.A., etc.–).
Se pretende separar la información de índole comercial de la correspondiente a la
esfera privada, protegida constitucionalmente (art. 43, C.N.).
o) Responsabilidad del empresario. Posibilidad de limitación de la responsabilidad
patrimonial
La responsabilidad del comerciante individual y de la empresa como organización
resulta diferente según los actos que realice y las formas jurídicas que adopte para
su desempeño.
La limitación patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil.
Cabe señalar que el empresario tiene, además, responsabilidades personales de
tipo penal económico, en caso de infringir la libre concurrencia, los derechos del
consumidor, incurrir en propaganda desleal, etcétera.
p) Organización del empresario
La organización empresarial no es patrimonio único del derecho comercial. Sin
embargo, la mayor parte de ella tiene lugar en su ámbito.
q) Contabilidad regular
Exigencia legal que permite al comerciante que lleva una contabilidad regular
utilizarla como medio de prueba. Es una creación típica del derecho comercial.
r) Publicidad de determinados actos respecto de terceros. Protección del secreto
interno
Determinados actos comerciales requieren, a efectos de una adecuada protección
de la seguridad jurídica, publicidad y registración (el art. 60, ley 19.550, establece
la necesaria publicidad e inscripción de los integrantes de los órganos de
administración de las sociedades).
No sucede lo mismo con la forma en que desarrolla el empresario su negocio, o
elabora su producto. Tales habilidades constituyen un bien del empresario que
tiene protección legal.
s) Concurrencia al mercado y protección de la competencia. Castigo de las
prácticas desleales
El art. 42, C.N., establece que la libre concurrencia en el mercado es uno de los
bienes jurídicos a proteger por la sociedad. Se sancionan los abusos de una
posición dominante de mercado, en tanto y en cuanto importen prácticas
restrictivas a la libre concurrencia (arts. 1º, 2º y 41 de la ley 25.156).
t) Protección de terceros indeterminados. Derechos del consumidor
La ley 24.240 regula los llamados derechos del consumidor.
Se prevén sanciones en el caso de verse afectados los mismos (publicidad
engañosa, desequilibrio en las prestaciones, etc.).
u) Intervención estatal en negocios mercantiles
Existe una profunda penetración del derecho público en el derecho privado,
extremo que caracteriza al derecho económico. Se ve nítidamente en las
regulaciones específicas dirigidas a empresas privatizadas que prestan servicios
públicos.
v) Nuevos medios negociales que surgen ante el avance tecnológico.
Vinculaciones obligacionales a distancia. Contratos en masa. Desmaterialización
Los conceptos tradicionales de formación de la voluntad, interpretación, y
responsabilidad de los contratantes se ven superados. Ello nos obliga a analizar
nuevas situaciones jurídicas tales como:
a)
Contratos celebrados entre máquinas:
1.
Sistema Swift (sistema mundial de transferencias interbancarias, por el
que se movilizan millones de dólares diariamente entre los bancos de todo el
mundo sin intervención humana directa).
2.
Toda la contratación de viajes aéreos se realiza por computadoras que
se conectan entre sí; la compraventa de acciones se realiza por computadoras
que reciben órdenes de compra o venta, de darse las condiciones insertas en un
programa incorporado previamente a la máquina.
b)
Desaparecen el papel y la firma como elementos imprescindibles para
acreditar la expresión de la voluntad.
Basta señalar que con indicar en un teclado de un cajero automático un código,
realizamos múltiples operaciones bancarias sin haber firmado absolutamente
nada.
En los cheques, la ley 24.452 establece que la primera y última firma pueden ser
reemplazadas por medios mecánicos.
Las acciones se desmaterializan, pudiendo ser reemplazadas por asientos
(acciones escriturales).
29.000 empresas transnacionales que han tomado el orbe como mercado
estandarizan no sólo los productos, sino también los contratos y la forma de cerrar
los acuerdos. La indispensable celeridad en la toma de decisiones hace que las
obligaciones a distancia se concreten verbalmente, vía e-mail o fax. Proliferan los
contratos en masa y a distancia.
w) Internacionalidad de las instituciones
El derecho civil es esencialmente doméstico, en tanto y en cuanto el derecho
comercial nace fundamentalmente relacionado con los negocios que atraviesan
fronteras.
Las transacciones internacionales se forman generalmente a través de un
enjambre de contratos (compraventa internacional, seguros, contratos bancarios,
transporte marítimo, transporte terrestre, depósito y estiba, etc.). La legislación
aplicable corresponde a varios países. Los tratados comerciales pretenden la
unificación progresiva de reglas, a fin de facilitar el comercio internacional.
Existe una tendencia hacia la unificación internacional de institutos, a fin de
otorgar contenidos similares a situaciones obligacionales análogas. La producción
industrial en masa y el tráfico a distancia constituyen su esencia.
1,3. EVOLUCION. DERECHO Y ECONOMIA
La actividad mercantil originariamente surge con el trueque.
La aparición de la moneda, denominador común de valores, le da un importante
impulso.
Finalmente, el crédito constituye la base de la sociedad actual, netamente
mercantil, donde muchas veces las necesidades son creadas a fin de satisfacer
apetencias simbólicas propias de una realidad virtual (en lugar de que un producto
satisfaga una necesidad, la misma es el resultado de conductas inducidas
artificialmente).
1,3,1. DERECHO SUBJETIVO. DERECHO OBJETIVO
En una primera etapa, el sistema se aplicaba únicamente a comerciantes, es decir
que era preferentemente subjetivo. El derecho de los comerciantes, privilegio de
derecho y de jurisdicción, era sólo para aquellos que hacían profesión habitual del
"comprar para revender".
La presunción de comercialidad del negocio (del latín nec otium: no ocio) es
recogida por la Ordenanza Francesa de 1673, que incorpora asimismo a los actos
de comercio, objetivizando el derecho mercantil.
El pasaje del mundo subjetivo al objetivo se funda en la generalización de técnicas
y principios propios de los mercaderes a otros grupos sociales. Se pasó a aplicar
no solamente a los integrantes de los gremios, sino a aquellos sujetos que
realizaban de hecho negociaciones semejantes a las de los mercaderes.
En una primera etapa aparece como un derecho no escrito, propio del derecho
anglosajón.
En 1737, en España se dictaron las Ordenanzas de Bilbao –redactadas por seis
comerciantes–, sobre la base del derecho castellano y las ordenanzas francesas.
El Código danés de 1638, el noruego de 1687 y el sueco de 1734, constituyen los
precedentes del Código Civil y Comercial francés de 1807.
El Código Napoleónico deja abierto un amplio campo al derecho existente y a las
costumbres (jamás se reguló en él la cuenta corriente). El centro no será ya la
figura del comerciante, sino los actos de comercio. Se perfecciona la objetivización
(5).
Dicha magna obra sienta la base del derecho continental, que se opone al
anglosajón (basado en casos o precedentes reunidos durante siglos). Las
corporaciones ya no existían (cualquiera podía ser mercader o artesano). Contiene
una lista bastante extensa de los actos de comercio, influencia que se ve reflejada
en los códigos posteriores (y en el de nuestro país en particular).
1,4. EL COMERCIANTE. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES
El comerciante –en sentido amplio– es el empresario individual o colectivo que se
ocupa de la actividad comercial o industrial en forma habitual.
Son sujetos del derecho comercial, los comerciantes, los auxiliares de comercio y
las sociedades comerciales (las sociedades pueden ejercer actividad civil o
comercial).
Las empresas no son sujetos de derecho, sean ellas estatales o privadas.
1,4,1. ADQUISICION DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE
La calidad de comerciante se obtiene de modo fáctico.
El art. 1º, C. Com., establece que:
"...la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal
para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello
profesión habitual..."
El art. 6º señala que:
"...los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados
comerciantes..."
Con anterioridad a la reforma de 1889, la calidad de comerciante se adquiría con
la inscripción en el Registro Público de Comercio.
No exige la norma propósito de lucro. En el caso de que alguien realice un acto
aislado de comercio, no adquiere la calidad de comerciante, aplicándose el
derecho mercantil únicamente al acto cumplido.
Es decir, la calidad de comerciante se adquiere por parte de:
a)
Una persona física. La ley se refiere a "individuos". El término no es
correcto. Hubiera sido mejor utilizar la expresión "persona física". Excluye a las
personas jurídicas.
b)
Con capacidad legal para contratar. Como dice Zavala Rodriguez (6),
hubiera sido preferible referirse a la capacidad de ejercer el comercio y no de
contratar.
c)
Ejercicio por cuenta propia. La expresión dejaría afuera a los comisionistas,
que obran a nombre propio pero por cuenta ajena. Se ha sugerido que se
sustituya el concepto por la expresión "...en nombre propio".
d)
Actos de comercio. No todo ejercicio habitual de los actos de comercio
señalados en el art. 8º otorga la calidad de comerciante. Muchos de ellos no son
actos jurídicos ni contratos que puedan celebrarse. Camara (7) señala que nadie
puede tener como objeto principal librar letras de cambio. En todo caso, puede ser
un medio para satisfacer otras actividades negociales.
e)
Profesión habitual. La habitualidad se refiere a la repetición del acto, en
tanto que la profesión alude al medio de vida propio de la persona que los realiza.
La inscripción en la matrícula no es necesaria para ser comerciante, pero el estar
inscripto hace presumir iuris tantum esa calidad. No es excluyente la calidad de
comerciante de otras actividades desempeñadas por la misma persona, (por
ejemplo, médico).
El hecho de llevar libros en legal forma no implica adquirir la calidad de
comerciante. Tampoco frecuentar bolsas de comercio, adquirir una marca, u
obtener una autorización administrativa para ejercer el comercio. Por el contrario,
si una persona realiza a nombre propio y de modo profesional algunos actos de
comercio, podrá ser considerada comerciante, aunque carezca de libros, matrícula
y otras circunstancias.
No se es comerciante por ser socio de una sociedad, ya que la personalidad de
ésta es distinta. Actúan en su propio nombre y no en nombre de los socios. Las
sociedades en sí son comerciales o civiles, pero no comerciantes. Poseen un
estatuto especial.
La calidad de comerciante hace presumir la comercialidad de sus actos (art. 5º,
segundo párrafo, C. Com.).
La jurisdicción mercantil especializada existe sólo en las ciudades de Córdoba y
Buenos Aires.
1,4,2. PERDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE
La condición de comerciante se pierde por una situación de hecho, es decir, por
no hacer ejercicio habitual y profesional de actos de comercio. Permanecer
inscripto en el Registro Público de Comercio sin actividad no implica adquirir o
mantener la calidad de comerciante, pero se produce una inversión de la carga de
la prueba. La inscripción importa una presunción iuris tantum que el interesado
debe destruir.
a) Efectos
El art. 5º, C. Com., dispone que la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial
son aplicables no sólo a los actos objetivamente mercantiles, sino también a la
persona de los comerciantes.
1,4,3. ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL
a)
Incompatibilidades e incapacidades: tienen prohibido el ejercicio del
comercio por razones funcionales o profesionales:
1.
Las corporaciones eclesiásticas (art. 22, inc. 1).
2.
Los clérigos, mientras desempeñen su función clerical.
3.
Los magistrados civiles y judiciales, los funcionarios públicos de la
administración nacional, provincial o municipal, de jerarquía superior, quienes no
pueden realizar actos de comercio en el territorio donde ejerzan su autoridad o
jurisdicción. Los jueces tienen además prohibido realizar cualquier otra clase de
actividad, excepto la docencia.
b)
Interdictos. Se llama así a quienes están sujetos a un régimen especial de
incapacidad (art. 152 bis, C. Civ.).
c)
Los fallidos.
d)
Corredores y martilleros. La prohibición legal implica la obligación de ejercer
su especialidad sin compartirla con otra clase de negocio. El concepto se extiende
a los factores.
e)
Escribanos: la ley les impide ejercer el comercio o la banca, sea por cuenta
propia o como apoderados o factores de terceros.
