Lección 1. Origen y evolución de los derechos 1. Derechos y

Lección 1. Origen y evolución de los derechos
1. Derechos y libertades: origen y evolución.
a) Introducción.
La libertad es la base sobre la que descansa el reconocimiento y tutela de los demás
derechos:
- la lucha por la libertad ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad
- las dimensiones de la libertad más relevantes para los regímenes democráticos
actuales son:
- la que permite el desarrollo libre del sujeto individualmente o a través de los
grupos en que se integra
- la que permite su contribución como ciudadano al desarrollo de la
organización social, la libertad política y la de participar en los asuntos
públicos.
La libertad así conceptuada, en sus vertientes pública (social) y privada (personal), se
manifiesta en una pluralidad creciente de derechos y libertades concretos que afectan a
diversos ámbitos de la vida del hombre.
En el estudio de derechos y libertades ha hecho fortuna el término “Derechos Humanos”, con
los siguientes requisitos:
- incorporar una pretensión moral o consagrar un derecho básico
- poseer un cierto grado de universalidad o generalidad
- incorporar garantías efectivas para su cumplimiento o exigibilidad (jueces
independientes, separación de poderes, …).
Aunque se trata de un concepto moderno (que surge con la crisis del Antiguo Régimen y con
la Ilustración), es interesante analizar los precedentes históricos que nos conducen al
concepto de derechos humanos.
b) Los derechos hasta la llegada del Estado constitucional.
¿Cómo has evolucionado los derechos de las personas frente al poder político?
La Baja Edad Media.
En Grecia y Roma la distinción entre hombres libres y esclavos era considerada como
natural. El cristianismo llega tan solo a reivindicar ciertos ámbitos humanos que deben quedar
bajo la potestad del poder religioso (y por ello fuera del ámbito del poder civil).
En la Baja Edad Media los primeros derechos reconocidos a ciertos estamentos alcanzan
solo a una pequeña parte de la población, carecen de sistemática y suelen tener carácter
temporal:
- en España, los fueros o las cartas pueblas recogían privilegios locales de carácter
fiscal, acotando el poder de la nobleza y del monarca
- en la Carta Magna inglesa (1215) Juan sin Tierra se obligaba a respetar ciertos
derechos de los barones de su reino.
La Escuela Española del Derecho Natural.
El debate entre Bartolomé de las Casas y Francisco de Vitoria a raíz de los excesos de los
conquistadores y colonos en América llevó a enunciar una serie de principios, entre ello el
reconocimiento de que todos los hombres nacen igualmente libres y tienen por tanto
capacidad para elegir a sus gobernantes (que deben actuar siempre en interés del pueblo).
Esta doctrina influyó en las Leyes de Burgos de 1512 y las Leyes Nuevas de 1542,
protectoras de los derechos de los indios, abriendo el camino para el reconocimiento de
otras libertades.
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El Humanismo renacentista y la Reforma.
El humanismo renacentista (que nació en Italia en el s. XV y se extendió por Europa en el s.
XVI) se caracterizó por la defensa de la dignidad del hombre, su libertad, su capacidad para
la creación (artística, literaria, científica,...) y por un modo de vida acorde con estos
principios. Con el renacimiento llega la libertad de comercio y contratación, y se abre la
posibilidad de reconocimiento de otros derechos, como la libertad de pensamiento facilitada
por la invención de la imprenta y la difusión de la cultura.
Los principios humanistas de Erasmo, aplicados a la vida religiosa, llevaron a la Reforma de
Lutero. Este defendía que el hombre es únicamente responsable ente Dios. La Reforma
provocó eventualmente la exigencia del reconocimiento de la opción religiosa personal
(principio de libre examen de conciencia). Es el precedente de la libertad religiosa e
ideológica, tanto de ejercicio individual como colectivo.
c) Los derechos en los orígenes del Estado constitucional.
Documentos ingleses del siglo XVII.
En materia de derechos y libertades, el derecho escrito es una de las fuentes del Derecho
inglés, coexistiendo el Common Law y la legislación del Parlamento. Los textos ingleses
encuentran su fundamento en la historia y la tradición. Destacan los siguientes:
- Petition of Rights (1627): incorpora las libertades que deben ser respetadas por el
rey (Carlos I la aprobó)
- Habeas Corpus Amendment (1679): establece la puesta a disposición del juez de
cualquier detenido en un plazo determinado
- Bill of Rights (1689): primera declaración de carácter nacional, limita el poder de la
Corona y afirma el del Parlamento.
Características comunes de los documentos anteriores:
- se apoyan en documentos anteriores (no son declaraciones nuevas ni de ruptura)
- no tienen carácter universal, limitándose a aportar soluciones a problemas
concretos
- no son constitutivos o creadores de derechos, manifestando un carácter declarativo.
En estos textos, fruto de su época y de una sociedad estamental, se consagran aún
notables desigualdades ante la ley.
Las declaraciones americanas de los siglos XVII y XVIII.
Precedentes:
- Cuerpo de libertades de la Bahía de Massachussets (1641): pretende limitar el poder
del Gobernador colonial y defiende que los derechos naturales deben ser
considerados como leyes y no deben imponerse penas que los infrinjan o incumplan
- Acta de Tolerancia de Maryland (1669-1670): reconoce la tolerancia religiosa (solo
entre cristianos)
- Normas fundamentales de Carolina (1669-1670): organiza la comunidad política
- estos textos estaban inspirados por la tradición del Common Law y por el
iusnaturalismo racionalista (según el cual los derechos naturales corresponden a
todas las personas por el hecho de serlo), e incorporan una concepción pactista
sociedad y tratan de espectos esenciales para la comunidad (límites del poder,
tolerancia, …).
El iusnaturalismo se manifiesta mas intensamente tras la aprobación del Bill of Rights (1688)
por Guillermo de Orange en los siguientes textos:
- Carta de privilegios de Pensilvania (1701)
- Declaración de derechos y agravios (1765): firmada en New York por
representantes de 9 colonias contra la Ley del Timbre
- Declaración de deberes norteamericanos (1774): en el Congreso de Filadelfia,
contra la presión fiscal
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- Declaración de levantamiento de armas (1775) tras los primeros enfrentamientos
bélicos.
Y los dos más significativos:
- Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776): consagra una tabla de
derechos y libertades del hombre, proclamando la libertad, la vida, la propiedad, la
seguridad y la libertad religiosa como derechos básicos tutelados por el Estado. Las
declaraciones de otros Estados seguirían su ejemplo.
- Declaración de Independencia (4 de Julio de 1776): influida por la anterior, tiene un
fundamento racionalista y contempla al individuo como tal y no como miembro de un
estamento.
- Ambas declaraciones positivan los mas característicos principios del iusnaturalismo
racionalista:
- la soberanía popular
- la igualdad de todos los hombres en su dignidad
- el reconocimiento de unos derechos inalienables de la persona: la vida, la
libertad, la seguridad, la propiedad y la búsqueda de la felicidad, tutelados
por el Estado
- el derecho a la rebelión si los gobernantes no cumplen el pacto de proteger a
la comunidad.
La Constitución americana de 1787 no incorporó una declaración expresa de derechos, que
aparece con las primeras 10 enmiendas (Bill of Rights) en 1791:
1ª Enmienda: libertad de cultos, expresión, prensa, asociación, reunión y petición al
Gobierno.
2ª Enmienda: derecho a poseer y llevar armas.
3ª Enmienda: inviolabilidad del domicilio en tiempos de paz y en guerra.
4ª Enmienda: secreto de la correspondencia.
5ª , 6ª y 7ª Enmiendas: garantías procesales, derecho a la defensa y a juicio con
Jurado; derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito; derecho a la
propiedad privada y a la expropiación mediante justiprecio; prohibición de castigos
crueles.
8ª Enmienda: prohibición de fianzas y multas excesivas y de infligir penas crueles y
desusadas.
9ª Enmienda: interpretación extensiva de los derechos.
10ª Enmienda: atribución de poderes a los Estados y al pueblo.
Las enmiendas posteriores han completado el catálogo de derechos, destacando las
siguientes:
13ª Enmienda: abolición de la esclavitud (1865)
14ª Enmienda: Derecho de ciudadanía (1868)
15ª, 19ª, 24ª y 27ª Enmiendas: Derecho de sufragio.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
La Revolución francesa es obra de burgueses preocupados por combatir la corrupción
gubernamental, los privilegios estamentales y decididos a participar directamente en los
asuntos públicos. Recogieron en la Declaración de Derechos el pensamiento de destacados
autores franceses, además de la influencia de corrientes del iusnaturalismo racionalista:
- Montesquieu: separación de poderes
- Fisiócratas: derecho de propiedad y liberalismo económico
- Voltaire: tolerancia religiosa
- Rousseau: idea de la ley como expresión de la voluntad popular
- Locke: concepto del contrato social, por el que los hombres se reservan unos
derechos y ceden otros a la comunidad.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclamaba los siguientes
derechos y principios:
- el fin de toda asociación política es la conservación de la comunidad de derechos
naturales e imprescriptibles del hombre
- tales derechos naturales son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia
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a la opresión
- la libertad e igualdad de derechos de todos los hombres
- el derecho a participar en la elaboración de las leyes y a acceder a los cargos
públicos
- separación de poderes para garantizar los derechos frente a los abusos del poder
- libertad de opinión, prensa, conciencia y culto
- presunción de inocencia y garantías procesales para los detenidos
- irretroactividad de las leyes penales
- derecho de propiedad (inviolable y sagrado).
Las declaraciones francesa y norteamericana tienen influencias mutuas. En las declaraciones
de derechos norteamericanas (que son más políticas) destaca el hombre defendiéndose frente
a las injusticias del poder, mientras las francesas toman un discurso más filosófico para
justificar la toma y ejercicio del poder por una figura o concepto ideal del ciudadano.
La Declaración francesa presenta los siguientes caracteres distintivos frente a la americana:
- el individualismo: el sujeto de los derechos es el individuo (no se reconocía
expresamente el derecho de asociación)
- la universalidad: los derechos se hacen universales para los hombres (excluyendo
en muchos casos a las mujeres, especialmente en cuanto a la participación política)
- la libertad y la igualdad: la libertad del hombre se concreta en aspectos
determinados (de pensamiento, religiosa, etc); la igualdad se concibe como formal o
ante la ley (la misma ley para todos); no se reconoce la igualdad civil de mulatos y
esclavos
- la organización política: el Estado debe proteger la libertad, la propiedad y la
seguridad mediante una organización acorde con los principios de soberanía
nacional y la división de poderes
- trascendencia: el tono del texto es de marcada solemnidad
- abstracción: uso de un vocabulario conceptual no definido.
Sin ser un texto revolucionario en sí mismo, la Declaración contribuyó a la desintegración
del orden feudal, inició la consideración de los derechos como inherentes al hombre y
protegidos por la ley, estimuló el proceso de codificación, consagró la libertad de
pensamiento y la tolerancia religiosa, con la consecuencia de la secularización del Estado, y
favoreció el capitalismo y la industrialización, con el acceso al poder de la burguesía.
d) Los derechos durante los siglos XIX y XX.
En el ámbito interno: especial referencia a España.
El régimen liberal emergente en los albores del s. XIX tenía por objetivo la lucha contra el
Antiguo Régimen mediante la limitación del poder político y la transformación de las viejas
instituciones (la Monarquía absoluta, la nobleza y la Iglesia). El constitucionalismo ofrecerá
cobertura jurídico-formal a este movimiento durante bastantes años. Hay que distinguir un
liberalismo político y un liberalismo económico. El segundo se basa en las teorías de Adam
Smith, mientras el primero defiende el reconocimiento de la soberanía nacional, la
separación de poderes, la igualdad ante la ley y algunos derechos básicos como la
propiedad. Hay que entender la igualdad como la eliminación de los privilegios estamentales
de nobleza y clero en beneficio, sobre todo, de la naciente burguesía. En España se
desarrolló una variante conocida por liberalismo doctrinario (moderantismo), versión
restrictiva del movimiento liberal originario.
La revolución burguesa o liberal pretendía la desaparición de privilegios, la igualdad ante la
ley, la liberalización de la propiedad y la extensión del comercio. España, con una burguesía
débil y una economía esencialmente agraria, la transformación social y política fue más lenta
y gradual (desde 1808 hasta 1837, todo el reinado de Fernando VII y la guerra carlista
posterior), con periodos revolucionarios y contrarrevolucionarios intercalados.
Durante el S. XIX, España conoció 8 constituciones (incluyendo el Estatuto de Bayona y la
Constitución nonata de 1856) y diversos proyectos. Nunca tuvieron valor normativo supremo:
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era la ley la que cubría amplios ámbitos relativos a derechos y libertades. Con todo, la
mayoría de las constituciones del S. XIX incorporaron formalmente algunos derechos, aunque
su eficacia quedara vulnerada con frecuencia por la poca sujeción del poder político al
Derecho y por la falta de valor normativo supremo de la Constitución:
- la de 1812 contemplaba la libertad, la seguridad, la inviolabilidad del domicilio, la
libertad de expresión,...
- las Constituciones de 1812, de 1837, la nonata de 1856 y la de 1869, de corte liberal,
incorporaron un amplio catálogo de derechos y libertades
- las Constituciones conservadoras de 1834 y 1845 restringieron tanto los derechos
como las garantías para su ejercicio
- la Constitución canovista de la Restauración, promulgada en 1876, no era muy
explícita en materia de derechos y libertades, remitiéndose frecuentemente a leyes
de desarrollo
- la Constitución republicana de 1931 incorporaba un extenso catálogo de derechos y
libertades, incluyendo derechos económicos y sociales, y consagrando en su Título IX
un Tribunal de Garantías Constitucionales competente sobre el control de
constitucionalidad y sobre la tutela de los derechos; sin embargo, la Ley de Defensa
de la República, elevada a rango constitucional, limitaba considerablemente las
garantías de los derechos y libertades
- tras la Guerra Civil, el régimen franquista supuso un paréntesis constitucional, hasta
la aprobación en referéndum el 6 de Diciembre de 1978 de la Constitución
actualmente en vigor.
El ámbito internacional: especial referencia a Europa.
El mantenimiento de la paz y el reconocimiento conjunto de derechos y libertades se han
constituido en objetivos comunes e interactuantes en el ámbito internacional, como resultado
de las dos grandes guerras del S.XX. Evolución:
- La sociedad de Naciones:
- constituida a instancias del Presidente Wilson tras la 1ª Guerra Mundial, en
1919, contaba una Asamblea, un Consejo (formado por los grandes Estados)
y una Secretaría permanente
- su propósito era mantener la paz en el mundo, asegurar la justicia y tutelar a
las poblaciones incapaces de regirse por sí mismas
- tales principios se vieron desvirtuados en la práctica, al constituir de hecho un
“consorcio de vencedores” centrado en asegurar a las potencias victoriosas sus
conquistas políticas y territoriales.
- La Commonwealth:
- surgió a partir de 1907 para unir Gran Bretaña con los llamados Dominios
(Canadá, Sudáfrica, Australia, Nueva Zelanda, India y, desde 1922, Irlanda)
- es una organización sui generis, que adolece de cierta imprecisión e
incoherencia.
- Consolidación del sistema internacional de protección de derechos y libertades:
- las principales organizaciones internacionales para la defensa de la paz a
través del reconocimiento y garantía de los derechos y libertades son la
Organización de las Naciones Unidas, a nivel global, así como el Consejo de
Europa y, después, la UE, así como la Convención Interamericana de
Derechos Humanos
- tras la Conferencia de Yalta, se redactó la carta fundacional de la
Organización de las Naciones Unidas (cuyo objetivo es mantener la paz y la
seguridad) en una Conferencia organizada al efecto en San Francisco en
1945
- en 1947 se puso en marcha el Plan Marshall para la reconstrucción de
Europa, que llevó a la creación de la OECE (Organización Europea de
Cooperación Económica) en 1949
- ese mismo año se creó el Consejo de Europa para la defensa de los
derechos y libertades, con un Tribunal Europeo de Derechos Humanos; en
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1950 se aprobó el Convenio de Roma, para la salvaguarda de los derechos
fundamentales y libertades públicas
- en el campo militar se creó en 1948 la UEO (Unión Europea Occidental) y
posteriormente la OTAN (que ya incluye a Canadá y USA)
- en 1975 se inauguró en Helsinki la Conferencia de Seguridad y Cooperación
Europea (CSCE), participando por primera vez el bloque de los países
socialistas, así como USA y Canadá; el Acta final o Acta de Helsinki estableció
en su principio VII el “respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales, incluida la libertad de pensamiento, de conciencia o de
religión”; en 1989 se introdujo el concepto de la dimensión humana para la
verificación del cumplimiento de los derechos humanos en los países europeos.
- Los derechos en la UE:
- la Comunidad Europea tiene como objetivo la integración económica de sus
Estados miembros, manteniendo la aspiración, como fin último, de alcanzar
la unidad política de Europa, objetivo inseparable del reconocimiento y
defensa de unos principios y unos derechos comunes a todos los
ciudadanos europeos
- la primera organización europea fue la Comunidad Europea del Carbón y
del Acero (CECA) creada en 1952
- la iniciativa de creación de la Comunidad Europea de Defensa (CED) quedó
frustrada por el rechazo en 1954 del Parlamento francés a ratificar el
correspondiente Tratado constitutivo
- sí prosperó algo en 1957 la creación de un mercado común europeo,
precedente directo de la actual UE.
2. La función de los derechos.
La función general de los derechos es configurar y proteger una esfera de libertad individual;
además, se pueden distinguir las siguientes funciones específicas de los derechos:
- garantía de la libertad individual frente a intromisiones del Estado o de terceros
- participación en la vida social y política
- asegurar el “valor público de la solidaridad” para permitir el ejercicio real de la
libertad individual, superando las desigualdades sociales y económicas
- la función de disenso, con objeto de prevenir el abuso por parte de las mayorías,
fortaleciendo así la propia libertad mediante la objeción de conciencia.
Los derechos representan una esfera de la vida del sujeto en la cual éste es soberano y actúa
libremente, a la vez que dicho ámbito queda protegido de intromisiones de los poderes
públicos, nacionales o internacionales, y de las acciones de otros sujetos
- a diferencia de la libertad en abstracto, los derechos precisan de una clara
determinación de su ámbito y alcance (ya que constituyen zonas concretas de
autonomía en que se desenvuelven las voluntades individuales)
- por lo tanto, la función básica de los derechos es la articulación y tutela de la libertad
personal.
3. Las generaciones de derechos. (EXAMEN)
La doctrina ha dividido y clasificado los derechos en generaciones, que se corresponden
con los sucesivos modelos de Estado de Derecho, y siguen una evolución paralela:
- el Estado liberal cobijó a las dos primeras generaciones (derechos civiles y políticos)
- el Estado Social promueve la tercera generación de derechos (derechos
económicos, sociales y culturales) y la cuarta generación de derechos (que veremos
más adelante).
a) El Estado liberal de Derecho: las primera y segunda generaciones de derechos.
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El Estado liberal de Derecho y las constituciones escritas que lo formalizaron tomaban como
principio la limitación jurídica del poder como garantía de la libertad individual. Partía de la
separación entre la sociedad civil y el Estado: el Estado liberal mantenía un margen de
operación circunscrito a la organización política en sentido estricto. Las relaciones entre los
individuos eran ajenas al Estado, que se limitaba a realizar y mantener los servicios públicos
no cubiertos por la iniciativa privada, así como garantizar el orden público y la defensa del
país frente al exterior.
La primera generación de derechos representa los derechos individuales más básicos: vida,
libertad propiedad, seguridad y un muy reducido derecho de participación política
- son libertades-resistencia propias del liberalismo de la primera mitad del s. XIX
- el Estado se inhibe para asegurar la autonomía de la sociedad; el Estado encarga
tan solo de asegurar las condiciones mínimas para el desenvolvimiento autónomo de
la sociedad civil
- el sujeto es el hombre individualmente considerado, reconociéndose el derecho
formalmente, aunque no se configuren garantías para su ejercicio.
La segunda generación de derechos, que aparece en la segunda mitad del s. XIX, incorpora
cierta extensión del sufragio (solo masculino) y ciertas libertades públicas, así como el
derecho de asociación.
b) El estado social: la tercera generación.
En el Estado social (o Estado de bienestar social) el sector privado y el sector público
interactúan (al igual que el sistema político y el sistema social), avanzando la política social
hacia la igualdad real desde la igualdad formal. La tercera generación de derechos incluye:
- los derechos económico-sociales: se refieren a ciertos aspectos de la vida de los
ciudadanos en relación con la sociedad, tienen contenido económico respecto de
aspectos sociales y sin ellos el ciudadano no puede alcanzar, o ve seriamente
dificultado, su desarrollo personal y social (salario mínimo, protección económica de
los menores, ancianos, minusválidos, etc)
- los derechos de prestación: obligan al Estado a crear y mantener las condiciones
materiales necesarias para el ejercicio efectivo de ciertos derechos (como la
educación o la tutela judicial); actualmente, casi todos los derechos, en mayor o
menor medida, son derechos de prestación y requieren algún tipo de actuación
positiva del Estado para ser accesibles al ciudadano.
En lo que respecta al Derecho internacional, se puede considerar que ha recepcionado la
primera y segunda generación de derechos, iniciando el reconocimiento también de derechos
que integrarían una cuarta generación, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente
los derechos económicos, sociales y de prestación de la tercera generación, dado el
impacto que tales derechos tiene en las políticas presupuestarias nacionales. Es notable, sin
embargo, la confluencia entre el ámbito internacional y el de los Estados nacionales en lo
que respecta a los derechos de cuarta generación que se describen a continuación.
c) El estado social: la cuarta generación de derechos.
La cuarta generación de derechos no surge de un cambio en los valores y principios del
Estado social, sino de la evolución social, científica y técnica; en algunos casos se trata de
derechos preexistentes, pero que sufren variaciones como consecuencia de las nuevas
tecnologías.
La cuarta generación de derechos está integrada por los siguientes grandes bloques:
- Los derechos relativos a la protección del ecosistema y al patrimonio de la
humanidad:
- Derecho al medio ambiente y al mantenimiento y desarrollo equilibrado del
hábitat.
- Derecho a la biodiversidad y a la bioseguridad.
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- Derecho al agua potable y a la obtención de alimentos que no alteren ni
pongan en peligro la identidad genética ni la salud humana.
- Derecho de acceso a los entornos naturales.
- Derecho al reconocimiento y protección del patrimonio cultural.
- Derecho al progreso y a un desarrollo industrial y tecnológico sostenible.
- Derecho a la obtención de productos industriales y farmacéuticos que no
alteren ni menoscaben la integridad ni identidad del ser humano.
- Los derechos relativos a un nuevo estatuto jurídico sobre la vida humana:
- Derecho a la vida: abolición de la pena de muerte y estatuto jurídico del
preembrión, embrión y feto.
- Derecho a la integridad psicológica y moral.
- Derecho a la libertad de autodeterminación física: tratamientos médicos y
consentimiento informado.
- Derecho a la identidad genética: clonación y derecho a la información
genética.
- Derecho a renunciar a la propia vida: suicidio y eutanasia.
- Derecho a al reproducción humana.
- Derecho a la protección eficaz de la salud.
- Derecho a la libertad de investigación y aplicación técnica y científica
biomédica.
- Los derechos derivados de las nuevas tecnologías de la comunicación y la
información:
- Derechos de la comunicación y la información: a una información completa
y veraz; al acceso a la información de relevancia para la Humanidad; a la
información genética; a comunicar libremente ideas, pensamientos u
opiniones por cualquier medio, público o privado; al acceso a los medios
técnicos de comunicación públicos y privados; a la autodeterminación
informativa; a la protección de datos de carácter personal o familiar.
- Derechos en la red: derechos informáticos; a conocer la identidad del emisor
de información u opiniones; a la vida privada, a la intimidad y al honor en la
red; a la propia imagen en la red; a la propiedad intelectual en la red.
- Derechos de los menores ante las nuevas tecnologías informativas y de
comunicación: protección de la infancia en los medios de comunicación,
información u opinión; protección específica de la infancia en la red; derecho
al acceso a la cultura a través de los medios de comunicación e información.
Tal como se indicó antes, el Derecho internacional ha recepcionado la primera y segunda
generación de derechos, iniciando activamente el reconocimiento también de derechos que
integrarían la cuarta generación, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los
derechos económicos, sociales y de prestación de la tercera generación, dado el impacto
que teles derechos tiene en las políticas presupuestarias nacionales.
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Lección 2. Constitucionalismo multinivel (I)
Derecho de producción interna
1. Constitucionalismo multinivel: concepto.
La extraordinaria complejidad de los ordenamientos jurídicos (nacional, europeo, internacional)
ha llevado a la doctrina a preguntarse y a indagar en nuevos sistemas de articulación e
interpretación de la realidad jurídica:
- el concepto de constitucionalismo multinivel es fruto de estas preocupaciones y de las
aportaciones doctrinales subsiguientes
- esta teoría encuentra su más nítida utilidad interpretativa en el marco de la definición
de las relaciones entre el Derecho de la UE y el Derecho producido por los Estados
miembros
- el multinivel analiza la complejidad jurídica aplicable a los sistemas integrados por
subsistemas
- el sistema multinivel no alude solo al plano legislativo, sino que integra la ejecución
normativa y la interpretación jurisprudencial
- el constitucionalismo multinivel se aparta del monopolio del Estado como espacio
constitucional único.
El ordenamiento jurídico es un ordenamiento complejo en el que coexisten un número muy
elevado de normas de distinta jerarquía, naturaleza, ámbito de aplicación y diferente origen
- las normas emanadas de los órganos centrales del Estado y de los órganos de las
CCAA coexisten con las normas emanadas de organizaciones, instituciones o
acuerdos internacionales
- en este sentido, las declaraciones, acuerdos y normas relativas a derechos ocupan un
lugar importantísimo (pues el reconocimiento y tutela de los derechos han encontrado
en el ámbito internacional un marco fundamental)
- por eso el sistema de derechos y libertades español no es exclusivamente un sistema
de producción interna (estatal, autonómico), sino también externa (supranacional e
internacional).
Podríamos decir que el sistema jurídico multinivel debe distinguir los siguientes niveles de
producción, ejecución e interpretación normativa:
- Nivel de producción supranacional
Derecho de la UE
Derecho Internacional
- Nivel de producción interna
Constitución
Derecho de los órganos centrales del Estado (Parlamento y Gobierno)
Derecho de los órganos territoriales (CCAA, Regiones, Estados federados, …)
Derecho de otros entes territoriales.
