TEMA: DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ... CAUSA ECONÓMICA EN LA ADMINISTRACIÓN. ...

TEMA: DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ARTÍCULO 35.3 RD 1483/ 2012.
CAUSA ECONÓMICA EN LA ADMINISTRACIÓN. EFECTOS JURÍDICOS
SOBRE LOS DESPIDOS COLECTIVOS YA PRODUCIDOS Y EN CURSO.
STS Contencioso, comentada
Id. Cendoj: 28079130042015100164
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Tipo de Resolución: Sentencia
Fecha de resolución: 19/05/2015
Nº Recurso: 836/2012
Ponente: LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ
SUPUESTO DE HECHO
Impugnación del Real Decreto 1483/ 2012. Se impugnó, al margen de cuestiones de
constitucionalidad, en sede de legalidad ordinaria, la disposición final segunda
(comunicación al SPEE de los despidos colectivos) y el artículo 35.3 (causa económica
exigible a las Administraciones Públicas) del citado Real Decreto. Argumento de
impugnación, exceso del reglamento sobre la norma legal, ultra vires.
NORMATIVA EN JUEGO EN EL CASO CONCRETO.
Al margen de la disposición final segunda y artículo 35.3 del RD 1483/ 2012, su correlato
con el artículo 51.2 y disposición final 20ª del ET, destacar a lo que interesa, efectos
jurídicos de la sentencia anulatoria, artículo 72 y 73 de la LJCA.
SOLUCIÓN DADA POR EL TS.
1.- Nota del Tribunal Supremo. Resumen claro y explicativo sobre la nulidad del artículo
35.3 del Reglamento.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha anulado parte del artículo 35.3 del Reglamento
de los procedimientos de despido colectivo, de 2012, por considerar contrario a lo
establecido en el Estatuto de los Trabajadores la definición que hace de la insuficiencia
presupuestaria que determina la existencia de causas económicas justificativas de
despido colectivo cuando la empresa es una entidad (pública o privada) de las
contempladas en el artículo 3.2 de la Ley de Contratos del Estado (administración del
Estado y de las comunidades autónomas, entidades que integran la administración local,
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, organismos autónomos,
universidades públicas, diputaciones forales y juntas generales del País Vasco, y
diversas entidades de derecho público).
El Supremo estima parcialmente un recurso contencioso-administrativo de UGT y
CC.OO. contra el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y
reducción de jornada.
El artículo 35.3 del Reglamento introduce dos criterios para determinar si hay
insuficiencia presupuestaria: el déficit presupuestario de la Administración Pública de
referencia en el ejercicio anterior, y la minoración de créditos en un 5% en el ejercicio
corriente o en un 7% en los dos ejercicios anteriores. Para el Supremo, seguramente
ambos criterios pueden reflejar situaciones de insuficiencia presupuestaria; es decir,
situaciones en que la empresa no dispone de una previsión de ingresos suficiente para
hacer frente a los servicios públicos que tiene encomendados.
Ahora bien, recuerda la sentencia, “lo que la norma legal de referencia -esto es, la actual
disposición final 20ª del Estatuto de los Trabajadores- configura como causa justificativa
del despido colectiva no es la mera insuficiencia presupuestaria, sino la ‘insuficiencia
presupuestaria sobrevenida y persistente’”.
Para el Supremo, “esta importante adjetivación está literalmente ausente en el art. 35.3
del Reglamento y, sobre todo, este precepto reglamentario no responde a la exigencia
legal de que la insuficiencia presupuestaria sea persistente: el simple déficit
presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio anterior no
implica forzosamente tal persistencia; y en cuanto a la minoración de créditos, aun
cuando pueda a veces ser indicio de dicha situación, no conduce ineluctablemente a
ella”.
“Más aún –añade la sentencia--, este criterio reglamentario supone una desviación del
criterio legal, consistente en un dato material o sustantivo -como es la imposibilidad de
financiar los servicios públicos encomendados- sustituyéndolo por un dato puramente
formal”.
La misma sentencia anula también el apartado primero de la disposición final 2ª del Real
Decreto 1483/2012, que encomienda la comunicación de las medidas de despido
colectivo a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo a la empresa, cuando el
Estatuto de los Trabajadores y la Ley de la Seguridad Social establecen que debe
hacerlo la autoridad laboral. El Supremo no considera de por sí ilegal atribuir ese deber
de comunicación a la empresa, pero sin suprimir el deber de comunicación que las leyes
atribuyen a la autoridad laboral. El Supremo no entra a examinar parte del recurso de los
sindicatos por haber perdido parcialmente su objeto como consecuencia de la sentencia
del Tribunal Constitucional de 22 de enero de 2015.