1,4,4. OBLIGACIONES COMUNES A LOS COMERCIANTES
El sistema actual es completamente obsoleto y no se corresponde con la realidad
y la vigencia de otras reglas. La práctica indica el incumplimiento casi total de los
actos enumerados en el art. 33, C. Com. El no cumplir con las obligaciones
mercantiles no conlleva sanción alguna, salvo las indirectas resultantes de la
pérdida de beneficios.
La guarda de correspondencia es de vital importancia porque sirve de respaldo y
prueba de las constancias contables. El plazo mínimo para conservar la
correspondencia o prueba documental será de diez años a contar desde el cierre
del negocio.
a) Matrícula
El art. 25 señala la obligatoriedad de la inscripción en la matrícula por parte de los
comerciantes. El concepto está ligado a la organización corporativa de los
comerciantes en la Edad Media. El beneficio principal actualmente vigente es el
establecido en el art. 26, inc. 1, C. Com., que se refiere a la fe probatoria que
otorgarán sus libros debidamente rubricados en el Registro Público.
Además se necesita la inscripción para poder actuar como corredor (art. 89, C.
Com.) y martillero (art. 3º, ley 20.266).
b) Contabilidad y libros
Los arts. 43 a 67, C. Com., regulan las formas en que deben llevar su contabilidad
los comerciantes. Los arts. 61 y sigtes. de la ley 19.550 se refieren a la
documentación y contabilidad societaria.
El fundamento legal lo encontramos en el interés del propio comerciante, los
terceros que contratan con él y el Estado, que representa el interés de la
comunidad en su faz de controlador y recaudador fiscal.
La sanción mercantil en caso de violación de estos principios es la falta de valor
en juicio de los asientos efectuados por el comerciante a quien pertenecen los
libros (art. 55, C. Com.) y la plena prueba de los asientos obrantes en los libros de
su adversario, salvo que los de éste también sean irregulares. Todo ello sin
perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran corresponder.
El hecho de llevar libros es facultativo, ya que la ley otorga beneficios pero no
contiene sanciones directas en caso de omisión. Sí las hay indirectas, por ejemplo,
la pérdida de defensas que pueden oponerse en situaciones de conflicto, tal como
una determinación de oficio por parte de la AFIP.
El art. 65 establece la conducta a seguir en caso de pérdida.
Si los libros de ambas partes son arreglados a derecho el juez fallará sobre la
base de las demás pruebas rendidas.
c) Rendición de cuentas
En los arts. 68 a 74 se puntualiza esta obligación que corresponde asimismo a
todo el que administre bienes ajenos o gestione negocios de otro. Se trata de una
exposición detallada y precisa de la gestión cumplida, a fin de que el interesado
pueda discutirla, aprobarla, o iniciar las acciones resarcitorias pertinentes. Se
detallarán los ingresos y egresos con los comprobantes contables que lo
justifiquen.
Se discute en doctrina si la obligación de rendir cuentas es renunciable.
Etcheverry dice que no es renunciable en forma anticipada (8).
Deben también rendir cuentas todos los que actúan por otro y quien tiene
obligación de restituir.
Debe efectuarse por escrito, admitiéndose en ciertos casos la rendición de
cuentas verbal con exhibición de los comprobantes de apoyo.
Se rendirán al finalizar cada negocio o al concluir el ejercicio. Deben hacerse en el
domicilio comercial del que debe rendir las cuentas, siendo válido el pacto en
contrario.
Se presume iuris tantum la aceptación de las cuentas pasado un mes de la
recepción (art. 73, C. Com.).
1,4,5. DERECHOS DE LOS COMERCIANTES
a)
Organización de los bienes materiales e inmateriales.
b)
Organización de una comunidad laboral: si bien la relación de dependencia
aparece regulada por el derecho laboral, el comerciante tiene la facultad de
organizar los recursos humanos de su negocio, con vistas al cumplimiento de los
requerimientos del giro comercial elegido.
c)
Limitación de la responsabilidad: si bien a cada persona le corresponde un
patrimonio, en materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de
separar patrimonios, y en algunos supuestos: SRL, SA, por ej.: limitar la
responsabilidad. Lo contrario dispone el derecho societario civil (art. 1651).
d)
Concurrencia libre al mercado. Protección frente a la concurrencia desleal y
prácticas restrictivas. (Publicidad mercantil. Derecho a la imagen comercial.)
e)
Someterse al proceso concursal.
1,5. REGIMEN LEGAL EN NUESTRO PAIS. EVOLUCION. TENDENCIA A LA
UNIFICACION E INTEGRACION DEL DERECHO PRIVADO
Predomina en este siglo la tendencia a un derecho mundial unificado hacia una
confederación universal.
Antes de 1810 regían en nuestras tierras las Leyes de Indias, las de Castilla y las
Ordenanzas de Bilbao de 1737.
En 1776, nace el Virreinato del Río de la Plata, y en 1783, la Real Audiencia de
Buenos Aires.
Los jueces de comercio eran los jueces reales y los Capitulares (integrantes del
Cabildo).
Existían fueros especiales para los militares, eclesiásticos, universitarios, mineros
y los comerciantes.
En 1794 se creó el Consulado de Buenos Aires, con doble función: judicial
(atendía pleitos comerciales) y administrativa (tráfico mercantil). Aplicaba las
Ordenanzas de Bilbao de 1737, las Leyes de Indias de 1681 y las Leyes de
Castilla. No era obligatoria la intervención de letrados. Sus resoluciones eran
apelables ante un Oidor de la Audiencia, asesorado por dos comerciantes del
Consulado. Se llegó a prohibir toda glosa interpretativa por considerársela
inconveniente y peligrosa.
1,5,1. CONSTITUCION DE 1853. CODIGO DE COMERCIO. LEY DE QUIEBRAS
El art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional de 1853 establecía que la Nación
debía dictar un Código de Comercio. El texto se mantiene, con pequeñas
modificaciones, en la reforma del año 1994 (art. 75, inc. 12).
Siendo Velez Sarsfield ministro de gobierno de la Provincia de Buenos Aires,
juntamente con el Dr. Acevedo, jurista uruguayo, redactan el Código de Comercio,
el que es sancionado como ley en 1859. Dicho código luego fue adoptado para
toda la República en 1862. Siete años más tarde se aprueba el Código Civil. El
Código de Comercio no legislaba sobre cheques y eran incompletas las reglas
sobre sociedades. Tuvo como modelo a los códigos francés, holandés y brasileño.
1,5,2. REFORMAS
En 1889 se suprime el requisito de inscripción en la matrícula para adquirir la
calidad de comerciante, estableciéndose la regla del art. 7º actualmente vigente.
Posteriormente, el Código fue reformado en numerosas oportunidades para dar
cabida a nuevos institutos, para actualizar leyes o para captar normativamente
nuevas realidades impuestas por la práctica de los negocios o el avance
tecnológico. Así, por nombrar sólo algunas, se dictaron con carácter de
complementarias las leyes 111, de patentes de invención; 3.975, de marcas de
fábrica; 11.867, de transferencia de fondos de comercio; 12.962, de prenda con
registro; 19.550, de sociedades comerciales; 19.551, de concursos; 21.526, de
entidades financieras, etcétera.
Sancionado por el Congreso, fue vetado por el PEN un proyecto de ley que
unificaba la normativa aplicable respecto del Código Civil y del Comercial.
Aparece como necesario regular el fenómeno económico político de las relaciones
del Mercosur.
1,6. LA EMPRESA. NUCLEO DEL DERECHO MERCANTIL. LA ORGANIZACION
El orden mercantil respondió a una necesidad: regular la actividad de ciertos
sujetos que desplegaban determinadas tareas de gran importancia económica.
Cuando el artesano progresa y se convierte en industrial nace la empresa
mercantil como una organización creada por el esfuerzo personal del titular.
La empresa organizada es el instrumento de trabajo del comerciante, que aparece
a fines del siglo XVIII y se desarrolla durante el siglo XIX. El eje de la materia
mercantil, que hasta entonces se apoyaba en el acto de comercio, se desplaza
hacia la organización.
Se vuelve a subjetivizar el derecho comercial, ya que son actos de comercio los
que realiza la empresa comercial y sólo ella. La empresa aparece como eje del
derecho mercantil en la mitad del siglo XX, ya sea organizada en unidades
nacidas de la mano de empresarios individuales o de sociedades comerciales con
un estatuto propio.
El código italiano de 1942 se refiere a la empresa como una organización de
bienes y servicios para la producción de bienes y servicios. Se coloca el acento en
la organización como base del derecho mercantil.
Los autores no han logrado ponerse de acuerdo sobre el concepto de empresa, ni
respecto de sistematizar en forma unificada sus elementos.
El derecho de sociedades es solamente un derecho de organización empresaria
parcial (ver punto 2, infra), que no se corresponde exactamente con la idea
económica de empresa. Por otra parte, las sociedades pueden ejercer actividad
civil o comercial.
1,7. ACTOS DE COMERCIO
1,7,1. INTRODUCCION
En la Ordenanza de Colbert de 1673 se enumera una serie de actos que son
considerados comerciales, al solo efecto de la aplicación de la jurisdicción
mercantil.
Destinada originariamente en forma exclusiva a los comerciantes como
"profesionales", poco a poco se va extendiendo dicha jurisdicción a militares,
nobles, eclesásticos, etc., cuando intervenían en actos de comercio.
Pero es recién el Código de Comercio Francés de 1807 (arts. 1º, 3º, y 631 a 633)
el que elabora la noción de actos de comercio como la conocemos actualmente y
que es adoptada posteriormente por todo el derecho continental (derecho escrito).
El régimen dispone su aplicación a toda persona que realice actos de comercio,
sea o no comerciante.
Hay países que identifican los actos de comercio con total prescindencia de la
persona que los realiza (la Argentina, por ejemplo). Otros que lo definen en
atención a la persona que lo realiza (Alemania), y un tercer grupo de países en los
que no existe noción de acto de comercio (por ejemplo, Inglaterra y, en general,
los países del Common Law).
Nuestro Código de Comercio, siguiendo el derecho francés, no tiene una
definición, sino una enumeración de los actos de comercio (art. 8º).
Por eso Ascarelli (9) señalaba que en nuestro derecho positivo no existe un
concepto unitario en materia de actos de comercio, sino "grupos de actos" que se
consideran comerciales. Y agregaba que la comercialidad de tales actos, depende
a menudo de elementos económicos y psicológicos, que normalmente, no tienen
trascendencia jurídica. Por tal razón, concluía que las relaciones que describe el
Código de Comercio son relaciones sociales, que no son aún relaciones jurídicas,
porque se hallan en un estadio anterior al de la disciplina jurídica.
Esta postura deriva del derecho comercial francés, que tomada inicialmente por el
derecho italiano fue abandonada por dicho país al dictarse el Código de Comercio
italiano de 1942.
El sistema de actos de comercio, como regulador del derecho mercantil, tiene
incidencia fundamental en el derecho internacional privado (lex loci, lex fori, lex
causae), para solucionar los conflictos de leyes en caso de extraterritorialidad.
Numerosos juristas europeos han tratado de incluir los actos de comercio en un
solo concepto legal.
Así, por ejemplo, Rocco (10) considera que el acto de comercio no es un acto
jurídico sino un acto humano que se considera desde el punto de vista económico.
Define acto de comercio como toda interposición en el cambio, con prescindencia
de que se obtenga o no el lucro esperado, estableciendo una clasificación en dos
grandes grupos:
a)
actos de comercio constitutivos;
b)
actos de comercio accesorios.
En la doctrina nacional, Obarrio fue el primero en clasificar los actos de comercio.
Fontanarrosa (11) efectúa una importante clasificación:
a) actos de comercio naturales (de interposición en el tráfico de bienes);
b) actos de comercio por conexión;
c) actos de comercio por disposición de la ley;
d) actos unilateralmente comerciales.