En esta clasificación, el término “Derecho” comprende todas las fuentes jurídicas, incluyendo la
jurisprudencia emanada por los órganos jurisdiccionales que en cada caso corresponda:
- el Derecho de la UE integra la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
- el Derecho internacional integra la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (integrado en el Consejo de Europa).
A pesar de que el OJ está compuesto por normas emanadas por diferentes órganos, nada
impide que lo podamos identificar como uno solo y mantenerse así el principio básico de la
unidad del OJ:
- una vez que las normas se incorporan a nuestro ordenamiento, se consideran normas
internas con independencia de su procedencia: no confundir “Derecho interno” (que es
todo el OJ aplicado en un Estado) con “Derecho de producción interna” -> “Derecho
interno” = “Derecho de producción interna” + “Derecho de producción supranacional”
- precisamente dos de las características del sistema jurídico multinivel son los distintos
niveles jurídicos integrados en un mismo ordenamiento y la interacción entre ellos.
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2. Constitucionalismo multinivel y derechos fundamentales.
En este curso vamos a estudiar la aplicación multinivel al análisis de los derechos
fundamentales:
- en particular el reconocimiento y la protección de los derechos que hace cada nivel
- a nivel estatal: el constitucionalismo democrático ha tenido en el reconocimiento y
defensa de los derechos su paradigma fundamental -> resulta imposible desvincular
constitución, democracia y derechos fundamentales, una triada que está en la base
misma de cualquier construcción política actual
- por otra parte, las reformas de varios Estatutos de Autonomía caracterizadas
han incorporado un catálogo propio de derechos (ampliando el multinivel
español de producción interna)
- la UE ha debido recorrer un largo y proceloso camino hasta lograr disponer de una
elenco propio y codificado de derechos fundamentales: la Carta de Derechos
Fundamentales (proclamada en 2000 e integrada en el Tratado de Lisboa en 2009)
- el Derecho Internacional ha dedicado sus esfuerzos a la consolidación del
reconocimiento y protección de los derechos con clara aspiración universal.
3. Derecho de producción interna: las fuentes del Derecho y la Constitución como fuente
del Derecho.
Las fuentes del Derecho (esto es, el origen de las normas jurídicas) son el Derecho escrito, la
jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del Derecho y, en el ámbito
constitucional, las convenciones constitucionales; las más importantes son las fuentes escritas
y la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, siendo menor la relevancia de la
costumbre y de los principios generales del Derecho (ya que los más relevantes al Derecho
constitucional están ya explícita o implícitamente recogidos en la propia Constitución).
La Constitución es la primera y más fundamental de las fuentes escritas:
- es la norma sobre producción de las normas
es, además, fuente en sentido pleno, al ser origen mediato e inmediato de derechos y
obligaciones (y no solo fuente de las fuentes)
- además es fuente del ordenamiento europeo ya que habilita (art. 93) a la integración
del Derecho comunitario en el Derecho español, lo cual es compatible con la
consideración de que la Constitución española es la norma suprema de nuestro
ordenamiento jurídico.
El Ordenamiento jurídico se puede definir como un conjunto sistemático de normas que se rige
por dos principios:
- Jerarquía: clasifica las normas del OJ en función de su mayor o menor rango
normativo
- Competencia: distingue las normas en función del órgano que tenga atribuida la
facultad de su elaboración.
a) La Constitución y la jurisprudencia del tribunal constitucional.
Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales en el desenvolvimiento de sus competencias
constituyen también una fuente del Derecho: la jurisprudencia
- interesa por ello la jurisprudencia del TS (con competencia en todo el territorio
nacional), la de los TSJ de las CCAA y, sobre todo, en materia constitucional, la del
Tribunal Constitucional
- el TC, ”como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás
órganos constitucionales y está sometido solo a la CE y a la presente LO” (art. 1.1
LOTC)
- el TC es el intérprete final de la Constitución y extiende su jurisdicción a todo el
territorio nacional; el TC es competente para conocer:
- del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas
con fuerza de ley
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- la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango
de ley la expulsa del OJ, si bien la sentencia o sentencias recaídas en
virtud de la ley derogada no perderán el valor de cosa juzgada
- del recurso de amparo por violación de derechos y libertades referidos en el
art. 53.2 CE
- de la cuestión de inconstitucionalidad que puede elevar un órgano judicial que
considere que una norma con rango de ley aplicable al caso sometido a su
conocimiento, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE
- de los conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA o de los de
éstas entre sí
- de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado
- de los conflictos en defensa de la autonomía local
- de la declaración sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales
- de las impugnaciones por parte del Gobierno contra las disposiciones y
resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA
- las demás competencias que le atribuyan la CE o las Leyes Orgánicas.
La Constitución otorga valor de cosa juzgada a las sentencias del TC desde el día siguiente a
su publicación en el BOE, con los votos particulares, si los hubiere, sin que quepa recurso
alguno contra ellas. Las sentencias del TC que declaren la inconstitucionalidad de una norma
con fuerza de ley y las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos
efectos frente a todos (art. 164.1 CE).
La jurisprudencia del TC es fuente del Derecho:
- de entre sus sentencias destacan las denominadas sentencias interpretativas, en
las que el TC realiza una interpretación de uno o mas preceptos legales en relación con
uno o mas artículos constitucionales, determinando así la única interpretación válida
- de esta manera se limita el margen de discrecionalidad del legislador ordinario
para desarrollar los principios constitucionales
- por otro lado, están las llamadas sentencias manipulativas, que evitan declarar la
invalidez de una ley alterando en cierta medida su tenor literal, con lo que varían
propiamente el contenido dispositivo de la norma
- con ello, el TC compite con el poder legislativo directamente formulando en
positivo reglas de Derecho (en este caso, según la profesora, el TC rebasa las
competencias atribuidas por la Constitución)
- la interpretación que de una ley hace el TC se incorpora al texto y tiene el rango de
ley
- el TC puede no interpretar una ley, sino un precepto constitucional; la interpretación
del TC de los preceptos constitucionales se funde con el precepto constitucional, y es
igualmente vinculante para todos
- finalmente, el TC no está vinculado a su propia jurisprudencia, esto es, con el tiempo
puede cambiar de interpretación.
La jurisprudencia ordinaria (del TS) y el resto de Jueces y Tribunales quedan vinculados no
solo a la CE, sino también a la interpretación que de la misma hace el TC (art. 5.1 LOPJ).
b) Jurisprudencia y nuevos derechos.
La actividad jurisdiccional del TC ha permitido tanto definir nuevos derechos con base a otros
reconocidos expresamente en la CE o en sus valores o principios, y también redefinir el
contenido esencial y alcance de derechos constitucionales para dar respuesta a nuevas
situaciones y demandas sociales
- algunas Constituciones de otros países señalan que “la enumeración de derechos
constitucionales no significa la prohibición de cualquier otro no consignado
expresamente”; pero nuestra Constitución no dice nada parecido
- aún así, dice la profesora que es legítimo que el TC (como máximo intérprete de la
CE) pueda definir o redefinir nuevos derechos siempre que se mantenga dentro de los
cauces de la interpretación y no de la manipulación arriba descrita
- así ha sucedido con derechos como la libertad sexual, el derecho a la reproducción, a
la objeción de conciencia de los médicos, o a no someterse a determinados
11
tratamientos médicos.
4. La Constitución como norma suprema.
a) Fundamento de la concepción normativa de la Constitución.
Constitución normativa y democracia están hoy ineludiblemente unidas:
- una verdadera democracia ha de tener una constitución
- una constitución ha de ser normativa (no un cobertura de un poder no sometido a
Derecho).
Los primeros textos constitucionales codificados aparecen a finales del s. XVIII: la Constitución
de EEUU en 1787 (surgida del deseo de independencia) y poco después las francesas (como
oposición al absolutismo monárquico)
- el nacimiento del constitucionalismo está unido a la idea de libertad y también al
deseo de encauzar y controlar el poder político
- el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
establecía los fines del régimen constitucional: “Toda sociedad en la cual la garantía de
los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene
Constitución”.
Las constituciones configuran el poder como una construcción de la sociedad o del pueblo:
- la sociedad se reserva instrumentos de participación y control del poder
- el poder se convierte en un instrumento de la sociedad
- la formalización de las constituciones en documentos escritos y codificados (salvo el
ejemplo consuetudinario inglés) pretende plasmar en la norma de las normas los
principios esenciales de la comunidad política.
Hay que tener en cuenta que solo hay Constitución como norma (y, en particular, norma
suprema) cuando el Ordenamiento establece el cumplimiento obligatorio de los preceptos
constitucionales (y en consecuencia su infracción es antijurídica).
b) Valor normativo supremo de la Constitución.
A la consideración de la Constitución como norma suprema se ha llegado tras un dilatado
proceso:
- en EEUU se asentó pronto la idea de la supremacía de la Constitución frente a la ley
- la supremacía de la Constitución frente a las demás leyes fue confirmada en
EEUU con la resolución del caso Madison contra Madbury en 1803
- en ella el juez Marshall, presidente del TS, consideró que la Constitución es la
norma suprema de la comunidad política y que, por ello, las demás leyes deben
respetar sus principios
- pero en Europa solo aparecen los principios de normatividad directa y supremacía
efectiva de la Constitución a partir de la 1ª Guerra Mundial (en las Constituciones de
Alemania de 1919 y de Austria de 1920)
- la tradición constitucional española del siglo XIX, como la europea, se decantó por
considerar la Constitución como una norma mas del OJ, limitándose a ofrecer
cobertura jurídica a la actuación de las fuerzas políticas y fácticas en cada momento
- la Constitución republicana de 1931, por el contrario, declaró la supremacía
de la Constitución sobre el resto del OJ, creando un Tribunal de Garantías
Constitucionales (una de cuyas competencias era el control de
constitucionalidad de las leyes)
- la actual Constitución de 1978 proclama:
- “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución
y al resto del OJ” (art. 9.1)
- la sujeción de los poderes públicos a la Constitución en lo que
respecta a los derechos y libertades regulados en el Título II del Título I
(art. 53.1)
- y establece el control de constitucionalidad de las leyes (art. 161.1)
12
- en todo caso, la supremacía de la Constitución debe interpretarse en función de la
pertenencia de España a la UE y en razón de la integración del Derecho comunitario en
el ordenamiento interno.
La Constitución no es por tanto un texto programático, sino un texto normativo pleno
- esta vigencia inmediata de los preceptos constitucionales ha tenido gran
trascendencia en materia de derechos y libertades, pues ha permitido que fueran
alegados (aunque faltara el desarrollo normativo)
- finalmente, el TC desde un principio ha afirmado el valor supremo de la CE y la
aplicación directa de todos sus principios:
- la sujeción a la CE es consecuencia obligada de su carácter de norma
suprema
- la CE es la norma fundamental directamente aplicable y alegable ante los
tribunales ordinarios
- la CE es norma jurídica y no una declaración programática.
5. Contenido de la Constitución.
a) Estructura interna de la Constitución.
La Constitución española consta de 169 artículos mas un preámbulo (que no tiene valor
normativo). Está estructurada en 11 Títulos (el primero es el Titulo Preliminar), mas cuatro
disposiciones adicionales (derechos forales y de régimen fiscal de Canarias), nueve
disposiciones transitorias, una disposición derogatoria (que afecta a todas las disposiciones
contrarias a la CE y a determinadas leyes concretas como la Ley para la reforma política) y una
disposición final, estableciendo que la CE entrará en vigor el mismo día de su publicación (29XII-1978).
b) Parte dogmática y parte orgánica de la Constitución.
La Constitución tiene:
- una parte dogmática que contiene los grandes valores y principios del régimen
constitucional
- y una parte orgánica que contiene la regulación de los órganos y poderes públicos.
La Constitución incluye un amplio catálogo de derechos y libertades, contenidos sobre todo en
el Título I, que constituyen el núcleo esencial de la parte dogmática, y también del sistema
democrático español.
6. Los derechos en los Estatutos de autonomía reformados.
a) Referencias de la doctrina constitucional sobre la incorporación de derechos a los
Estatutos de autonomía.
Los Estatutos de Autonomía aprobados en los primeros años del régimen constitucional
incidieron fundamentalmente en los aspectos institucionales (el objetivo principal era la
creación de instituciones propias de autogobierno).
En la primera década del s. XXI comenzó la revisión de varios EEAA:
- una de las singularidades más notables de este proceso de revisión estatutaria ha
sido la incorporación a los nuevos Estatutos reformados de títulos dedicados
específicamente a los derechos (por ejemplo, en los EEAA de Andalucía, Castilla y
León, Cataluña, Islas Baleares, Extremadura y Comunidad Valenciana)
- la profesora opina que los EEAA pueden incorporar derechos en términos
compatibles con la Constitución.
En esta materia, dos sentencias del TC resultan imprescindible:
- STC 247/2007: sobre el “derecho al agua” del Estatuto de la Comunidad valenciana
13
- el recurso lo puso el Gobierno de Aragón por las consecuencias que pudiera
tener sobre el transvase de agua del río Ebro
- en lo relativo a derechos (que es lo que nos interesa en este curso) el TC
señaló:
- nuestro sistema constitucional descansa en la adecuada integración
del principio de autonomía de las CCAA en el principio de unidad
indisoluble de la Nación española
- el principio de solidaridad completa e integra los principios de unidad
y autonomía (y el Estado queda obligado a garantizar la realización
efectiva de dicho principio velando por un equilibrio económico
adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español)
- reiteró su propia doctrina: “la igualdad de derechos y obligaciones de
todos los españole en cualquier punto del territorio nacional no puede
ser entendida como rigurosa uniformidad del ordenamiento”
- esto es, el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley
no puede concebirse haciendo caso omiso de la diversidad
normativa que deriva directamente de la CE, dentro de ciertos
límites (en particular el ejercicio de derechos y obligaciones)
- sobre el contenido de los EEAA (¿pueden o no incorporar derechos o
no es materia propia del Estatuto?)
- “el art. 147 CE delimita un contenido básico y mínimo de los
EEAA pero no impide la incorporación a ellos de otras
materias”
- esto abrió el camino que legitima la inclusión de derechos en
los EEAA
- pero a la vez desnaturaliza los derechos estatutarios al
limitarlos en la medida en que el legislador los desarrolle.
- STC 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña:
- los derechos incluidos en los EEAA están vinculados a las competencias
asumidas por la CCAA y pueden considerarse complementarios de los
derechos reconocidos en el “espacio constitucional multinivel resultante de la
integración estatal, internacional y europea”
- los derechos estatutarios deben distinguirse de los derechos fundamentales
- ya que los derechos fundamentales “son estrictamente aquellos que
vinculan a todos los legisladores” y solo pueden contemplarse en la
norma común y superior a todos los legisladores”
- los “derechos reconocidos en EEAA han de ser cosa distinta” (sólo
vinculan al legislador autonómico y derechos además materialmente
vinculados al ámbito competencial propio de la CCAA)
- los mandatos comprendidos en los derechos vinculan exclusivamente al
poder público de la CCAA y solo pretenden hacerlo en el marco de sus
competencias
- este tipo de derechos estatutarios que no son derechos subjetivos,
sino mandatos a los poderes público
- ¿puede un Estatuto desarrollar derechos fundamentales recogidos en la
Constitución
- el desarrollo de los derechos fundamentales exige una Ley orgánica
- los Estatutos son leyes orgánicas
- pero el TC dice que los Estatutos no pueden invadir el ámbito de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución, porque estos
derechos fundamentales han de ser reconocidos por igual a todos los
ciudadanos del Estado
- conclusión: los derechos en los EEAA son en realidad principios necesitados
de ulterior desarrollo.
b) Derechos, principios y garantías en los Estatutos de autonomía reformados.
La mayoría de los derechos incorporados a los nuevos EEAA presentan similitudes, pero no
hay una absoluta identidad entre ellos:
14
- una parte sustancial de los nuevos catálogos de derechos se relacionan con materias
reguladas en el Título III de la CE bajo la rúbrica de “principios de política social y
económica”, de forma que profundizan la vinculación de los poderes públicos con estos
derechos
- también pueden encontrarse referencias a aspectos relacionados con los derechos
fundamentales (como educación, participación política, …)
- también aspectos no regulados en la Constitución pero incorporados a documentos
internacionales o al Derecho de la UE (como el derecho a una buena administración, a
las nuevas tecnologías, …)
- por otra parte, los nuevos EEAA incorporan también principios rectores y garantías:
- entre los principios rectores tendentes a canalizar las políticas para el
cumplimiento de los derechos reconocidos, podemos encontrar:
- la prestación de unos servicios públicos de calidad; lucha contra
sexismo, xenofobia, homofobia; protección de las personas en
situación de dependencia; lucha contra la marginación y la pobreza, …
- entre las garantías de los derechos:
- vinculación de los poderes públicos y de los particulares a los
derechos: se consagran obligaciones de los poderes públicos en
relación con el contenido de los derechos incorporados al Estatuto
- protección jurisdiccional: posibilidad de interponer recurso ante la
jurisdicción correspondiente de acuerdo con los procedimientos que
establezcan las leyes procesales por violación de los derechos
estatutarios
- efectividad de los principios rectores: los principios rectores
informarán las normas legales y reglamentarias, la práctica judicial y
actuación de los poderes públicos, y podrán ser alegados ante los
jueces y tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los
desarrollen
- defensa de los derechos: mantienen el reconocimiento de una
institución de defensa de los derechos (defensor del pueblo o
denominaciones diferentes pero con igual alcance jurídico).
15
Lección 3. Constitucionalismo multinivel (II)
Derecho de producción externa: los derechos fundamentales en la Unión Europea
1. Construcción europea.
Desde la creación de las Comunidades Europeas hasta el Tratado de Lisboa (que es la última
modificación del tratado original) se ha ido produciendo la construcción de una Europa ligada
por lazos económicos, pero también sociales y culturales.
En esta lección vamos a estudiar el camino seguido hasta la aprobación de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
a) Origen de la Unión Europea.
La génesis de la Unión Europea ha estado presidida por la búsqueda de una paz estable en
Europa:
- las desastrosas consecuencias de las dos guerras mundiales (1914-18 y 1939-45)
fueron el acicate para buscar una aproximación entre los Estado europeos
- en 1950 Robert Schuman (Ministro de Asuntos Exteriores francés) propuso poner la
producción franco-alemana de carbón y acero (que en esos momentos eran la base del
desarrollo industrial) bajo una Alta Autoridad común abierta a la participación de otros
países europeos
- el resultado fue la creación de la CECA (Comunidad Europea del Carbón y del
Acero) por el Tratado de París de 1951, suscrito por Francia, Alemania, Italia,
Bélgica, Holanda y Luxemburgo
- los mismos países acordaron extender la experiencia de la CECA al sector de la
energía nuclear y a otros sectores, firmándose en 1957 los Tratados de Roma:
- el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica
(EURATOM)
- el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE)
- y el Tratado relativo a Instituciones comunes de la Comunidades Europeas (o
sea, las instituciones comunes a la CECA, EURATOM y la CEE) -> se crearon
una Asamblea única y un Tribunal de Justicia único para las tres comunidades;
además, a partir de 1965 se crearon un Consejo (que reunía a los Gobiernos
de los Estados) y una Comisión (encargada de gestionar los asuntos
cotidianos)
- estos Tratados constitutivos configuran el denominado Derecho comunitario originario
o primario
- estos Tratados se han modificado en varias ocasiones (Acta Única, el Tratado de
Maastrich, el de Amsterdam, el de Niza y el de Lisboa)
El resultado es que la Comunidad se organizó en torno a instituciones propias con
competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, creando un ordenamiento jurídico no solo
vinculante para los Estados miembros en el ámbito de dichas competencias, sino que se aplica
con primacía respecto de las normas de producción interna; esto es, este ordenamiento
comunitario forma parte del sistema jurídico multinivel español.
b) Las ampliaciones.
Los 6 países originarios que iniciaron en 1951 lo que hoy es la Unión Europea fueron Francia,
Alemania, Italia y el Benelux (Bélgica, Netherlands y Luxemburgo):
- en 1972 se integraron Reino Unido, Dinamarca e Irlanda
- en 1981 se integró Grecia
- en 1986 se integraron España y Portugal
- en 1995 se integraron Austria, Suecia y Finlandia
- en 2004 se produjo la incorporación de Chipre, Malta y 8 antiguos países comunistas:
Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y la República
Checa
16
- en 2007 se integraron Rumanía y Bulgaria
- recientemente, el 1 de Julio de 2013 se incorporó Croacia
- quedan por incorporarse Islandia, Noruega, Suiza, los antiguos países que formaban
Yugoslavia (Serbia, Montenegro, Macedonia y Bosnia-Herzegobina) y Albania
- también existen negociaciones con Turquía.
c) El Derecho de la Unión.
La Unión Europea consta de un entramado institucional y un Ordenamiento jurídico propio
(Derecho comunitario) que se integra en el Derecho interno de los Estados miembros debido a
la cesión de competencias de los Estados a favor de la Unión. Las relaciones entre el Derecho
Comunitario y los Derechos internos de los Estados miembros discurren a partir del principio de
competencia, por el que los Estados Nacionales reconocen la competencia exclusiva de las
instituciones europeas para regular determinadas materias.
El Derecho comunitario está formado por:
- Derecho originario: son los Tratados constitutivos y el resto de Tratados posteriores
que los modifican
- Derecho derivado: son las normas y actos emanados de las instituciones comunitarias
en razón de sus respectivas competencias
- Derecho terciario o complementario, integrado por normas de desarrollo de las
normas de Derecho derivado.
Según ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la UE, el Derecho Comunitario no
solamente es de obligado cumplimiento para los Estados miembros sino que tiene preferencia
con respecto al Derecho interno:
- el Derecho originario:
- constituye el marco básico y superior del Ordenamiento comunitario
- es vinculante para todos los Estados miembros y directamente aplicable
(salvo que el propio Tratado no difiera tal aplicación a una norma ulterior)
- desde 2009 la carta de los Derechos Fundamentales tiene el mismo nivel
jurídico que los Tratados, y por tanto posee el mismo valor jurídico que el
Derecho originario
- el Derecho derivado o secundario:
- vincula a los Estados conforma a las denominadas eficacia vertical (relaciones
entre los Estados miembros y los ciudadanos) y eficacia horizontal (rige las
relaciones entre particulares, y por tanto es invocable ante los órganos
judiciales nacionales)
- los Reglamentos:
- son normas generales, con eficacia plena, de aplicación obligatoria y
directa en todos sus elementos y en todo Estado miembro
- las Directivas:
- son actos del Consejo o la Comisión que obligan a los Estados
miembros en cuanto al objetivo, pero que permiten a los Estados
arbitrar las formas y los medios para lograr dicho objetivo
- por tanto, las Directivas, deben ser complementadas por las normas
internas de los Estados (normalmente son transpuestas en forma de
Reales Decretos)
- las Decisiones:
- son actos jurídicos normativos de aplicación directa e inmediata en
uno o varios Estados miembros
- se diferencian de los Reglamentos en que no tienen carácter general,
sino particular, y han de ser notificadas a los destinatarios.
d) La eficacia del Derecho de la UE: el efecto directo y la primacía.
La eficacia del Derecho comunitario se asienta sobre dos pilares fundamentales:
- el efecto directo:
- los Estados, al suscribir el Tratado, además de crear obligaciones entre los
17
Estados reconocen una naturaleza específica al Derecho comunitario que
permite su invocación por los nacionales ante sus respectivas jurisdicciones
- este efecto directo afecta al Derecho originario (Tratados y la Carta de los
Derechos Fundamentales) y a los Reglamentos de Derecho derivado
- en el caso de las Directivas se suele considerar un efecto indirecto, si bien
podrían tener efecto directo si cumplen las siguientes condiciones:
- ser clara y precisa
- no estar sometida a reserva alguna por parte del Estado en cuestión
- no requerir para su ejecución de ningún otro acto jurídico comunitario
- no dejar al Estado margen de apreciación en cuanto a su aplicación.
- el principio de primacía:
- es quizá la principal característica del Derecho comunitario
- el Derecho comunitario constituye un Ordenamiento jurídico propio que se
integra en el ordenamiento jurídico de los Estado miembros y que prima sobre
la aplicación de cualquier norma interna
- esta primacía vincula a todos los poderes nacionales, incluyendo a los
órganos jurisdiccionales
- como consecuencia de este principio:
- el Derecho comunitario y el Derecho interno no se rigen por el
principio de jerarquía, sino por el principio de competencia
- no rige entre ambos el principio de ley posterior, ya que una norma
nacional posterior a una comunitaria no le puede restar eficacia
- los órganos jurisdiccionales internos tienen la obligación de garantizar
la primacía del Derecho comunitario, inaplicando la norma interna en
los casos en que proceda
- en cuanto a posibles conflictos entre normas comunitarias y normas de la
Constitución de un Estado miembro, la relación de primacía ha sido
cuestionada en ocasiones; no obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea siempre ha reiterado la primacía del Derecho de la Unión.
e) Articulación entre la Constitución nacional y la Europa constitucional: el sistema
multinivel de producción externa.
Los tratados internacionales no son, ni material ni formalmente, Constituciones (en el sentido
en el que ambas expresiones son utilizadas en el ámbito jurídico). Pero los Tratados
constitutivos europeos unen a su naturaleza de norma jurídico-internacional algunas
características más nítidamente constitucionales (por ejemplo, el constituirse en norma superior
o norma de referencia de resto del ordenamiento comunitario). Esto es así porque la UE es una
construcción jurídica y social singular y su ordenamiento no es comparable a otros sistemas
nacionales o internacionales; concluye la Unión Europea es una “comunidad constitucional” sui
generis y añade que tanto los Tratados europeos como las Constituciones nacionales son
Constituciones parciales, cada una en su ámbito.
2. El Tratado de Lisboa.
a) Origen.
El Tratado de Lisboa fue la última modificación (se firmó en 2007 y entró en vigor en diciembre
de 2009) de los Tratados europeos: la Unión adquirió una única personalidad jurídica (con el
objetivo de fortalecer su poder de negociación, convirtiéndola en un actor más eficaz
internacionalmente y socio más visible para otros países y organizaciones) y la palabra
“Comunidad” se sustituyó por “Unión”. la cual sucedió a la Comunidad vigente hasta la entrada
en vigor del Tratado de Funcionamiento.
b) Características del tratado de Lisboa.