Por otro lado, el Supremo ha dictado otras dos sentencias en las que rechaza los
recursos de UGT, CC.OO. y la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra el Real
Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre, por el que se regula la Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos, órgano necesario para el funcionamiento del llamado
descuelgue de los convenios colectivos. El Supremo declara que parte de los recursos
han perdido su objeto por sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de enero de 2015,
y respecto a los reproches de legalidad ordinaria contra el citado Real Decreto, rechaza
los argumentos de las centrales de que la Administración no les dio trámite de audiencia
antes de aprobar el decreto.
2.- Nulidad de la disposición final 2ª del rd 1483/ 2012, el tribunal supremo también anula
este precepto sobre comunicación de los despidos colectivos al spee.
En el Recurso interpuesto por UGT y CCOO incidía entre otros aspectos en el tema de la
comunicación de los contratos extinguidos, como consecuencia de despido colectivo, al
SPEE, a efectos de desempleo. El reglamento lo deja en manos del empresario, y la
norma legal fija la competencia de la autoridad laboral.
Manifiesta el Tribunal Supremo:
“No es ocioso añadir, a fin de evitar posible malentendidos, que esta Sala no considera
que la imposición a la empresa de un deber de comunicación de las medidas de despido
colectivo a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo sea, por sí solo, ilegal.
Lo que resulta contrario al art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y a la disposición
adicional 63ª del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social es la supresión
del deber de comunicación a la entidad gestora que, mientras las mencionadas normas
legales no sean modificadas, pesa sobre la autoridad laboral.
Por ello, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en este punto, con la
consiguiente anulación del apartado primero de la disposición final 2ª del Real Decreto
1483/2012”.
EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA STS. DESPIDOS COLECTIVOS YA FIRMES Y EN
CURSO.
La declaración de nulidad, especialmente del artículo 35.3 RD 1483/ 2012, realizada por el
TS, plantea la eterna duda; los efectos jurídicos que tal nulidad comporta para los
procesos de despidos colectivos en curso y para aquellos ya realizados y firmes por no
haber sido impugnados en su día, o que habiendo sido impugnados existe sentencia
firme confirmándolos.
Como indica la doctrina (Carmen Agoués Mendizabal. Los efectos de las sentencias que declaran la
nulidad de las disposiciones administrativas). “El ordenamiento jurídico castiga con la nulidad de
pleno derecho los Reglamentos ilegales (art.62.2 LPAC). Se trata de la sanción más
grave, el grado de invalidez más intenso previsto en el ordenamiento jurídico
administrativo. En puridad de doctrina, la declaración de nulidad no está sometida a
plazo alguno ni requiere petición del afectado por la norma viciada, de modo que la
nulidad de pleno derecho puede declararse en cualquier momento, a instancia de parte
o, incluso de oficio por la propia Administración o por los Tribunales.
Esta nulidad, denominada “ex tunc o ab radice”, es una nulidad que opera desde el
momento que entra en vigor el reglamento viciado de ilegalidad. Este efecto jurídico es
reconocido pacíficamente por la doctrina jurisprudencial:
Roj: STS 1145/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1145 Id Cendoj: 28079130022015100137 Órgano:
Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 2Nº de Recurso:
1071/2013Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOSE ANTONIO
MONTERO FERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia
Cabe preguntarse qué incidencia debe tener la declaración de nulidad del precepto que recoge
la exención, cuando aun no es firme el acto de aplicación de la misma. Desde un punto de vista
material, por mor de los arts. 72 y 73 de la LJCA, y los efectos erga omnes y ex tunc de las
sentencias que anulan una disposición de carácter general..,
Ahora bien, esta nulidad ex tunc o ab initio ¿significa que se deben revisar todos los
actos administrativos así como sentencias firmes o sólo los que no son firmes?. Y aquí
entra en juego el artículo 73 LJCA:
73 LJCA :"Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no
afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo
hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que
la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no
ejecutadas completamente"
Por mor de este precepto, la sentencia que declara nulo todo o parte de un reglamento
carece de efectos ex tunc, pero respecto a situaciones firmes, ya sean de naturaleza
administrativa o judicial. Aquí rompe con la lógica consecuencia de lo que sería la
declaración de nulidad ex tunc. Y lo hace atendiendo a los principios de autotutela de la
Administración y el de seguridad jurídica. Seguridad jurídica que se apareja con la
presunción de legalidad de la actuación administrativa, lo que genera o debe generar
unos efectos de seguridad sobre el ciudadano que se ha movido por dicho principio en
su relación con la Administración. Y sólo establece una excepción, las reducciones de
las sanciones aúno no ejecutadas completamente**.
