Recepción de los medios alternativos de solución de
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“Recepción de los medios alternativos de solución de controversias” Maestro Marco Eduardo Álvarez Gutiérrez 24 de Mayo de 2008 Medios alternativos de solución de controversias (MASC), son procedimientos que se siguen fuera de los tribunales del Estado, para resolver conflictos. Están reconocidos entre estos la conciliación, mediación y arbitraje, enmarcados entre la autocomposición y heterocomposición, con la característica de ser herramientas que dependen de la voluntad de las partes, para iniciarse y tramitarse. Por lo que no son esencialmente coactivos, lo que no obsta para que el Estado intervenga para forzar el cumplimiento del acuerdo o del laudo, en caso de deshonrarse. Su recepción o actual difusión tiene su explicación en las insuficiencias de los tribunales oficiales, y la necesidad de encontrar cauces de solución por vía del compromiso conciente, y no de la confrontación. 1 ¿CÓMO SE HA VENIDO DIFUNDIENDO EN MEXICO LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS? Decadente impartición de justicia estatal Sistema legislado fuera de época Imposibilidad del Estado para resolver litigios interpartes específicos Deseo de mejor armonía entre las partes. CONFLICTO La palabra conflicto deriva del latín conflictus significando “para atacar juntos”. El diccionario de la Lengua española, de la Real Academia, define conflicto con su primera acepción como: “combate, lucha, pelea, en su segunda como “enfrentamiento armado”, en su tercera como “apuro situación desgraciada y de difícil salida, y finalmente como “problema, cuestión, materia de discusión”. LITIGIO Fancesco Carnelutti “el conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro.” El conflicto de intereses solo se convierte en litigio cuando una persona formula contra otra una pretensión, es decir, exige la subordinación del interés ajeno al interés propio; y frente a esa pretensión, la otra parte expresa su resistencia, o sea, se opone a la misma, negando subordinar su interés propio al interés hecho valer mediante la pretensión. PRETENSIÓN Es uno de los elementos necesarios para la existencia del litigio. Si no hay pretensión, no puede haber litigio. Carnelutti “la exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio”. Es, entonces, la pretensión, un querer una voluntad, una intención exteriorizada para someter un interés ajeno al interés propio. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS AUTOTUTELA Autotutela también llamada autodefensa, consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno. Es un medio de solución egoísta, en contra posición a la autocomposición, que implica la renuncia a la pretensión propia o la aceptación de la contraria, por lo que la califica de altruista. EJEMPLOS DE AUTOTUTELA Legítima defensa penal, art. 15 fracs. III y IV del C. Penal Retención de equipaje, art. 2669 C. Civil Corte de ramas y raíces provenientes del predio contiguo, art 88 C. Civil Persecución de animales o enjambres de abejas propios en predio ajeno, arts 861 y siguientes del C. Civil Derecho sancionador de los padres, art 423 del C. Civil Aborto por violación y el terapéutico, art 329, C. Penal FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS AUTOCOMPOSICION Es un medio de solución parcial, porque proviene de una o de ambas partes en conflicto. Pero a diferencia de la autodefensa la autocomposición no consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno, sino, por el contrario, en la renuncia de la propia pretensión, en la sumisión a la de la contraparte, o en general el arreglo mediante acuerdo entre las partes. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS HETEROCOMPOSICION La solución al conflicto es calificada de imparcial, porque no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, un tercero sin interés propio en la controversia. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS AUTOTUTELA AUTOCOMPOSICIÓN UNILATERAL HETEROCOMPOSICIÓN BILATERAL ARBITRAJE DESISTIMIENTO TRANSACCIÓN PROCESO PERDON DEL OFENDIDO ALLANAMIENTO FORMAS INTERMEDIAS ENTRE AUTOCOMPOSICIÓN Y HETEROCOMPOSICIÓN CONCILIACIÓN MEDIACIÓN MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) Se refiere a diversos métodos para buscar una solución a conflictos de intereses sin que se requiera acudir a tribunales u órganos estatales encargados de impartición de justicia. Se caracterizan por una intención autocompositiva de las partes, caracterizados por ende en la voluntariedad de los participantes y que pretende ser un método más rápido y económico para la solución de controversias. PRINCIPALES MASC NEGOCIACIÓN Es un proceso en el cual dos o mas partes con un problema o un objetivo emplean técnicas diversas de comunicación, con el fin de obtener un resultado o solución que satisfaga de manera razonable y justa sus pretensiones, intereses, necesidades o aspiraciones. NEGOCIACIÓN CARACTERÍSTICAS: Busca un beneficio mutuo dentro de un clima de confianza y objetividad. Incumbe a toda la sociedad (no es limitativa en cuanto a personas o materias). Es una actividad competitiva (comercio). La negociación es la base de la mediaciónconciliación. Sus técnicas varían según el sistema usado. CONCILIACIÓN Este procedimiento consiste en la actividad de un tercero nombrado por las partes, cuyo objetivo es ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a un proceso jurisdiccional o a un procedimiento arbitral. CONCILIADOR Es el sujeto que tiene a su cargo dirigir el proceso de conciliación, que se encarga de escuchar los puntos de vista de las partes y propone soluciones a la controversia. Características El tercero propone la solución y persuade a las partes Se le considera una etapa previa al arbitraje El tercero debe ser un experto en la materia Se pretende la satisfacción de intereses particulares y no fines públicos Se pueden apegar a reglamentos previamente establecidos por instituciones como la Cámara de Comercio Internacional, la Asociación Americana de Arbitraje o a la PROFECO El proceso termina en el momento que dispongan las partes No es vinculante Conciliador formula un informe Se designa lugar e idioma del proceso Es un método rápido y económico El cumplimiento del procedimiento debe ser voluntario FORMULA DE CONCILIACIÓN Es un arreglo, pacto, convenio al cual llegan las partes y se plasma en un acta denominada “de conciliación” legalmente se conoce como transacción. MEDIACIÓN De acuerdo al diccionario de la real academia de la lengua española, mediación significa “acción y efecto de mediar”, según el mismo diccionario , mediar (que viene del latín mediare) significa interponerse entre dos o más que riñen o pelean procurando reconciliarlos y unirlos en amistad. La mediación es la intervención en una disputa o negociación de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptado. Características: Las partes son guiadas por un tercero. Las partes solucionan solas el conflicto. Las partes tienen una intervención conjunta con el tercero. El tercero debe ser un experto en la materia. Satisface intereses particulares y no públicos (las partes son privadas). No existe un proceso predeterminado. El proceso termina en el momento en que lo dispongan las partes. No es vinculante. No hay ganador ni perdedor. Las partes designan el lugar del proceso y el idioma. Es un método rápido y económico. El cumplimiento de los resultados de la negociación es voluntario. Partes de la Mediación MEDIADOR Es el tercero que actúa para ayudar a los otras partes disputantes o mediadas, a alcanzar un acuerdo, pero cuyas intervenciones no tienen la obligación de ser aceptadas por los disputantes. MEDIADOS Son los sujetos que forman parte del conflicto. Características de un Mediador Neutralidad; Capacidad para abstenerse de proyectar su propio juicio; Flexibilidad; Inteligencia; Paciencia; Empatía; Sensibilidad y respeto; Oyente activo; Imaginativo y hábil en recursos; Enérgico y persuasivo; Objetivo; Digno de confianza para guardar confidencias; Tener sentido del humor; Perseverante; ROLES DEL MEDIADOR Facilitar la discusión; Abrir los canales de comunicación; Traducir y transmitir información; Distinguir posiciones de intereses; Crear opciones; Ser agente de realidad. Convenio de los Mediados Para el cierre de instrucción, el mediador deberá poner por escrito el acuerdo de los mediados, dándole la forma de convenio, cuidando de señalar con precisión en el clausulado, la lista de las obligaciones concensuadas por los mediados de dar, hacer o tolerar, así como las morales y convencionales convenidas. PROCEDIMIENTO DE MEDIACION Preparación de la mediación Información del conflicto Participantes Procedimiento de mediación no recomendable recomendable fin RECOMENDABLE ¿Cómo llegó el Caso? •Por acuerdo de las partes •Por ley •Por juez •Por comentario Invitación a la mediación Acepta fin Organización Presentaciones personales Reglas •Respeto •Notas •Acuerdo •Claridad Apertura de la mediación Características •Neutralidad •Voluntariedad •Confidencialidad •Colaboración •No judicial ARBITRAJE El arbitraje es un procedimiento heterocompositivo extraprocesal, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, enalteciendo el pacta sun servanda, esto es, que las partes someten sus diferencias a la consideración de un particular, un árbitro, quien actuará según sus protestas, bajo la tutela del principio erga omnes basado en el ius mercatorum o lex mercatoria y en la lex fori. Características Es un proceso especializado, menos ritualistico y rápido. Es simple e informal. Armoniza la relación comercial, no se pierde. Se satisfacen intereses particulares y no fines públicos. Es confidencial como proceso. El proceso se desarrollará conforme a derecho o en equidad. Se desarrollará de forma institucional o ad hoc. Es vinculante. Se equipara con las sentencias. El o los árbitros dan la solución, ya que son expertos en la materia. Características El proceso y el idioma son designados por las partes. Designación del derecho aplicable al fondo del conflicto por las partes. Se toma en cuenta principalmente la lex mercatoria. Tiene un carácter desnacionalizado y eminentemente internacional. Su cumplimiento es voluntario o forzoso. Termina como tal en forma de laudo o por transacción homologada. Otorga una seguridad jurídica, en relación con la mediación y la conciliación. ACUERDO ARBITRAL Ley Modelo de la UNCITRAL (art. 7º) “Acuerdo por el que las partes deciden someter al arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”. ARBITRO Es el vértice superior de la relación jurídica triangular del arbitraje, es el sujeto ajeno a los intereses en disputa, y llamado por las mismas partes para componer las diferencias que les separan. DEFINICIÓN DE LAUDO La resolución pronunciada por un tribunal arbitral en que se soluciona el litigio que fue sometido a un tribunal arbitral. INICIO DEL ARBITRAJE Presentación de la Demanda DEMANDANTE Fecha de inicio del arbitraje La Secretaria recibe Si contesta La secretaria notifica Envió de copias y documentos Anexos DEMANDADA Pago DEMANDANTE Medidas Cautelares Recepción y fecha No contesta CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Solicitud de Prórroga Contestación de la demanda Anexar Documentos Presentación de copias La secretaria notifica al demandante Demanda de Reconvención Demandante réplica Anexar documentos Prórroga del plazo NOMBRAMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL REBELDIA PETICIÓN Institución o Juez Recepción de la demanda Las partes nombran árbitros La instrucción confirma Se notifica a las partes Se constituye tribunal sustitución Único o tres coárbitros Se nombra presidente Recusación Competencia Las partes solicitan La secretaria determina PROCEDIMIENTO ARBITRAL Idioma y normas Conforme a derecho Entrega de expediente Designación de sede Se formaliza Conforme equidad Antes o Al inicio Amigable composición Se establece en el contrato Las partes determinan Acta Misión Conforme a documentos Tribunal Acta de Misión Presencia de las partes Consulta a las partes Preparación previa Negación de alguna de las partes Acata Firmada Preparació n del calendario No más demandas Se comunica a la institución Excepción del Tribunal Modificación plazos Instrucción de la Causa Medidas cautelares El Tribunal examinará documentos escritos Pruebas Audiencia Por solicitud De oficio Se establece el calendario Pruebas adicionales Testigo o Perito Nombramiento de peritos En presencia de las partes Ausencia de las partes Audiencia Día y Hora Rebeldía El Tribunal dirige la audiencia Conferencias Lugar Comparece la parte representada En presencia Comparecen los asesores Personalmente Cierre de Instrucción Oportunidad suficiente Tribunal declara cierre No escrito alegato/prueba Excepción por autorización del Tribunal Señala fecha del laudo Laudo Se deja constancia En cualquier momento Por las partes Cumplimiento del plazo Prorroga Se dicta por mayoría Sólo el presidente Laudo normativo Dicta lugar sede y fecha Notificación del Laudo Copias certificadas Establece la resolución Corrección del laudo Notificación del laudo Pago previo De oficio Se fijan costos y quien paga A petición de una parte CONVENCIONES MODELO Y LEYES