Etcheverry (12) considera como elementos diferenciadores los siguientes criterios:
a) de la circulación de bienes;
b) de la especulación u onerosidad;
c)
fundado en la causa;
d) profesional;
e) de la repetición masiva;
f)
histórico de agrupamiento de los actos.
Se plantea la cuestión de si pueden crearse actos de comercio en nuestro sistema
legal, fuera de los enumerados en el art. 8º del Código de Comercio.
Malagarriga (13) opinó que el art. 8º era taxativo. Mas, la mayor parte de la doctrina
nacional y la jurisprudencia, entiende que la enumeración es enunciativa y que
existen otros actos de comercio no enumerados en el Código.
Etcheverry (14) considera que la enunciación de los actos de comercio del art. 8º
revela una síntesis –si bien imperfecta– de todo lo referente a sujetos, objeto y
actividad mercantil. La aparición o supresión de nuevas categorías de actos de
comercio sólo pueden tener lugar por disposición expresa o tácita de la ley o una
interpretación de la misma. Dicho eximio profesor propone una modificación del
sistema, reemplazándolo completamente.
La enumeración efectuada por el art. 8º declara mercantiles, sin admitir prueba en
contrario, los actos allí contenidos, sean ejecutados o no por comerciantes.
1,7,2. EL ART. 8º DEL CODIGO DE COMERCIO
Enumera un grupo heterogéneo de temas mercantiles, y define al comerciante
como aquella persona que, teniendo capacidad para contratar, ejerce por cuenta
propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual (art. 1º).
No todo acto de comercio posibilita a quien lo celebra adquirir la calidad de
comerciante; así, por ejemplo, quienes realizan aisladamente actos de comercio
(art. 6º) no son considerados comerciantes.
Las sociedades de hecho son comerciales "...si tienen un objeto comercial". El
resto de las sociedades que prevé la ley 19.550 serán consideradas mercantiles
por su forma, en tanto que sus actos jurídicos pueden o no ser "actos de
comercio".
El estatuto del comerciante, es decir, las disposiciones que rigen sus derechos y
obligaciones, también son ley mercantil e integran el Código de Comercio.
Una ley puede ser totalmente comercial (como el Código de Comercio), o legislar
materias civiles y comerciales (ley 24.522, que unifica concursos civiles y
comerciales).
Fontanarrosa (15), Anaya y Podetti (16), y Etcheverry (17) sostienen que la
enumeración del art. 8º, C. Com., no es de orden público. Se trata, sin embargo,
de una norma imperativa, a partir de la cual se conforma el sistema del Código de
Comercio.
1,7,3. ANALISIS DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTENIDOS EN EL ART. 8º
Inc. 1:
"Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella,
para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió o
después de darle otra forma de mayor o menor valor."
No cualquier adquisición de una cosa mueble es un acto de comercio. Para tener
tal carácter debe reunir los siguientes requisitos:
a) acto de adquisición;
b) a título oneroso;
c) de una cosa mueble o de un derecho sobre ella;
d) con ánimo de lucrar con su enajenación.
Conforme al art. 452, C. Com., no son actos de comercio:
a) las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán
comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o
facilitarlo, aunque sean accesorias de un bien raíz;
b) la adquisición de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona
por cuyo encargo se haga la adquisición;
c) las ventas hechas por el labrador o el hacendado, de los frutos provenientes de
sus cosechas o ganado;
d) las ventas que hacen los propietarios y cualquier persona de los frutos y efectos
que perciban en concepto de renta, dotación, salario, emolumento o cualquier otro
título remuneratorio o gratuito;
e) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su
consumo particular.
Concluye el art. 452 diciendo que:
"...sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese
consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan
mercantiles la compra y la venta..."
La cosa adquirida puede transmitirse en el mismo estado o después de darle otra
forma de mayor o menor valor.
Se entiende por adquisición, desde el punto de vista del derecho comercial,
comprar para revender.
La adquisición, según Fontanarrosa (18), se refiere a derechos, y supone la
incorporación de éstos al patrimonio de su titular. Para Etcheverry ( 19), el concepto
de adquisición es amplio, solamente limitado por el requisito de onerosidad,
aunque entiende que este elemento debería revisarse porque lo definitorio –en el
acto de comercio– es la idea especulativa.
En cuanto a la onerosidad, se entiende que existe cuando las partes asumen
prestaciones recíprocas (contratos bilaterales).
El objeto de los actos de comercio son cosas muebles, entendiendo el concepto
con la amplitud establecida en el art. 2412, C. Civ., incluyendo los bienes
inmateriales. Las operaciones sobre bienes inmuebles, reservadas –en principio–
al ámbito del derecho civil, entran dentro de la órbita del derecho comercial
cuando se encuentran vinculadas de algún modo al mismo (la compra o alquiler de
un establecimiento fabril, por ejemplo).
Conforme a Fontanarrosa (20), basta con que la cosa sea mueble para el
adquirente (por ej.: sería un acto comercial la compra de una casa para demolerla
y vender los materiales).
El inc. 1 menciona también la adquisición de derechos sobre la cosa. La
jurisprudencia y la doctrina le han dado a esta expresión un sentido amplio,
comprendiendo todo tipo de derechos reales o personales sobre la cosa de
contenido patrimonial.
La expresión "lucro" debe interpretarse en sentido amplio, como el propósito
directo e inmediato de obtener una ventaja o ganancia, inmediata o mediata, o
evitar las pérdidas o una pérdida inmediata y mayor a la previsible si no se
realizaran la adquisición y enajenación (21).
La intención de lucrar es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente, ya que de
otro modo no se la podría probar (22).
La intención de lucrar, junto con la de enajenar, ha de existir contemporáneamente
a la adquisición (23).
La cosa adquirida puede ser materia prima pura, semielaborada o elaborada.
Entre la cosa adquirida y la transmitida debe haber una vinculación objetiva.
Inc. 2:
"La transmisión a que se refiere el artículo anterior."
Una vez cumplida la adquisición con fin especulativo, éste debe concretarse.
Esa transmisión posterior es un acto típicamente mercantil. No necesita ser
efectuada inmediatamente.
"Transmisión" está empleado en sentido amplio. Incluye, por ej.: la transmisión del
uso (24).
No es necesaria la onerosidad, porque el comerciante puede revender a menor
valor (por ej.: por razones de mercado).
Si la cosa transmitida (cosa mueble) pasa a integrar un inmueble se aplican las
normas del derecho civil.
Si se incorpora a un mueble registrable, su régimen es este último.
Inc. 3:
"Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate."
La expresión "toda operación" quiere decir cualquier acto jurídico o contrato en
sentido amplio.
La palabra "cambio" se refiere al cambio de moneda extranjera. Pueden utilizarse
o no papeles de comercio, o realizarse mediante envíos en efectivo o giros.
Pueden llevarse a cabo entre plazas distintas (cambio trayecticio) o en un mismo
lugar geográfico.
En cuanto a las operaciones de banco, se refiere a las actividades cumplidas no
solamente por los bancos (depósito, descuento, préstamo, cobranzas, giros,
cheques, etc.), sino a todas las entidades financieras.
La banca es un centro de negocios y funciona como tal, sin perjuicio del poder de
policía del Estado.
La actividad bancaria no es un servicio público propio ni impropio, si bien puede
incluirse entre las actividades de interés público. De allí el ejercicio del poder de
policía del Estado, que resguarda el orden público económico.
El corretaje es un contrato mercantil que encierra dos actos de distinta naturaleza:
a) el acercamiento entre las partes que desean realizar un negocio;
b) el negocio que esas partes están tratando de realizar, que puede ser un acto
civil o comercial.
El Código de Comercio, en el art. 8º, se refiere a la actividad de intermediación
llevada a cabo por el corredor, que es un auxiliar del comercio.
El corredor se mantiene equidistante de las partes y no representa a ninguna de
ellas.
El corretaje aislado es un acto de comercio. No hay corretaje civil (25).
El acto de remate lo llevan a cabo rematadores y martilleros, quienes son
auxiliares del comercio. Median entre los que quieren vender y los que quieren
comprar mercaderías.
Efectúan la intermediación entre la oferta y la demanda; el martillero debe
mantenerse imparcial.
El remate es mercantil, aunque la operación que realicen comprador y vendedor
tenga naturaleza civil o comercial. Se lo distingue del remate o subasta judicial,
que es un acto procesal.
Inc. 4:
"Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro
género de papel endosable o al portador."
El Código de Comercio y las normas complementarias regulan tanto los aspectos
del área cambiaria y papeles de comercio (letra de cambio, pagaré y cheque)
como otro tipo de instrumentos negociables destinados a poner en circulación
derechos y obligaciones (acciones, pólizas de seguros, warrants, certificados de
prenda con registro, etc.).
Este inciso tiene como objetivo agilizar la circulación de estos documentos y
resolver las cuestiones atinentes a los mismos que se susciten ( 26). Comprende a
todo tipo de papeles comerciales, con prescindencia de su naturaleza y
atendiendo a su forma literal.
En cuanto a la frase "papel endosable o al portador", está referida a la forma de
circulación del papel. Es a la orden un título que se emite a nombre de una
persona determinada y cuya transferencia opera mediante endoso. Es al portador
el que se emite sin indicación de beneficiario y cuya transmisión opera mediante la
simple entrega o tradición. Es nominativo el que se emite a nombre de una
determinada persona y su transmisión se realiza por cesión, y debe ser
documentada en los libros del emisor.
Los títulos circulatorios son autónomos (27).
En la actualidad son usados tanto por los comerciantes como por los particulares y
el Estado.
En cuanto a los pagarés hipotecarios, cuando han sido negociados, se aplica la
jurisdicción mercantil (28), si no se han negociado, toda la cuestión hipotecaria es
competencia civil.
Inc. 5:
"Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o
transportes de mercadería o personas por agua o por tierra."
No obstante, el Código utiliza la palabra "empresa", no está haciendo mención al
concepto actual, verdadero eje estructurante del derecho comercial moderno, sino
a formas de explotación precarias y faltas de organización, tales como factorías,
saladeros, depósitos de mercaderías en zona portuaria, etcétera.
Se ha definido a la "empresa", desde un punto de vista del derecho actual, como:
organización de los factores de producción para la elaboración o intercambio de
bienes y servicios destinados al mercado de consumidores con un fin económico
(29).
El inc. 5 del art. 8º, C. Com., alude a:
a)
Las empresas de fábrica: es decir, las empresas manufactureras. El Código
de Comercio se ha referido al concepto existente en la época de su sanción. La
transformación de la materia prima es el elemento caracterizante.
b)
Comisiones y mandatos comerciales: están definidos en el art. 222, C.
Com. Existe mandato cuando el que administra el negocio obra en nombre de otra
persona que se lo ha encomendado.
El depósito puede ser civil o comercial. El depósito mercantil es realizado
por una empresa (por ejemplo, las barracas y las casas de depósito). Al ser
comercial la organización que realiza la actividad, esta última adquiere también tal
carácter.
El mandato es un contrato típicamente civil que, cuando tiene por objeto la
realización de actos de comercio de cualquier naturaleza, es mercantil.
Existe comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por
otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la
razón social que representa.
c)
También tiene carácter comercial el transporte de mercaderías o personas.
En la actualidad, determinadas formas de transporte han adquirido tanta
importancia que su legislación específica ha alcanzado autonomía (por ejemplo, el
derecho aeronáutico, que tiene un código propio).
Inc. 6:
"Los seguros y las sociedades anónimas sea cual fuere su objeto."
La actividad de seguros está regida por la ley 17.418 (incorporada al Código de
Comercio). Las empresas de seguros requieren autorización del Estado para
funcionar y están sometidas a su contralor (Superintendencia de Seguros de la
Nación).
La ley 19.550 y sus modificatorias consagra la comercialidad de todas las
sociedades regidas por ella, no solamente la sociedad anónima.
Las sociedades mercantiles no están sometidas a la presunción de comercialidad
de sus actos, por cuanto no son comerciantes, sino que tienen naturaleza
mercantil por su forma.