E incluso, nuestra jurisprudencia permite la aplicación de un reglamento declarado nulo
mientras la sentencia no sea firme, dejándolo en manos de la Administración su
aplicación mientras pende el recurso o su no aplicación mientras pende el mismo.
Roj: STS 369/2014 - ECLI:ES: TS:2014:369; Id Cendoj: 28079130052014100023; Órgano:
Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso; Sede: Madrid; Sección: 5; Nº de Recurso:
3045/2011; Procedimiento: RECURSO CASACIÓN; Ponente: JOSE JUAN SUAY RINCON;
Tipo de Resolución: Sentencia
Porque en el supuesto de autos lo que se plantea son las consecuencias resultantes de la
anulación de una disposición de carácter general sobre los actos dictados en su aplicación. Y a
tal efecto el canon preciso para el enjuiciamiento de esta cuestión viene proporcionado por
ambos preceptos. Hemos de recordar ahora los términos del artículo 72.2 LJCA:"La anulación
de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias
firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea
publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la
disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto
administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas". Así como los del
artículo 73 LJCA :"Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no
afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo
hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que
la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no
ejecutadas completamente". …..
B) La sentencia ahora impugnada aduce, en defensa del planteamiento que acoge, la falta de
firmeza de su resolución anterior, en primer lugar; asimismo, resalta que ésta última se dictó en
fecha posterior a la de la Orden 3027/2009; y, en fin, recalca igualmente que la modificación
puntual no sustancial "no nace inmediatamente a consecuencia de aquel Reglamento anulado".
Estas son las tres razones sobre las que gravita su criterio que ahora hemos de ponderar
desde la específica perspectiva que al respecto proporcionan los artículos 72.2 y 73 de la Ley
Jurisdiccional .a) En relación con la falta de firmeza de la resolución judicial anulatoria del
reglamento, la determinación de cuyas consecuencias a decir verdad resulta la cuestión
primordial que ahora hemos de esclarecer, hemos de comenzar destacando ante todo
justamente que el Decreto 92/2008 constituye en efecto una disposición de carácter general.
Sentada esta premisa, indica el recurso de casación que, siendo ello así, no procede esperar a
la firmeza de la anulación de una disposición general para que la anulación produzca efectos
entre las partes afectadas y que dichos efectos se producen desde que la indicada anulación
tiene lugar.- Pese a que en alguna ocasión de alguna de nuestras sentencias habría podido
deducirse esta doctrina que el propio recurso se cuida de recordar a partir del tenor del artículo
72.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, hemos de comenzar ahora indicando que en sí misma
considerada no procede acoger esta argumentación que por tanto procede rectificar.
A la Administración -que indudablemente siempre resulta afectada por la anulación de un
reglamento propio (o, en su caso, de un instrumento de planeamiento propio, que es también
una disposición de carácter general)- no le es exigible que venga obligada a aplicar de forma
inexorable una resolución carente de firmeza en punto a las resoluciones que deba dictar en
aplicación de dicho reglamento y le es dable esperar a quela dictada resolución adquiera
firmeza a tal efecto. Es cuestión que queda a expensas de su propia valoración.
Y del mismo modo que puede, evidentemente, enderezar su rumbo a partir de la anulación
decretada en sede judicial, puede también seguir aplicando el reglamento (a menos claro está
que proceda dar el curso correspondiente a la ejecución provisional de la sentencia). Caso de
confirmarse la sentencia dictada en instancia, entonces sí tiene que forzosamente que
enderezar su rumbo inicial; pero, como dicha resolución judicial podría también llegar a
revocarse, la Administración podría seguir ajustando sus resoluciones al sentido inicial de sus
disposiciones, sin que pueda formularse reproche alguno contra ella por la expresada razón.Ahora bien, que esto sea efectivamente así y que los efectos resultantes de la anulación de un
reglamento no se comuniquen irremisiblemente a los actos dictados en su aplicación sino
cuando se produzca la firmeza de la sentencia, no quiere decir que el propio órgano
jurisdiccional que ha estimado la procedencia de anular el reglamento pueda sin más
simplemente con base en ello apartarse de su propia doctrina y desvincularse de sus anteriores
resoluciones, al menos, sin ofrecer una razón, más allá de la falta de firmeza de la sentencia
dictada por el mismo órgano, porque en tal caso su actuación resultaría sencillamente
inconsistente..”