El objetivo del Tratado de Lisboa fue adaptar la estructura y el funcionamiento de la UE a los
nuevos tiempos; las modificaciones introducidas por el tratado de Lisboa fueron:
18
- Relevancia del Parlamento europeo y de los Parlamentos nacionales:
- el Parlamento europeo, directamente elegido por los ciudadanos de la Unión,
posee nuevas competencias sobre la legislación, presupuesto y acuerdos
internacionales de la UE
- mediante el procedimiento de codecisión legislativa se coloca al
Parlamento en pie de igualdad con el Consejo (formado por los
Gobiernos de los Estados miembros)
- los Parlamentos nacionales pueden participar más directamente en las
actividades de la UE a través de un nuevo mecanismo para controlar el
principio de subsidiariedad
- se pretende mejorar la legitimidad de las actuaciones de la UE
- Iniciativa ciudadana:
- un grupo de al menos un millón de ciudadanos (de un número significativo de
Estados miembros) podrá pedir a la Comisión que haga propuestas de
legislación; este mecanismo es similar a la “iniciativa legislativa popular”
- Relación con los Estados y abandono de la Unión:
- la relación entre la UE y los Estados miembros queda más perfilada gracias a
una clasificación precisa de las competencias de cada cual
- el Tratado de Lisboa prevé explícitamente la posibilidad de que un Estado
miembro se retire de la Unión
- Marco institucional:
- se crea el cargo de Presidente del Consejo Europeo (elegido por dos años y
medio)
- se vincula directamente la elección del Presidente de la Comisión y los
resultados de las elecciones europeas
- se modifica la composición del Parlamento Europeo y de la Comisión
- se modifica la cooperación reforzada y varios aspectos financieros
- el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de
Seguridad (también Vicepresidente de la Comisión), tiene la misión de articular
y dar coherencia y visibilidad a la actuación exterior de la UE
- se ha creado un nuevo Servicio Europeo de Acción Exterior que asiste al Alto
Representante en el desempeño de sus funciones
- La Europa de los derechos:
- la Carta de derechos fundamentales adquirió el mismo valor jurídico que los
Tratados y es vinculante para todas las instituciones de la Unión y para los
Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión.
3. Los derechos en la Unión Europea.
Si bien en un principio solo se reconocieron las libertades precisas para la consecución de
los objetivos económicos, posteriormente los esfuerzos para elaborar un catálogo de
derechos y libertades se plasmaron en el año 2000 en la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE.
a) Los derechos y libertades en los Tratados constitutivos.
La ausencia de una declaración de derechos en los Tratados constitutivos de las
Comunidades europeas se debió a la orientación esencialmente económica de las mismas:
- únicamente tienen referencias a los derechos y libertades inherentes a los fines
iniciales de las Comunidades
- no obstante ya incorporan el Parlamento y el Tribunal de Justicia
- además, el Tratado de Roma incorporó la libertad de circulación y la prohibición de
discriminación en relación con la nacionalidad y el sexo.
A partir de los años 70 las instituciones europeas fueron tomando posiciones en relación con
los derechos de los ciudadanos:
- en 1977 el Parlamento, el Consejo y la Comisión adoptan una Declaración en la que
subrayan la importancia que atribuyen al respecto de los derechos fundamentales
- en 1979 la Comisión adoptó el “Memorandum sobre la adhesión de las Comunidades
19
Europeas a la Convención sobre Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales”.
- las sucesivas modificaciones de los Tratados han ido incorporando derechos
- en el Tratado de Niza de 2000 se aprobó la carta de derechos fundamentales
- finalmente, en el Tratado de Lisboa de 2007 se elevó la carta de derechos
fundamentales al mismo rango que los propios Tratados.
En conclusión: los Derechos Humanos, la democracia y el Estado de Derecho han sido valores
básicos de la construcción europea, consagrados en su Tratado fundacional y definitivamente
consolidados con la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales. La UE
promueve y defiende activamente los derechos fundamentales tanto dentro de sus fronteras
como en sus relaciones con terceros países.
b) Los derechos y libertades en el Acta única.
El Acta Única Europea (firmada en 1986) es la primera revisión fundamental de los Tratados
constitutivos:
- se compromete a la defensa de los derechos y libertades a través del
reconocimiento contenido en las Constituciones de los Estados miembros, en el
Convenio de Roma y en la Carta Social Europea
- fijaba como objetivo la consecución de un espacio único, con libre circulación de
personas, mercancías y capitales, lo que afectada a los derechos y libertades de los
ciudadanos en los países miembros (libertad de residencia, establecimiento,
prestación de servicios...).
c) Los derechos y libertades en el Tratado de la Unión Europea.
El Tratado de la Unión Europea (firmado en Maastrich en 1992) representó un salto cualitativo
en materia de derechos y libertades ya que contenía los principios inspiradores de la UE:
- principio de identidad nacional
- principio de democracia
- principio de respeto y garantía de los derechos y libertades.
Por otra parte, comenzó a ser importante la labor jurisprudencial del Tribunal de Justicia a
favor de la protección de los derechos y libertades en base a los Tratados, pero también en
base alas Constituciones de los propios Estados.
d) Los derechos y libertades en el Tratado de Ámsterdam.
El Tratado de Amsterdam (firmado en 1997) consolidó el status de ciudadano comunitario,
estableciendo que “la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que
son comunes a los Estados miembros”. Además, el Tratado de Amsterdam profundizó en el
reconocimiento de los derechos sociales, y en la igualdad laboral retributiva de hombres y
mujeres.
Finalmente, el Tratado de Amsterdam incluyó entre las competencias del Tribunal de Justicia,
por primera vez, el control de la aplicación de los derechos que figuraban en los Tratados.
4 . El Tribunal de Justicia y los derechos fundamentales.
El Tribunal de Justicia ha realizado una importante función de garantía de los derechos pese
a que la Comunidad no tenía un catálogo propio de derechos y libertades hasta
recientemente.
¿Cuál es el grado de protección de los derechos en el ámbito comunitario?:
- una sentencia de 1969 confirmó que los derechos fundamentales de la persona (que
no se enumeran) forman parte de los principios generales del Derecho comunitario
- otra sentencia de 1970 afirmó que corresponde al TJ determinar el elenco de
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derechos y libertades (utilizando como criterio las tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros)
- sentencias de los años 70 señalan que la Convención Europea de Derechos
Humanos (CEDH, Convenio de Roma de 1950) era el criterio de protección de los
derechos en el ámbito comunitario
- no obstante, el propio TJ determinó la falta de competencia de la UE (no de
los Estados miembros) para adherirse al Convenio.
5. La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000).
a) La elaboración de la Carta de los derechos fundamentales de la UE.
La UE acordó en 1999 elaborar una Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, que debería tomar como base derechos y principios reconocidos en el Convenio de
Roma, así como las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros,
considerando asimismo los derechos económicos y sociales reconocidos en la Carta social
europea y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los
trabajadores.
La Carta de Derechos Fundamentales fue finalmente proclamada en el Consejo Europeo de
Niza de 2000
- sin embargo, en un primer momento la carta no fue incorporada a los Tratados ni al
Derecho comunitario (y por tanto carecía de fuerza jurídica vinculante)
- hubo que esperar a que el Tratado de Lisboa de 2007 (que entró en vigor en 2009)
estableciera que la Carta tendría el mismo valor jurídico que los Tratados, con eficacia
jurídica vinculante para los Estados.
b) Estructura de la Carta de los derechos fundamentales. (EXAMEN)
La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE recoge en un único texto, por vez primera
en la historia de la UE, el conjunto de derechos civiles, políticos, económicos y sociales de
los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la UE.
Incorpora derechos de las cuatro generaciones de derechos.
La Carta de Derechos Fundamentales consta de un Preámbulo y 54 artículos, divididos en 7
capítulos:
Título I. Dignidad (arts. 1 a 5):
o Dignidad humana
o Derecho a la vida
o Derecho a la integridad de la persona
o Prohibición de la tortura y de penas o los tratos inhumanas o degradantes
o Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado
La dignidad es recogida como un derecho subjetivo por numerosas Constituciones, pero la
Carta considera a la dignidad como un concepto general en el que se integran otros derechos
particulares:
- dignidad humana: reitera la profesora que la dignidad no sólo aparece como un
derecho fundamental, sino como la base misma de los derechos fundamentales (de tal
suerte que ninguno de los derechos consignados en la Carta podrá aplicarse para
atentar contra la dignidad de otras personas)
- derecho a la vida y prohibición de la pena de muerte: cabe la posibilidad de que los
Estados introduzcan la pena de muerte para actos de guerra o de peligro inminente de
ella y que no debe considerarse infracción de este artículo cuando la muerte se
produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente
necesario (defensa contra una agresión ilegítima; para detener legalmente a una
persona o evitar la evasión de un preso; represión de una insurrección ilegal)
- derecho a la integridad de la persona: incluido, además de la integridad física, la
integridad de la persona en relación con las aplicaciones biomédicas, prohibición de
clonación de seres humanos y prácticas eugenésicas.
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- prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes
- prohibición de esclavitud y del trabajo forzoso: por ejemplo, la trata de seres
humanos.
Título II. Libertades (arts. 6 a 19):
o Derecho a la libertad y a la seguridad
o Respeto a la vida privada y familiar
o Protección de datos de carácter personal
o Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia
o Libertad de pensamiento, conciencia y religión
o Libertad de expresión y de información
o Libertad de reunión y de asociación
o Libertad de las artes y de las ciencias
o Derecho a la educación
o Libertad profesional y derecho a trabajar
o Libertad de empresa
o Derecho a la propiedad
o Derecho de asilo
o Protección en caso de devolución, expulsión y extradición
En este grupo se enumeran, además de derechos y libertades clásicas, otros derechos más
novedosos (derecho de protección de datos o derecho de asilo).
Título III. Igualdad (arts. 20 a 26):
o Igualdad ante la ley
o No discriminación
o Diversidad cultural, religiosa y lingüística
o Igualdad entre hombres y mujeres
o Derechos del menor
o Derechos de las personas mayores o Integración de las personas discapacitadas
Destaca la claúsula general de igualdad ante la ley (que el TJ ha considerado un principio
fundamental del Derecho comunitario) y la igualdad entre hombres y mujeres en todos los
ámbitos (consagrando las denominadas “acciones positivas” al establecer que el prinicipio
no impide el mantenimiento de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo
menos representado.
Título IV. Solidaridad (arts. 27 a 38):
o Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa
o Derechos de negociación y de acción colectiva
o Derechos de acceso a los servicios de colocación
o Protección en caso de despido injustificado
o Condiciones de trabajo justas y equitativas
o Prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo
o Vida familiar y vida profesional
o Seguridad social y ayuda social
o Protección de la salud
o Acceso a los servicios de interés económico general
o Protección del medio ambiente
o Protección de los consumidores
Se trata de un grupo de distinta naturaleza y alcance, desde derechos relativos a las
condiciones laborales hasta derechos tan novedosos como el de acceso a una protección
en caso de despido injustificado o derecho de acceso a los servicios de colocación. Así
como los de protección de medio ambiente o de la salud.
Título V. Ciudadanía (arts. 39 a 46):
o Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo
o Derechos a ser elector y elegible en las elecciones municipales
o Derecho a una buena administración
o Derecho de acceso a los documentos
o Defensor de Pueblo
o Derecho de Petición
22
o Libertad de circulación y residencia
o Protección diplomática y consular
Se incluyen, entre otros, los derechos de participación política del ciudadano europeo,
derecho a una buena administración o al reconocimiento de la institución del Defensor del
Pueblo.
Título VI. Justicia (arts. 47 a 50):
o Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial
o Presunción de inocencia y derecho a la defensa
o Principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas
o Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito
Se trata de las garantías judiciales. La Carta consagra, entre otros, el derecho a la tutela
judicial y al juez imparcial; este principio se aplica respecto a las instituciones de la Unión o
de los Estados cuando en relación a los derechos que garantiza el Derecho de la UE
c) Disposiciones generales que rigen la interpretación y aplicación de la Carta de los
derechos fundamentales.
Disposiciones generales (arts. 51 a 54):
o Ámbito de aplicación
o Alcance e interpretación de los derechos y principios
o Nivel de protección
o Prohibición del abuso del derecho.
Las disposiciones generales son las reglas que hacen posible el desenvolvimiento efecto de
la Carta tanto en lo que se refiere a las instituciones europeas como a las obligaciones de
los Estados miembros:
o Ámbito de aplicación
- las disposiciones de la Carta están dirigidas a las instituciones y órganos
de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los
Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión
- por tanto, los Estados miembros quedan obligados a respetar los derechos,
observar los principios y promover su aplicación, con arreglo a sus
competencias.
- en cualquier caso, la carta no es de aplicación en reino Unido ni en
Polonia.
o Alcance e interpretación de los derechos y principios
- “cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
deberá ser establecida por ley y respetar el contenido esencial de los
mismos. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de
proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a
objetivos de interés general”
- “los derechos reconocidos por la presente Carta que tienen su fundamento
en los Tratados comunitarios o en el Tratado de la UE se ejercerán en las
condiciones y dentro de los límites determinados por éstos”
- “en la medida en que la presente Carta contenga derechos que
correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su
sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta
disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección
más extensa”.
o Nivel de protección de los derechos de la Carta
- “ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse
como limitativa o lesiva de derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos en su respectivo ámbito de aplicación por el Derecho de la
Unión, el Derecho Internacional y los convenios internacionales de los que
son parte de la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular
23
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados
miembros”
- el objeto de esta disposición es mantener el nivel de protección que
ofrecen actualmente en sus respectivos ámbitos de aplicación el Derecho de
la Unión, Derecho de los Estados miembros y Derecho internacional; el nivel
de protección ofrecido no podrá ser inferior al garantizado por el CEDH.
o Prohibición del abuso del derecho
- este precepto pone fin a la Carta: “ninguna de las disposiciones podrá ser
interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a
una actividad o realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o
libertades reconocidos en la presente Carta o limitaciones más amplias de
estos derechos y libertades que las previstas en la Carta”.
6. Estrategia para la aplicación efectiva de la Carta por la UE.
La Comisión Europea persigue la efectiva implementación de la Carta de los derechos
fundamentales; para ello cuenta con un departamento dedicado al fomento de la justicia, de los
derechos fundamentales y de la ciudadanía. Por su parte, el Parlamento Europeo y el Consejo
Europeo han hecho de la defensa de los derechos fundamentales en la Unión una de sus
prioridades para el futuro del espacio de justicia, libertad y seguridad.
Los criterios de actuación prioritaria de la Comusión respecto a los derechos fundamenales
son:
- reforzar la cultura de los derechos fundamentales en la Comisión
- tomar en consideración la Carta en el proceso legislativo
- velar por que los Estados Miembros respeten la Carta al aplicar el Derecho de la
Unión
- además, la Comisión estima que se debe trabajar en informar mejor a los ciudadanos
para que éstos sean capaces de ejercer sus derechos plenamente y de accionar las
vías de reclamación y recursos que están reconocidas.
Por último, la Comisión se compromete a presentar un informe anual sobre la aplicación de la
Carta con dos objetivos principales:
- realizar un balance transparente, coherente y con continuidad en relación con la
implementación de la efectividad de la Carta
- permitir un intercambio anual de opiniones con el Parlamento Europeo y Consejo.
La realización de este informe constituye un nuevo instrumento para medir la aplicación real de
la Carta y permite a la Comisión indicar cómo se tuvo en cuenta la Carta en el proceso
legislativo ante el Parlamento y el Consejo. El informe aborda los derechos recogidos y la
forma en que se aplican.
7. Adhesión de la UE al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales.
En la próxima lección estudiaremos el Convenio para la protección de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales (CEDH); este Convenio fue aprobado en 1950 por el Consejo
de Europa (que no tiene nada que ver con la UE); para garantizar este convenio se creó el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que depende del Consejo de Europa, no de la UE).
La presencia e influencia de Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido una constante
en la evolución de la Unión
- el Tratado de Lisboa manda ala UE que se adhiera al CEDH (aunque no indica una
fecha concreta)
- pero “esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los
Tratados” (esto es, no cabe entender que dicho adhesión pudiera ampliar las
24
competencias de la Unión en materia de derechos fundamentales lo cual llevaría
aparejadas nuevas obligaciones para los Estados miembros)
- cuando se produzca dicha adhesión “se preservarán las características específicas de
la Unión y del Derecho de la Unión, en particular por lo que se refiere a:
a) las modalidades específicas de la posible participación de la Unión en las
instancias de control del Convenio Europeo
- los mecanismos necesarios para garantizar que los recursos interpuestos por
terceros Estados y los individuales se presenten correctamente contra los
Estados miembros, contra la Unión o contra ambos”
- los derechos fundamentales que garantiza el CEDH, y los que son fruto de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, formarán parte del
Derecho de la unión como principios generales
- la adhesión le dará al Tribunal Europeo de Derechos Humanos competencias para
examinar los actos de la Unión.
25
Lección 4. Constitucionalismo multinivel (III)
Derecho de producción externa: los derechos en el nivel internacional
1. Las garantías internacionales de los derechos.
En el ámbito internacional, con objeto de asegurar la protección de los derechos y
libertades, se han elaborado y suscrito tratados, convenios o pactos que recogen los
derechos y libertades de las personas y se han creado medios de garantía de los mismos,
tanto institucionales como jurisdiccionales.
Se hará seguidamente referencia a las organizaciones internacionales más relevantes que se
han ocupado de la protección y garantía de los derechos y libertades: la ONU y el Consejo
de Europa.
2. La Organización de las Naciones Unidas (ONU).
a) Creación de la ONU.
Tras la 2ª Guerra Mundial, se creó la Organización de las Naciones Unidas (ONU) con los
fines de preservar la paz, la justicia, promover el progreso social y “reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”.
La Carta de las Naciones Unidas (firmada en 1945 por 50 países en San Francisco y por la que
se crea la ONU) determina asimismo que la Organización promoverá “el respeto universal a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, si hacer distinción por motivos
de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”.
b) Elaboración de la Carta Internacional de Derechos Humanos.
En 1946 la ONU aprobó la creación de la Comisión de Derechos Humanos, cuyo trabajo
llevó a la elaboración y aprobación de la Carta Internacional de Derechos humanos, que
comprende:
- la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948:
- en su momento aspiraba a servir de pauta a los Estados para que
promovieran y reconocieran en sus respectivas naciones los derechos en
ella proclamados
- la Declaración proclama los principios de libertad e igualdad y se
reconocen junto a los derechos civiles y políticos, los de carácter económico
y de prestación
- se establece que los límites se establezca mediante ley y que tengan como
objetivo el respeto de los derechos de los demás y tutela de la moral, orden
público y bienestar general
- art. 10.2 CE: “las normas relativas a los derechos fundamentals y a las
libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”
- el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus Protocolos Facultativos de 1966
- complementa el elenco de derechos y los extiende a todos los individuos
que se encuentran en el territorio de un Estado y sometidos a su jurisdicción.
Asimismo, la ONU ha adoptado otros textos de reconocimiento de derechos específicos o
tutela de determinadas categorías de personas, como son:
- la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948
- la Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer 1952
- la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial de 1965
26
- la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer de 1979
- la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes de 1984
- La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
c) Nivel de garantías.
Aunque la Carta no otorga competencias expresas de tutela de los derechos y libertades ni al
Consejo de Seguridad, ni al Secretario General ni tampoco al propio Tribunal Internacional de
Justicia, finalemente todos ellos han asumido, de facto, ciertas funciones relativas a la
promocón de los derechos humanos junto a la citada Comisión de Derechos Humanos.
Por otro lado, los diferentes tratados de la ONU (reseñados en el punto anterior) han
generado los correspondientes órganos de promoción y tutela de los derechos y libertades, en
forma de comités especializados. Dichos Comités pueden recibir denuncias individuales
previa aceptación del Estado de esa concreta competencia (salvo en el caso del Comité
contra la Tortura, que posee la facultad de investigación aún sin el reconocimiento de
competencia por parte del Estado en cuestión).
Ante la ausencia de una institución garantizadora dentro de la ONU, en 1993 se creó el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, cuya misión es la tutela
de los derechos y libertades.
También se han creado los Tribunales Penales Internacionales, en relación con crímenes de
guerra (fueron creados sendos tribunales a raíz de los conflictos de Yugoslavia en 1993 y
Ruanda en 1994).
d) La Corte Internacional de Justicia.
La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya, fue instituida por la Carta de
Naciones Unidas como órgano judicial de las Naciones Unidas:
- la Corte se compone de quince miembros entre los cuales no puede haber dos que
sean del mismo Estado
- los magistrados son independientes y elegidos sin relación a sus respectivas
nacionalidades, entre personas “que gocen de alta consideración moral y reúnan las
condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus
resepctivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia
de derecho internacional”
- los miembros de la Corte son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad; son nombrados por 9 años y pueden ser reelectos.
A la Corte pueden recurrir todos los Estados (solo los Estados puede ser partes en los casos
que se sometan a la Corte)
- las personas físicas y jurídicas y las organizaciones internacionales no pueden
recurrir a la Corte (ya que ésta se configura como una instancia de protección de los
derechos a nivel de los Estados miembros)
- la Corte también tiene competencias consultivas: la Asamblea General y el Consejo
de Seguridad pueden realizar consultas a la Corte sobre cualquier cuestión jurídica;
también los demás órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados
pueden realizar consultas.
La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a
todos los asuntos previstos en la Carta de Naciones Unidas o en tratados y convenciones
vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la jurisdicción de la Corte
firmando un tratado o convención en el que se estipule la remisión a ella o haciendo una
declaración a tal efecto.
Las bases conforme a las cuales la Corte decide sobre las controversias que le someten son:
- las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas
27
por los Estados litigantes
- la costumbre internacional como prueba práctica general aceptada como derecho
- los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
- las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas de mayor competencia de las
distintas naciones.
El Estatuto asigna a la Corte la facultad de decidir sobre su propia competencia, en caso de
controversia sobre la competencia de la Corte sobre un asunto concreto.
3. Agencias, organismos especializados y otros órganos e instancias de la ONU.
Además, la ONU cuenta con diversas agencias y organismos que desarrollan una ingente
labor en defensa de los derechos:
a) Organismos especializados:
- Organización de NU para la Agricultura y la Alimentación (FAO)
- Organización de Aviación Civil Internacional (OACI)
- Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA)
- Organización Internacional del Trabajo (OIT)
- Organización Marítima Internacional (OMI)
- Fondo Monetario Internacional (FMI)
- Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT)
- Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO)
- Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI)
- Unión Postal Universal (UPU)
- Grupo del Banco Mundial
- Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF)
- Centro Internacional de Arreglo de referencias relativas a Inversiones
(CIADI)
- Asociación Internacional de Fomento (AIF)
- Corporación Financiera Internal (CFI)
- Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA)
- Organización Mundial de la Salud (OMS)
- Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
- Organización Meteorológica Mundial (OMM)
- Organización Mundial del Turismo (OMT)
b)Organización Conexos:
- Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA)
- Comisión Preparatoria de la Organización del Tratado de Prohibición
Completa de los Ensayos Nucleares (CTBTO)
- Organización para la Prohibición de las Armas Químicas (OPAQ)
- Organigazión Mundial del Comercio (OMC)
c) Secretarías de los Covenios y Convenciones:
- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
- Convenicon de las NU de lucha contra la Desirtificación (UNCCD)
- Convención Marco de las NU sobre el Cambio Climático
d) Fondo Fiduciario de las NU:
- Fondo de las NU para la Democracia (FNUD)
- Fondo de las NU para la Colaboración Internacional.
4. El Consejo de Europa.
a) Creación del Consejo de Europa.
El Consejo de Europa fue creado por 10 países en 1949 para evitar una nueva guerra en
Europa y logar un desarrollo social basado en el reconocimiento de derechos y libertades.
Actualmente forman parte del Consejo de Europa los 47 países europeos (incluidos los 3 del
Cáucaso y Turquía), excepto Bielorusia y Kazajistán (que son candidatos). La sede del
28
Consejo de Europa es en Estrasburgo.
El Consejo de Europa mantiene los fines fundacionales de defensa de la paz, la justicia y la
unión de sus miembros para la consecución del progreso económico y social, en torno a la
idea del Estado de Derecho y al reconocimiento de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales. El Consejo de Europa ha elaborado más de 100 convenios
ratificados por los países europeos que van desde la lucha contra el tráfico de personas hasta
la defensa de la flora y fauna, o el establecimiento de una farmacopea europea; uno de estos
convenios es el CEDH.
b) El Convenio europeo para la protección de los derechos del hombre y de las
libertades fundamentals (CEDH).
El Consejo de Europa únicamente admite a países que aceptan el Estado de Derecho y el
principio de que “cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los
Derechos Humanos y libertades fundamentales”.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (conocido también como Convenio de Roma o CEDH) entró en vigor en
1953 (en España, en 1979); posteriormente se han hecho varios protocolos adicionales que
lo modificaron y completaron, aunque no todos fueron ratificados por todos los Estados, ni
todos están hoy vigentes:
- el Protocolo Adicional (vigente en la actualidad) y los Protocolos 1, 4, 6 y 7
ampliaron el catálogo inicial de derechos reconocidos en el Convenio: derecho de
propiedad, a la instrucción y a elecciones libres; prohibición de prisión por deudas;
libertad de circulación; prohibición de expulsión de los nacionales, así como de
expulsión colectiva de los extranjeros; abolición de la pena de muerte; diversas
garantías judiciales: derecho a recibir indemnización en caso de error judicial,
derecho a no ser juzgado dos veces por igual causa, igualdad de los cónyuges
- Protocolo 11: creó un Tribunal único que asumió las competencias en materia de
derechos y libertades que estaban repartidas entre la Comisión y el propio TEDH
- los Protocolos 12 y 13 establecen la prohibición general de cualquier tipo de
discriminación y la prohibición de la pena de muerte en cualquier circunstancia
(incluso en estado de guerra)
- el resto de Protocolos han sido sustituidos o derogados.