Las sociedades anónimas están estructuradas para poder realizar los actos más
complejos de la vida mercantil –bancos, seguros, transportes, energía, etc.–. Los
actos referentes a su objeto pueden ser civiles o comerciales (por ejemplo, la
compra de un inmueble es un acto civil).
Inc. 7:
"Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y
todo lo relativo al comercio marítimo."
En la época en que se sancionó el Código de Comercio, y desde la antigüedad, la
navegación no sólo era el más importante medio de transporte para el comercio,
sino también el de comunicación.
Las noticias circulaban con la velocidad en que se desplazaban los hombres.
La ley de navegación –aunque integrada al Código de Comercio– establece la
autonomía de la materia.
Debemos remarcar que:
a) no todo lo relativo a la navegación debe considerarse mercantil;
b)
el derecho de la navegación es completo y autónomo, presenta principios
propios y se integra en el cuadro de las restantes disciplinas jurídicas, en especial,
el derecho comercial.
Podemos afirmar, en consecuencia, que el inc. 7 del art. 8º ha quedado totalmente
desactualizado.
Inc. 8:
"Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los
comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante del que dependen."
La actividad del factor está reglada en el art. 132 y sigtes., C. Com.:
"...se llama factor, a la persona a quien un comerciante encarga la administración
de sus negocios, o la de un establecimiento particular. Nadie puede ser factor si
no tiene capacidad legal para ejercer el comercio..."
Inc. 9:
"Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los
comerciantes."
Siendo el derecho del trabajo una disciplina autónoma esta norma carece ya de
sustento fáctico.
Inc. 10:
"Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación
comercial."
Si el acto principal es comercial, el accesorio también lo es, lo que nos lleva a
afirmar que este artículo es sobreabundante y podría ser suprimido.
La carta de crédito es, en sí misma, una operación comercial sin necesidad de
fundarse en este artículo.
La fianza y la prenda pueden ser civiles o comerciales. La fianza es comercial si el
acto principal lo es (art. 487, C. Com.).
La prenda comercial está definida en el art. 580, C. Com.
La prenda con registro puede ser civil o comercial. Es mercantil cuando garantiza
una operación mercantil. Se presume que es comercial la prenda realizada por un
deudor comerciante.
En cuanto a las restantes obligaciones accesorias, la hipoteca y la anticresis, son
siempre civiles.
Se consideraban mercantiles los contratos "parasociales", (por ejemplo, el pacto
de sindicación de acciones), los debentures, los contratos referidos a acciones, el
aval, etc. (30).
Inc. 11:
"Los demás actos especialmente legislados en este código."
Esta frase indica que la enumeración del art. 8º no es limitativa, y es comprensiva
de las leyes comerciales que integran y complementan el Código de Comercio.
Son así actos de comercio los establecidos por las leyes comerciales, y los no
legislados e incorporados a la materia comercial (factoring, franchising,
underwriting, etc.).
¿Constituyen actos de comercio los ilícitos mercantiles?
Es una cuestión debatida en la doctrina.
La jurisprudencia, por su parte, lo ha admitido en lo atinente a las mesas de dinero
(banca de hecho) (31).
1,7,4. ACTOS DE COMERCIO SUBJETIVOS
Si bien nuestro sistema es básicamente objetivo, existen, no obstante, actos que
son considerados civiles o comerciales según la calidad de sus participantes.
Así, la adquisición de una cosa mueble será un acto civil para un no comerciante y
mercantil para un comerciante.
2. LA EMPRESA. CONCEPTO. SU IMPORTANCIA Y GRAVITACION EN LA
ACTIVIDAD ECONOMICA. ELEMENTOS
2,1. EMPRESA. CONCEPTO
Definimos a la empresa, siguiendo a Satanowsky (32), como un bien incorpóreo
resultante del conjunto de los derechos sobre los elementos heterogéneos que
exterioriza la organización amalgamada en una unidad de destino. La "llave"
constituye el núcleo central.
Sus elementos tipificantes son:
a)
existencia de una hacienda, establecimiento o conjunto de medios, bienes o
trabajo ajeno;
b)
organización de dichos elementos para la producción de bienes o servicios;
c)
el riesgo que el empresario asume al producir nueva riqueza;
d)
un fin especulativo o de lucro.
2,2. IMPORTANCIA
La globalización de la economía, fenómeno en modo alguno inédito, se manifiesta
artificialmente por medio de:
a) la homogeneización de las culturas a través de su "americanización";
b)
la consolidación de las corporaciones transnacionales, que eliminan el
concepto de naciones reemplazándolo por el de "mercado";
c)
manejo de grandes masas de dinero cuyo desplazamiento logra hacer
sucumbir monedas y gobiernos.
El eje, desde el punto de vista de la economía, pasa a ser la gobernabilidad de los
mercados. Desde el punto de vista del derecho, en cambio, es la regulación
jurídica de las empresas, de modo de salvaguardar los intereses de los socios, de
los terceros (usuarios y consumidores) y de la sociedad en general.
La internacionalización de la producción, a fin de obtener beneficios de una
economía de escala, lleva a que la cuarta parte del comercio mundial se
desenvuelva en relaciones "intrafirmas".
El 70 % del comercio mundial se realiza entre los EE.UU., Europa y Japón,
correspondiendo a América Latina el 5 %. Mas es importante señalar que el 80 %
de la producción mundial se destina a los mercados internos (33).
El derecho de la economía organizada, el derecho económico, se asienta en los
conceptos tradicionales del derecho privado, pero introduce principios del derecho
público ampliando la perspectiva del derecho mercantil.
2,3. LA EMPRESA COMO NUCLEO DEL DERECHO ECONOMICO. DISTINTAS
TEORIAS. LOS CONSUMIDORES. NUEVO CENTRO
La teoría de la empresa como núcleo central del derecho comercial ha seguido
varios caminos.
a) Concepción subjetiva
Según esta postura la empresa tendría la facultad de adquirir derechos y contraer
obligaciones siendo un sujeto de derecho, con personería jurídica.
El empresario sería el "primer empleado" y el ente trascendería a las personas
que lo integran, aun a los propietarios del activo. El patrimonio estaría afectado a
los fines de la empresa.
Al constituir la empresa el núcleo del derecho mercantil, éste se vuelve a
subjetivizar (originariamente el derecho comercial se aplicó únicamente a los
comerciantes, luego se objetiviza con los actos de comercio y al centralizarse su
estudio en la empresa, según esta postura, se vuelve a subjetivizar). Se adhieren
al subjetivismo Gierke, Varangot, Zavala Rodriguez ( 34).
La doctrina mayoritaria actual rechaza esta posición. Considera, en primer lugar,
que no existe un sujeto jurídico identificable como empresa. Agrega que
actualmente el acento del derecho económico debemos buscarlo en los derechos
de los consumidores más que en la empresa ante el desequilibrio existente entre
las partes interactuantes en el mercado y el apartamiento del concepto "justicia",
extremo que de alguna manera se advierte en el pensamiento del maestro Zavala
Rodriguez.
b) Criterio objetivo (universalidad de hecho)
Receptado por el Código de Honduras de 1950. Con algunos matices, es
sostenido en nuestro país por Halperin, Colombres, Fontanarrosa y Richard
(Mossa esboza una noción objetiva con ciertos aspectos subjetivos) (35).
Sintéticamente, podemos decir que aproximan a la empresa al concepto de objeto
de derecho, la que se caracterizaría por constituir un conjunto patrimonial de
bienes cuya titularidad o propiedad pertenece a una o más personas, quienes
asumirán el riesgo propio de la actividad empresaria.
Sin esta actividad propia del empresario sería un conjunto de bienes estáticos, sin
vida.
Como objeto de derecho sería susceptible de negociación jurídica.
Este criterio deja afuera todo lo concerniente al sector trabajo, incluyendo al propio
empresario.
La doctrina ha criticado el término universalidad de hecho ya que, por su
imprecisión, ayuda muy poco para categorizar jurídicamente a la empresa ( 36).
Los elementos organizados fuera del factor trabajo y del propio empresario no
pueden tener entidad jurídica. Son de una heterogeneidad tal que impone la
aplicación de diversos sistemas jurídicos.
c) Teoría intermedia. La empresa como actividad del empresario
Francisco Santoro Passarelli (37) sostiene que existen centros de relaciones
jurídicas que no son ni objeto ni sujeto de derecho. El eje pasaría por la actividad
del empresario, elemento caracterizante de la empresa.
Funda su postura en lo normado por el art. 2082 del Código Italiano, que pone el
acento en el empresario.
Se ha criticado esta postura, pues la actividad es un hecho descompuesto en
actos tendientes a una finalidad común, manifestados exteriormente por la
realización de un mismo sujeto. No es posible caracterizar a la empresa por dichos
actos. A mayor abundamiento cabe agregar que carece de verdadero sustento
legal, y no resulta aplicable en nuestro derecho.
Etcheverry (38) afirma que sostener que la empresa es actividad, importa volver al
punto de partida y desconocer lo que se quiere definir. Es precisamente la
actividad del empresario y sus colaboradores lo que ha creado la empresa, como
cosa distinta de esa actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la
empresa misma. Esta es la organización de la actividad y además un conjunto de
elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse
de su persona.
d) Teoría negatoria de la empresa como categoría jurídica
Sustentada entre otros por Etcheverry, esta teoría considera que es imposible dar
un concepto jurídico de empresa.
No es una categoría jurídica. No es sujeto ni objeto, ni puede asimilarse al
concepto jurídico de actividad.
Cada categoría que la integra (bienes registrables, trabajadores, impuestos que
pagar, derechos inmateriales, inmuebles, etc.) debe regirse por el régimen
correspondiente, que tiene principios y normas propios.
No es una universalidad de derecho ni de hecho, ni una categoría nueva.
Agrega el citado autor que no debemos confundir empresa y comunidad de
bienes. Los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la organización.
Concluye Etcheverry que el concepto de empresa desde el punto de vista
económico es extrajurídico.
Como manifestara ut supra, actualmente la doctrina ha desplazado el eje del
derecho económico desde la empresa hacia los consumidores, destinatarios de la
actividad empresarial, y muchas veces víctimas de relaciones de consumo
inequitativas, obligadas o indebidamente inducidas.
2,4. UNA CUARTA ETAPA DEL DERECHO MERCANTIL. EL DERECHO DE LOS
CONSUMIDORES COMO CONTRACARA DEL DERECHO DE LA EMPRESA
La empresa existe para llegar hasta el consumidor y usuario final. El derecho
mercantil no puede considerar extraños a su órbita los derechos de quienes
necesariamente dan razón de ser a esa actividad y por lo tanto al derecho
comercial.
El derecho de los consumidores, previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional,
aparece modificando conceptos propios del derecho común. La ley 24.240
establece principios tales como la responsabilidad solidaria de los participantes en
la "relación de consumo", la nulidad de cláusulas predispuestas que afecten
derechos de los consumidores, etcétera.
En síntesis, podemos decir, juntamente con algunos autores italianos, que:
a)
Una primera etapa del derecho económico se caracterizó por su
subjetivismo (chi fa?). Era el derecho de y para los comerciantes.
b)
Una segunda etapa se caracterizó por la objetivización, despegándose del
comerciante. Se aplican sus reglas a todos los que realizan actos de comercio. Lo
importante es "chi cosa fa?".
c)
Una tercera etapa la encontramos en la organización. El núcleo pasa por la
empresa. "Come si fa?". Se hace en forma organizada, en forma de empresa.
d)
Actualmente se traslada el núcleo al consumidor.
Todos somos consumidores. Se trata de restablecer el equilibrio entre las partes.
Se completa el derecho de la empresa con la otra mitad. El derecho de los
consumidores (39).
2,5. LEGISLACION ARGENTINA. PROYECTOS. UNA CUARTA ETAPA EN EL
DERECHO COMERCIAL
2,5,1. LEGISLACION ARGENTINA
El derecho patrio reguló al comerciante como centro del derecho mercantil; la idea
de empresa estaba ausente.
