SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

220-19786, 26 de marzo de 2003
Ref : La actuación del representante legal en calidad de empleador y trabajador de la sociedad.
Me refiero a su comunicación radicada el pasado 3 de marzo, mediante la cual consulta si jurídicamente es viable
que una persona que ostenta la doble condición de representante legal de una sociedad y de trabajador de la
misma, pueda comparecer ante las autoridades administrativas del trabajo para realizar una conciliación laboral y
de no serlo, qué normas jurídicas prohíben expresamente esa posibilidad; en últimas, pregunta qué solución prevé
el ordenamiento jurídico para una situación como la descrita.
Teniendo en cuenta que la inquietud planteada remite a la figura del "auto contrato" que precisamente se presenta
solo en el caso de la representación, cabe anotar que en el sistema legal colombiano y particularmente aplicando el
principio general, de acuerdo con el cual está permitido todo lo que no se encuentra prohibido, el auto contrato está
reconocido como una operación en válida. Sin embargo, cuando por vía de excepción la ley en consideración al
estado o condición de las personas, prohíbe la celebración de determinados actos o contratos, resulta claro que no
es posible hacerlo adoptando la forma del auto contrato, pues en esas circunstancias tal prohibición constituye una
incapacidad que afecta la validez del negocio, generando en consecuencia la nulidad, relativa o absoluta, según los
motivos que determinen su establecimiento.
Tal es el caso de la previsión legal que en materia de representación establece el Código de Comercio en el artículo
844, a cuyo tenor "No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en
su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado.
En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con
violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado"
A su turno, se tiene que la Ley 222 de 1995 por medio de la cual se modificó el libro II del Código de Comercio,
consagra el actual régimen aplicable a los administradores de sociedades mercantiles y uno de los deberes que el
artículo 23 establece en los términos del numeral 7º , es "abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona
en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto
de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general
de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social toda la información que sea relevante para la toma de
la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso,
la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no
perjudique los intereses de la sociedad"
Sobre el particular y considerando que evidentemente en concepto de este Despacho existiría en las circunstancias
expuestas un claro conflicto de intereses de parte del representante legal, es oportuno traer a colación los apartes
pertinentes del pronunciamiento proferido por la a entidad mediante oficio 220-43454 del 14 de agosto de 1997,
que explica sus alcances.
Concepto
Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de
dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la
sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.
Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de
interés:
El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está
desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe
conflicto de interés y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está
actuando deberá cesar en ello.
La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto
de interés no exime al administrador de la obligación de abstenerse de
participar en las actividades respectivas, debiendo informar al máximo órgano
social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el
detalle del caso.
Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está
referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de
interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas,
cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de
competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un
cuerpo colegiado – como sería el caso de la junta directiva- para legitimar su
actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la
restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en
actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación
de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su
intervención en la decisión.
En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la
Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia,
debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para
que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal
obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando
quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso
contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas
facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.
La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el
máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así,
determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o,
en caso contrario, obrar de otra manera.
intervención de la junta de socios y de la asamblea general de accionistas.
El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que
el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder,
razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique
los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la
misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores
económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del
acto sobre los negocios sociales.
No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado,
deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos
generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser
removido de su cargo y estará sujeto al juicio de responsabilidad de que trata
el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las
sanciones de orden legal a que hubiere lugar.
Si bien la inquietud que la consulta plantea, se resuelve con la mera interpretación literal de las disposiciones
citadas, amén de las apreciaciones expuestas en torno sus alcances, frente a la situación puntual descrita, cabe
precisar que para efectos de la conciliación laboral que pretenda adelantarse ante las autoridades administrativas
del trabajo, en la que el representante legal de la sociedad haya de obrar por una parte, como representante del
empleador y por la otra, como trabajador de la sociedad con la que éste tenga una relación laboral, será preciso que
con sujeción a las normas invocadas, el representante legal obtenga la autorización previa y expresa del máximo
órgano social, otorgada con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes, pues en caso contrario no
será ajustada a derecho su actuación.
Finalmente, no hay que perder de vista que cuando por virtud de la ley o los estatutos, la representación legal y la
administración de la sociedad está atribuida a un representante legal, éste ha de tener uno o más suplentes en los
términos de los artículos 196, 198 y 440 del Código de Comercio C. de Co. Esto para poner de presente que la
figura de la suplencia está instituida para hacerse efectiva cuando sea necesario reemplazar al titular en sus
ausencias e igualmente cuando por algún motivo en particular, éste no pueda actuar, lo que podría constituir otro
mecanismo alternativo para solucionar al amparo de la ley una situación como la descrita.