El Convenio de Roma no se limita a reconocer o promover los derechos, sino que los
garantiza con una eficacia mayor de la que había sido habitual hasta ese momento. Los
derechos reconocidos en el Convenio pueden agruparse en 3 niveles (no estancos):
- Derechos intangibles e inderogables (no pueden ser suspendidos por los Estados
ni en caso de desórdenespúblicos o conflicto bélico):
- Derecho a la vida
- Prohibición de tortura o tratos inhumanos o degradantes
- Prohibición de la esclavitud y la servidumbre
- Principio de legalidad penal e irretroactividad de las penas más
severas
- Derecho a la tutela judicial de los derechos
- Derechos de carácter general o derechos mínimos:
- Prohibición de trabajos forzados u obligatorios
- Derecho a la libertad y a la seguridad, a la tutela judicial, a ser
juzgado en un plazo razonable, a la limitación de la duración de la
prisión preventiva, los derechos de la defensa y el habeas corpus y
derecho de reparación en caso de detención ilegal
- Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia
- Derecho a un recurso efectivo ante instancia nacional previa para
tutela de los derechos reconocidos en el Convenio
- Principio de no discriminación: la igualdad tiene así carácter de
derecho conexo
- Derechos restringidos (los Estados pueden restringir su ejercicio mediante una
regulación legal y proporcionada):
29
- Derecho de respeto a la vida familiar y privada, al domicilio y la
correspondencia
- Libertad de pensamiento, conciencia y religión
- Libertad de expresión, opinión y de recibir o comunicar información
(aunque los Estados pueden someter a empresas de
telecomunicaciones a una autorización previa)
- Libertar de reunión pacífica y libertad de asociación, derecho a
fundar sindicatos y afiliarse a éstos.
c) La Carta social europea.
El Consejo de Europa adoptó en 1961 la Carta Social Europea, completada y enmendada por
Protocolos Adicionales. En ella se reconoce el objetivo común de promover y proteger los
derechos sociales y económicos (trabajo, seguridad e higiene en el mismo, derechos
sindicales, a una remuneración justa, a la negociación colectiva, a la formación profesional)
que permitan el libre ejercicio de los derechos.
d) Otros convenios.
Otros convenios del Consejo de Europa cuya finalidad es promover y tutelar derechos y
libertades son:
- Convenio Europeo sobre el Estatuto del Trabajador Emigrante de 1977
- Convenio sobre Protección de las Personas por el Tratamiento Informatizado de
Datos de Carácter Personal de 1981
- Convenio para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o
Degradantes de 1987
- Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales de 1995
- Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos y Protocolo sobre Prohibición
de Clonación Humana de 1997.
e) El sistema de protección: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
En un principio, los medios de protección y defensa de los derechos corrían a cargo de dos
instituciones: la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; la Comisión (formada
por juristas) que era la instancia previa al TEDH.
Debido al aumento de las demandas de protección, así como la necesidad de reforzar la
eficacia de la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales contenidos en
el Convenio, el sistema se reformó mediante el Protocolo nº 11:
- se simplificó la estructura, creando un Tribunal único y permanente (desapareció la
Comisión)
- reforzar el carácter judicial del sistema, haciéndolo obligatorio (sin el trámite previo
de la Comisión)
- abolir el papel decisivo del Comité de Ministros.
El contínuo aumento del volumen de trabajo del TEDH a raíz de la entrada en vigor de este
Protocolo planteó la solicitud de medios suplementarios y la necesidad de una nueva
reforma, que se llevó a cabo mediante el Protocolo nº 14 de 2010.
Composición y estructura interna del TEDH:
- cada país presenta una terna de juristas y la Asamblea elige un miembro del TEDH
por país
- una vez elegidos (por 6 años), los jueces son independientes y no representan a
sus respectivos países; los jueces son reelegibles y pueden estar en activo hasta los
70 años
- el Tribunal puede actuar en:
- Pleno: reunión de todos sus miembros; elige al Presidente, a uno o dos
Vicepresidentes, a los Presidentes de Sala, a uno o varios secretarios y
aprueba su reglamento
- Comités: formados por tres jueces, con competencias para examinar los
30
asuntos que les sometan
- Salas: formadas por 7 jueces, también con competencias para examinar los
asuntos que les sometan
- Gran Sala: integrada por 17 jueces incluyendo el Presidente, los
Vicepresidentes, los Presidentes de Sala y, en cada caso, el Juez elegido en
representación de un Estado parte en el litigio.
Funciones:
- el TEDH entiende de todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del
Convenio y sus protocolos en los asuntos entre Estados, demandas individuales y
opiniones consultivas
- pueden acceder al Tribunal los Estados o los particulares (personas físicas o
jurídicas, ONG, …)
- también tiene funciones consultivas a instancia del Comité de Ministros.
Presentación de la demanda:
- puede acudirse al TEDH una vez agotadas las vías del recurso interno en el Estado
miembro
- el plazo para acudir al Tribunal es de 6 meses a partir de la fecha de resolución
interna definitiva
- el tribunal no admitirá ninguna demanda a título individual que sea anónima o sea
esencialmente la misma que otra ya examinada anteriormente por el propio Tribunal
o por otra instancia internacional de investigación o de arbitraje
- asimismo considerará inadmisible cualquier demanda individual cuando lo
planteado en la misma resulte incompatible con el contenido del Convenio o sus
Protocolos, o esté manifiestamente infundada o resulte abusiva
- por otra parte, el Tribunal podrá cancelar una demanda en cualquier momento del
procedimiento si se comprueba que el demandante ya no está dispuesto a
mantenerla, o que el litigio ha sido ya resuelto, o que por cualquier otro motivo ya no
resulta justificado proseguir con el examen de dicha demanda
- sin embargo, el TEDH deberá continuar con el examen de la demanda si así lo
exige el respeto a los derechos humanos garantizado en el Convenio o sus
Protocolos.
Tramitación de la demanda:
- una vez admitida la demanda, el Tribunal procederá al examen contradictorio con
los representantes de las partes implicadas y realizará las indagaciones pertinentes
- los Estados deben proporcionar la información que se les solicite
- seguidamente promoverá un arreglo amistoso, que respete los términos del
Convenio y sus Protocolos
- si se alcanza tal acuerdo, el Tribunal cancelará el asunto mediante
resolución en un procedimiento confidencial
- si el Tribunal aprecia violación del Convenio o sus Protocolos y si el Derecho
interno solo puede reparar de modo imperfecto esta violación, concederá al
demandante una satisfacción equitativa.
La sentencia:
- las sentencias deben ser motivadas y públicas, adoptándose por unanimidad o por
mayoría (en cuyo caso puede unirse a la sentencia el voto particular del juez
discrepante)
- la sentencia de la Sala es definitiva si:
- las partes declaran que no recurrirán a la Gran Sala
- la remisión a la Gran Sala no se ha producido dentro del plazo de 3 meses
- el Colegio de la Gran Sala rechaza la demanda de remisión.
- las sentencia fundamentada de la Sala puede ser remitida a la Gran Sala en un
plazo de 3 meses
- un Colegio de 5 jueces (de los 17 que componen la Gran Sala) aceptará la
demanda de remisión si plantea una cuestión grave de interpretación o
aplicación del Convenio o sus Protocolos
- la resolución de la Gran Sala es una sentencia definitiva.
31
- la sentencia se remite al Comité de Ministros, que vela por su ejecución
- los Estados se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal.
f) Función consultiva del TEDH.
El Tribunal puede emitir opiniones consultivas a petición del Comité de Ministros sobre
cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio o sus Protocolos:
- la Gran Sala examina las solicitudes de opiniones consultivas, adoptando su
informe por mayoría de votos
- cada juez puede formular opinión separada (concordante o disidente), o bien
presentar una declaración de disconformidad.
32
Lección 5. Los derechos en la Constitución de 1978
1. Derechos y libertades: el Título I de la Constitución de 1978.
a) Proceso constituyente.
Tras el Titulo Preliminar de la Constitución española de 1978, el Título I se denomina “De los
derechos y deberes fundamentales”, con 46 artículos.
Las fuerzas políticas se dividieron ante la cuestión de como tratar el catálogo de derechos
en el texto constitucional:
- UCD defendía que la CE omitiese una relación expresa de los derechos y
libertades y se limitase a declarar que se aceptaban los derechos reconocidos en
diversos convenios y tratados internacionales, en concreto en la Declaración de
Derechos Humanos de 1948 de la ONU, el Convenio Europeo de Derechos Humanos
de 1950 del Consejo de Europa, la Carta Social Europea de 1961 del Consejo de
Europa los Pactos Internacioneales de derechos Civiles-Políticos y EconómicosSociales-Culturales de 1966 de la ONU
- PSOE y AP defendían la incorporación expresa al texto de un catálogo detallado
de derechos, libertades y deberes; esta tesis fue la que finalmente prosperó.
Se incluyó, sin embargo, un párrafo en el art. 10 estableciendo que las normas relativas a
los derechos fundamentales y las libertades públicas deben ser interpretadas de conformidad
con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
b) Estructura del Título I.
El Titulo I CE “De los derechos y deberes fundamentales” se aprobó con la estructura siguiente:
- Art. 10: la dignidad de la persona y el reconocimiento de los derechos son el
fundamento del orden político y la paz social; además, se otorga valor a los Tratados
internacionales para la interpretación de los derechos y libertades
- Capítulo I: "De los españoles y los extranjeros”
- arts. 11 a 13: nacionalidad, mayoría de edad y derechos de los extranjeros
- Capítulo II: “Derechos y libertades”:
- art. 14: igualdad ante la ley
- Sección 1ª: “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”
- art. 15 a 29: son los derechos máximamente tutelados por el
Ordenamiento jurídico español: vida e integridad física y moral;
prohibición de la pena de muerte en tiempos de paz; libertad religiosa
e ideológica; libertad y seguridad personales; derecho al honor y a la
intimidad; inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones;
libertad de circulación y residencia; libertad de expresión,
información y comunicación; derechos de reunión, asociación y
participación; derecho a la tutela judicial efectiva; derechos
educativos; derecho a la sindicación y a la huelga; derecho de
petición.
- Sección 2ª: “De los derechos y deberes de los ciudadanos”
- art. 30 a 38: no tienen el mismo nivel de garantías de los anteriores:
derechos y obligaciones militares y a la objeción de conciencia;
deberes fiscales; derecho al matrimonio; a la propiedad privada y a la
herencia; derecho de fundación; derecho-deber de trabajar; derecho
a la negociación colectiva; reconocimiento de los Colegios
Profesionales y de la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado.
- Capítulo III: “De los principios rectores de la política social y económica”
- art. 39 a 52: junto a ciertos derechos, se incluyen obligaciones de los poderes
públicos: protección de la familia, de la maternidad y de los niños; promoción
del desarrollo económico; distribución equitativa de la renta; régimen público
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de Seguridad Social; acceso a la cultura; tutela de derechos de los
trabajadores españoles en el extranjero; del medio ambiente; derecho a una
vivienda digna; promoción de la juventud; protección de disminuidos físicos y
psíquicos y de la tercera edad; defensa de los consumidores y regulación de
las organizaciones profesionales.
- Capítulo IV: “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”
- art. 53 a 54: garantías normativas e institucionales y Defensor del Pueblo.
- Capítulo V: “De la suspensión de los derechos y libertades”
- art. 55: suspensión general de determinados derechos en caso de declaración
de estado de excepción o de sitio, suspensión individual de derechos de
acuerdo con lo establecido por ley orgánica y con intervención judicial, y
control parlamentario en relación con investigaciones sobre bandas armadas
o grupos terroristas.
c) Caracteres generales del Título I.
Los caracteres generales del Título I son:
- la CE sistematiza los derechos del Titulo I en función de las garantías que la propia
CE les otorga
- con esta opción se intentó evitar los problemas aparecidos en otros Estados con
constituciones consensuadas respecto del desarrollo de los derechos y garantías
- la mayoría de los derechos se encuentran en el Título I, pero existen otros fuera de
este Título
- el Título I, además de derechos y libertades, regula deberes y obligaciones de los
individuos y de los poderes públicos, así como garantías institucionales y lo relativo a
la suspensión temporal de algunos derechos; dice la profesora que en realidad el
Título I trata de “un sistema complejo de derechos, deberes y obligaciones”.
2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantías institucionales.
a) Conceptos previos.
Es conveniente considerar ciertos aspectos terminológicos:
- Derecho objetivo:
- es el conjunto de preceptos o normas que integran un ordenamiento jurídico
- derecho subjetivo:
- es el poder, facultad o autonomía reconocidos a un sujeto a cuya voluntad se
entrega su ejercicio y defensa (esto es, es el “tener derecho a”)
- cuando el derecho subjetivo es exigible frente al Estado o los poderes
públicos, se habla de derecho público subjetivo
- en el Estado social, muchos derechos públicos subjetivos han
alcanzado la consideración de derechos de prestación
- libertad pública:
- es un concepto que aparece en la CE y es muy cercano al de derecho (no es
fácil distinguir uno y otro)
- son los derechos que se ejercitan por el sujeto colectivamente o tiene
trascendencia esencialmente externa (como libertad de expresión, de
enseñanza, religiosa, de asociación, ...)
- la CE no reconoce diferente naturaleza a las libertades públicas con
respecto a los derechos
- las diferencias residen en las diferentes garantías normativas,
jurisdiccionales e institucionales que reciben, como veremos más
adelante.
b) Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantías institucionales.
Derechos constitucionales:
- son los derechos reconocidos en la CE
- se distinguen así de otros que puedan reconocerse y regularse autónomamente en
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la legislación de desarrollo.
Derechos fundamentales:
- esta denominación (que se utiliza como sinónimo de “derechos humanos”) está muy
extendida en el ámbito internacional y, específicamente, en el Derecho de la UE y la
jurisprudencia del TJ (de hecho, hemos visto que el catálogo de derechos elaborado
por la UE se denomina de hecho Carta de Derechos Fundamentales)
- según el TC, en el contexto nacional son derechos fundamentales los contenidos en
la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE (arts. 15 a 29), cuyo desarrollo
requiere de ley orgánica y que reciben las máximas garantías normativas,
institucionales y jurisdiccionales (como el recurso de amparo)
- el resto de derechos constitucionales, incluso el art. 14 que consagra la
igualdad ante la ley, ni requiere ley orgánica para su desarrollo ni se puede
acudir al recurso de amparo.
Garantías institucionales:
- la garantía institucional obliga a los poderes públicos a dotar a una determinada
institución citada en la CE de una regulación precisa que proteja su pervivencia e
impida su desnaturalización
- la CE reconoce de esta manera instituciones como la autonomía local o la
familia, reconociendo el TC otras varias, como la autonomía de la
organización judicial
- el sujeto del derecho fundamental es la persona, mientras que el sujeo de la garantía
institucional es la institución que se pretende proteger
Inicialmente este tipo de protección se otorgó a determinadas instituciones públicas;
mas tarde, se amplió a instituciones de derecho privado y, finalmente, a instituciones
sociales
- la diferencia entre derecho fundamental y garantía institucional se fundamenta en
que son sistemas de protección diferentes en razón del destinatario (persona o
institución) y del fin perseguido (la libertad y el mantenimiento de una configuración
concreta en la sociedad o en la estructura política).
c) Derechos estatutarios.
Algunos Estatutos de Autonomía acometieron procedimientos de reforma, una de cuyas
características fue la inclusión de catálogos de derechos y de referencias a principios y
valores. El TC ha señalado que son derechos que sólo vinculan al legislador autonómico,
circunscritos a los poderes públicos autonómicos, y según la naturaleza de cada derec ho, a
los particulares; además, estos derechos han de estar vinculados a las competencias
materiales de la CCAA..
Seis Estatutos han seguido esta opción legislativa y han incluido un elenco de derechos,
deberes y principios rectores en el marco de sus competencias territoriales: Valencia y
Cataluña en 2006, Balerares, Andalucía, Aragón y Castilla-León en 2007, y Extramadura en
2011.
d) Derechos legales.
El concepto de derechos legales puede entenderse en tres sentidos:
- el desarrollo legislativo de los derechos constitucionales (se trataría de
prácticamente todos los derechos recogidos en la Constitución, ya que casi todos
han recibido o recibirán algún tipo de desarrollo legislativo)
- los reconocidos exclusivamente en la ley, es decir, no recogidos como tales en la
Constitución (serían por ejemplo los reconocidos en los Tratados y convenios
internacionales en los que España sea parte, o los derechos autonómicos)
- los reconocidos en la ley pero derivados de un derecho constitucional expreso
(algunos derechos de los extranjeros, por ejemplo).
e) Derechos en la UE y en el ámbito internacional: remisión.
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Como ya hemos visto, la pertenencia de España a la UE incorpora a nuestro ordenamiento
multinivel el específico nivel jurídico del Derecho europeo. En materia de derechos
fundamentales, la UE ha consolidado un sistema vertebrado hoy en torno a la Carta de los
Derechos Fundamentales. Análogamente, ya se analizó la protección de los derechos en el
ámbito internacional.
3. Fundamento de los derechos y libertades.
a) Iusnaturalismo vs. Positivismo.
La discusión acerca del fundamento de los derechos y libertades se centra en dos
corrientes:
- Iusnaturalismo: el ordenamiento debe reconocer ciertos derechos metajurídicos que
son inherentes a la naturaleza del hombre
- Positivismo: los derechos solo existen como tales si cuando son incorporados al
ordenamiento jurídico, encontrando su fundamento en la iniciativa jurídico-política.
Hoy día debe admitirse una mutua influencia entre ambas corrientes: el positivismo se ha
atemperado con la incorporación de valores y principios considerados inherentes al ser
humano, y el iusnaturalismo se ha positivizado cuando tales valores y principios se han
incorporado al ordenamiento jurídico. Esto es así porque el actual sistema democrático se
asienta en valores como la igualdad, la libertad, la justicia y la libertad; el Derecho dota de
eficacia jurídica a estos valores naturales, ganando en concreción y garantías.
b) Los valores y principios como fundamento de los derechos.
El sistema democrático articulado en torno al Estado de derecho ha constituido el marco de
desenvolvimiento de los derechos y libertades. El fin último de esta fórmula es la garantía de
la libertad a través del reconocimiento y tutela de los derechos y libertades de las personas.
La Constitución en el art. 1.1 incorpora como valores superiores del Ordenamiento jurídico la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político:
- estos valores poseen una triple dimensión:
- son el fundamento de los principios, derechos e instituciones que contiene
la Constitución, erigiéndose en al criterio básico para interpretar la CE
- orientan el Ordenamiento jurídico hacia la consecución de estos fines
- sirven para realizar una crítica que sirva como parámetro de valoración de
hechos o conductas.
Estos valores, como opciones ético-sociales y como objetivos del Estado social de Derecho, tienen una
significación propia:
- la justicia es el valor con mayor carga simbólica
- podría definirse como el objetivo del Derecho para la realización de la
condición humana (aunque eso no es nada distinto de la libertad y de la
igualdad en el ámbito de la cultura en que nos movemos)
- la igualdad es un concepto relacional
- en la CE se ha manifestado especialmente en la igualdad ante la ley (que
prohíbe toda discriminación), y la igualdad real y efectiva (que exige a los
poderes públicos actuaciones positivas para procurarla)
- la libertad es el valor básico que da sentido a los demás
- sin libertad no existe justicia, ni podemos hablar de verdadera igualdad
- su desaparición desvirtuaría el tipo de Estado y el régimen democrático
implantado en la CE
- finalmente, el art. 1.1 CE no establece una jerarquía entre los valores en él
establecidos, ni supone que la enumeración de los valores sea exhaustiva.
Estos valores que orientan al Estado en los bjetivos a perseguir ¿son normas directamente
aplicables?
- el TC ha señalado que estos valores constitucionales pueden ser aplicados
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directamente pues su inclusión en el texto constitucional les otorga valor normativo
supremo: son mandatos jurídicos objetivos y de valor relevante.
Además de estos valores del art. 1.1, la CE también incorpora fundamentos y principios:
- como los fundamentos del art. 10 que hacen referencia a la dignidad de la persona
y los derechos inviolables que le son inherentes
- los principios concretan los valores (esto es, los complementan); los valores
proporcionan criterios de interpretación, mientras los principios pueden alcanzar
asimismo una proyección normativa.
c) La dignidad como fundamento de los derechos.
Art. 10.1 CE: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento
del orden político y de la paz social”. Esto es, son fundamentos del orden político y de la paz
social:
a) La dignidad de la persona.
b) Los derechos inviolables que le son inherentes.
c) El libre desarrollo de la personalidad.
d) El respeto a la ley y a los derechos de los demás.
La constitucionalización de la dignidad de la persona representa el reconocimiento de la
superioridad e importancia que corresponde a la persona por el hecho de serlo. Evolución del
reconocimiento internacional de la dignidad de la persona (como núcleo fundamental del
reconocimiento de derechos y libertades) a partir de la segunda Guerra Mundial:
- la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948) proclama en su
Preámbulo la fe de las Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona
humana, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (1966)
considera que la libertad, la justicia y la paz del mundo tiene por base la dignidad
inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e
inalienables, y “estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona
humana”
- aunque el Convenio Europeo para la protección de los Derechos y Libertades
Fundamentales del Consejo de Europa (1950) no incluye un artículo específico
respecto a la dignidad de la persona, la acción del Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos ha representado una protección efectiva de aspectos sustanciales de la
dignidad humana
- la UE incluyó la dignidad humana en el articulado de la Carta de Derechos
Fundamentales (2000)proclamada por el Consejo Europeo de Niza.
Así pues, el contenido del art. 10.1 CE supone la positivización del principio fundamental que
define el Estado de Derecho, y es heredera de una dilatada tradición: la persona conserva la
dignidad en cualquier situación por ser inherenta a la condición humana; esta dignidad es la
base de los derechos y libertades.
4. Naturaleza de los derechos.
En nuestro ordenamiento, la naturaleza de los derechos y libertades es doble:
- unos derechos se configuran como derechos subjetivos (tener derecho a)
- la dimensión subjetiva de los derechosy libertades favorece la existencia de
la libertad de opción del individuo y permite que éste organice su vida
conforme a sus objetivos vitales
- otros derechos se constituyen como elementos objetivos del propio ordenamiento
- configuran el sistema de valores constitucionalizado, el marco de
convivencia plasmado en el Estado de Derecho
- los valores contenidos en los derechos puede analizarse desde dos
perspectivas:
- de una parte, están los valores superiores del ordenamiento jurídico
constitucionalizados en el art. 1.1 (libertad, justicia, igualdad y
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pluralismo político) de forma que todos los derechos deben ser
interpretados de conformidad con estos valores
- por otro lado, cada uno de los derechos reconocidos en la CE
puede ser portador en sí mismo de un orden propio de valores que el
intérprete debe precisar mediante las reglas de interpretación
generales.
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Lección 6: Requisitos para el ejercicio de los derechos
1. Requisitos para el ejercicio de los derechos.
Podemos distinguir dos tipos de requisitos para el ejercicio de los derechos:
Requisitos subjetivos: Son todos aquellos requisitos que se refieren al sujeto de los derechos,
dentro de los cuales debemos, a su vez, distinguir:
- Capacidad:
- Capacidad jurídica
- Capacidad de obrar
- Titularidad:
- Personas físicas
- Personas jurídicas
- Instituciones
- Grupos
- Nacionalidad:
- Nacionales (y asimilados)
- Comunitarios
- Extranjeros
- Edad:
- Mayoría de edad
- Minoría de edad.
Requisitos procedimentales: son las exigencias de procedimiento encaminadas a la
consecución del libre ejercicio de los derechos; el procedimiento tiene carácter finalista y la
finalidad de los derechos puede ser:
- Genérica, porque engloba todos los derechos y persigue favorecer el desarrollo de la
persona humana en el contexto de la sociedad en la que viva
- Concreta, cuando se refiere a un derecho y determina el objetivo que el sujeto
pretende obtener con el ejercicio del mismo.
- para conseguir tanto la finalidad genérica como la finalidad concreta de los
derechos y libertades resulta imprescindible que su ejercicio se regule
específicamente, lo cual no puede considerarse un límite arbitrario, sino una
necesidad del propio ordenamiento para garantizar el libre ejercicio de los derechos
- mientras que el requisito subjetivo de la titularidad permite saber “quien” tiene
reconocido un determinado derecho, los requisitos procedimentales permiten saber
“cómo” y “cuándo” pueden ejercerse los derechos
- el Tribunal Constitucional ha confirmado que no se produce vulneración de los
derechos constitucionales por someterlos a los requisitos establecidos en el
ordenamiento jurídico
- además, el carácter permanente e imprescriptible de los derechos no impide
que sí prescriba la acción para ejercerlos (especialmente cuando uno de ellos
se establece para proteger la seguridad jurídica, u otros derechos y bienes
constitucionalmente protegidos)
- algunos requisitos procedimentales se encuentran en la propia Constitución aunque,
en general, el procedimiento para el ejercicio de cada derecho está recogido en la
legislación de desarrollo.
2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar: conceptos generales.
Para que un sujeto pueda invocar una norma (y hacer valer la pretensión de que otros adopten
un determinado comportamiento o permitan que el sujeto pueda realizar una actividad sin
intromisiones) el OJ exige que el sujeto tenga una determinada capacidad que le permita ser
titular del derecho concreto; en este sentido hay que distinguir capacidad jurídica, titularidad y
capacidad de obrar:
- capacidad jurídica: es la capacidad de ser destinatario de los efectos jurídicos
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previstos por la norma, esto es, la capacidad de ser sujeto o titular de los derechos
subjetivos que de ella deriva
- la capacidad jurídica es reconocida por el OJ tanto a las personas físicas
como a las jurídicas
- el reconocimiento de la capacidad no implica que el sujeto sea titular en todo
momento y en toda circunstancia de todos los derechos reconocidos en el OJ
- la capacidad jurídica no supone la correlativa adquisición de todos los
derechos y libertades que el OJ recoge
- titularidad: reconocimiento que el OJ hace a favor de un sujeto como agente y
destinatario de un derecho o acción jurídica concreta
- la titularidad requiere la previa existencia de la capacidad jurídica (pero no la
capacidad de obrar, ya que ésta puede ser suplida por un tutor o
representante)
- capacidad de obrar: es la posibilidad de intervenir personalmente y sin intermediarios
en el mundo jurídico en general (y en todo lo concerniente a los derechos y libertades
en particular)
- la capacidad de obrar requiere la previa existencia de la capacidad jurídica y
de la titularidad concreta respecto del derecho o acción jurídica afectada
- por lo tanto, el pleno goce y ejercicio directo de los derechos implica estar en
posesión tanto de capacidad jurídica, de obrar y titularidad
- si falta la capacidad de obrar, el OJ permite que, en determinados
casos, sea suplida por la intervención de otra persona
- por ejemplo, los menores son titulares de derechos, perno no tienen
capacidad de obrar (pueden obrar a través de tutor o representante).