Como viéramos anteriormente, el Código de Comercio en el art. 8, inc. 5, declara
acto de comercio a las empresas de fábricas, comisiones, etc. Se refiere a las
precarias estructuras industriales de mediados del siglo XIX, y no al concepto de
organización de los factores productivos que hoy denota la palabra "empresa".
La ley 11.867 (transferencia de fondos de comercio) no tuvo en mira la regulación
de la empresa ni como sujeto ni como objeto de derechos, así como tampoco la
protección de esa unidad.
La ley 14.394, arts. 51 y 53, regula la indivisión temporal de un establecimiento
comercial, industrial, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad
económica. El art. 51 establece que el causante puede imponer esa indivisión a
los herederos forzosos por un plazo no mayor de 10 años otorgando derecho al
cónyuge supérstite a peticionar dicha indivisión por igual plazo. La "ratio" de la
norma fue la defensa de la continuidad de la empresa (art. 51), evitando su
división (art. 53).
La ley de contrato de trabajo (art. 5º) define a la empresa como "...organización
instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una
dirección para el logro de fines económicos o benéficos". Empresario es aquel que
dirige la empresa por sí o por medio de otras personas con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores. Define al establecimiento como la unidad técnica
o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o
más explotaciones.
El art. 1º de la ley 19.550, al definir a las sociedades, incorpora el concepto de
organización propio de las empresas.
La ley 22.903, de reformas a la ley 19.550, incorporó la regulación de los contratos
de colaboración empresaria. En su exposición de motivos se refiere a la empresa
como el objeto de toda sociedad mercantil. La norma pretende posibilitar la
colaboración o cooperación entre empresarios, buscando generar ventajas
comunes.
La ley 24.522 (concursos), en los arts. 189 y sigtes., referidos a la continuación de
la explotación de la empresa fallida, se limita a regular la continuidad operativa sin
precisar el concepto de empresa ni como sujeto ni como objeto. Busca la
protección de los acreedores y trabajadores reservando su aplicación a aquellas
empresas cuya actividad sea económicamente viable, sin perjuicio de haber
separado al empresario de su administración ante la quiebra.
2,5,2. PROYECTOS DE REFORMA. RECOMENDACIONES
La actual teoría alemana considera necesaria la elaboración de un derecho de la
empresa dentro del cual quedaría subsumido el derecho societario.
El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de 1987, sancionado
por ley 24.032, fue vetado íntegramente por el PEN.
Recogía la idea de empresa en el art. 1016 –la inscripción de las personas físicas
que realizaran una actividad económica organizada–. Admitía, por otra parte, la
sociedad de un solo socio.
El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales, elaborado por la
comisión designada por el Ministerio de Justicia en 1993, acoge la sociedad de un
solo socio.
El Tercer Congreso de Derecho Comercial
recomendaciones sobre el tema "empresa":
efectuó
las
siguientes
Recomendación 1:
"Sin perjuicio de destacar la principal función del empresario, debe concluirse que
la empresa comercial, en su importancia y estructura actual, requiere una
organización económica, técnica y jurídica que la habilite para alcanzar la
producción de bienes o servicios que exige el mundo económico y la función social
de la misma."
Recomendación 2:
"Esa organización, que debe alcanzar un perfeccionamiento adecuado para
permitir el desarrollo de la empresa, no desaloja al empresario de su primordial y
tradicional rol."
Recomendación 3:
"Dentro de estas características, el derecho comercial debe legislar la empresa,
contemplando sus aspectos jurídico-económicos y su orientación social."
Recomendación 4:
"Se considera absolutamente necesario dictar normas que regulen el estatuto
profesional del empresario."
Recomendación 5:
"Es conveniente que se llegue a la sanción de un estatuto de fondo de comercio,
el que deberá contemplar su organización jurídica, los negocios de que puede ser
objeto y su protección, atendiéndose, entre otros temas, los siguientes: noción,
composición, caracteres, creación, registración, usucapión, compraventa,
transmisión por causa de muerte, permuta, dación en pago, aporte, remate
judicial, extinción, usufructo, locación del fondo, comodato, prenda, acciones
reales, acción por competencia desleal, locación de locales para comercio o
industria con la posibilidad de reglamentar la institución que en otros países se ha
aceptado bajo el nombre de «propiedad comercial», además de los problemas que
surgen con motivo de transformación, fusión, absorción y disolución de sociedades
y de los que acontecen por transferencia de todas las cuotas de sociedad de
responsabilidad limitada y de todas las acciones de sociedad en comandita por
acciones del art. 381, C. Com., y de sociedades anónimas."
2,6. EMPRESA Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS
No debemos confundir empresa con sociedad.
a)
La sociedad mercantil no es sino el ropaje jurídico de la empresa
económica. En tanto y en cuanto puede existir sociedad sin actividad alguna, no
existe empresa que no implique movimiento, actividad, producción.
b)
La empresa puede ser unipersonal. La sociedad no.
c)
La sociedad es un sujeto de derecho. La empresa no lo es, salvo que
adopte alguna forma societaria.
d)
A cada persona corresponde un patrimonio, por lo que un mismo sujeto de
derecho podría ser titular de diversas empresas.
e)
Las empresas carecen de entidad jurídica propia (tal concepto se ha visto
devaluado ante posturas doctrinarias plasmadas en algunas disposiciones
legislativas tales como la ley de Contrato de Trabajo 20.744 en su art. 5º, la
legislación sobre fondos de inversión, fondos de jubilaciones y pensiones –ley
24.441–, fideicomiso –ley 24.241–, etc.).
f)
La empresa puede conservarse sin perjuicio de la extinción del objeto
social. La sociedad no.
3. FONDO DE COMERCIO
3,1. CONCEPTO
Podemos definir al fondo de comercio como una universalidad de hecho integrada
por un conjunto de bienes materiales e inmateriales cuya transferencia en bloque
se encuentra regulada por la ley 11.867.
Desde el punto de vista económico sería el conjunto de bienes que un empresario
posee como unidad de producción o intermediación.
Parte de la doctrina (40) ha considerado al fondo de comercio como el sustrato
material donde se asienta la empresa (empresa en sentido estático, por oposición
a empresa en sentido dinámico). El origen de tal interpretación, hoy superada, se
nutre de una distinción surgida dentro del derecho italiano en razones
fundamentalmente políticas, que distinguía entre la empresa (sujeto) y la hacienda
(objeto).
Hacienda y fondo de comercio serían conceptos idénticos de conformidad con
esta postura. No resulta aplicable en nuestro sistema jurídico esa separación de
elementos integrativos de la empresa ni la atribución a la misma de la calidad de
sujeto.
Etcheverry (41), por su parte, pone el acento en la existencia de una estructura que
superando los elementos que la componen permite, en caso de transferencia,
continuar con la explotación sin solución de continuidad. Esa estructura es la que
posibilita la venta en bloque de una empresa en funcionamiento, resguardando los
intereses de los acreedores.
Los objetivos tenidos en vista por la ley han sido:
a)
Regular la transferencia "en bloque" de la totalidad de los bienes que
integran una empresa en marcha (se excluyen transferencias de bienes en forma
separada).
b)
Evitar la interrupción de la actividad empresaria permitiendo su continuación
sin los perjuicios de cierre, inventario, cancelación de pasivos y nueva apertura.
c)
Posibilitar la satisfacción de los acreedores antes que salga de la cabeza
del vendedor la titularidad de la empresa que se transfiere (la ley vigente –11.867–
privilegia el interés de los acreedores por sobre la continuidad de la explotación.
Las deudas, aun las no vencidas, deberán ser garantizadas de mediar oposición –
arts. 4º, 5º, 7º y ccs.–).
Basta imaginar la transferencia a un insolvente para darse cuenta de que el
crédito de los proveedores de un establecimiento podría quedar totalmente
desguarnecido de no mediar recaudos de control.
d)
Asegurar a los empleados de la empresa el mantenimiento de sus derechos
en cuanto a antigüedad, derechos indemnizatorios, vacaciones, etc. (la ley 20.744
y sus modificatorias establecen que, en caso de transferencia por cualquier título
del establecimiento, pasarán al adquirente todas las obligaciones emergentes del
contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la
transferencia [incluidas aquellas que se originen con motivo de la misma]. Es decir
que el trabajador conservará todos los derechos que tenía con su anterior
empleador [entre ellos la antigüedad adquirida con el transmitente]).
3,1,1. OTRAS FORMAS JURIDICAS DE TRANSFERENCIAS DE EMPRESAS EN
MARCHA
Además del régimen de transferencia de fondos de comercio regulado por la ley
11.867, de tener la empresa una estructura societaria se puede lograr el mismo
objetivo con la venta de la totalidad del paquete accionario en caso de una S.A. o
de las cuotas sociales en caso de una S.R.L. En estos supuestos, usualmente, se
detallan activos y pasivos y se establecen mecanismos que garanticen la
inexistencia de pasivos ocultos.
Otra posibilidad sería la fusión con otra sociedad, la escisión de una sociedad,
etcétera.
3,2. NATURALEZA JURIDICA
La jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por considerar a los fondos de
comercio como una universalidad de hecho.
No son sujetos de derecho, por tanto, carecen de patrimonio propio.
Sus componentes (bienes y derechos) conservan individualidad, pero sin constituir
un patrimonio separado del titular.
No son una universalidad de derecho ni pueden ser inscriptos en el Registro
Público de Comercio.
3,3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
El art. 1º de la ley 11.867 señala que los elementos constitutivos de un fondo de
comercio o establecimiento comercial "...a los efectos de su transmisión por
cualquier título..." son bienes:
a) Materiales
1. Instalaciones: son todos los elementos materiales destinados al funcionamiento
del negocio identificados como bienes de uso (maquinarias, muebles y útiles,
sistemas incorporados a la comercialización y a la producción, etc.).
2. Mercaderías: objetos que integran la actividad propia del establecimiento
(materias primas, productos terminados y, en general, los que se conocen como
bienes de cambio).
Debemos señalar que los inmuebles no constituyen uno de los elementos
del fondo de comercio. Su transmisión requiere pacto expreso. En caso de
haberse convenido su inclusión en la venta, deberá darse debido cumplimiento a
los recaudos establecidos por el art. 1184, C. Civ. (escritura pública).
En este caso, las operaciones han de ser dos: una comercial, referida a la
transferencia del fondo de comercio, y otra civil, referida a la escrituración del
inmueble a nombre del adquirente, subordinada a la concreción de la transferencia
del fondo. Dos contratos de naturaleza jurídica distinta formarán parte del mismo
acto.
b) Inmateriales
1. Valor llave (avviamento-achandalage-goodwill).
Podemos definirlo como la aptitud de la empresa para producir el fin
económico buscado que daría lugar a superutilidades futuras, más allá de lo
esperable en un negocio similar. O, como diría Bertora (42), valor actual de
superutilidades futuras probables.
No es transferible en forma independiente al fondo de comercio.
Se valúa teniendo en cuenta lo que el fondo ha producido económicamente
hasta el momento y la inexistencia de motivos para que decline dicha rentabilidad
en el futuro.
Aúnan el criterio de valuación, además de las utilidades percibidas, los
gastos necesarios para poner en funcionamiento la empresa, el crédito de que
goza el establecimiento, el reconocimiento ante el público, relaciones comerciales,
prestigio, habilidad empresarial, etcétera.
Si bien los elementos subjetivos son intransmisibles (tales como la
experiencia y habilidad del empresario), los mismos dejan en la empresa una
predisposición en la clientela favorable al fondo que se desea transferir.
La clientela forma parte del valor llave. La constituye el conjunto de
personas que mantienen con la empresa relaciones mercantiles habituales. Se
valúa la probabilidad de que los antiguos clientes continúen concurriendo al mismo
local. Su manutención depende tanto de factores subjetivos como objetivos
(propaganda, eficiencia de servicios, calidad, forma de presentación de los
productos, etc.).
2.