Esto provoca otra controversia. Si los actos administrativos firmes o incluso sentencias
firmes dictadas en dicha espera de firmeza, también son ajenos a la declaración de
nulidad del reglamento en que se sustentan. La respuesta positiva supondría que la
Administración utilizando esta opción podría generar situaciones de firmeza de forma
artificial, a sabiendas de que la base reglamentaria en que se ampara viene tachada de
ilegal, prima facie. Y esta conducta debería afectar al principio de favor actis o
presunción de legalidad de la actuación administrativa y al propio principio de seguridad
jurídica. La pendencia judicial supondría pendencia de la propia actuación administrativa
y judicial sin que el criterio a seguir pudiera ser buscar la firmeza de la actuación
administrativa o judicial para de esta forma blindarse contra la confirmación de la
nulidad por sentencia firme.
En cualquier caso, tenemos que los actos administrativos y sentencias firmes en
principio no se verían afectados por la declaración de nulidad de un reglamento. No así
los procedimientos en curso que necesariamente deberán atender a dicha declaración
judicial, salvo que la misma no sea firme, en cuyo caso, la Administración decide si
mantiene o no los actos de aplicación del reglamento.
En esta misma línea parece ir el artículo 40 de la LOTC, al establecer que «Las
sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con
fuerza de ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de
cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos
inconstitucional es, salvo en el caso de los procesos penales o contenciosoadministrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia
de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o
una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad» ( STC 45/1989 (F.J.11)). En
consecuencia, la LOTC no permite revisar procesos fenecidos.
En alguna ocasión, el TC ha evitado atribuir carácter retroactivo a su sentencia
anulatoria y ha permitido, incluso, que se continúe aplicando el criterio de la ley
declarada inconstitucional (TC 19/1987) con el objeto de dar cumplimiento a otros
valores constitucionales o evitar situaciones más inconstitucionales (STC 36/1991).
También cabe señalar sentencias en las que el TC ha asumido el criterio del TJUE de la
necesidad «de evitar daños financieros relevantes » al fisco (STC 13/1992), para evitar el
carácter retroactivo de los efectos de sus sentencias.
Ahora bien, en el presente caso no nos encontramos con una administración ni un
proceso judicial. El artículo 51 ET, deja en manos del empresario la decisión de un
despido colectivo, de concurrir una serie de causas objetivas. En el mejor de los casos,
nos encontramos con un Acuerdo entre representantes de los trabajadores y empresario
que se puede catalogar de Acuerdo fruto de la negociación colectiva y al que podríamos
atribuir cierta naturaleza “cuasi pública”, en términos latu sensu (TC 177/1988; 36/2011,
si bien referidas al convenio colectivo). En el peor de los casos, reiteramos, actuación
unilateral del empresario bajo cobertura legal del artículo 51 ET, pero sujeto a sus
previsiones. Previsiones que el RD 1483/2012 ha desoído y lesionado.
En tal tesitura, ¿es dable aplicar la reseñada doctrina?. El artículo 73 LJCA está pensada
para actos de aplicación que se irrogan a los poderes públicos y éste no es el caso,
estamos ante un sujeto privado que hace uso de una facultad legal, siguiendo la
normativa legal existente en su momento. Es cierto que el principio de seguridad jurídica
sería predicable también en estos casos. Más discutible sería aplicar el principio de
autotutela, e incluso el principio favor actis de la Administración.
Pero, ciertamente, la nulidad se declara respecto a un precepto reglamentario que regula
la aplicación de los despidos colectivos a un sujeto especial, la Administración en
sentido amplio. Pero ésta opera como entidad empleadora sujeta al Estatuto de los
Trabajadores. La cuestión, entonces, es si ésta sigue operando con todas sus
prerrogativas exorbitantes, entre ellas la equiparación de un despido colectivo sin
acuerdo a un acto administrativo de aplicación de norma reglamentario.
Lo cierto es que tras la Ley 7/ 207, EBEP, la relación laboral cabe considerarla cuasi
especial dada la aplicación de muchos bloques de esta normativa a este colectivo lo que
supone incrementar la vis atractiva del derecho administrativo (Josefa Cantero Martínez.
Funcionarios y Laborales). Si bien el título para que la Administración pueda llevar a
cabo despidos colectivo tiene su amparo en la disposición final 20ª del ET por lo que
cabría calificar esta de norma especial frente el EBEP.