INTERNACIONALES Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional Convención sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Convención de New York Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional. Convención de Panamá Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional LAS DIFERENTES LEYES EN MATERIA ECONÓMICA QUE CONTIENEN LA FIGURA DEL ARBITRAJE LEY REGALENTARIA DEL ARTÍCULO 5º CONSTITUCIONAL LEY DE SOCIEDADES DE INVERSION LEY DEL MERCADO DE VALORES LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS LEY DE INSTITUCIONES DE CREDITO LEY FEDERAL DE PROTECCIONS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL LEY FEDERAL DE TURISMO LEY FEDERAL DE PROTECCION AL CONSUMIDOR LAS DIFERENTES LEYES EN MATERIA ECONÓMICA QUE CONTIENEN LA FIGURA DEL ARBITRAJE LEY GENERAL DE INSTITUCIONES Y SOCIEDADES MUTUALISTAS DE SEGUROS LEY GENERAL DE ORGANIZACIONES Y ACTIVIDADES AUXILIARES DE CREDITO LEY GENERAL DE SOCIEDADES COOPERATIVAS LEY DE LA COMISIÓN BANCARIA Y DE VALORES LEY DE LOS SISTEMAS DE AHORRO PARA EL RETIRO LEY DE PROTECCIÓN AL COMERCIO Y A LA INVERSIÓN DE NORMAS EXTRANJERAS QUE CONTRAVENGAN EL DERECHO INTERNACIONAL LEY FEDERAL DE DERECHOS DE AUTOR LEY DE CAMARAS EMPRESARIALES Y SUS CONFEDERACIONES LAS DIFERENTES LEYES Y REGLAMENTOS EN MATERIA DE SERVICIO PUBLICO QUE CONTIENEN LA FIGURA DE ARBITRAJE LEY FEDERAL DE ENTIDADES PARAESTATALES LEY DE ESTIMULO Y FOMENTO DEL DEPORTE LEY DE ASOCIACIONES RELIGIOSAS Y CULTO PUBLICO LEY ORGÁNICA DE PETROLEOS MEXICANOS Y ORGANISMOS PUBLICOS LEY DE PUERTOS REGLAMENTO DE LA LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELECTRICA LAS DIFERENTES LEYES Y REGLAMENTOS EN MATERIA DE SERVICIO PUBLICO QUE CONTIENEN LA FIGURA DE ARBITRAJE LEY DEL SERVICIO PUBLICO DE ENERGÍA ELECTRICA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO Y LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES LEY DE LA COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA LEY DE AEROPUERTOS LEY FEDERAL DE VARIEDADES VEGETALES REGLAMENTO INTERNO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MEDICO LAS DIFERENTES LEYES Y REGLAMENTOS EN MATERIA DE SERVICIO PUBLICO QUE CONTIENEN LA FIGURA DE ARBITRAJE LEY DE NAVEGACIÓN REGLAMENTO DE LA LEY DE AGUAS NACIONALES LEY REGLAMENTARIA DEL ARTICULO 27 CONSTITUCIONAL EN MATERIA DEL PETRÓLEO LEY DE AVIACIÓN CIVIL LEY DE PROTECCIÓN Y DEFENSA AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS LEY DE PROTECCION AL AHORRO BANCARIO LEYES ESTATALES Ley Estatal para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas Ley de Justicia Alternativa del Estado de Quintana Roo Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima Ley de Mediación del Estado de Chihuahua Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado de Nuevo León Ley de Mediación y conciliación del estado de Aguascalientes Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato Ley de Mediación Alternativa para el Estado de Oaxaca Ley de Mediación Alternativa de Solución de Controversias para el Estado de Coahuila de Zaragoza Ley de Mediación Alternativa para la Solución de Conflictos para el Estado de Veracruz Ley que crea la Comisión Estatal de Conciliación y Arbitraje en la Protección de Servicios de Salud del Estado de Baja California NATURALEZA AUTOCOMPOSITIVA DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Una las características más importantes de los MASC, es la voluntariedad, por lo que su proliferación corresponde a una nueva cultura, de una sociedad en la que sus miembros sean más participativos, concientes de su responsabilidad, y con el deseo de resolver sus problemas por cuenta propia, por medio de la búsqueda de soluciones más razonables, y que generen el menor antagonismo entre las partes en conflicto. En México la conciliación y la mediación tienen como finalidad la búsqueda del acuerdo. Los MASC se desnaturalizan cuando toman forma coactiva. Otros los enfocan como una forma de descargar de trabajo a los tribunales. No obstante, su fuerza real, y su posibilidad de difundirse como nuevas formas de solución viene del impulso de la sociedad, que vea a los MASC como verdaderas opciones. EL SISTEMA JURIDICO EN MEXICO PARTE DE UNA CONCEPCION LITIGIOSA Y ADVERSARIAL DE LOS CONFLICTOS. “La Ley es coercitiva más que consensual, jerárquica más que demócratica, rírgida y predeterminada más que flexible, Fabrica un perdedor. Fabrica un ganador. Crea ficción de objetividad. No hay lugar para los