En la Constitución no hay previsiones específicas en relación con la adquisición de la
capacidad jurídica, por lo que suele acudirse a las normas civiles:
- el nacimiento determina la personalidad (art. 29 CC) y por tanto la capacidad jurídica
- la personalidad así reconocida sólo se pierde por la muerte de las personas
físicas
- la minoría de edad y determinadas incapacidades mentales de la persona son
restricciones de la capacidad de obrar
- análogamente, la constitución, inscripción y/o registro hace nacer la persona jurídica
ante el ordenamiento
- en este sentido son personas jurídicas (art. 35 CC):
- las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público
reconocidas por la ley y que su personalidad empieza desde el instante
mismo en que hubieren quedado válidamente constituidas
- las asociaciones de interés particular (sean civiles, mercantiles o
industriales) a las que la ley conceda personalidad propia,
independiente de la de cada una de los asociados.
3. La titularidad de los derechos.
Hay dos aspectos a analizar: determinar quién es titular del derecho y si ese titular posee la
suficiente capacidad de obrar para ejercerlo y defenderlo directamente (o si, por el contrario,
precisa de otro sujeto que supla esa capacidad).
a) Personas físicas y personas jurídicas. (EXAMEN)
Personas físicas
La persona física el sujeto primario y esencial del catálogo constitucional de derechos, pero
el ordenamiento y la jurisprudencia (del TC, del Tribunal de Justicia y del TEDH) establecen
algunos derechos cuya titularidad corresponde a personas jurídicas.
Algunos derechos vienen atribuidos a la persona física por su propia naturaleza (por ejemplo
el matrimonio) y no a personas jurídicas o grupos.
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Personas jurídicas privadas
El reconocimiento de determinados derechos a las personas jurídicas deriva de la necesidad
del tráfico o de la convivencia (con objeto de tutelar aspectos concretos de su
desenvolvimiento en la sociedad).
El reconocimiento a las personas jurídicas privadas de algunos derechos persigue la tutela
de los intereses de las personas físicas que las forman, esto es, en determinados casos las
personas jurídicas tienen fines que favorecen el acceso de los ciudadanos a otros derechos
individuales, por ejemplo:
- los partidos políticos favorecen la participación política de los ciudadanos
- las personas jurídicas (y también las físicas) tienen derecho a crear centros docentes
(lo que favorece el acceso de los ciudadanos a la educación)
- igual ocurre con la autonomía universitaria.
- el reconocimiento de la titularidad de algunos derechos a las personas jurídicas
permite no sólo la defensa de los legítimos intereses de las mismas, sino,
principalmente, la tutela indirecta de los derechos e intereses de las personas
individuales que las componen.
El Tribunal Constitucional ha reconocido en numerosas sentencias la titularidad de derechos
por las personas jurídicas; por tanto, según que casos, pueden estar legitimadas para
interponer recursos de amparo (por ejemplo, poseen la titularidad del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva: la expresión todas las personas, que emplea el art. 24.1 CE
comprende a juicio del TC a todas las personas físicas y jurídicas capaces de ser parte en un
proceso).
De hecho, algunos derechos son exclusivos de las personas jurídicas: la libertad de
educación está reconocida a los centros docentes, el derecho a fundar confederaciones está
reconocido a los sindicatos, la libertad religiosa se garantiza a las asociaciones de carácter
religioso, las asociaciones tienen reconocido el derecho a su propia existencia, o las
universidades tienen derecho a la autonomía (que el TC calificó como derecho fundamental).
Además, el TC ha señalado que algunos derechos fundamentales rigen también para las
personas jurídicas (por ejemplo la inviolabilidad del domicilio, o el derecho a la tutela judicial
efectiva).
La incorporación de la persona jurídica como titular de derechos no impide que quede
excluida de algunos de ellos que por su naturaleza y alcance pertenecen exclusivamente a
la persona física (por ejemplo, prohibición de tratos inhumanos) y que, respecto de otros
derechos, puede modularse la regulación legal en función de que el titular sea persona física
o jurídica (por ejemplo es menos grave la violación del domicilio de una persona física que
el de una persona jurídica).
Personas jurídicas e instituciones públicas y grupos
Atribución de la titularidad a las personas jurídicas e instituciones públicas:
- ya se ha dicho que el reconocimiento a las personas jurídicas privadas de algunos
derechos persigue la tutela de los intereses de las personas físicas que las forman
- por ello, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha avalado el
reconocimiento de derechos a personas jurídicas e instituciones públicas
- frecuentemente son las instituciones públicas las que deben realizar actos
de tutela de los derechos de los particulares (por lo que el reconocimiento de
derechos propios podría entrar en colisión con sus funciones públicas)
- por lo tanto las personas jurídicas e instituciones públicas no tienen reconocidos
derechos constitucionales salvo el derecho a la tutela judicial efectiva (en lo que se
refiere a ser parte en el proceso) y el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
(en relación igualmente al derecho al proceso
- sin embargo, la proliferación de entidades públicas que actúan con cierta
independencia podría llevar a la necesidad de revisar esta doctrina
jurisprudencial en el futuro (por ejemplo, el TC ya reconoció el derecho a la
libertad de expresión a Televisión Española).
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Atribución de la titularidad a los grupos sin personalidad jurídica:
- el TC ha manifestado que “en principio, los derechos fundamentales y las libertades
públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado
por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de
libertades y prestaciones que los Poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquéllos”
- pero continúa “no obstante, para conseguir la plena eficacia de los derechos
hay que reconocer que la titularidad no corresponde únicamente a los
individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran
organizados en grupos cuya finalidad es precisamente disfrutar de un
determinado derecho”
- en este sentido el TC parece haber reconocido, con carácter excepcional, la
titularidad de algunos derechos a grupos que carecían en sentido estricto de
personalidad jurídica
- no obstante lo que diga el TC, es igualmente cierto que difícilmente puede otorgarse
la titularidad de un derecho a quien carece de subjetividad jurídica (lo cual no
significa que sus intereses queden exentos de tutela ya que ésta debe articularse a
través del Derecho objetivo, y no del reconocimiento de derechos subjetivos).
b) Titularidad de los derechos en la Constitución.
La Constitución utiliza una muy diferente terminología para referirse al sujeto de los derechos:
en ocasiones el sujeto son los españoles, en otros artículos son los ciudadanos, en otros
alude a los extranjeros, en otros utiliza el término “todos” y para otros utiliza simplemente el
hombre y la mujer, o bien no expresa sujeto y utiliza expresiones como “se reconoce”, “la ley
regulará”, “la ley garantizará”, determinándose el sujeto en la legislación de desarrollo. Por
otra parte, la Constitución omite cualquier referencia a la persona jurídica como sujeto de
derechos, y no queda totalmente aclarado en el texto la titularidad de los extranjeros respecto
de los derechos constitucionales.
No se puede defender el reconocimiento de una titularidad general para todos los derechos
pues implicaría necesariamente que, en los casos en los que el sujeto no pudiera ejercer el
derecho directamente (por ejemplo por minoría de edad), podría suplirse la falta de capacidad
mediante representante (pero hay derechos constitucionales cuyo ejercicio es de carácter
personal y no admiten intermediario: sufragio, objeción de conciencia, matrimonio...); en
estos casos debe concluirse que, aun existiendo capacidad jurídica, no hay titularidad del
derecho concreto.
En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir los siguientes supuestos en relación con
la atribución de la titularidad:
a) Que la titularidad de determinados derechos se atribuya a las personas físicas
(p.e. libertad de conciencia) o a las personas jurídicas (p.e. autonomía universitaria)
b) Que la titularidad de un derecho se atribuya tanto a las personas físicas como a
las personas jurídicas (p.e. inviolabilidad de domicilio, propiedad, libertad de
circulación, …)
c) Que la titularidad de un derecho se atribuya a la persona física pero, por carecer
de la necesaria capacidad de obrar (incapacidad, minoría de edad), no pueda
ejercerlo directamente y precise de un representante (p.e. derecho a la propiedad
privada)
d) Que la titularidad dependa de la existencia de otro requisito subjetivo de edad,
capacidad o nacionalidad (p.e. derecho de sufragio, derecho al trabajo)
e) Aunque la práctica totalidad de los derechos tienen un titular individual,
excepcionalmente podría defenderse que hay derechos que requieren una titularidad
múltiple (o cotitularidad) por su naturaleza grupal (p.e. derecho de huelga); pero aún
así, podría defenderse la titularidad individual aun con la necesidad de que el ejercicio
del derecho sea colectivo.
El TC no siempre ha seguido estrictamente la terminología constitucional a la hora de
establecer la titularidad de los derechos:
- ha extendido los derechos esenciales de la persona a todos los extranjeros (aunque
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la CE parece ser más restrictiva): “los extranjeros gozan en nuestro país, en
condiciones plenamente equiparables a los españoles, de aquellos derechos que
pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la
garantía de la dignidad humana”
- por tanto, para determinar quién sea el titular de un derecho en cada caso debe
acudirse obviamente al texto constitucional, pero es igualmente inexcusable la
consulta a los tratados internacionales, a la legislación de desarrollo y a la
jurisprudencia del TC; sólo un análisis sistemático de todo ello permitirá fijar con
precisión la posición del ordenamiento jurídico español en este punto.
La titularidad de los derechos constitucionales es irrenunciable como ha confirmado el TC en
varias sentencias (p.e. no se puede renunciar al derecho a la tutela judicial efectiva),
aunque, obviamente, sí puede renunciarse el ejercicio concreto de uno o más derechos en
una circunstancia o caso igualmente determinado. Por otra parte, aunque con carácter
excepcional, pueden suspenderse algunos derechos constitucionales (art. 55 CE).
Podríamos decir que la titularidad de los derechos se pierde con la muerte (ya que se
extingue la personalidad civil) ya que, dice el TC, con la muerte desaparece el mismo objeto
de la protección constitucional.
4. La nacionalidad española, titularidad y ejercicio de los derechos.
El art. 11 CE establece que la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de
acuerdo con lo establecido en la ley (art. 17 a 28 CC):
- la nacionalidad es un atributo directamente vinculado al ejercicio de la mayoría de los
derechos reconocidos en el OJ
- las diferencias para el acceso y libre ejercicio de los derechos entre los nacionales (y
asimilados) y los no nacionales, deben estar firmemente fundamentadas en principios y
criterios constitucionales y legales
- en cualquier caso, el valor (art. 1.1. CE), el principio (art. 9.2 CE) y el derecho (art. 14
CE) a la igualdad, enmarcan transversalmente el ordenamiento multinivel español.
El derecho a la igualdad no representa que todas las personas físicas de nacionalidad
española sean titulares en todo momento y circunstancia de todos los derechos:
- ese status general de sujeto de Derecho descansa en el reconocimiento de la
capacidad jurídica (como capacidad general de ser agente y receptor de efectos
jurídicos)
- pero la titularidad no es una capacidad general sino que tiene que ver con el derecho
concreto del que se predique dicha titularidad (por ejemplo, no se vulnera la igualdad si
un menor no tiene derecho de sufragio).
Por otra parte, el art. 139.1 CE dice “Todos los españoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio nacional”. Según el TC esto no significa que el OJ
haya de ser el mismo en todo el territorio nacional (pues en tal caso no existirían diferencias
autonómicas), pero en todo caso se debe mantener una cierta uniformidad normativa; en
particular el TC ha avalado que los Estatutos de Autonomía puedan incluir diferentes derechos
dentro siempre de su ámbito competencial (y en muchos casos ha rebajado los derechos a la
categoría de principios). En cualquier caso, dentro de una misma CCAA debe preservarse el
trato igualitario a todos los residentes.
5. Los ciudadanos de la UE como titulares de derechos.
El Tratado de la Unión Europea (Maastrich, 1992) introdujo la ciudadanía europea (“Será
ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro”); los
ciudadanos de la Unión tienen los siguientes derechos:
- circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros
- sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las
elecciones municipales del Estado miembro en el que residan (en las mismas
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condiciones que los nacionales de dicho Estado)
- acogerse, en un tercer país donde no hay representación diplomática del propio
Estado, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier
Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho estado
- formular peticiones al Parlamento Europeo, recurrir al Defensor del Pueblo
Europeo, así como dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la
Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir contestación en esa misma
lengua.
6. Los extranjeros como titulares de derechos.
a) Los derechos de los extranjeros en la Constitución.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos impone que los derechos se apliquen a todas las
personas que vivan en el Estado; pero lo cierto es que la situación de los extranjeros continúa
estando muy alejada des estándar de protección que reciben los nacionales y los ciudadanos
de la Unión.
El art. 13.1 CE recoge los criterios básicos en torno al reconocimiento y ejercicio de los
derechos de los extranjeros en España: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades
públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley”
- esto es, los derechos de los extranjeros, aunque tienen fundamento constitucional (y
son los mismos que señala el Título I para los españoles), su desarrollo depende de
las leyes
- el TC ha declarado que la expresión libertades publicas debe ser interpretada en un
sentido amplio y, por tanto, comprende también a los derechos
- también ha señalado que los extranjeros gozan en España de los Derechos
vinculados a la dignidad personal reconocida en el art.10.1 CE.
La cláusula general que contiene el art. 13.1 CE, queda limitada respecto al derecho de
participación política por lo establecido en el 13.2 “solamente los españoles serán titulares de
los derechos de sufragio, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda
establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales”; esto es, la Constitución es mucho más abierta en relación con los derechos
civiles que con los derechos de naturaleza política y en especial con el derecho de
participación política.
b) La legislación de desarrollo en materia de derechos de los extranjeros.
El art. 13 CE ha sido desarrollado por, entre otras, las siguientes leyes:
- LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social
- reconoce a los extranjeros, en los mismos términos que a los españoles, los
derechos inherentes a la persona humana (la vida, la integridad física, ...)
- también les reconoce servicios esenciales (como la asistencia sanitaria)
- en cuanto a otros derechos, la ley distingue entre los extranjeros que se
encuentren legalmente en España – posean autorización de estancia o
residencia - de aquellos otros que no posean esta condición
- los extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional
gozan, entre otros, del derecho de libre circulación, del de reunión y
manifestación, de asociación, de sindicación y huelga, en los términos
previstos legalmente para los españoles.
- L 12/2009 reguladora del derecho de asilo de la protección subsidiaria
- regula el asilo y la condición de refugiado, en los términos de los Tratados
internacionales
- L 4/85 de extradición pasiva.
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7. La edad.
a) Edad, capacidad de obrar y titularidad de los derechos.
Art. 12 CE: “los españoles son mayores de edad a los 18 años”
- la mayoría de edad incide directamente tanto en la titularidad como de la capacidad
de obrar de las personas físicas
- la capacidad de obrar implica siempre, la previa existencia de la capacidad
jurídica y, en su caso, de la titularidad
- algunos ejemplos de derechos que dependen de la edad: matrimonio, obligaciones
de los padres, protección infantil, protección de ancianos, etc.
En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir tres casos en relación con la edad y la
titularidad:
- el menor de edad no sea titular del derecho por ser la edad requisito necesario
para la atribución de dicha titularidad (derecho de sufragio, derecho al trabajo, ...)
- el menor es titular del derecho pero por carecer aún de la capacidad de obrar no
pueda ejercerlo y/o defenderlo directamente y precise de un representante (derecho
a la integridad física y moral, prohibición de tortura y trato inhumano o degradante,
derecho a la propiedad privada, intimidad, imagen...)
- el menor es titular del derecho y se le reconoce capacidad de obrar (alguna ley
sanitaria dice que a partir de 12 años el menor será escuchado antes de realizar
cualquier acto médico, y a partir de 16 años o si está emancipado puede adoptar sus
propias decisiones en algunas cuestiones sanitarias [pe abortar sin consentimiento
de los padres]; también el CC reconoce, en determinados casos, el derecho al
matrimonio de los menores).
Existe una tendencia legislativa favorable a que las manifestaciones del menor tengan
relevancia jurídica en las decisiones que le afecten.
a) Legislación de menores.
La primera ley nacional de protección de la infancia fue en 1904, la primera Declaración
internacional sobre los derechos del niño fue en 1924. Desde entonces hay una ingente
legislación internacional, europea, nacional y autonómica sobre los derechos y protección de
los menores (la profesora cita cada una de estas normas en el libro).
b) Derechos de los menores y principios de actuación de las Administraciones
Públicas.
El art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, consagra los
derechos de los menores en los siguientes términos:
- los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su
bienestar
- pueden expresar su opinión libremente y ésta será tenida en cuenta en relación
con los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez
- en todos los actos relativos de menores llevados a cabo por autoridades públicas o
instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración
primordial; todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones
personales y contactos directos con sus padres, salvo si son contrarios a sus
intereses.
En la legislación sobre los derechos de los menores se han venido consolidando ciertos
principios generales:
a) Principio de reconocimiento máximo de derechos
- la tendencia (internacional, europea y nacional) es la de extender los
derechos reconocidos a los menores, salvo que el derecho sea incompatible
con la minoría de edad)
b) Principio de tutela directa y subsidiaria
- la tutela directa se encomienda a los progenitores (o en su caso a los tutores
45
del menor) y la tutela subsidiaria es, en general, asumida por los poderes
públicos
c) Principio de interés superior del menor
- la ley prima el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir
d) Principio de audiencia (derecho a ser oído)
- la legislación sobre menores tutela también la posibilidad del menor de
manifestar su voluntad en el marco del ejercicio de los derechos que le
correspondan, tanto en el ámbito familiar como en el administrativo o judicial.
La LO 1/1996 de protección jurídica del menor incluye un catálogo de derechos entre los que
se encuentran algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución (esto es, la
Ley confirma la titularidad del menor respecto a estos derechos):
- derecho al honor, intimidad y propia imagen, así como la inviolabilidad del domicilio
familiar y el secreto de las comunicaciones
- derecho a la información
- libertad ideológica, de conciencia y de religión
- derecho de participación, asociación y reunión
- libertad de expresión.
Las AAPP facilitarán a los menores la asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos,
y desarrollarán políticas integrales encaminadas al desarrollo de la infancia, y servicio para
los menores. En este sentido, la LO 1/1996 contempla una serie de principios rectores de la
acción administrativa, tendentes a garantizar los derechos de los menores:
- la supremacía del interés del menor
- el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen (salvo que no sea
conveniente para su interés)
- su integración familiar y social
- la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo
personal
- sensibilizar a la población ante situaciones de indefensión del menor
- promover la participación y solidaridad social
- la objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora,
garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas.
46
Lección 7. Contenido esencial y límites de los derechos
Clasificación de los derechos y libertades
1. Contenido esencial de los derechos. (EXAMEN)
a) Concepto.
Art. 53.1 CE: “el desarrollo legislativo deberá respetar el contenido esencial del derecho”
- sin embargo la Constitución nada dice sobre el concepto y alcance del contenido
esencial de los derechos
- por lo tanto las controversias deber ser resueltas por el TC
- esta idea de contenido esencial trata de que el desarrollo de un derecho no
destruya su contenido material convirtiéndolo en un derecho puramente formal
- este precepto también se incluye en varias Constituciones europeas, en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea: cualquier limitación de los derechos debe ser establecida por ley y
respetar su contenido esencial.
b) La concepción institucional de los derechos.
Los derechos individuales son, además de derechos subjetivos, instituciones jurídicas:
- esto es, los derechos constitucionales constituyen instituciones jurídicas
constitucionalmente protegidas, con un contenido propio, que no pueden ser
desnaturalizadas ni por la legislación que regule su ejercicio, ni con la imposición de
límites que conviertan los derechos en impracticables.
c) Delimitación del contenido esencial del derecho.
¿Cuál es el contenido esencial de un derecho concreto.?:
- el TC ha ido progresivamente delimitando lo que debe entenderse por contenido
esencial de un derecho (y también el contenido esencial de derechos concretos)
- el TC dice que no puede estar justificada ninguna limitación introducida por
el legislador que desconozca o desnaturalice el derecho
- el TC dice que para aproximarse a la idea de contenido esencial se pueden seguir
dos caminos:
- el primero es analizar la naturaleza jurídica (o el modo de concebir o de
configurar cada derecho)
- hay que establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las
disposiciones normativas y el metalenguaje (o ideas generalizadas y
convicciones generalmente admitidas entre los juristas)
- el contenido esencial de un derecho son aquellas facultades o
posibilidades del derecho que lo hacen reconocible y sin las cuales
se desnaturalizaría
- un segundo camino es buscar los intereses jurídicamente protegidos como
núcleo de los derechos subjetivos
- el contenido esencial es aquel que es absolutamente necesario para
que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos
- según este criterio se vulneraría el contenido esencial de un derecho
cuando queda sometido a limitaciones excesivas que lo hacen
impracticable.
d) Contenido esencial y desarrollo de los derechos.
El “respeto al contenido esencial” no se refiere a la totalidad de los derechos
constitucionales, sino solamente a los del Título I-Capítulo II (art. 14 al 38):
- estos derechos son plenamente eficaces y aplicables aún sin desarrollo por la ley
(pues el desarrollo legal es una facultad del legislador, pero no un requisito)
- por otra parte, aunque el “contenido esencial” se refiere a los derechos del Capítulo
47
II, no significa que el resto de los derechos constitucionales pueden ser regulados de
manera que quedaran desnaturalizados o resultaran impracticables
- porque el valor normativo supremo de la Constitución obliga a interpretar y
aplicar sus normas de manera plena y eficaz (en particular los derechos) ;
además, la Constitución obliga al legislador a preservar la naturaleza e
identidad de los derechos
- ¿por qué el “contenido esencial” solo se aplica al Capítulo II?
- es una reiteración garantista frecuente en la CE, producto del deseo de los
constituyentes de romper con los principios del régimen anterior
- es una garantía formal pero no material, ya que el tanto unos derechos
como los otros deben ser regulados, en su caso, de manera que se respete su
esencia y su naturaleza propia
- el legislador se encuentra más firmemente vinculado al contenido
esencial o a la naturaleza propia de los derechos contenidos en el
Capítulo II, mientras que goza de un mayor margen de
discrecionalidad a la hora de regular otros derechos constitucionales
(pero en todo caso con el límite de mantener la identidad de cada
derecho).
2. El carácter limitado de los derechos.
El TC declaró que no existen en el Ordenamiento español “derechos ilimitados”: todos los derechos
tienen sus límites
- los derechos se limitan para evitar una situación de abuso o de uso antisocial del
mismo -> para que todos los derechos reconocidos puedan ser ejercitados ninguno
de ellos puede ser ilimitado
- por lo tanto los derechos no son absolutos, sino que deben articularse en un
sistema en el que sea posible el ejercicio de todos ellos
- el problema de los límites del derecho se evitaría, en gran medida, si se
determinase cuál es el contenido de cada derecho
- pero determinar el contenido de un derecho es una labor ingente que
abarca el análisis de la Constitución, de la legislación de desarrollo,
tratados internacionales, jurisprudencia nacional e internacional, etc.
A pesar de lo expuesto, algún sector doctrinal, ha defendido que algunos derechos
constitucionales son absolutos
- por ejemplo, la contundente redacción de algún precepto constitucional, como
sucede con el derecho a la integridad física y moral reconocida en el art. 15 CE, sin
que en ningún caso, afirma la Constitución, pueda nadie ser sometido a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes
- igual sucede con el derecho a no declarar sobre la propia ideología o religión o
creencias.
La limitación de los derechos es principalmente a los llamados derechos de libertad (aquellos
derechos que permiten actuar al sujeto en un ámbito de autonomía); sin embargo, es más difícil
la limitación de otros derechos que básicamente consisten en inmunidades (aunque ni siquiera
estos derechos son absolutos, por ejemplo cabe exigir una declaración sobre las propias
creencias religiosas si el ciudadano ha solicitado al Estado la exención de un deber; en
cuanto al derecho a la integridad física y moral el verdadero problema práctico no se
presenta en relación con la liberalidad constitucional sino con el propio concepto de tortura o
penas y tratos inhumanos o degradantes).
3. Tipos de límites de los derechos.
Límites constitucionales:
- Límites genéricos: afectan a todos los derechos constitucionales
- Límites derivados de los valores y principios constitucionales y de las
exigencias del Estado social y democrático de Derecho
48
- dice el TC que de la Constitución puede deducirse que existen fines
sociales de rango superior a algunos derechos individuales
- Límites derivados del mandato contenido en el art. 10.2 CE que obliga a
interpretar las normas relativas a derechos fundamentales y libertades
constitucionales, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia
ratificados por España.
- Límites colectivos: cuando afectan a un grupo determinado de derechos
constitucionales
- Límites específicos: cuando aluden a un solo derecho.
Dentro de los límites colectivos y específicos, podemos diferenciar:
- los derivados de la concurrencia de dos o más derechos
- los derivados de la propia naturaleza del derecho
- los derivados del status de determinadas categorías de personas
- los derivados de exigencias objetivas
- los vinculados a la declaración de los estados excepcionales de carácter temporal.
Límites internacionales:
- son los derivados de los compromisos de Derecho internacional convencional
adquiridos por el Estado mediante su incorporación a Organizaciones
internacionales (o los generados como consecuencia de la ratificación de Convenios
y Tratados internacionales sobre la protección de los derechos y libertades o sobre
sus garantías)
- en general las Declaraciones internacionales permiten limitar los derechos con el fin
de asegurar el respeto de los derechos de los demás o de proteger las justas
exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general.
Límites derivados del Derecho de la UE:
- estos límites se encuentran tanto en los Tratados como en el derecho derivado
- en concreto, la Carta de Derechos Fundamentales dice:
- “Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por
la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir
limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean
necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general
reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y
libertades de los demás” (art. 52.1)
- además prohíbe el abuso de derecho: “Ninguna de las disposiciones de la
presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la
destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a
limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la
presente Carta” (art. 54).