Ahora bien, la respuesta más lógica (y quizás no la más jurídica) será que la
Administración mantiene sus especialidades y su propia naturaleza. En tal caso, los
despidos colectivos efectuados por la Administración que quepa calificarlos de firmes
ya en sede administrativa, y más en sede judicial no podrán ser revisados.
RUPTURA DE ESTA DOCTRINA POR EL TJUE.
Sin embargo, como menciona la doctrina (Carmen Agoués Mendizabal),
la
jurisprudencia del TJUE no parece ser tan flexible como la nacional. Considera criterio
excepcional la limitación de los efectos a las situaciones consolidadas.
En la reciente Sentencia de 27 de febrero de 2014 (Asunto C-82/12S, Transportes Jordi
Besora, S.L. / Generalitat de Catalunya.), que resuelve una cuestión prejudicial planteada
por el TSJ de Cataluña, se plantea si el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/12 debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que establece un
impuesto sobre la venta minorista de hidrocarburos, como el IVMDH controvertido en el
litigio principal. La Generalitat de Catalunya y el Gobierno español habían solicitado al
TJUE que limitara los efectos en el tiempo de la sentencia en el supuesto de que
declarara que la Directiva 92/12 se opone al establecimiento de un impuesto como el
IVMDH. El TJUE recuerda que «únicamente ha permitido la limitación en el tiempo de los
efectos de una sentencia en circunstancias muy concretas, cuando existía un riesgo de
repercusiones económicas graves debidas en particular al elevado número de relaciones
jurídicas constituidas de buena fe sobre la base de una normativa considerada
válidamente en vigor y era patente que los particulares y las autoridades nacionales
habían sido incitados a observar una conducta contraria a la normativa de la Unión en
razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las
disposiciones del Derecho de la Unión, incertidumbre a la que habían contribuido
eventualmente los mismos comportamientos observados por otros Estados miembros o
por la Comisión»( El propio TJUE hace referencia a las sentencias Richards, C-423/04; Kalinchev, C2/09, y Santander Asset Management SGIIC y otros, C-338/11 a C-347/11).
En todo caso, para el Tribunal el criterio de los perjuicios económicos no es por sí solo
motivo suficiente para acceder a limitar los efectos de la sentencia (Vid. sentencias de 20
de septiembre de 2001, Grzelczyk, C-184/99, Bidar, C 209/03). Si ello no fuera así, según el
TJUE, las violaciones más graves del ordenamiento europeo recibirían el trato más
favorable, en la medida en que son éstas las que pueden entrañar las consecuencias
económicas más cuantiosas para los Estados miembros. Además, señala el Tribunal,
que limitar los efectos de una sentencia en el tiempo basándose únicamente en
consideraciones de este tipo redundaría en un menoscabo sustancial de la protección
jurisdiccional de los derechos que la normativa fiscal de la Unión confiere a los
contribuyentes.
En definitiva, cabe sostener que mientras el art. 73 LJCA y el art. 40 LOTC adoptan
soluciones parecidas, sin embargo, la jurisprudencia del TJUE entiende que la limitación
temporal es excepcional y únicamente puede admitirse en la misma sentencia que
resuelve sobre la interpretación solicitada de forma motivada y atendiendo básicamente
a dos factores: las graves repercusiones económicas o trastornos que puede generar la
sentencia y la buena fe de los operadores intervinientes.
Es decir, el perjuicio irrogado, pero ¿a quién?. Su supone que debe ser al propio Estado,
o bien, al sector o colectivo que entraba dentro del ámbito del reglamento declarado
nulo. Y también atendiendo al principio de seguridad jurídica que en este caso, sí que
sería predicable a los sujetos intervinientes. Conduce esta doctrina a una valoración “ad
casum”, llevada a cabo por cada tribunal, ponderando la concurrencia de ambos
factores en atención a su gravedad.
En cualquier caso, al encontrarnos ante una excepción a la regla general debe ser
alegado y probado por quién sufra el perjuicio y vea afectada su seguridad jurídica de
una forma esencial.
Corolario de ello es que nos encontramos con una brecha en la doctrina tradicional
interna con motivo de esta jurisprudencia del TJUE, lo que genera una cierta duda si esta
se refería a casos no trasladables al presente supuesto (conductas renuentes a
transponer correctamente el derecho comunitario). Pero en todo caso abre la puerta a la
duda, más que razonable, a una posible revisión de actuaciones empresariales e incluso
sentencias firmes.
Luis Ezquerra Escudero
Responsable AEF
Gabinet Jurídic Catalunya.