sentimientos heridos, no hay comprensión de la paradoja o del misterio. Es racional, pero carece de sabiduría.” (Cultura de Mediación y Cambio Social, María Carme Boqué Torremorell, Ed. Gedisa, pág. 65). El sistema jurídico en su aspecto judicial, tiene un objetivo abstracto como el de “descubrir la Verdad”. Los tribunales utilizan un método adversarial para dirimir las controversias. A los abogados en las universidades se les educa en la técnica y arte legal de derrotar a su oponente. Lo que menos interesa es que las relaciones entre las partes subsistan LA CONSTITUCION Y EL SISTEMA ADVERSARIAL DE RESOLUCION DE CONFLICTOS. El artículo 17 Constitucional prevé: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho”. “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla….” De acuerdo a la filosofía de los MASC, lo deseable es que las personas se hagan justicia por su propia cuenta, si entendemos por justicia que se encuentre una solución razonable, equitativa, y en la que se puedan considerar todos los elementos del conflicto. Por lo que el precepto constitucional debiera decir en su primer párrafo: “Ninguna persona podrá ejercer violencia para reclamar lo que considere su derecho”. LOS MASC Y EL SISTEMA JURIDICO. - - - Los medios alternativos de solución de controversias, no están al margen del derecho, y mucho menos en contra del derecho. Los MASC son válidos en tanto que se enmarcan dentro del orden jurídico. El arbitraje esta posibilitado en nuestra sistema legal, y debe cumplir con las formalidades esenciales del procedimiento para ser válido. Cualquiera de los medios alternativos sólo puede versar sobre cuestiones de derecho privado, donde las partes tengan libre disposición de sus derechos. El pacto arbitral, y los acuerdos venidos de la conciliación y mediación, en tanto que acuerdos de voluntades debe cumplir con los requisitos de existencia y validez que establece la ley. LOS MASC RESUELVEN LA CONTROVERSIA PERO NO NECESARIAMENTE EL CONFLICTO DE INTERESES. Con el laudo, y los acuerdos venidos de la mediación y conciliación ratificados ante la autoridad judicial, se puede obtener el equivalente a la cosa juzgada, en ese sentido la solución de la litis, de la controversia, pero la satisfacción de la deuda, puede no lograrse sólo mediante la ejecución forzosa, acudiendo a de cuentas a los tribunales del Estado, que con los que tienen el monopolio del uso de la fuerza. LOS MASC PARA SER EFECTIVOS DEBEN PROVENIR DE LA CULTURA DE PAGO. En una sociedad con cultura de enfrentamiento, los medios alternativos difícilmente lograrán resolver el conflicto de fondo, la satisfacción de la deuda. Por ello los MASC, deben ir acompañados de la cultura del pago, la responsabilidad y de la voluntad que busca la solución del problema con la participación de los involucrados. LOS MASC NO PUEDEN SER APLICADOS DE MANERA INDISCRIMINADA. El pacto arbitral en todo contrato, que a veces resulta impuesto, puede convertirse en un obstáculo para la impartición de justicia. La conciliación y la mediación pueden ser utilizadas por alguien que sólo busque ganar tiempo, a efecto de evadirse del cumplimiento. La conciliación, mediación y arbitraje, a fin de cuentas son resueltos por seres humanos, que como los juzgadores del Estado, tienen sus convicciones, formación moral y política, etc., que como en cualquier toma de decisión puede influir, en sus resoluciones. En países con mayor experiencia en los MASC, los conceptos de neutralidad, objetividad, falta de poder e imparcialidad del mediador se ha relativizado. EL PAPEL DE LOS ABOGADOS. El abogado puede ser conciliador o mediador, si se prepara para el efecto en las técnicas respectivas. El abogado debe aconsejar a sus clientes en la conveniencia de un medio alternativo. El abogado sigue teniendo un papel fundamental en la dirección del arbitraje como experto en procesos. LA PRIVATIZACION DE LA JUSTICIA Y LOS MASC. Los MASC no pueden resolver todo tipo de conflictos, sólo los de carácter privado. Los MASC requieren de los tribunales del Estado para ejecutar los laudos o acuerdos, cuando estos son deshonrados. En los conflictos de derecho público, y en aquellos donde no existe la voluntad de arreglo de una o ambas partes del conflicto, los tribunales del Estado son los idóneos para atender y resolver la controversia. Las controversias y su solución no depende muchas veces de la buena voluntad y responsabilidad de las partes.