Límites estatutarios y desarrollo legal:
- la legislación de desarrollo, tanto estatal como autonómica, puede incorporar
ciertos límites tanto a derechos constitucionales como a derechos legales (derivados
de leyes)
- el TC dice que “la Constitución no impone una uniformidad monolítica en materia
de derechos y libertades y al legislador autonómico le corresponde un cierto papel
(aunque con límites)”
- los límites legales, análogamente a los límites constitucionales, pueden ser límites
generales, colectivos o específicos.
Límites jurisprudenciales:
- son los límites definidos por la jurisprudencia (TC, TEDH, TJ y Tribunales nacionales
ordinarios)
- el TC ha dicho que hay límites inmediatos (que son los que figuran en la propia
Constitución) y límites mediatos (indirectamente deducidos de la Constitución y que
49
son necesarios para preservar otros derechos constitucionalmente protegidos)
- pero estos límites mediatos no pueden vulnerar el contenido esencial del derecho ni
pueden obstruir el derecho “más allá de lo razonable”.
4. Clasificación de los derechos.
Los derechos se pueden clasificar siguiendo distintos criterios:
Clasificación cronológica: según han ido surgiendo
- derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación.
Por la fuente de producción:
- derechos constitucionales: son los expresamente incluidos en la CE
- derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales e incorporados al
derecho interno
- derechos comunitarios reconocidos en los Tratados constitutivos y sus
modificaciones, en la Carta de derechos fundamentales y en el Derecho derivado
- derechos estatutarios vinculados a las competencias de las CCAA
- derechos legales: se refiere tanto al desarrollo mediante ley que reciben los
derechos constitucionales, como a los reconocidos por la ley.
Por su contenido:
- del ámbito personal: se refieren a la naturaleza misma del individuo (derecho a la
vida, a la integridad, …)
- de la esfera privada: se refieren al ámbito más cercano de la vida humana
(derecho al honor, intimidad, inviolabilidad del domicilio, …)
- del ámbito político: se refieren a la actividad del sujeto en relación con la
organización política y social (derecho de reunión y asociación, expresión,
participación política, …)
- del ámbito económico: aquellos derechos que se proyectan en los aspectos
laborales, de prestación, Seguridad Social, bienestar, ...
Por su naturaleza:
- derecho de libertad o inmunidad: cuando imponen básicamente una actitud de
abstención por parte de los poderes públicos y de los particulares
- derechos de prestación: cuando se pide una actuación positiva por parte del
Estado
- esta distinción se difumina que casi todos los derechos requieren algún tipo de
actividad del Estado para hacerlos accesibles a los ciudadanos.
- Por el sujeto:
- derechos individuales: son los reconocidos a las personas y pueden ejercerse por
éstas sin la concurrencia de otros sujetos
- derechos colectivos: se reconocen a grupos, ya se trate de personas jurídicas o
de otros colectivos, incluso el propio Estado en sus relaciones interiores y en las
relaciones internacionales.
- Por sus garantías:
- Garantías constitucionales:
- derechos máximamente tutelados: son los de la Sección 1 del Capítulo II del
Titulo I (del art. 15 al 29 CE)
- vinculan a todos los poderes públicos, su desarrollo exige ley
orgánica (que requiere el respeto al contenido esencial del derecho),
reciben tutela preferente y sumaria y, en su caso, pueden ser
recurridos en amparo ante el TC
- derechos cuasi-máximamente tutelados: son el derecho a la igualdad
reconocido en el art. 14 CE y la actualmente inoperante objeción de conciencia
al servicio militar
- tienen las mismas garantías que los derechos anteriores, salvo que se
50
desarrollan por ley ordinaria
- derechos con garantías de nivel medio: son los de la Sección 2 del Capítulo
II del Titulo I (del art. 30 al 38 CE)
- tienen las mismas garantías que los derechos anteriores, salvo que
no gozan de tutela preferente y sumaria, ni de recurso de amparo
- derechos y principios de nivel mínimo: son los principios de la política social
y económica del Capítulo III del Título I (art. 39 al 52 CE)
- informan la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos
- incluso pueden ser desarrollados por normas sin rango de ley (y por
tanto no pueden ser recurridas al TC).
Garantías internacionales:
- derechos dotados de garantías diplomáticas: representan el menor nivel de
garantías (aun reconociendo la importancia y eficacia que poseen estos actos)
- derechos dotados de garantías legales: son las garantías se encuentran
reconocidas expresamente en textos jurídicos de aplicación en los Estados firmantes
- derechos dotados de garantías jurisdiccionales: máximo nivel de garantía jurídica
(por ejemplo la garantía del TEDH en relación con el Convenio Europeo de
Derechos Humanos de 1950).
- derechos dotados de garantías institucionales: las garantías provienen de la tutela
de una institución creada al efecto (por ejemplo el Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de Naciones Unidas).
Garantías en el ámbito comunitario:
- garantías incorporadas a los Tratados constitutivos y a sus modificaciones
posteriores: algunas de estas garantías han sido además desarrolladas mediante el
Derecho derivado
- garantías reconocidas en el Derecho derivado: estas garantías se han incorporado
al Derecho de la UE a través de la acción normativa de las diferentes Instituciones
de la Unión
- garantías jurisdiccionales: representada por el Tribunal de Justicia, que tiene
competencias para el control jurisdiccional del Derecho de la UE
- garantías institucionales: se han creado instituciones de tutela como el Defensor del
Pueblo Europeo.
51
Lección 8. La interpretación de los derechos y libertades
1. La interpretación.
a) Concepto y caracteres de la interpretación: la interpretación de la Constitución e
interpretación constitucional.
La principal consecuencia del valor normativo de la Constitución es su aplicación directa;
esta aplicación exige la interpretación de la Constitución; la interpretación jurídica es el
conjunto de procesos lógicos que sirven para dar un significado a una norma.
Se puede distinguir entre interpretación de la Constitución (que se limita al texto
constitucional) e interpretación constitucional (que incluye los valores y principios
constitucionales, y se extiende a una interpretación de todo el ordenamiento).
El método de interpretación del Derecho constitucional presenta reglas especiales y propias:
- en la interpretación se pueden utilizar los principios jurídico-estructuradores (Estado
de Derecho, democrático, social, etc), buscando la compatibilidad entre los preceptos
y principios contenidos en la CE
- la interpretación constitucional supone generalmente fijar reglas de concretización
válidas para la Administración y para el legislador
- los aplicadores de la CE deben buscar la voluntad objetiva del constituyente: lo
dicho en el precepto en relación con su contexto (voluntas contitutionis)
- ha de ser posible una actualización del programa constitucional (no cabe una
rigidez absoluta que únicamente tenga el cuenta las circunstancias del momento
histórico en que se elaboró la Constitución).
a) La interpretación del derecho constitucional.
La hermenéutica clásica:
- método acuñado por Savigny y recogido en nuestro CC
- acepta 4 elementos de interpretación: Gramatical, Lógico, Histórico y Sistemático
- este sistema ocupa un lugar central en la labor interpretativa, especialmente si se
completa con otros procedimientos
- este método atribuye al texto una doble relevancia:
- el texto es el punto de partida para la captación del sentido de las normas
- y asimismo el texto es el límite de la interpretación, que no puede ir nunca
contra el tenor literal del texto.
La axiológica integradora:
- según Smend la Constitución es una “Ley integradora de la sociedad) por lo que
las normas constitucionales tienen un marcado carácter político
- la interpretación de la CE ha tener en cuenta:
- el orden o sistema de valores subyacentes al texto constitucional
- el sentido y la realidad de la Constitución como elemento del continuo
proceso real de integración de la comunidad.
El método tópico-problemático:
- la interpretación constitucional tiene dos aspectos:
- la interpretación tiene carácter práctico (el objetivo de la interpretación es la
resolución de problemas concretos)
- y también tiene un carácter fragmentario o abierto (que dificulta la
subsunción de los hechos en los preceptos constitucionales)
- la interpretación consistirá por tanto en una discusión desde varios puntos de vista
(topoi, plural tópica) hasta alcanzar la interpretación más conveniente para el asunto
suscitado
- los distintos tópica tendrán como función:
- servir de orientación para el intérprete
- constituir una guía de discusión de los problemas
52
- y permitir la decisión del problema jurídico en cuestión.
- este método despierta reticencias porque puede conducir a un casuismo sin límites,
y porque puede dar primacía al problema en lugar de dársela al texto constitucional.
El método hermenéutico-concretizador:
- es un método orientado a la resolución del problema (como el método tópicoproblemático), pero partiendo del primado del texto constitucional (no del problema)
- este método considera que en la lectura de un texto normativo hay una
precomprensión de su sentido por parte del intérprete
- en la tarea interpretativa existen dos tipos de presupuestos:
- presupuestos subjetivos derivados de la precomprensión en la obtención del
sentido del texto constitucional
- presupuestos objetivos derivados del contexto o situación en que se aplica
- la relación entre texto y contexto tiene lugar a través de la mediación del intérprete,
en un contínuo movimiento de ida y vuelta, configurando el llamado “círculo
hermeneútico”.
El método normativo estructurante:
- la norma constitucional contiene también parte de la realidad social
- este método considera los siguientes principios de interpretación constitucional:
- principio de unidad de la Constitución: implica evitar antinomias entre las
normas contenidas en la CE (especialmente entre los principios juridicopolíticos)
- principio de efecto integrador: dando preferencia a los criterios o puntos de
vista que favorezcan la integración política y social y el refuerzo de la unidad
política (aunque siempre respetando el pluralismo)
- principio de máxima efectividad o eficiencia: la Constitución ha de ser
interpretada de la forma más favorable para la efectividad de todos los
derechos (y la máxima aplicación de su contenido)
- principio de conformidad funcional: el resultado de la interpretación no puede
subvertir el esquema organizatorio-funcional constitucionalmente establecido
- principio de concordancia práctica o de armonización: de forma que se evite
el sacrificio de unos bienes jurídicos frente a otros; se basa en el principio de
igual valor de los bienes constitucionales, negando jerarquía alguna entre
ellos
- principio de la fuerza normativa de la Constitución: dando prevalencia a los
puntos de vista que garanticen la máxima eficiencia y permanencia de la CE
- principio de la interpretación conforme a la Constitución: en caso de normas
polisémicas o plurisignificativas, debe darse preferencia al sentido conforme
a la CE.
2. Normas de interpretación y Constitución española.
a) Normas de interpretación en la Constitución.
Todo ordenamiento jurídico incorpora algunas reglas acerca de la interpretación de las
normas:
- por tradición histórica, en España se mantienen en el Código Civil: el Título
Preliminar (calificado de “materialmente constitucional”) y los artículos 2 y 3
- estas normas del CC son aplicables en su mayor parte a todo el ordenamiento
(Constitución incluida)
- la única mención en la Constitución es el art. 10.2 CE: “las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarán
conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por España”.
b) Interpretación conforme a la Constitución.
Según el TC, todos los poderes llamados a aplicar la ley han de interpretarla conforme a la
53
Constitución, debiendo rechazarse la aplicación de una regla que conduce a un resultado
opuesto al que el precepto constitucional considera deseable. La CE es la norma fundamental
y fundamentadora de todo el orden jurídico, de manera que toda ley o disposición opuesta a
la misma ha de ser derogada.
El TC ha dicho también que la CE es una norma unitaria en la que cada precepto encuentra
su sentido pleno valorándolo con los demás (de acuerdo con una interpretación sistemática):
- la CE incorpora un sistema de valores que requiere una interpretación finalista de la
CE, sin desechar ninguna palabra por considerarla vana y buscando la
proporcionalidad entre los actos y sus consecuencias
- así pues, siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la
CE y otra no, debe admitirse la primera
- debe prestarse suma atención asimismo a las normas que integran el bloque de la
constitucionalidad como complemento del criterio interpretativo.
El TC puede dictar sentencias interpretativas (que abarcan tanto la CE como el bloque de la
constitucionalidad) con carácter vinculante para todos los poderes públicos (la actividad del
TC es una fuente del Derecho incluso con rango superior al de Ley); pero el legislador
ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas de la CE.
3. La interpretación de los derechos y libertades.
a) Normas constitucionales sobre interpretación de los derechos y libertades.
El art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la CE reconoce se interpretarán conforme a la Declaración Universal de
Derechos Humanos de la ONU (1948) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas ratificados por España; estos tratados y acuerdos son:
a) ONU:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (1966)
Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
Convenio de los Derechos del Niño
b) Consejo de Europa:
Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio de Roma, 1950)
Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos
Protocolo de prohibición de clonación humana
c) UE:
Tratado de la UE y Tratados de Funcionamiento
Carta de Derechos Fundamentales de la UE.
El TC ha otorgado a los tratados y convenios internacionales carácter interpretativo de las
normas constitucionales, ya que pueden:
- configurar el sentido y alcance de los derechos constitucionales
- definir los perfiles exactos de su contenido.
Con todo el TC ha negado que los tratados y convenios sean parámetro de la
constitucionalidad: pueden considerarse a efectos de interpretación, pero no a efectos de
determinar la constitucionalidad de un derecho (que un derecho esté reconocido en un
tratado no le da automáticamente rango constitucional):
- en este sentido el TC no acepta recursos de amparo fundamentados en derechos
derivados de convenios internacionales que obligan a España, sino únicamente
comprobar el respeto o infracción de los preceptos constitucionales que reconocen
derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo.
b) El alcance de la norma interpretadora del artículo 10.2 CE.
El art. 10.2 CE alude a los derechos fundamentales y libertades públicas
- la doctrina y la jurisprudencia denomina habitualmente derechos fundamentales a
54
los contenidos en la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título I de la CE (arts. 15 a 29)
- pero la profesora dice que la norma de interpretación contenida en el art. 10.2 CE
debe aplicarse a todos los derechos constitucionales, incluidos los del Capítulo III
(principios de política social y económica).
c) La jurisprudencia del TEDH como criterio interpretativo.
La norma constitucional de interpretación de los derechos y libertades se refiere a las normas
relativas a aquellos en relación con lo que dispusieran la Declaración de Derechos Humanos
y tratados y convenios internacionales ratificados por España:
- además, el TC dice que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos podía entenderse comprendida en las menciones del art. 10.2. CE
- de hecho, el TC ha utilizado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos como criterio de interpretación en numerosas sentencias
por otra parte, no existen instrumentos procesales para ejecutar las sentencias del
TEDH; pues bien, el TC dice que puede conseguirse la efectividad de estas
sentencias por la vía del recurso de amparo para la tutela de los derechos
fundamentales (ante el propio TC).
d) Criterios sobre interpretación de los derechos y libertades.
Además de los criterios generales, existen criterios propios de la interpretación de los
derechos y libertades:
- deben interpretarse conforme a los valores y principios constitucionales
- los derechos requieren una interpretación sistemática (ya que los derechos forman
un sistema propio -> el análisis aislado e independiente de un derecho no es
suficiente)
- los derechos constitucionales deben interpretarse conforme a la CE y no conforme
a la ley
- cuando se produzca conflicto entre derechos, la interpretación debe buscar la función
que la CE determina para el derecho en cuestión
- los derechos no tienen carácter absoluto y su ejercicio puede ser limitado en
ciertos supuestos
- el TC ha señalado que los derechos deben interpretarse de acuerdo al “favor
libertatis”, esto es, la interpretación ha de:
- favorecer el ejercicio libre del derecho hasta donde no vulnere otro derecho
o bien protegido por la CE
- buscando la mayor efectividad del derecho
- y permitiendo la manifestación de la fuerza expansiva de los derechos.
e) La interpretación de los derechos contenidos en los tratados internacionales.
La incorporación de los Tratados al Derecho interno mediante su publicación oficial fusiona
su validez internacional e interna; para su interpretación se ha de atender a dos criterios:
- los derechos contenidos en un tratado son, en el ordenamiento español, derechos
con rango de ley (no son derechos constitucionales, como ya se ha dicho), que
habrán de interpretarse de acuerdo con la CE, siéndoles aplicables el resto de los
criterios interpretativos mencionados anteriormente
- si el tratado incorpora sus propias reglas de interpretación, se aplicarán estas
siempre que no sean contrarias a la CE.
La subordinación de los tratados a la CE permite un doble control de constitucionalidad:
- control previo:
- art. 95 CE: la celebración de un “Tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional”
- el Gobierno, el Congreso o el Senado pueden solicitar al TC previamente a
su ratificación, que declare la conformidad o no del tratado con la CE
- control posterior:
- recurso de constitucionalidad, cuestión de constitucionalidad y recurso de
amparo.
55
f) La interpretación de los derechos contenidos en el Derecho comunitario.
Hay dos tipos de Derecho comunitario:
- el Derecho comunitario originario: está integrado por los Tratados constitutivos de
las Comunidades y por los Tratados que los modifican
- El Derecho comunitario derivado: es el generado por las instituciones comunitarias
(son los reglamentos, directivas y decisiones).
El Derecho comunitario y el Derecho de producción interna de los países miembros se rigen
por el principio de competencia, no existiendo jerarquía entre uno y otro, sino aplicación
preferente del Derecho comunitario en el Estado miembro en las materias competencia de la
Unión Europea:
- el Derecho de la UE constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el
sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos
jurisdiccionales
- aunque España está vinculada al Derecho de la Unión Europea, esto no significa que
las normas del Derecho comunitario tengan rango y fuerza constitucionales
- según el TC, el Derecho comunitario no integra el canon de
constitucionalidad bajo el que haya de examinarse las leyes del Estado
español
- esto es, cuando el TC evalúa la constitucionalidad de una ley sólo tiene en
cuenta la Constitución, pero no el Derecho europeo
- aunque la profesora dice que tal afirmación debería matizarse en relación
con los Tratados constitutivos y sus modificaciones posteriores.
56
Lección 9. Tutela judicial efectiva
Garantías de los derechos y libertades
1. Garantías de los derechos y libertades.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya afirmaba que la
sociedad en la cual “la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes
establecida, carece de Constitución”:
- tales preceptos siguen siendo en la actualidad un requisito inexcusable de cualquier
estado democrático
- siendo además el segundo precepto (la separación de poderes) instrumento del
primero (la garantía y plena vigencia de los derechos)
- la validez y reconocimiento de los derechos y libertades se encuentra en la eficacia
de sus garantías.
Las garantías (que como los derechos también están constitucionalizadas) son instrumentos
jurídicos de aseguramiento de los derechos y libertades (y por lo tanto son instrumentos
para garantizar el valor normativo de la CE):
- la eficacia de los derechos y libertades requiere unos instrumentos jurídicos que
permitan restablecer o preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos
ante actuaciones de los poderes públicos (o de otros ciudadanos que los amenacen
o vulneren)
- hay dos tipos de garantías:
- garantías constitucionales: unas precisan desarrollo legislativo, otras se
encuentra plenamente expresadas en el texto constitucional
- garantías que poseen rango legal
- por otra parte, las garantías se extienden en los mismos ámbitos que los derechos
a los que aseguran; así podemos distinguir, en materia de garantías, un ámbito
interno y uno internacional
- en esta lección vamos a estudiar las garantías de ámbito interno: garantías
normativas, garantías jurisdiccionales y garantías institucionales.
2. Garantías normativas.
Son disposiciones constitucionales y legales (garantías preventivas) que tienden a impedir la
posible vulneración de los derechos y libertades, a proteger el catálogo que de ellos recoja
el texto fundamental y a salvaguardar su contenido.
Las garantías normativas se caracterizan por integrarse en el propio derecho de manera que
con su regulación y su ejercicio queda implícita su tutela; estas garantías son las siguientes:
1. Vinculación de los poderes públicos a los derechos
2. Rigidez constitucional
3. Garantías de su desarrollo legislativo: reserva de ley
4. Garantías sobre el contenido de los derechos y libertades
5. Garantías que adoptan la forma de derechos
6. Exenciones de obligaciones
7. Exigencias y prohibiciones a la actuación de los poderes públicos.
a) Vinculación de los poderes públicos a los derechos.
La consecuencia directa e inmediata del reconocimiento del valor normativo supremo de la CE
es doble (art. 9.1 CE):
- la supeditación del resto de la legislación a sus principios
- y la vinculación de todos los ciudadanos y de los poderes públicos a la misma y al
resto de OJ
- el art 53.1 CE reitera ésta la vinculación de los poderes públicos
específicamente a los derechos contenidos en el Capítulo II del Título I (arts.
14 a 38)
57
- los derechos y libertades deben no sólo ser respetados por los poderes
públicos sino que también son eficaces (con las matizaciones oportunas) en
las relaciones entre particulares, como ha confirmado el TC.
- asimismo, los poderes públicos deben quedar vinculados por los principios
contenidos en el Capítulo III del Título I (arts. 39 a 52), puesto que el art. 53.3
CE establece que el reconocimiento, respeto y protección de estos principios
informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos.
b) Rigidez constitucional.
La conservación de los derechos y libertades reconocidos se articula en torno al principio de
rigidez constitucional:
- en particular, se exige un procedimiento agravado para reformar los derechos
fundamentales de la Sección 1ª, Capítulo II, Título I (arts. 15 a 29)
- el resto del Título I se puede modificar mediante el procedimiento ordinario.
c) Garantías de su desarrollo legislativo: la reserva de ley.
La reserva de ley para el desarrollo de los derechos exige que este desarrollo sea
aprobado por el Parlamento
- la reserva de ley impide al Ejecutivo regular directamente estas materias (aunque
conserva la iniciativa de regulación a través de proyectos de ley, igual que el
Parlamento a través de las proposiciones de ley); también se lo impide a los
Parlamentos y Gobiernos autonómicos
- el desarrollo de los derechos fundamentales de la Sección 1ª, Capítulo II, Título I
(arts. 15 a 29) tiene reserva de ley orgánica (mayoría absoluta del Congreso); el resto
de derechos tiene reserva de ley ordinaria
- en todo caso, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el
Título I no podrán regularse mediante decreto-ley (art. 86.1 CE)
- sin embargo, el TC dijo en la sentencia de Rumasa que algunos derechos no
fundamentales sí se podrían regular por decreto-ley (aunque no detalla cuales
ni con que alcance).
d) Garantías sobre el contenido de los derechos y libertades.
El desarrollo legislativo deberá respetar el contenido esencial del derecho (art 53.1 CE):
- el TC señala la prohibición de que se regule un derecho de manera que desfigure y
difumine los límites del derecho hasta hacerlo irreconocible
- se trata pues de que el desarrollo de un derecho no destruya su contenido material
convirtiéndolo en un derecho puramente formal
- el problema es, como se vio mas arriba, cual es en cada caso el contenido esencial
de un derecho.
e) Derechos-garantía.
En nuestra Constitución se presentan algunos instrumentos de tutela bajo la forma de
derechos concretos que garantizan aspectos de otro derecho del cual dimanan
- por ejemplo, el derecho a la intimidad personal concreta un aspecto de la libertad
personal
- o el derecho a la tutela judicial efectiva, que se configura como un derecho-garantía
de todos los demás derechos.
f) Exenciones de obligaciones.
Otro forma de garantizar los derechos y libertades consiste en prohibir que el sujeto sea
obligado a realizar determinados actos que pondrían en peligro el libre ejercicio de alguno de
sus derechos constitucionales:
- por ejemplo, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o
creencias (esto es una forma de garantizar el derecho la libertad ideológica y
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religiosa).
g) Obligaciones y prohibiciones de la actuación de los poderes públicos.
Ciertas garantías de los derechos y libertades provienen del establecimiento de ciertos
controles y exigencias a la actuación de los poderes públicos:
- cuando se exige dar entrada a la opinión o actividad de particulares en materia de
enseñanza
- cuando se requiere resolución judicial previa a determinados actos de los poderes
públicos (como la suspensión o disolución de asociaciones o la entrada en domicilios
particulares)
- cuando se prohíbe realizar determinados actos que podrían alterar el libre ejercicio
de los derechos y libertades (como la censura previa).
3. Garantías jurisdiccionales.
Las garantías jurisdiccionales son aquellas que pueden ser instadas para prevenir o reparar
la vulneración de un derecho; en la CE podemos distinguir entre :
- protección jurisdiccional genérica: se refiere a la tutela de los derechos y libertades
a través de las garantías jurisdiccionales que son comunes a otros aspectos
contenidos en el texto constitucional
- protección jurisdiccional específica: se refiere a la que puede obtenerse a través de
procedimientos o instancias creados exclusivamente para el aseguramiento de los
derechos y libertades.
a) Protección jurisdiccional genérica. (EXAMEN)
Es un medio de tutela de los derechos y libertades a través de las garantías
jurisdiccionales que son comunes a todos los bienes e intereses del OJ, respecto del cual
debemos distinguir la tutela judicial efectiva que se sustancia ante los Jueces y tribunales
ordinarios y el recurso de inconstitucionalidad ante el TC.
La tutela judicial efectiva.
Concepto:
- el art. 24.1 CE consagra el acceso a la tutela judicial efectiva para la defensa de
los derechos e intereses de las personas, sin que pueda producirse indefensión
durante el proceso
- este precepto también se encuentra en el CEDH
- el art. 24.2 se refiere a las denominadas “garantías procesales”: “todos tienen
derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de
letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público
sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables
y a la presunción de inocencia”
- no se trata de un derecho absoluto, sino que se trata de un derecho de configuración
legal (su ejercicio requiere unos requisitos y someterse a unos cauces legales); en
cualquier caso el TC ha reiterado que no pueden establecerse requisitos formales que
impidan la tutela judicial
- es un derecho de prestación (los poderes públicos deben proporcionar los jueces y
tribunales integrantes del poder judicial)
- el legislador no puede restringir este derecho fundamental ya que viene obligado a
respetar su contenido esencial.