Nombre comercial: denominación con que se designa una actividad con
fines de lucro.
3.
Enseña comercial: signo, letrero o cartel que permite identificar un
establecimiento, al poseer los caracteres de novedad y originalidad. Debe
transferirse juntamente con el establecimiento.
4.
Patentes de invención: son las registraciones efectuadas en el Registro de
Patentes que lleva el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, que permiten
preservar, en beneficio de aquellas personas que han efectuado la pertinente
inscripción, la explotación de un descubrimiento. La ley pretende fomentar la
actividad creativa aplicable a los procesos industriales, resultando un bien
inmaterial transmisible.
La invención, para que sea patentable, debe revestir determinadas
características, a saber: ser una novedad; entrañar una actividad inventiva, y ser
susceptible de aplicación industrial (art. 4º, ley 24.481).
Su registración concede el derecho de monopolizar su explotación por un
lapso máximo de veinte años, improrrogable (art. 35, ley 24.481).
Los certificados de adición son derechos que se otorgan a quien mejore un
invento ya patentado (art. 51).
5.
Marcas: bien inmaterial que, permitiendo distinguir un producto de otro,
otorga a su titular derecho de uso, pudiendo oponerse a su empleo por parte de
terceros.
Indicadores de calidad u origen, las marcas tienen un claro valor económico
que muchas veces supera el del resto de los activos. La identificación de un
producto o servicio resulta esencial para atraer o mantener una clientela.
Sólo son registrables como marcas: aquellos conceptos, dibujos, sonidos
que posibiliten distinguir un bien de otro, evitando la confusión con otras marcas
ya registradas o existentes.
La ley 22.362 señala, en su art. 1º, que pueden usarse como marcas,
siempre que permitan individualizar un producto o servicio, palabras, signos,
dibujos, emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imágenes,
bandas, combinaciones de colores, envoltorios, envases, combinaciones de letras
y números, frases publicitarias, relieves con capacidad distintiva, etcétera.
No pueden usarse como marcas, una idéntica a otra ya registrada o
solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios; las
marcas similares a otras ya registradas o solicitadas, las que puedan inducir a
error; el nombre, seudónimo o retrato de una persona sin su consentimiento o el
de sus herederos; los nombres, palabras o signos que constituyen la designación
habitual del producto; los nombres o palabras que hayan pasado al uso general
antes de su solicitud de registro; la forma de los productos (no así los envases que
sí pueden registrarse); el color natural de los productos o su solo color aplicado
sobre ellos. Es decir, lo que la ley trata de evitar por todos los medios es la
posibilidad de confusión.
Basándose en que el derecho marcario no puede proteger abusos, la
jurisprudencia ha fallado en contra de aquellos que, de mala fe, han pretendido
apoderarse de marcas que, si bien no estaban registradas en el país, eran muy
conocidas en el mercado o que habiendo caducado su registración a favor del
peticionante por haberse omitido el pedido temporáneo de reinscripción implicaba
una flagrante injusticia la transferencia de dicho activo a un tercero.
Mediando uso dentro de los cinco años previos a su vencimiento y
renovación oportuna de la registración, la propiedad de una marca permanecerá
en forma indefinida en cabeza del titular (art. 5º, ley 22.362).
Salvo estipulación en contrario, la ley presume que en caso de
transferencia de un fondo de comercio, la marca integra el mismo.
Toda transferencia debe inscribirse ante el Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial para que surta efecto respecto de terceros.
La ley confiere acciones del derecho común y penales en caso de infracción
a la misma (comiso, venta de las mercaderías, destrucción de las marcas, etc.).
"Designación" es el nombre o signo distintivo de una actividad que permite
distinguirla de otras preexistentes en el ramo. A diferencia de la marca, no
requiere registración.
La propiedad se adquiere por el uso y únicamente con relación al ramo en
el que se la utiliza.
Se extingue con el abandono de la actividad designada o del nombre empleado.
6.
Diseños y modelos industriales: son aquellas formas incorporadas a un
producto industrial que le confieren carácter ornamental (dto. ley 6.673/63,
ratificado por la ley 16.748 y la Convención de París-ley 17.011).
Se caracterizan por embellecer o darle mayor funcionalidad a instrumentos
ya existentes.
7.
Distinciones honoríficas. Enunciado no feliz, hace al prestigio del
establecimiento.
8.
Derecho al local: la ley hace referencia al derecho, para el adquirente del
fondo de comercio, de continuar explotando el negocio en el mismo lugar donde
éste funcionaba anteriormente.
Se ha discutido si el derecho al local es un elemento del fondo de comercio,
quedando obligado por lo tanto el transmitente a ceder necesariamente el uso y el
goce del mismo.
Vitolo (43) –en opinión que compartimos– se expide por la negativa, en tanto
que Alterini (44) lo hace por la afirmativa.
El punto, esencial en las transferencias de fondos, es normalmente previsto
en forma expresa en los contratos que se suscriben.
En el supuesto que el transmitente sea arrendatario, si el contrato lo
permite, se procede a ceder o sublocar el inmueble al adquirente, debiendo ser
notificado el propietario del bien, quien continuará percibiendo los alquileres del
nuevo inquilino. Para ello deberá estarse a lo dispuesto en el contrato de locación,
que habitualmente integra como anexo el contrato de transferencia.
3,4. ELEMENTOS EXCLUIDOS
a) Créditos y deudas
Al no constituir el fondo de comercio un patrimonio separado de su titular, la
transmisión del fondo no importa por sí misma la transmisión de sus créditos y
deudas, salvo que se estipule expresamente en el contrato que está incluida la
totalidad del activo y pasivo del fondo en la transferencia.
3,4,1. LIBROS DE COMERCIO.
CORRESPONDENCIA
DOCUMENTACION
RESPALDATORIA.
Los libros son de propiedad del transmitente, a quien, por otra parte, la ley impone
la obligación de conservarlos durante diez años, aun después de cesar en sus
actividades.
3,5. TRANSMISION (*)
Las responsabilidades de las partes del contrato y la voluntad del legislador de
tratar de garantizar los derechos de terceros que otorgaron crédito a un
comerciante –pero no necesariamente a su sucesor– están tratados en la ley
11.867 y sus decretos reglamentarios (debemos señalar que los casos de fraude
han sido numerosos).
Acordada la transferencia en cuanto al objeto de la misma (tanto en lo referente a
los elementos materiales como a los inmateriales) y fijado el precio y las
modalidades de pago, se procede de la siguiente manera: habitualmente se paga
una suma al contado que integraría el precio, de concretarse la operación, pero
que puede ser entregada como seña en los términos del art. 475, C. Com. (sin
perjuicio de ello, no debemos olvidar que el art. 9º de la ley 11.867 dispone que se
presumen simulados iuris et de iure los pagos hechos a cuenta que pudieran
"...perjudicar a los acreedores").
Al recibirse la posesión y verificarse la existencia de la mercadería y estado de las
instalaciones, se cancela o documenta el saldo del precio, conforme a lo acordado
en cada caso particular.
3,6. PARTES
Partes del contrato son el titular del fondo de comercio y el adquirente.
La transmisión puede hacerse con o sin intervención de intermediarios (escribano,
corredor –aunque la ley no lo mencione– o martillero).
3,7. REQUISITOS
El contrato debe ser hecho por escrito.
El precio no podrá ser inferior al pasivo denunciado, al que deberá adicionarse el
importe de las deudas mantenidas con proveedores de mercaderías o titulares de
créditos correspondientes a los gastos generales del establecimiento, no
denunciados, pero que hubieran formulado oposición.
El transmitente no debe encontrarse inhibido.
Deberá acompañarse certificado de libre deuda previsional y de la AFIP.
Las entregas de dinero en concepto de seña se presumen de pleno derecho
simuladas, si pueden perjudicar a los acreedores.
3,8. PROCEDIMIENTO
a)
El transmitente debe entregar una nota firmada al "...presunto adquirente..."
con un detalle de los créditos adeudados debidamente individualizados (nombre
de los acreedores, domicilio, monto, fecha de vencimiento, etc.) y un inventario de
los elementos materiales e inmateriales objeto del contrato.
En el caso de incluirse bienes registrables, se deberá prever tal
circunstancia al igual que todo lo referente al uso y goce de inmuebles objeto del
acuerdo (transferencia de contratos de locación, por ejemplo, con conformidad del
propietario del bien, de ser necesaria).
b)
Publicación. Durante cinco días deberán publicarse edictos en el Boletín
Oficial y en un diario del lugar en que funcione el establecimiento. En los mismos
se señalarán clase y lugar donde funciona la empresa, nombre y domicilio del
vendedor, comprador, "rematador" y escribano con cuya actuación se realizará el
acto.
c)
Derecho de los acreedores. Los acreedores afectados por la transferencia
tendrán derecho a oponerse a la misma, reclamando al comprador o al escribano
o "rematador" interviniente la retención de los respectivos créditos. El lapso para
ejercer este derecho es de diez días a contar desde la última publicación.
Este derecho de oposición al retiro del dinero por parte del transmitente
pueden ejercerlo todos los acreedores, aun aquellos titulares de créditos no
vencidos o que no hubieran sido denunciados en la nota indicada en el acápite
individualizado con la letra a).
La ley fija el lapso de veinte días a fin de que los presuntos acreedores
puedan obtener, a través del juez competente, el embargo pertinente. De no
concretarse tal medida precautoria, los fondos podrán ser retirados por el
depositante.
Por su parte, el transmitente, si cuestiona la legitimidad del crédito del
opositor, puede ofrecer una caución sustitutiva.
d)
Transcurridos diez días a contar desde la última publicación de edictos, y
no mediando oposición, o efectuadas las retenciones a las que se hace referencia
ut supra, podrá otorgarse válidamente el documento de venta (se requiere la
conformidad del cónyuge prevista por el art. 1277, C. Civ.).
e)
Dentro de los diez días de otorgado el acto, deberá inscribirse en el
Registro Público de Comercio de la jurisdicción del bien. Sin esa inscripción la
transferencia no será oponible a terceros.
Es decir que el contrato sólo se considerará concluido y el transmitente
podrá acceder al precio pactado luego de cumplidos dichos pasos.
Las transgresiones a la normativa legal implican responsabilidad solidaria
por parte del comprador, vendedor, martillero, corredor o escribano que las
hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten sin pagar y hasta el
monto del precio de transferencia del fondo.
4. LA REGISTRACION
IMPORTANCIA. EFECTOS
PUBLICA
EN
MATERIA
COMERCIAL.
SU
4,1. CONCEPTO. IMPORTANCIA
El registro mercantil es un medio de publicidad destinado a facilitar a terceros el
conocimiento de determinados hechos (el ejercicio del comercio, por ejemplo),
contratos (sociedades, contratos de colaboración empresaria, transferencias de
fondo de comercio), actos unilaterales (habilitación de menores, modificación de
estatutos, emisión de obligaciones negociables, debentures) y datos esenciales en
el desenvolvimiento del mercado (balances) (45).
Sintéticamente, podemos decir que es la institución encargada de dar publicidad a
la matrícula de los comerciantes, y algunos de los documentos propios del tráfico
mercantil.
En un principio, sólo fueron registrados los nombres de los comerciantes. Luego,
algunos contratos, incorporándose finalmente la publicidad de los estados
contables.
4,2. ORIGEN
El origen del registro público de comercio lo encontramos en la Edad Media.
El ius mercatorum (derecho profesional con jurisdicción propia) resultaba
aplicable, en un principio, únicamente a los mercaderes. Cada corporación
llevaba, a su vez, un libro donde se registraban los integrantes de la misma. La
inscripción en el Liber Mercatorum de cada corporación otorgaba la calidad de
comerciante.
A partir del siglo XIII la inscripción deja de ser interna, permitiéndose la compulsa y
anotación a terceros. Es el origen de las actuales formas de publicidad del
Registro Público de Comercio.
La Revolución Francesa y la supresión de las corporaciones implicaron el
desprestigio del registro mercantil, reapareciendo a principios del siglo XX.