Contenido:
- el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo porque incluye los
siguientes derechos:
- el derecho de acceso a la jurisdicción se concreta en el derecho a ser parte
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de un proceso para promover la actividad jurisdiccional (el ciudadano puede
reivindicar ante jueces y tribunales lo que cree justo a su derecho)
- el derecho a obtener un fallo de los órganos jurisdiccionales fundado en
Derecho (esto es, a que las resoluciones judiciales estén motivadas; mediante
la motivación, el particular conoce las razones y fundamentos que han llevado
al órgano jurisdiccional al fallo)
- el derecho a que el fallo se cumpla o ejecute y el recurrente sea repuesto en
su derecho (o compensado)
- la defensa de los derechos e intereses legítimos está atribuida en exclusiva (debido a
la separación de poderes) a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial
- el art. 24.2 CE consagra en concreto los siguientes derechos procesales:
- al Juez ordinario predeterminado por la ley
- esta garantía exige que el órgano judicial haya sido creado por la
norma jurídica y que ésta le haya investido de jurisdicción y de
competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o
proceso judicial, y que su régimen orgánico o procesal no permita
calificarlo de órgano especial o excepcional
- a la defensa y asistencia al letrado
- a ser informados de la acusación formulada
- a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías
- a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa
- a no declarar contra sí mismo
- a no confesarse culpable
- a la presunción de inocencia
- por otra parte, el TC ha señala que el derecho a la tutela judicial no incluye la garantía
absoluta del acierto de las decisiones judiciales, ni en la valoración de los hechos, ni en
la interpretación y valoración del Derecho (esto es, el TC dice que el acierto del juez no
es una garantía constitucional); debido a esta no garantía -> las sentencias se pueden
recurrir
- en cualquier caso, el supuesto desacierto del juez no puede servir nunca de
fundamento a una pretensión de amparo ante el TC.
Titularidad:
- tanto las personas físicas (nacionales y extranjeros) como las jurídicas en el ejercicio
de sus derechos legítimos; la tutela de los extranjeros figura también en los Tratados
europeos e internacionales
- los derechos contenidos en el art. 14 y la Sección 1ª-Capítulo II-Título I se tutelan ante
los Tribunales ordinarios conforme a un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad, y en su caso, a través del recurso de amparo ante el TC
- el recurso de amparo también se aplica a la objeción de conciencia.
El recurso de inconstitucionalidad.
Concepto y competencia:
- es una garantía jurisdiccional genérica que se configura como un medio de defensa
de la integridad del contenido del texto fundamental
- procede interponerlo ante el TC contra leyes y disposiciones normativas con fuerza
de ley que pudieran haber vulnerado cualquier precepto constitucional.
Legitimación:
- tienen capacidad para interponer el recurso de inconstitucionalidad:
- el presidente del gobierno
- el defensor del pueblo
- 50 diputados
- 50 Senadores
- en los asuntos que pueden afectas al ámbito de autonomía de las CCAA,
los gobiernos y, en su caso, las Asambleas autonómicas.
- los particulares no están legitimados
- el recurso de inconstitucionalidad es un medio de control de los propios poderes
públicos respecto de la actividad legislativa del Parlamento.
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Plazo de Interposición del recurso de insconstitucionalidad:
- en el plazo de 3 meses a partir de la publicación en el BOE de la Ley, disposición o
acto con fuerza de Ley
- la demanda de impugnación se presenta ante el TC y en ella se debe precisar
el precepto constitucional que se entiende infringido
- se pretende facilitar las negociaciones con el fin de evitar la presentación del recurso
de inconstitucionalidad; con esta finalidad, en determinadas circunstancias se amplían
los plazos:
- el Presidente del Gobierno y los gobiernos de las CCAA podrán interponer el
recurso de inconstitucionalidad en el plazo de 9 meses si se cumplan los
siguientes requisitos:
- que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la AGE y la
respectiva CCAA
- que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya
adoptado un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver
las discrepancias
- el acuerdo puede instar la modificación del texto normativo
- o puede pedir la suspensión de la norma hasta que el TC
decida
- que el acuerdo sea puesto en conocimiento del TC dentro de los 3
meses siguientes a la publicación de la Ley, disposición o acto con
fuerza de Ley, y se inserte en el “BOE” y en el Diario oficial de la
CCAA.
Tramitación:
- una vez que la demanda es admitida a trámite:
- el TC da traslado de la misma al Congreso y Senado, y al Gobierno
- en el supuesto de que el objeto de recurso fuera una Ley o disposición con
fuerza de ley dictada por una CCAA, se dará traslado a los órganos legislativos
y ejecutivos de la Comunidad afectada
- la personación y formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de 15 días
- posteriormente, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de 10 días (salvo que,
mediante resolución motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más
amplio, que en ningún caso podrá exceder de 30 días)
- para enjuiciar las normas autonómicas:
- el TC considerará las leyes que se hubieran dictado para delimitar las
competencias del Estado y las diferentes CCAA o para regular o armonizar el
ejercicio de las competencias de estas (bloque de la constitucionalidad)
- el TC podrá declarar insconstitucionalidad formal cuando se regulen materias
reservadas a LO mediante una ley ordinaria, Decreto-ley, etc.
La cuestión de inconstitucionalidad.
Concepto:
- la cuestión de inconstitucionalidad es un procedimiento que permite al juez ordinario
consultar al TC sobre la posible inconstitucionalidad de uno o más preceptos de una
norma con rango de ley, de cuya validez depende el fallo en un caso concreto
- de este mono los Jueces y Tribunales intervienen en la defensa del principio de
supremacía de la CE ayudando a garantizar la constitucionalidad de la ley
- los Jueces y Tribunales elevan la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía
interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento
constitucional
- el órgano judicial planteará la cuestión ante el TC, de oficio o a instancia de parte
- en el caso de leyes preconstitucionales, el juez puede inaplicar la ley si entiende que
ha quedado derogada por la Constitución; además, en caso de duda puede elevar la
cuestión al TC; por lo tanto, la cuestión de inconstitucionalidad puede activarse tanto
para normas preconstitucionales como posteriores a la CE.
b) Tramitación:
- el órgano judicial que plantea la cuestión de inconstitucionalidad:
61
- sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del
plazo para dictar sentencia o la resolución jurisdiccional que proceda
- debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad
se cuestiona, así como el precepto constitucional que se supone infringido
- además debe especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso
depende de la validez de la norma en cuestión
- el órgano judicial debe oir a las partes y al Ministerio Fiscal, para que puedan
alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad
- a continuación, el juez resolverá si presenta o no la cuestión de
inconstitucionalidad; el auto del juez no será susceptible de recurso de ninguna
clase (no obstante, cuando es a instancias de parte, esa parte podrá intentar
de nuevo que el juez de sucesivas instancias presente la cuestión de
inconstitucionalidad mientras no se haya alcanzado la sentencia firme)
- el planteamiento de la cuestión origina la suspensión provisional de las actuaciones
hasta que el TC se pronuncie sobre su admisión
- si el TC admitiera la cuestión:
- el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que resuelva
definitivamente la cuestión
- admitida por el TC, quienes sean parte podrán personarse dentro de los 15
días siguientes a su publicación (y formular alegaciones en el plazo de otros 15
días)
- el TC dará traslado al Congreso y Senado, al Fiscal General del Estado, al
Gobierno y, en caso de afectar a una Ley o a otra disposición normativa con
fuerza de ley dictadas por una CCAA, a los órganos legislativo y ejecutivo de la
misma
- todos pueden personarse y formular alegaciones sobre la cuestión
planteada en el plazo común improrrogable de 15 días
- concluido el procedimiento, el TC dictará sentencia en el plazo de 15 días (salvo que
estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo amplio, que no podrá
exceder de 30 días)
- por otra parte, el TC puede plantearse una autocuestión de constitucionalidad
- cuando el TC estime un recurso de amparo porque uno o más preceptos de la
Ley aplicada lesiona derechos fundamentales
- la Sala del TC que resolvió el recurso de amparo elevará la cuestión al Pleno
del Tribunal
- el Pleno puede declarar la inconstitucionalidad o no del precepto en cuestión.
Depuración de normas preconstitucionales:
- la Constitución deroga “cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en ella”,
pero permite la pervivencia de las que no vulneren los principios constitucionales
- por eso la Constitución coexiste con normas preconstitucionales.
b) Protección jurisdiccional específica.
La protección jurisdiccional específica es aquella que el OJ ha creado exclusivamente para
la defensa de uno o más derechos constitucionales, ya tengan carácter fundamental o no:
- garantías jurisdiccionales específicas a priori: constituyen actos jurisdiccionales que
tutelan un específico derecho (por ejemplo, la exigencia de resolución judicial para la
disolución o suspensión de actividades de las asociaciones, o para entrar en un
domicilio)
- garantías jurisdiccionales específicas a posteriori que se articulan a través del
Habeas corpus (poner los detenidos a disposición del juez), del procedimiento
preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios, y del recurso de amparo ante el
TC.
Procedimiento preferente y sumario.
El art 53.2 CE, establece que la defensa de los derechos máximamente tutelados (art 14 a
29 y 30.2 [objeción de conciencia al servicio militar]), se realizará mediante un procedimiento
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basado en los principios de preferencia y sumariedad.:
- la preferencia implica que los procesos relativos a estos derechos son incoados
inmediatamente después de la presentación del escrito en el que quede planteada “la
pretensión que los motivó” (sin esperar el turno que les pudiera corresponder
ordinariamente); el TC ha confirmado la prioridad absoluta en la recepción y
tramitación de estos casos
- la sumariedad puede ser entendida como:
- es un proceso que tiene limitado su objeto, los medios de pruebas y otros
elementos del proceso a fin de conseguir una mayor celeridad en la
tramitación
-los procedimientos sumarios carecen de fuerza de cosa juzgada
material y la misma pretensión puede volver a ser debatida en un
proceso posterior
- proceso que tiene limitado su objeto a determinadas cuestiones
- proceso con una tramitación peculiar que favorece la resolución más rápida
del caso, pero sin pérdida de garantías y con la posibilidad de realizar todos
los trámites procesales que sean requeridos
- en conclusión, lo que se persigue es la rapidez del fallo (lo que abre la vía
del recurso de amparo ante el TC)
- nuestro OJ ha regulado varios procesos para el amparo judicial de
los derechos fundamentales (tanto en el ámbito cicil, como en el
penal, el laboral o el contencioso-administrativo).
Recurso de amparo como garantía específica de los derechos fundamentales.
Concepto:
- el recurso de amparo ante el TC es una garantía específica de algunos derechos y
libertades.
Derechos protegidos:
- los Derechos protegidos por el recurso de amparo coinciden con los que son objeto
de tutela preferente y sumaria (art. 53.2 CE):
- la igualdad consagrada en el art. 14 CE (no el valor de igualdad del art. 1.1,
ni el principio de igualdad real y efectiva reconocido en el art. 9.2 CE)
- la objeción de conciencia al servicio militar reconocida en el art. 30.2 CE
(pero no el resto del art. 30 CE)
- los derechos fundamentales de la Sección 1, Capítulo II, Título I (arts. 15 a
29 CE)
- entre estos artículos hay materias que no son derechos y libertades
- por ejemplo, el art. 25.2 señala los principios que deben regir las
penas privativas de libertad
- pues bien, el TC que no cabe interponer recurso de amparo por
violación de los principios y mandatos al legislador
- por otro lado, no procede interponer recurso de amparo por violación de los derechos
contenidos en los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España
(salvo que el derecho se encuentre dentro de los protegidos por el recurso de amparo
de conformidad con el art. 53.2 CE)
- pero si un derecho reconocido en un tratado está reconocido también como
protegible por recurso de amparo, el TC interpretará ese derecho de acuerdo
con el tratado internacional, como ya sabemos.
Actos lesivos de los poderes públicos:
- el recurso de amparo procederá contra “disposiciones, actos jurídicos o simple vía de
hecho de los poderes públicos del Estado, las CCAA y demás entes públicos de
carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes”
que violen cualquiera de los derechos protegidos por este recurso
- los únicos actos que parecen quedar exentos de este recurso son los de los entes
públicos extranjeros o los de las organizaciones internacionales o supranacionales
- la finalidad del recurso de amparo que no es otra que la de “restablecer o preservar
los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso”
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- conclusión: se trata de un mecanismo jurisdiccional para restablecer al particular en
el ejercicio de sus derechos y libertades vulnerados por la acción u omisión de un
poder público; son recurribles en amparo:
- las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de los
Parlamentos autonómicos (o de cualquiera de sus órganos) que violen los
derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional
- podrán ser recurridos dentro del plazo de 3 meses desde que sean
firmes
- las violaciones originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o
simple vía de hecho del Gobierno o de los Gobiernos autonómicos (o de sus
autoridades o funcionarios o agentes)
- podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado
la vía judicial procedente, en el plazo de 20 días desde la notificación
de la resolución recaída en el previo proceso judicial
- las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u
omisión de un órgano judicial, en el plazo de 30 días a partir de la resolución
judicial, cumpliendo estos requisitos:
- que se hayan agotado todos los medios de impugnación dentro de la
vía judicial
- que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo
inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial (con
independencia de los hechos que dieron lugar al proceso)
- que se haya denunciado formalmente en el proceso (ante el propio
órgano judicial) la vulneración del derecho constitucional tan pronto
como hubiera lugar para ello.
Carácter subsidiario del recurso de amparo:
- el recurso de ampara es subsidiario porque es es preciso agotar la vía ante los
tribunales ordinarios
- la incidencia del recurso de amparo es tanto subjetiva (pues tutela el derecho a
instancia del particular) como objetiva (pues con tal defensa tutela también el
ordenamiento constitucional, del que los derechos y libertades son parte fundamental).
Legitimados:
- toda persona (natural o jurídica) que invoque un interés legítimo, así como el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal
- por decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de los
Parlamentos autonómicos (o de cualquiera de sus órganos)
- el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal
- por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del
Gobierno o de los Gobiernos autonómicos (o de sus autoridades o funcionarios
o agentes)
- toda persona (natural o jurídica) que haya sido parte en el proceso judicial
correspondiente, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal
- por las violaciones que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u
omisión de un órgano judicial.
Tramitación:
- el recurso de amparo no representa una tercera instancia jurisdiccional ni casacional
(ya que su objetivo es la tutela del ciudadano respecto de sus derechos basado en un
juicio de constitucionalidad.)
- no es un procedimiento de unificación jurisprudencia
- el RA se iniciará mediante demanda (con exposición de los hechos y preceptos que
se consideran infringidos)
- para ser admitida la demanda, la Sección correspondiente (por unanimidad de sus
miembros) acuerda la admisión (en todo o en parte del recurso) solamente cuando
concurran todos los siguientes requisitos:
- que la demanda cumpla los requisitos establecidos por la LOTC
- que el contenido justifique una decisión sobre el fondo por parte del TC “en
razón de su especial trascendencia constitucional”
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- por lo tanto, aunque se haya producido una violación de un derecho
fundamental -> el TC no admite la demanda cuando no es relevante.
Suspensión:
- la interposición del recurso de amparo no suspende los efectos del acto o sentencia
impugnados
- pero cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un
perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad -> el TC
puede acordar la suspensión total o parcial (siempre y cuando la suspensión no
ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a
los derechos fundamentales o libertades de otra persona).
Sentencia:
- la sentencia podrá otorgar o denegar el recurso de amparo
- en el caso de que la sentencia sea estimatoria del recurso contendrá alguno de los
siguientes pronunciamientos:
- declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido
el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación de
la extinción de sus efectos
- reconocimiento del derecho o libertad pública
- restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la
adopción de las medidas apropiadas para su conservación.
- si la Sala o la Sección estiman el recurso porque sea la propia Ley la que lesione el
derecho fundamental -> se elevará la cuestión de inconstitucionalidad al Pleno (con
suspensión del plazo para dictar sentencia).
4. Instituciones de garantía.
Una tercera instancia de aseguramiento de los derechos y libertades podemos encontrarla en
las Instituciones que dedican a ello gran parte de su actividad (Parlamento y Ministerio
Fiscal) o que son creadas a estos efectos (Defensor del Pueblo).
a) Garantía parlamentaria. (EXAMEN)
El Parlamento asume, entre otras, la importante función de controlar la actividad del
Gobierno:
- a través de este control puede incidir en el aseguramiento de los derechos y
libertades mediante preguntas, interpelaciones o comisiones de investigación
- además, corresponde al Parlamento la aprobación y enmienda de los proyectos de
ley que presente el Gobierno.
b) El Ministerio Fiscal. (EXAMEN)
Art. 124 CE:
1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos,
tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a
petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y
procurar ante éstos la satisfacción del interés social.
2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a
los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo
caso, a los de legalidad e imparcialidad.
3. La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal.
4. El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno,
oído el Consejo General del Poder Judicial.
Concepto:
- la Ley 50/1981 por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
dispone:
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- el MF tiene personalidad jurídico propia
- está integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial
- y ejerce su misión por medio de órganos propios (conforme a los principios
de unidad de actuación y dependencia jerárquica, y con sujeción a los
principios de legalidad e imparcialidad)
- además, la Ley determina que el MF es imparcial y actuará con plena
objetividad e independencia en defensa de los intereses que le sean
encomendados
- el Gobierno puede interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los
Tribunales actuaciones concretas para la defensa del interés público
- la comunicación del Gobierno con el MF se lleva a cabo a través del
Ministro de Justicia y del Fiscal General del Estado
- pero el Presidente del Gobierno, si lo estima necesario, puede dirigirse
directamente al Fiscal General
- no obstante, la petición del Gobierno no tiene carácter vinculante: el FGE,
oída la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, resuelve sobre la
viabilidad o procedencia de la solicitud y expone su resolución de forma
razonada al Gobierno.
Órganos:
- el Ministerio Fiscal está integrado en el Poder Judicial, pero con autonomía
funcional
- ejerce sus funciones a través de órganos propios (conforme a principios de unidad
de actuación y dependencia jerárquica, y con sujeción a los principios de legalidad e
imparcialidad; los órganos que integran el MF son:
1. El Fiscal General del Estado
- nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído
previamente el Consejo General del Poder Judicial
- elegido entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de
15 años de ejercicio efectivo de profesión
2. El Consejo Fiscal
- presidido por el Fiscal General del Estado e integrado por 11
miembros más (total 12 miembros)
3. La Junta de Fiscales de Sala
- presidida por el Fiscal General del Estado e integrada, además, por
el Teniente Fiscal del TS, los Fiscales jefes de Sala, el Inspector
Fiscal, el Fiscal de la Audiencia Nacional y el Fiscal de la Secretaría
Técnica
4. La Junta de Fiscales Suoeriores de las CCAA:
- presidida por el Fiscal General del Estado e integrada, además, por
el Teniente Fiscal del TS, los Fiscales Superiores de las CCAA y el
Fiscal de la Secretaría Técnica
- su función es asegurar la unidad y coordinación de las fiscalías en
todo el Estado
5. La Fiscalía ante el TS, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio
en este alto tribunal
6. La Fiscalía de la Audiencia Nacional, integrada por todos los Fiscales que
prestan servicio en este órgano
7. Fiscalías Especiales:
- la Fiscalía Jurídico Militar
- las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia, integrados
por los Fiscales destinados a este tipo de Tribunales en las CCAA
- las Fiscalías de las Audiencias Provinciales, integradas por los
Fiscales necesarios para el funcionamiento de estos tribunales
- la Fiscalía del Tribunal de cuentas, integrada por los Fiscales que
trabajan en este órgano (que es el supremo órgano de fiscalización
de los fondos públicos).
Funciones:
- art. 124.1 CE: el MF tiene la función de “promover la acción de la justicia en defensa
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de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por
la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de
los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”
- el MF resulta ser una institución de garantía de los derechos y libertades
(pero no hay que confundir esta función con la del Defensor del Pueblo, pues
el MF actúa en su función de defensor de la legalidad)
- para el cumplimiento de sus funciones el MF posee un conjunto de competencias,
entre las que destacan:
- interponer recurso de amparo ante el TC e intervenir, posteriormente, en el
proceso de amparo
- intervenir en procesos de que conoce el TC en defensa de la legalidad en la
forma en que las leyes establezcan
- defender la legalidad de los procesos contencioso-administrativos en que
intervienen.
c) El Defensor del Pueblo. (EXAMEN)
Art. 54 CE: Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto
comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos
comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración,
dando cuenta a las Cortes Generales.
Concepto y naturaleza:
- tiene precedentes en el Justicia Mayor de Aragón, aunque su regulación y función
entronca con el Ombudsman sueco de la Constitución de 1809.
Designación, mandato y cese:
- el DP es un Alto Comisionado de las Cortes Generales, al que se atribuye la
defensa de los derechos comprendidos en el Título I
- la CE remite a una ley orgánica la regulación de esta institución: LO 3/1981
- esta LO creó una comisión mixta Congreso-Senado de relaciones con el
Defensor del Pueblo
- para defender los derechos, el DP podrá supervisar la actividad de la
Administración, dando cuenta a las Cortes Generales
- el candidato es propuesto por Comisión mixta Congreso-Senado
- el DP es designado parlamentariamente por mayoría de 3/5 de cada
cámara (Congreso y Senado), en sesiones plenarias independientes
- si no lograra estas mayorías, las sucesivas propuestas precisarían
el voto favorable de los 3/5 del Congreso y la mayoría absoluta del
Senado
- el DP es elegido por un periodo de 5 años y se permite la reelección
- puede ser designado Defensor del Pueblo cualquier español mayor de edad
que se encuentre en el pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos
- su nombramiento se acredita con las firmas de los Presidentes del
Congreso y Senado y su publicación en el BOE y tomará posesión de su
cargo ante los miembros de las Mesas de ambas Cámaras, reunidos
conjuntamente
- una vez designado, el DP propone el nombramiento de dos Adjuntos que
deben recibir la conformidad de la Comisión mixta Congreso–Senado
- la LO del Defensor del Pueblo establece una serie de incompatibilidades
para fortalecer la posición de independencia que esta Institución precisa para
el desenvolvimiento de sus funciones constitucionales
- el Defensor del Pueblo no está sujeto a mandato alguno
- no recibe instrucciones de ninguna autoridad y desempeña sus funciones
con autonomía plena
- goza de inviolabilidad por las manifestaciones o actos que formule en el
desempeño de su cargo
- también goza de inmunidad (no pudiendo ser detenido sino en caso de
flagrante delito) y de fuero especial exclusivo de la Sala de lo Penal del TS
- estas prerrogativas se extienden a sus dos Adjuntos
67
- el defensor del Pueblo cesa:
- por renuncia
- por expiración del mandato
- por muerte o incapacidad sobrevenida
- por actuar con notoria negligencia en sus obligaciones
- por haber sido condenado, en sentencia firme, por delito doloso.
Funciones:
- la LO 2/9181 del Defensor del Pueblo establece que el DP podrá supervisar las
actividad de la Administración dando cuenta a las Cortes Generales (a través de un
Informe Anual y de otros informes que puede elaborar sobre aspectos concretos)
- la CE le encomienda la defensa de todos los derechos contenidos en el Titulo I
(arts. 10 a 55 CE) y sus funciones se extienden a:
- la inspección y comprobación del funcionamiento de los servicios públicos
- la orientación y propuesta sobre las medidas necesarias para la
subsanación de anomalías en el funcionamiento de dichos servicios (para lo
cual puede emitir informes y dirigirse a los distintos órganos públicos)
- la defensa jurisdiccional de los derechos y libertades a través de su
legitimación para interponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo.
Diversas CCAA se han dotado de una institución similar para el ámbito de sus respectivos
territorios (en canarias se denomina Diputado del Común y en estos momentos es Jerónimo
Saavedra), con las que el Defensor del Pueblo mantiene relaciones de coordinación.
d) El Defensor del Pueblo europeo.
Art. 43 de la carta de los Derechos Fundamentales: “Todo ciudadano de la Unión o toda
persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene
derecho a someter al Defensor del Pueblo de la Unión los casos de mala administración en la
acción de las instituciones u órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justicia y del
Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”.
El DPE es elegido por el Parlamento europeo:
- su mandato dura una legislatura
- el DPE es independiente: en el ejercicio de sus funciones no solicitará ni admitirá
instrucciones de ningún gobierno, institución, organismo, etc
- el DPE tiene dedicación exclusiva: durante su mandato no podrá desempeñar
ninguna otra actividad profesional, sea o no retribuida
- el DPE puede ser destituido por el Tribunal de Justicia, a petición del Parlamento
europeo, si dejase de cumplir las condiciones necesarias para el ejercicio de sus
funciones, o hubiese cometido una falta grave.
El DPE conoce de casos de mala administración de las instituciones de la Unión (excepto de la
actuación del tribunal de Justicia):
- realiza las investigaciones que considere oportunas
- si se comprueba un caso de mala administración, lo pone en conocimiento de la
institución investigada para que justifique su actuación al DPE
- finalmente, el DPE remitirá un informe conclusivo al Parlamento interesado y a la
institución investigada, así como a la persona de la que emane la reclamación
- el DPE presenta un informe anual al Parlamento europeo.
68
Lección 10. La suspensión de derechos
1. La suspensión de derechos: concepto, origen y evolución.
La suspensión de derechos constitucionales surge ante la aparición de circunstancias
extraordinarias en la sociedad: la suspensión de derechos es un instrumento de defensa del
orden constitucional cuya finalidad es restablecer la situación de normalidad alterada por
dichas circunstancias.
Su origen está en la “Martial Law” inglesa, en virtud de la cual la Corona y todo ciudadano podían
repeler por la fuerza cualquier insurrección, revuelta o resistencia violenta a la ley. En
Francia también se incorporó tras la Revolución a través de la institución de Etat de siege. La
Constitución alemana de 1968 incluyó asimismo cuatro tipos de estados excepcionales.
El art. 15 del Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950 establece que “En caso de
guerra u otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier para contratante podrá
tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida
estricta en que lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción
con las otras obligaciones que dimanen del Derecho Internacional”. En términos semejantes se
expresa el art. 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de
1966, añadiendo el matiz de que tales medidas no entrañen discriminación alguna por causa
de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La suspensión de derechos en la Constitución española.
La CE incorpora la suspensión de derechos en dos modalidades (art. 55 CE):
- suspensión de derechos ante declaración de estado de alarma, excepción o sitio
- suspensión individual de derechos.
La suspensión de derechos aparecía ya en las Constituciones de 1812, 1837, 1845, 1869,
1876 y 1931, así como durante el régimen franquista en la Ley Orgánica del Estado.
3. La suspensión de derechos del artículo 55.1 de la CE. (EXAMEN)
a) Derechos que pueden ser suspendidos.
Previa declaración de estado de excepción o estado de sitio, podrán ser suspendidos los
siguientes derechos constitucionales (art. 55.1 CE):
- art. 17.1, 2 y 4: derecho a la libertad personal y a la seguridad; límite de 72 horas
de detención preventiva y habeas corpus
- art. 17.3: información al detenido, asistencia letrada y derecho a no declarar (solo
para el estado de sitio)
- art. 18.2 y 3: inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones
- art. 19: libertad de circulación y residencia
- art. 20.1 a) y d) y 20.5: libertad de expresión y derecho a la información; secuestro
de publicaciones, grabaciones y otros medios de información
- art. 21: derecho de reunión
- art. 28.2: derecho de huelga
- art. 37.2: conflictos colectivos (es el único derecho que no es fundamental).