De la inscripción corporativa que implicaba que los únicos autorizados para ejercer
una determinada actividad eran los allí inscriptos, se pasó a una función
únicamente informativa. Posteriormente, la publicidad resulta oponible a terceros.
Finalmente, llega a tener efectos constitutivos.
4,3. SISTEMAS
Los registros pueden ser llevados tanto por entes públicos como por privados.
Dentro del primer supuesto, la jurisdicción puede recaer tanto dentro de la esfera
administrativa como del poder judicial.
En los Estados Unidos sólo se registran las sociedades de capital. El sistema es
local y la petición puede remitirse por correo. A partir de la inscripción nace, en el
caso de las corporaciones, la personalidad jurídica diferenciada y la posibilidad de
emitir acciones.
En Brasil existe un Departamento Nacional de Registro de Comercio con
funciones de supervisión, juntas comerciales integradas por comerciantes, y
delegaciones con jurisdicción local. Existe un control de legalidad con prohibición
de archivar documentos en determinados supuestos.
4,4. REGIMEN EN NUESTRO PAIS
El primer registro mercantil tuvo su sede en el Consulado de Buenos Aires, donde
debían registrarse las sociedades mercantiles de conformidad con las Ordenanzas
de Bilbao de 1737.
La Asamblea de 1813 creó una matrícula para los comerciantes individuales.
El Código de Comercio de Buenos Aires de 1859 –luego nacional de 1862– creó el
Registro Público de Comercio con un mínimo de actos a inscribir. Posteriormente,
se amplió la cantidad de actos registrables.
El Congreso Nacional delegó los aspectos reglamentarios y de funcionamiento a
cada Provincia.
El Registro Público de Comercio de la República Argentina es alternativo y plural.
Coexisten registros judiciales, administrativos, mixtos, centralizados y
descentralizados.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es administrativo, dependiendo por el
momento de la Inspección General de Justicia, órgano que se encuentra dentro de
la órbita del Ministerio de Justicia.
En la Provincia de Buenos Aires, las sociedades y los contratos de colaboración
se inscriben en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas. Los comerciantes
individuales y el resto de los contratos se inscriben en las secretarías judiciales de
cada departamento.
En el resto del país las soluciones varían, existiendo un sistema judicial (la orden
de inscripción la da un juez y el registro funciona dentro de la esfera del Poder
Judicial –tal el caso de la Provincia de Salta–), un sistema administrativo (la orden
de inscripción y su cumplimiento se realizan en la órbita del Poder Ejecutivo local –
Tierra del Fuego–) o un sistema mixto (la orden de inscripción emana del Poder
Judicial, pero el registro es llevado por el Poder Ejecutivo local –Córdoba–).
4,4,1. INEXISTENCIA DE UN REGISTRO NACIONAL UNICO. NECESIDAD DE
SU CREACION. MERCOSUR
No existe en el país una centralización de la información contenida en los registros
locales, encontrándose suspendida por la ley 19.880 la disposición del art. 8º de la
ley 19.550 (se pretendía que los registros locales remitieran, no la documentación,
sino los datos relevantes necesarios para fines informativos y estadísticos propios
de la materia registral societaria –homonimia, domicilio, etc.–).
Tampoco se ha implementado hasta el momento el Registro Nacional de
Concursos y Quiebras (art. 295 de la ley 24.522). Dicha norma pretende integrar la
publicidad concursal a la societaria, elemento indispensable para un adecuado
ejercicio del contralor público.
No se han dictado al momento normas que regulen en forma uniforme en todo el
país la actuación de los distintos registros respecto de circunstancias tales como el
traslado de domicilio de una a otra jurisdicción, apertura de sucursales, fusión de
sociedades, etcétera.
La doctrina ha señalado la necesidad de diseñar una estructura normativa que
prevea el dictado de una ley nacional de registro público de comercio, que
funcione en concordancia con el Registro de Concursos. Propicia, además, la
creación de un organismo nacional con delegaciones en las provincias y que se
establezca obligatoriamente un folio personal y legajo cuyo número deberá
insertarse obligatoriamente en la papelería comercial.
Tales presupuestos resultan condición necesaria previa para la creación de un
Registro Mercantil del Mercosur.
4,5. IMPORTANCIA
La importancia del Registro Público de Comercio radica en la publicidad de los
principales actos de los comerciantes, publicidad que hace a la seguridad jurídica,
en cuanto permite dar certidumbre en materia de capacidad, representación y
responsabilidad. Da protección a terceros y al propio comerciante.
El acto inscripto resulta oponible erga omnes. Es decir que los terceros no pueden
alegar su desconocimiento Si un acto que debiendo ser inscripto no lo fue
(publicidad negativa), para el tercero de buena fe es inexistente (salvo que se
demuestre que conocía su existencia).
La situación es de esencial importancia en cuanto a las responsabilidades de
integrantes de órganos societarios cuyo cese en los cargos no ha sido publicado
en el Boletín Oficial e inscripto en el Registro como lo dispone el art. 60 de la ley
19.550 (a menudo se ve a ex directores o ex gerentes detenidos, pues la no
inscripción de su alejamiento de las sociedades los lleva tener que demostrar que
son ajenos a hechos imputados e investigados –se ve habitualmente en casos de
violación a la Ley Penal Tributaria 24.769–. La IGJ informa a los Juzgados
Penales sobre los datos personales de los miembros de órganos de
administración que obran en sus registros. La no inscripción obsta a su
actualización.
También puede darse el caso de terceros que podrían seguir contratando con el
anterior órgano de administración de una sociedad, exigiendo el cumplimiento de
la obligación al ente, por considerar inexistente la revocación.
4,6. ACTOS REGISTRABLES
4,6,1. MATRICULAS INDIVIDUALES
Deben matricularse en el Registro Público de Comercio (en donde deberán
asentar datos personales, actividad, domicilio, etc.);
–
los comerciantes y los poderes que éstos otorguen a factores y
dependientes (arts. 27, 29, 113, segundo párrafo, y 147, C. Com.);
–
los agentes auxiliares del comercio (corredores, por ej.: art. 89, ley 23.282);
–
martilleros (ley 20.266);
–
despachantes de aduana (ley 22.415);
–
agentes de bolsa (ley 17.811, art. 39);
–
emancipados comerciales.
La matrícula del comerciante no es constitutiva de su estado, el que se adquiere
por el ejercicio habitual de actos de comercio (art. 1º, C. Com.). Sin perjuicio de
ello, la inscripción genera una presunción iuris tantum respecto de su calidad de
tal.
Sólo los matriculados tienen derecho de rubricar los libros de comercio y gozan de
la fe de sus asientos en los términos de los arts. 26 –inc. 1º– 53 y 63, C. Com.
Los corredores no inscriptos pierden (art. 89, C. Com.) el derecho de accionar
para cobrar comisión, conforme a la jurisprudencia actual en sede comercial de la
Capital Federal.
El menor de edad mayor de 18 años puede ser emancipado comercialmente por
aquellos que detenten la patria potestad. En este caso la inscripción se reputa
constitutiva toda vez que el menor carece de capacidad comercial con anterioridad
(arts. 11, 28 y 30, C. Com.).
4,6,2. SOCIEDADES COMERCIALES
Corresponde la inscripción en el Registro Público de los siguientes actos referidos
a las sociedades comerciales:
a)
Contrato constitutivo, reformas y modificaciones (arts. 5º, 12 y 167, L.S.).
b)
Reglamento en la sociedad (art. 167, L.S.).
c)
Establecimiento en una sucursal (art. 5º, L.S.).
d)
Regularización de sociedad de hecho o irregular (art. 22).
e)
Adquisición de partes de interés de sociedades colectivas, en comandita
simple, de capital e industria, y cuotas de S.R.L. Embargos y otras medidas
precautorias sobre partes de interés y cuotas. Derechos reales sobre cuotas de
S.R.L. (arts. 57 y 106, L.S.).
f)
Nombramiento y cesación de administradores (art. 60, L.S.). Poderes (art.
36, inc. 4, C. Com.). Asignación de funciones dentro del directorio (art. 274, L.S.).
En el caso de designación y cesación de administradores sociales, el art. 60
de la L.S. establece que es obligatoria la inscripción de toda designación o
cesación de administradores. La falta de inscripción hace aplicable el art. 12, L.S.,
sin las excepciones que el mismo prevé.
Es decir que entre las partes y frente a terceros el acto tiene eficacia a partir
de su otorgamiento. Pero la sociedad no puede oponer a terceros la revocación
del anterior administrador y la designación de uno nuevo para desconocer
obligaciones contraídas por el administrador saliente, aun después de su
reemplazo no registrado.
g)
Nombramiento y cesación de síndicos e integrantes del Consejo de Vigilancia.
h)
Transformación, fusión, escisión. Cancelación de sociedad fusionada o
absorbida (arts. 77, inc. 5, 83, inc. 5, 84 y 88, inc. 6, L.S.).
i)
Exclusión de socios (art. 92, inc. 5, L.S.).
j)
Disolución (art. 98, L.S.).
k)
Prórroga (art. 95, L.S.).
l)
Reactivación (art. 95, L.S.).
m)
Nombramiento de liquidador (art. 102, L.S.). Distribución parcial (art. 107,
L.S.). Cancelación de inscripción (art. 102, L.S.).
n)
Sociedad extranjera para ejercicio habitual de su objeto (art. 118, tercer
párrafo, L.S.).
ñ)
Sociedad extranjera para participar en sociedad nacional (art. 123, L.S.).
o)
Cesión de cuotas de S.R.L. (art. 152, L.S.).
p)
Derechos reales y medidas precautorias sobre cuotas (art. 156, L.S.).
q)
Programa de fundación de S.A. por suscripción pública (art. 168, L.S.) e
inscripción de su estatuto (art. 180, L.S.).
r)
Aumento de capital sin modificar estatuto (art. 188, L.S.). Resultado de la
suscripción por aumento de capital (art. 201, L.S.). Reducción de capital (art. 204,
L.S.).
s)
Contrato de fideicomiso para emisión de debentures (art. 339, L.S.).
t)
Estados contables.
4,6,3. OTROS INSTRUMENTOS QUE
REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO
a)
DEBEN
REGISTRARSE
EN
EL
Contratos de transferencia de fondos de comercio (ley 11.867).
No hay un registro de fondos (objetos), sino del cambio de los sujetos
titulares, por lo que no procede un embargo registral del fondo, el que carece de
personería.
b)
Fondos comunes de inversión (ley 24.083).
Si bien carecen de personería, el patrimonio del fondo –integrado por una
categoría de bienes– es depositado en una o más "sociedades depositarias" y
administrado por una "sociedad gerente". Dichas sociedades deben inscribirse en
el Registro Público de Comercio y anotarse en un registro llevado por la Comisión
Nacional de Valores.
c)
Contratos de colaboración empresaria. Agrupaciones de colaboración
empresaria (ACE) y uniones transitorias de empresas (UTE). Arts. 369 y 380, L.S.
d)
Emisión de obligaciones negociables de sujetos no inscriptos en el Registro
Público de Comercio, tales como cooperativas, asociaciones civiles e inclusive por
entidades del Estado.
4,6,4. REGIMENES ESPECIALES. COOPERATIVAS. SOCIEDADES REGIDAS
POR LA LEY DE NAVEGACION. SOCIEDADES REGIDAS POR EL CODIGO DE
MINERIA
Estos entes tienen un régimen de registración especial, en atención a su
naturaleza jurídica o su objeto.
Las cooperativas son registradas en el Instituto Nacional de Acción Cooperativa y
Mutual (ley 20.337).
4,7. EFECTOS DE LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO PUBLICO DE
COMERCIO
Si bien en el derecho argentino las inscripciones societarias carecen de valor
saneatorio, hacen presumir iuris tantum la legalidad del acto inscripto.
Debemos distinguir entre la "publicidad material" u oponibilidad y la "publicidad
negativa".
En el primer supuesto –oponibilidad– el solo hecho de la registración hace que el
acto se presuma conocido por el tercero a quien se lo puede oponer. El tercero,
por su parte, lo puede invocar contra la sociedad.
En aquellos casos en que un acto que debió ser inscripto no lo fue, estamos en
presencia de lo que la doctrina ha denominado "publicidad negativa".
Existen diversos supuestos, a saber:
a)
Cambio de sede social no inscripto.
El art. 11, inc. 2, de la L.S. dispone que se tendrán por válidas y vinculantes
para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, a la que
se le asigna el carácter de domicilio legal, sin admitir prueba en contrario.
b)
Modificaciones del estatuto social no inscriptas (art. 12, L.S.) (46).
1.
Obligan a los socios otorgantes, a los socios no otorgantes y a la
sociedad.
2.
Dichas modificaciones resultan inoponibles a terceros de buena fe que
ignoraran la modificación.
3.
Los terceros, en casos de sociedades por interés, pueden invocar las
modificaciones del estatuto si les resultara conveniente.
Debemos destacar que aquellas cesiones de partes o de cuotas inscriptas
en los términos del art. 39, C. Com., rigen en forma retroactiva desde su
otorgamiento.
c)
Retiros de socios con responsabilidad ilimitada (art. 92, inc. 5, L.S.).
Resultan inoponibles a los terceros hasta la inscripción.
d)
Disolución de la sociedad. La ley ordena inscribir la disolución de todas las
sociedades, aun de aquellas no constituidas regularmente. Surte efectos respecto
de terceros desde su inscripción, previa publicación.
4,8. OTROS EFECTOS
Da carácter regular a la constitución de las sociedades. La falta de inscripción
implica que la sociedad funcione como sociedad en formación o irregular, según el
caso.
En el caso de aumento de capital, la inscripción permite a las acciones adquirir la
calidad de título valor causal, con todas las consecuencias que ello trae aparejado.
Lo mismo sucede con la emisión de debentures y de obligaciones negociables.
El art. 112, L.S., prevé la cancelación de la inscripción del contrato social en el
Registro Público de Comercio. Para ello resulta necesaria la acreditación de la
extinción del pasivo y la adjudicación del activo remanente.
4,9. ASIENTOS PATRIMONIALES
En el caso de la traba de medidas precautorias sobre partes de interés y de
cuotas, el registro actúa como un registro de bienes, siéndole aplicables los
efectos generales de esos registros.
(1) Etcheverry, R. A., Derecho comercial y económico, Parte General, Astrea,
Buenos Aires, 1987, págs. 218 y sigtes.
(2) Olivera, J., Derecho económico. Concepto y problemas fundamentales,
Editorial Arayu, Buenos Aires, 1956, cap. I.
(3) Las S.A. bajo cuyo tipo deben constituirse los Mercados de Valores conforme a
la ley 17.811 no tienen como fin la obtención de utilidades, sino el agrupamiento
corporativo profesional de los agentes bursátiles y ciertas potestades disciplinarias
sobre el mercado de negociación de valores mobiliarios. (Cf. C.N.Com., Sala B,
19/5/98, Pombo, Ernesto Jose c. Mercado de Valores de Bs. As. s/ sumario, ED,
25/2/99.)
(4) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pág. 357.
(5) Los actos de comercio fueron introducidos –según Etcheverry, op. cit. en nota
(1), págs. 218 y sigtes.– con un fin procesal en el Código francés. No
constituyeron nunca una categoría jurídica. Por ello, según dicho autor no es
exacto hablar de un derecho objetivo ante la distinta realidad de cada país.
(6) Zavala Rodriguez, C. J., Código de Comercio Comentado, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1964, t. I, pág. 18.
(7) Camara, H., Letra de cambio y vale o pagaré, Ediar, Buenos Aires, 1980, vol. I,
pág. 215.
(8) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pág. 197.
(9) Ascarelli, T., Introducción al derecho comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947,
pág. 14.
(10) Rocco, A., Principios de derecho mercantil. Parte General, Editora Nacional,
México, 1966, pág. 148, Nº 41.
(11) Fontanarrosa, R. O., Derecho comercial argentino, Víctor P. de Zavalía,
Buenos Aires, 1976, t. I, págs. 95 y sigtes.
(12) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pág. 238.
(13) Malagarriga, C. C., Tratado elemental de derecho comercial, T.E.A., Buenos
Aires, 1963, t. I, págs. 51 a 53.
(14) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pág. 238.
(15) Fontanarrosa, op. cit. en nota (11), pág. 64.
(16) Anaya, J. y Podetti, H., Código de comercio y leyes complementarias.
Comentados y concordados, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1965, t. I., pág.
256.
(17) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pág. 246.
(18) Fontanarrosa, op. cit. en nota (11), págs. 109 y 110.
(19) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pág. 252.
(20) Fontanarrosa, op. cit. en nota (11), pág. 115.
(21) Fernandez, R. y Gomez Leo, O., Tratado teórico práctico de derecho
comercial, Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 243.
(22) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pág. 262.
(23) Siburu, J. B., Comentario del Código de Comercio argentino, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1933, t. II, pág. 95.
(24) Zavala Rodriguez, C. J., Código de Comercio y leyes complementarias Comentados y concordados, Roque Depalma, Buenos Aires, 1959, t. I., pág. 92.
(25) Halperin, I., Curso de derecho comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978, vol.
I., pág. 44.
(26) Zavala Rodriguez, op. cit. en nota (24), t. I, pág. 52.
(27) Gualtieri, G. y Winizky, I., Títulos circulatorios, Víctor P. de Zavalía, Buenos
Aires, 1972, pág. 15.
(28) Camara, op. cit. en nota (7), 1980, vol. II, pág. 224.
(29) Etcheverry, R. A., "Empresa y Objeto Social", RDCO 1982-783.
(30) Conf. Fontanarrosa, op. cit. en nota (11), pág. 105.
(31) CNCom., Sala E., 22/8/86, L.L. 1986-E-67.
(32) Satanowsky, M., Tratado de derecho comercial, T.E.A., Buenos Aires,
1957, t. I, pág. 172. Para el citado autor, sería una universalidad de hecho, objeto
de relaciones jurídicas identificable con la hacienda mercantil.
Otros autores dan las siguientes definiciones, a saber:
Waldemar Arecha, (La empresa comercial, Depalma, Buenos Aires, 1948, pág.
336 y sigtes.) define a la empresa como la unidad en que se manifiesta la
organización del trabajo plurilateral aplicado sobre la riqueza para producir un
resultado. Este debe ser de interés social con independencia de los individuos.
Zavala Rodriguez, (op. cit. en nota [24], parágrafo 433) define a la empresa como
la organización dinámica de medios dirigidos a la producción de bienes y servicios,
concepto que deja de lado la "profesionalidad" introducida en el Código Italiano.
Del concepto económico de empresa, según este prestigioso maestro, surgen
como elementos necesarios la organización (combinación de los elementos o
factores económicos) y el riesgo que el empresario asume al producir una nueva
riqueza.
Etcheverry, (op. cit., págs. 485 y sigtes.) considera a la empresa como una unidad
económica, administrativa y contable.
La define como una organización de bienes o servicios para la producción o el
intercambio de bienes o servicios con un fin especulativo o de lucro. Considera
que el derecho regula sólo aspectos parciales de la empresa, con diferentes
enfoques, derecho laboral, derecho fiscal, civil, comercial, etcétera.
Sergio Le Pera (RDCO, 1970, págs. 187 y sigtes.) critica la definición del Código
Italiano: "...actividad económica organizada para la producción o intercambio de
bienes o servicios con preponderante empleo de trabajo ajeno...", pues a) no
existe la categoría jurídica de "actividades" resultando aplicable la noción de
universalidad y b) la figura del empresario como sujeto de derecho resulta
absolutamente análoga a la del comerciante, si bien en el lenguaje legislativo se
utiliza en forma cada vez más frecuente el concepto de empresa y empresario,
designando a todo aquel que sea titular de una empresa. Si bien algunas
legislaciones le otorgan unidad, el conjunto de créditos y débitos, derechos
inmateriales y relaciones contractuales que la componen no alcanza para atribuir a
la empresa la calidad de sujeto de derecho. Por otra parte, su delimitación es
demasiado imprecisa para considerarla objeto de derecho.
Efrain Hugo Richard (Sociedad y contratos asociativos, págs. 36 y sigtes.)
considera a la empresa como el eje medular del nuevo sistema del derecho
privado. La define como una organización intermedia entre los ciudadanos y el
Estado en la que se destacan los aspectos comunitarios y de solidaridad. Acto de
intermediación, producto de la actividad intelectual en el cambio de bienes y
servicios.
(33) Ferrer, A., Hechos y ficciones de la globalización, Fondo de Cultura
Económica, Buenos Aires, 1977, págs. 36 a 38.
Según Ferrer:
I.a. La conquista de América por España y la llegada de los portugueses a oriente
por vía marítima conformaron el primer sistema de economía globalizada.
I.b. En los siglos XVI y XVII la comercialización del azúcar dio lugar a la
formación de un sistema global que unía la mano de obra esclava de Africa con
las plantaciones. Luego, al sumarse la explotación de algodón, hizo que 10
millones de africanos fueran trasladados por la fuerza a América.
En el siglo XIX y XX el telégrafo y la radiotelegrafía provocaron una revolución en
las comunicaciones. El cable transatlántico de Field y el teléfono permitieron
comunicar a todo el mundo en tiempo real.
I.c. Se produce una gran acumulación de desequilibrios macroeconómicos
coexistiendo fuerzas reales y simbólicas que condenan al quietismo evitando el
desarrollo de políticas nacionales activas que fijen los marcos regulatorios
adecuados para preservar el interés general.
I.d. Existen 39.000 corporaciones transnacionales con más de 27.000 filiales
distribuidas en todo el planeta. La importancia económica de muchas de ellas
condiciona el actuar de gobiernos y países. Basta señalar que las ventas anuales
de Exxon o de General Motors superan la deuda externa argentina (u$s
120.000.000.000).
(34) Zavala Rodriguez, op. cit. en nota (24), págs. 433 y sigtes.
(35) Ver Richard, op. cit. en nota (32), págs. 36 y sigtes.
(36) Etcheverry, op. cit. en nota (1), págs. 485 y sigtes.
(37) Santoro Passarelli, F., "L'impresa nel sistema del dirito civile". En Revista Dir.
Comm. 1942, t. I, pág. 376, citado por Etcheverry, op. cit. en nota [1]).
(38) Etcheverry, op. cit. en nota (1), págs. 485 y sigtes.
(39) Farina, J. M., "Presente y futuro del derecho comercial", RDCO 1979, 663.
(40) Halperin, op. cit. en nota (25), t. I, págs. 79 y sigtes.
(41) Etcheverry, op. cit. en nota (1), pág. 527.
(42) Bertora, H., Llave de negocio, Oresme, Buenos Aires, 1956, pág. 21.
(43) Vitolo, D. R., Contratos Comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pág. 592.
(44) Alterini, A., Código Civil Anotado. Contratos, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1982, t. III A, pág. 527.
(*) Remitimos al CD en cuanto al contenido y forma de un contrato tipo.
(45) Favier-Dubois (h), E. M., El Registro Público de Comercio y las inscripciones
societarias. Teoría y práctica, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
(46) "Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios
otorgantes. Son inoponibles a los terceros; no obstante, éstos pueden alegarlas
contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las
sociedades de responsabilidad limitada..." (art. 12, L.S.).
El Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1016) recoge la norma del art. 2082,
Código Civil Italiano, colocando a la empresa como centro de imputación
diferenciada de derechos, obligaciones y responsabilidades.
Enrique Zaldivar (La empresa comercial, La Ley Nº 116, pág. 963) considera que
la empresa es una universalidad institucional formada por una serie de elementos,
algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de esos
elementos, más que tender a la utilidad del propietario de la empresa, procura el
beneficio de la colectividad.