La declaración del estado de alarma no habilita para la suspensión de derechos (aunque sí
permite adoptar ciertas medidas y pedir ciertas prestaciones a los ciudadanos).
Paradójicamente, la declaración del estado de guerra o la propia situación bélica no conlleva
la posibilidad de suspensión de derechos.
b) Carácter excepcional de las medidas de suspensión de derechos.
69
La declaración de estos estados no altera el normal funcionamiento de los poderes públicos:
- Art. 116.5: no podrá procederse “a la disolución del Congreso mientras estén
declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artículo, quedando
automáticamente convocadas las cámaras si no estuvieran en periodo de sesiones. Su
funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no
podrá interrumpirse durante la vigencia de estos estados”
- si el Congreso estuviera disuelto al producirse la declaración de uno de estos
estados, las competencias de la Cámara serán asumidas por la Diputación
Permanente
- la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no modificarán el principio
de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes (art. 116.4 CE)
- esto es, los poderes públicos no pueden omitir sus obligaciones y
responsabilidades
- en todo caso, no puede iniciarse un procedimiento de reforma constitucional en
tiempo de guerra o bajo la vigencia del estado de alarma, excepción o sitio
- sin embargo, no se prohíbe expresamente que continúe un proceso de
reforma constitucional iniciado con anterioridad
- pero sería posible regular un procedimiento de suspensión de la tramitación
de la reforma constitucional en caso de producirse la declaración de, al
menos, estado de excepción o sitio.
c) Temporalidad y ámbito territorial.
La declaración de los distintos estados excepcionales tiene carácter temporal y puede (y
frecuentemente es así) quedar circunscrita a un ámbito territorial determinado dentro del
territorio nacional:
- este carácter temporal confirma la naturaleza extraordinaria de las medidas
restrictivas de derechos, cuyo fin no es otro que restablecer la normalidad social y/o
política alterada.
d) Sujetos.
La declaración de cualquiera de los estados excepcionales afecta a los sujetos que se
encuentren dentro del ámbito territorial señalado en dicha declaración (o a todas las
personas que se encuentren en el país si ésta afectara a todo el territorio nacional).
4. Estados excepcionales.
a) Aspectos y disposiciones comunes a los estados de alarma, excepción y sitio.
La Constitución señala que la regulación de los estados de alarma, excepción y sitio tiene
reserva de ley orgánica: LO 4/1981
- la CE no delimita los supuestos en los que cabe declarar los estados
excepcionales: se limita a enunciar los estados excepcionales y a establecer una
regulación básica
- el art. 1.1 de la LO4/1981 dice que procederá “la declaración de los estados de
alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el
mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades
competentes”
- art. 1.2: “tanto las medidas a adoptar como la duración de la declaración de
cualquiera de los estados excepcionales, serán las estrictamente
indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad, siendo su
aplicación en cualquier caso proporcionada a las circunstancias”.
La declaración de uno de los estados excepcionales requiere publicidad y a tal fin debe
publicarse inmediatamente en el BOE, entrando en vigor en la fecha de publicación:
- las medidas que adopte la autoridad competente durante la vigencia del estado
excepcional deben ser asimismo ampliamente difundidas.
70
La declaración tendrá carácter temporal, decayendo las medidas adoptadas bajo su vigencia
en el momento de expirar la declaración:
- solo subsistirán las sanciones que ya fueran firmes al expirar el estado excepcional
- por otro lado, la declaración de alguno de los estados excepcionales no interrumpe
el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado (excepto que en
el estado de sitio la autoridad militar puede asumir competencias que normalmente
no ejerce)
- por lo tanto, los actos y disposiciones de la Administración Pública
adoptados durante la vigencia del estado excepcional son impugnables en vía
jurisdiccional
- quienes resulten perjudicados en sus personas, derechos o bienes tienen
derecho a indemnización.
b) El estado de alarma.
Presupuesto fáctico:
- el estado de alarma puede declararse cuando se produce una situación de
anormalidad social por cualquiera de los siguientes motivos:
- catástrofes, calamidades o desgracias públicas (terremotos, inundaciones,
incendios o accidentes de gran magnitud)
- crisis sanitarias: epidemias y casos de contaminación grave
- paralización de los servicios públicos de la comunidad (huelgas o conflictos
colectivos sin que se cumplan los servicios mínimos)
- situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
Declaración y responsabilidad:
- la competencia para declarar el estado de alarma corresponde al Gobierno
- que podrá declararse en todo o en parte del territorio nacional
- si los hechos afectan exclusivamente a una Comunidad Autónoma, el
Presidente de ésta puede instar al Gobierno a que declare el correspondiente
estado de alarma
- la declaración se produce mediante Decreto del Consejo de Ministros,
figurando el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma
- la duración no podrá exceder de 15 días
- el Gobierno puede ser autorizado por el Congreso de los Diputados a
prorrogar el estado de alarma (el Congreso [no el Gobierno] fijará el
alcance y las condiciones de la prórroga)
- una vez aprobado el Decreto por el Gobierno, dará cuenta al Congreso,
suministrando la información que requiera la Cámara
- el Gobierno también debe dar cuenta al Congreso de los Decretos
que dicte durante la vigencia del Estado de alarma
- la autoridad competente en cuanto a las acciones a tomar y efectos del
estado de alarma será el Gobierno
- no obstante, por delegación del Gobierno, puede ser el Presidente
de la Comunidad Autónoma si la declaración afecta solo a territorio de
la CA
- todas las autoridades civiles de la Administración Pública del
territorio afectado, los integrantes de los Cuerpos de Policía de la CA
o corporaciones locales y demás funcionarios y trabajadores al
servicio de las mismas quedarán bajo las órdenes directas de la
autoridad competente, en cuanto sea necesario para la protección de
personas, bienes o lugares, pudiendo imponerles servicios
extraordinarios por su duración o naturaleza
- el incumplimiento o resistencia a las órdenes de la autoridad competente
será sancionado con arreglo a las leyes
- en el caso de incumplimiento por funcionarios, podrán ser
suspendidos dando traslado a juez y al superior jerárquico por si
procede un expediente disciplinario
- en el caso de incumplimiento por autoridades, sus facultades
pueden ser asumidas por la autoridad competente.
71
Efectos:
- el Decreto inicial declarando en estado de alarma debe contener las medidas para el
restablecimiento de la normalidad (estas medidas pueden ser completadas por
decretos posteriores); estas medidas pueden ser:
- limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y
lugares determinados
- practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer
prestaciones personales obligatorias
- intervenir y ocupar transitoriamente fábricas, industrias, talleres,
explotaciones o locales de cualquier naturaleza, excepto domicilios privados
- limitar o racionar el uso de servicios o consumo de artículos de primera
necesidad
- impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los
mercados y el funcionamiento de los servicios y centros de producción
- en caso de catástrofes, calamidades o desgracias públicas, crisis sanitarias,
epidemias o situaciones de contaminación grave, la autoridad competente podrá
además adoptar medidas para luchar contra las enfermedades infecciosas, proteger
el medio ambiente y las relativas a materia de aguas y protección de incendios.
El caso de los controladores: el RD 1673/2010 por el que se declaró el estado de alarma
para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo:
- la mayoría de los controladores aéreos (debido a reivindicaciones laborales)
abandonó su trabajo alegando razones médicas, lo que provocó el cierre del espacio
aéreo
- el Gobierno decretó el estado de alarma y encomendó al Ministerio de Defensa (al
Ejército del Aire) las facultades de control del tráfico aéreo (y se exigió la presencia en
sus puestos de trabajo de los controladores civiles ausentes)
- el Gobierno fundamentó su decisión de intervención legislativa como consecuencia
de la situación desencadenada por el abandono de sus obligaciones por parte de los
controladores civiles de tránsito aéreo (tutelando así el derecho fundamental a la libre
circulación)
- se estableció que todos los controladores pasaran a tener, durante la vigencia del
estado de alarma, la consideración de personal militar (y por tanto quedaron
sometidos a las órdenes de la autoridad militar y a las leyes penales y disciplinarias
militares)
- para cumplir lo establecido en el Real Decreto el Gobierno delegó en el Jefe de
Estado Mayor del Ejército del Aire las competencias para adoptar las decisiones
pertinentes
- este RD suscitó controversia, al poner en duda si era posible que el Gobierno
delegara en una autoridad militar la gestión de una situación de “alarma” o si
esta medida en concreto procedía solo en los casos de “excepción” o “sitio”
- en realidad la LO 4/1981, dispone que “todas las autoridades civiles de la AP
del territorio afectado, integrantes de cuerpos de policía de las CCAA y de las
corporaciones locales, y demás funcionarios y trabajadores al servicio de las
mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente en
cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares,
pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o naturaleza”;
esto es, no se especifica que la autoridad competente sea civil o militar
- el estado de alarma se aprobó inicialmente por un plazo de 15 días, pero fue
prorrogado durante casi un mes más.
c) El estado de excepción.
Presupuesto fáctico:
- Art. 13.1 LO 4/1981: procederá declarar el estado de excepción “cuando el libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de
las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la
comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente
alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para
72
restablecerlo y mantenerlo”
- se trata normalmente de alteraciones del orden público que responden a
motivaciones políticas
- para que proceda su declaración, debe entonces producirse:
- una grave alteración del orden público
- y una imposibilidad de restablecerlo por medios ordinarios.
Declaración y plazo:
- el Gobierno debe solicitar al Congreso la autorización para declarar el estado de
excepción, incluyendo en la solicitud:
- determinación de los efectos del estado de excepción, indicando los
derechos cuya suspensión se solicita (dentro de los enumerados en el art.
55.1 CE)
- relación de las medidas a adoptar con respecto a los derechos que se
solicita suspender
- ámbito territorial de estado de excepción
- cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la autoridad gubernativa
pueda imponer
- duración (no mas de 30 días), prorrogable por otros 30 días
- el Congreso puede aprobar la solicitud en los términos en que fue enviada por el
Gobierno o introducir modificaciones en la misma
- la prórroga por otros 30 días ha de ser aprobada por el Congreso según el
mismo procedimiento
- una vez aprobado por el Congreso, el Gobierno puede declarar el estado de
excepción por Decreto del Consejo de Ministros
- en caso de requerir nuevas medidas, el Gobierno debe solicitar de nuevo
aprobación del Congreso
- en caso de que el ámbito territorial esté comprendido en una sola CA, la
autoridad gubernativa coordinará su actuación con el gobierno de dicha CA
- el Gobierno puede poner fin al estado de excepción antes del plazo previsto
mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, dando inmediata cuenta al
Congreso.
Derechos afectados por la declaración del estado de excepción (art. 55.1 CE):
1. Libertad personal (art. 17 CE): la autoridad gubernativa podrá detener a cualquier
persona, si existen sospechas fundadas de que vaya a provocar alteración del orden
público; los detenidos conservan los derechos del art. 17.3 (esto es, información al
detenido de sus derechos, de las razones de su detención, derecho a no declarar y
asistencia letrada)
2. Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE): la autoridad gubernativa podrá disponer
inspecciones y registros domiciliarios para el esclarecimiento de presuntos delitos o
para el mantenimiento del orden público, por agentes de la autoridad provistos de
orden formal y escrita, y en presencia de algún miembro de la familia mayor de edad
o dos vecinos.
3. Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE): la autoridad podrá intervenir toda
clase de comunicaciones si es necesario para esclarecer hechos delictivos o
mantener el orden público, comunicando la intervención al juez competente en
escrito motivado.
4. Libertad de circulación (art. 19 CE): la autoridad puede intervenir y controlar toda
clase de transportes y la carga de los mismos, así como prohibir la circulación de
personas y vehículos en las horas y lugares que se determinen, exigiendo
identificación a quienes se desplacen; pueden establecerse condiciones de
permanencia en determinados ligares, o incluso prohibirse la permanencia
- podrá exigirse a personas determinadas, en razón de la peligrosidad
asociada a estas para el mantenimiento de orden público, que comuniquen
con antelación cualquier desplazamiento fuera de su localidad de residencia,
o incluso disponer su salida de la localidad y realojo.
5. Libertad de expresión y derecho a la información (art. 20 CE): la autoridad puede
suspender publicaciones, emisiones de radio y TV, proyecciones cinematográficas y
representaciones teatrales, así como secuestrar publicaciones; pero no se puede
73
ejercer censura previa.
6. Derecho de reunión: la autoridad puede someter a autorización previa o prohibir
reuniones y manifestaciones, así como disolver reuniones y manifestaciones que
puedan celebrarse; los agentes públicos deberán portar autorización formal (salvo
caso de flagrante delito)
- excepto las de los partidos políticos, sindicatos y asociaciones
empresariales, que se celebren en cumplimiento de sus funciones y fines
constitucionales.
7. Derecho a la huelga y al conflicto colectivo: la autoridad puede prohibir el ejercicio
de tales derechos.
8. Otras medidas: incautación de armas o explosivos; requerimiento a los extranjeros
para comparecer o renovar su permiso de residencia; intervención de industrias o
comercios o suspensión temporal de actividades.
d) El estado de sitio.
Presupuesto fáctico:
- Art. 32 LO 4/1981: puede declararse el estado de sitio “cuando se produzca o
amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o
independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional,
que no pueda resolverse por otros medios”
- es por tanto mucho más que el orden público interno, pues se trata de un peligro
grave para la soberanía, para la independencia del país, o para la integridad del
ordenamiento constitucional.
Declaración y plazo:
- a propuesta del Gobierno, la competencia para declarar el estado de sitio
corresponde en exclusiva al Congreso de los Diputados, por mayoría absoluta de sus
miembros
- es el propio Congreso quien determina el ámbito territorial, la duración y las
condiciones del estado de sitio.
Efectos:
- el estado de sitio acumula los efectos de los estados de alarma y de excepción,
mas la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido del art. 17.3 CE
(información al detenido de sus derechos, de las razones de su detención, derecho a
no declarar y asistencia letrada)
- el Gobierno designará la autoridad militar que, bajo la dirección del Ejecutivo,
ejecute las medidas que procedan en el territorio a que el estado de sitio se refiera
- la autoridad militar designada, publicará y difundirá los oportunos bandos
que contengan las medidas necesarias (siempre conforme a la CE, la LO
4/1981 y la propia declaración de estado de sitio)
- en el estado de sitio no se cuestiona la supremacía del poder civil, pero el
poder civil se sirve del ejército para hacer frente a una situación de
emergencia en el interior del Estado; las autoridades civiles continuarán en
el ejercicio de todas las competencias no conferidas a la autoridad militar
- la declaración de estado de sitio puede determinar que algunos delitos
comunes queden bajo la jurisdicción militar.
5. La suspensión individual de derechos.
a) Concepto.
La suspensión individual de derechos tiene la finalidad de evitar la declaración del estado de
excepción o de sitio para suspender derechos cuando se trate de investigar actos cometidos
por bandas armadas o elementos terroristas.
b) Derechos que pueden ser suspendidos individualmente.
74
Art. 55.2 CE: “una LO podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y
con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos
reconocidos en los arts. 17, apdo. 2 y 18, apdos. 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas
determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas”:
- esto es, puede ser suspendido el plazo máximo de 72 horas para la detención
preventiva fijado en el art. 17.2 CE, así como la inviolabilidad del domicilio y el
secreto de las comunicaciones reconocidos en el art. 18.2 y 18.3 CE.
c) Regulación de la suspensión individual de derechos.
La LECr regula la suspensión individual de derechos:
- habilita una prórroga de 48 horas para la detención preventiva (siendo posible así
un plazo máximo de 72+48 = 120 horas = 5 días)
- en cuanto a la inviolabilidad del domicilio se modifica el requisito de intervención
judicial: la policía debe informar inmediatamente al juez de cualquier detención
realizada en un domicilio
- sobre la suspensión de secreto de las comunicaciones, éstas podrán ser
interceptadas por la autoridad gubernativa sin autorización judicial, debiendo
comunicar inmediatamente la intervención al juez (quien podrá revocarla).
- se observa que realmente no se trata de una suspensión de derechos, sino de una
restricción del ejercicio de esos derechos.
75
Lección 11: La igualdad:
valor, principio, derecho y elemento transversal del sistema multinivel de derechos
1. La diferenciación social y la igualdad
La integración del ser humano en grupos organizados se ha basado siempre en la asignación
de distintos roles:
- esta distribución de roles generaba inevitablemente una distinta posición dentro del
grupo y, a través de ella, una diferente consideración y valoración de la persona
- ciertas diferencias naturales entre las personas (debidas a factores físicos,
edad, sexo, salud) han sido el origen de la desigualdad social en las
sociedades primitivas
- el mantenimiento de estas diferencias es comprensible en el marco de sociedades
que tendían exclusivamente a la supervivencia y en las que los conceptos dignidad
humana o el de libre desarrollo de la personalidad resultaban inimaginables
- las diferenciaciones así establecidas han sido denominadas factores originarios de
diferenciación social.
La creciente complejidad de las sociedades terminó generando otros factores de
diferenciación social: el nacimiento, la riqueza, la reputación y, especialmente, la división
sexual del trabajo a partir de la consolidación del sistema de propiedad
- las diferenciaciones así establecidas han sido denominadas factores adquiridos de
diferenciación social.
La distinción esencial entre un tipo y otro de diferenciación social se encuentra en los distintos
fines que persiguen.:
- los factores originarios tienden a mantener cohesión del grupo en sociedades muy
elementales
- los factores adquiridos son instituidos para lograr el beneficio de un determinado
sector social o económico en detrimento de otro, y responden a un modelo social
complejo nutrido de principios que buscan deliberadamente la diferenciación social.
Es en época muy cercana cuando comienza las reivindicaciones a favor de la igualdad entre
distintos sectores de población, y por tanto los esfuerzos por atenuar las consecuencias de
las diferencias originarias y por erradicar las diferencias institucionales y jurídicas entre las
personas.
2. La igualdad en el Estado de derecho.
a) Los principios del Estado de Derecho.
La necesidad de controlar el poder político y someterlo a normas jurídicas alentó la aparición
de una forma de organización estatal que, finalmente, se ha conocido como Estado de
Derecho:
- el Estado de Derecho pretende consolidar un modelo de Estado presidido por la
idea central de la limitación jurídica del poder
- el poder queda subordinado y controlado por el Derecho: el Derecho determina los
márgenes de la actividad del Estado y los medios que debe utilizar para alcanzar los
fines concretos que el mismo Derecho define.
Sólo en el seno de una organización política que postule y defienda los principios
democráticos (que proteja la libertad y la dignidad de las personas) pueden explicarse
reivindicaciones y derechos que en otros regímenes carecerían de sentido (igualdad, por
ejemplo).
b) La igualdad en el estado liberal y en el estado social: igualdad formal e igualdad real.
La primera formulación histórica del Estado de Derecho fue el Estado liberal de Derecho:
76
- se basaba en la separación entre la sociedad civil y el Estado
- la ordenación social es distinta y autónoma respecto de la organización estatal
- el Estado liberal sólo se ocupa la organización política en sentido estricto
- la mayor parte de las relaciones entre los individuos son ajenas al Estado
- el Estado extiende su actividad casi exclusivamente a realizar y mantener aquellos
servicios públicos que no pueden ser obra de la iniciativa privada; y a garantizar el
orden público en el interior y la defensa del país frente a ataques externos
- en lo económico ha hecho fortuna la expresión laissez faire (dejar hacer), el
abstencionismo
- la idea central de los fisiócratas consiste en que el Estado no puede
interferir el orden natural de la sociedad ni de la economía -> el mercado y
las relaciones laborales no reguladas son la máxima expresión del
liberalismo económico.
En este contexto la igualdad es entendida como respeto de la vida y la libertad, y la
aplicación del OJ a todos sin diferencia alguna:
- la plasmación más nítida fue la abolición de los privilegios
- la actuación del Estado ha de limitarse a asegurar las condiciones ambientales
mínimas para el funcionamiento espontáneo del orden social natural
- por tanto, en este contexto, las primeras reivindicaciones acerca de la igualdad
tienen carácter revolucionario
- art. 1 de la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1787:
“los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos; las
distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”.
- similar declaración se encuentran en el art. 1 de la Declaración de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia de 1776.
En este período la igualdad se articuló en torno al concepto de igualdad formal entendida
ésta como igualdad ante la ley que se proyecta en dos dimensiones:
- la igualdad jurídica de todos los ciudadanos (abolición de privilegios)
- la generalidad de la ley (la ley se aplica a todos).
Esta concepción de igualdad ante la ley resultó insuficiente, aunque no pueda afirmarse que
resultó ineficaz:
- se hablaba de hombres, no de mujeres
- la mera libertad e igualdad formal no logró atemperar las profundas desigualdades
de la población, especialmente en su vertiente económica
- la crisis del Estado liberal era ya inevitable: progresivamente se va extendiendo
que a la igualdad ante la ley se ha de incorporar la igualdad en la ley, es decir,
igualdad en el contenido de la ley.
El principio de igualdad en la ley se constituye durante el primer tercio del siglo XX:
- el legislador ha de buscar la igualdad mediante el contenido de las normas
- el resultado fue el intervencionismo económico a través de un nuevo modelo de
Estado: el Estado social
- en los países más adelantados se desarrolló una política social cuyo objetivo
inmediato era remediar las pésimas condiciones vitales de los estratos más
desamparados de la población
- fueron estas primera intervenciones sectoriales parciales y sin otro alcance
que atenuar el problema concreto las que cimentaron el nuevo modelo de
estado que no dejó de ser Estado de Derecho pero sí dejó de ser Estado
liberal
- la población ahora solicitaba servicios y prestaciones públicas: solo un
Estado social que propugna la redistribución y la nivelación social podía
defender un principio de igualdad que se superponga a las desigualdades
naturales.
Será el constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial el que definitivamente
incorpora esta nueva vertiente del principio de igualdad que ahora emerge como una igualdad
material; desde entonces, el principio de igualdad material o efectiva coexiste con el más
77
tradicional principio de igualdad formal, en sus manifestaciones de igualdad ante la ley e
igualdad en la ley:
- pero la igualdad material o efectiva se manifiesta precisamente como una excepción
de la obligación de aplicar rigurosamente el principio de igualdad ante y en la ley, a
la vez que representa la obligación de asumir por los poderes públicos la acción
transformadora que el Estado social implica.
3. La igualdad en la Constitución y su interpretación por el Tribunal Constitucional.
a) La plural recepción constitucional del principio de igualdad. (EXAMEN)
El tratamiento de igualdad en la CE se ha materializado en distintas vertientes:
1) Como valor superior del OJ: “España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art. 1.1 CE)
2) Como igualdad material, o igualdad real y efectiva: “Corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas” (art. 9.2 CE)
3) Como el más tradicional principio de igualdad formal o igualdad ante y en la ley:
“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social” (art. 14 CE); además, a lo largo del texto podemos ver
manifestaciones derivadas de la cláusula general del art. 14 CE (por ejemplo, la
igualdad de los hijos).
Esta pluralidad de reconocimiento constitucional de la igualdad puede reconducirse a dos
categorías:
- los criterios inspiradores contenidos en los art. 1.1 y 9.2 CE
- la cláusula conferidora de derechos del art. 14 CE (ya que el resto de derechos en
relación a la igualdad son manifestaciones concretas de la cláusula general
contenida en el art. 14 CE)
- tanto los criterios inspiradores como la cláusula conferidora gozan del máximo nivel
normativo y vinculan al legislador (limitando su discrecionalidad a la hora de
desarrollar el texto constitucional).
- sin embargo, aunque el desarrollo tanto de los criterios como de la cláusula
pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad, solamente el desarrollo del art.
14 recibe las garantías jurisdiccionales al máximo nivel ya que, además de una
protección preferente y sumaria previa, ante su presunta vulneración puede acudirse
al recurso de amparo ante el TC.
b) La cláusula del art. 14 CE. (EXAMEN)
Se discute si la igualdad consagrada en el art. 14 CE es un principio o es un Derecho:
- el TC lo denomina tanto derecho como principio
- pero se está consolidando la opinión de considerarlo un derecho (ya que la
igualdad participa de la estructura de los derechos y configura un ámbito que los
poderes públicos deben respetar).
Art. 14 CE: “Los españoles son iguales ante la ley, ...”
- la denominada igualdad formal o igualdad ante la ley fue el primer logro en materia
de equiparación jurídica de los ciudadanos
- posteriormente se ha incorporado el que conocemos como principio de igualdad
real y efectiva (igualdad en la ley)
- el principio de igualdad real y efectiva no ha erradicado al primigenio
principio de igualdad formal
- pero sí que lo ha completado y lo ha transformado, de manera que ha
permitido alcanzar objetivos propios de la igualdad material a partir de la
cláusula contenida en el art. 14 CE
- esto es, ambas vertientes del principio de igualdad deben ser
78
complementarias y no excluyentes.
En efecto, el derecho a la igualdad contenido en el art. 14 comprende las dos vertientes de
igualdad que surgieron al principio y al final del Estado liberal:
- la igualdad ante la ley
- igualdad en la aplicación del Derecho: interpretación y aplicación uniforme
de la ley con independencia del sujeto
- la igualdad en la aplicación del Derecho vincula al operador jurídico
(ejecutivo y judicial) que debe aplicar la norma
- se vulnera cuando uno de los operadores jurídicos mencionados interpreta la
norma en un supuesto concreto de manera distinta a como lo venía haciendo
en casos anteriores sustancialmente iguales
- la igualdad en el contenido de la ley
- la igualdad en la ley vincula al legislador de la ley y del reglamento
- se vulnera cuando la norma distingue, sin justificación razonable, supuestos
de hecho iguales
- la igualdad en el contenido de la ley no significa la obligación de que la
norma dé siempre y en todo caso un trato idéntico a todos los supuestos
- ya que la igualdad ante la ley no opera respecto de personas o de
grupos que se rigen por estatutos distintos
- por lo tanto la igualdad en la ley resulta compatible con un trato
diferenciado cuando puedan apreciarse diferencias que sean
relevantes en el caso concreto
- en este sentido, la jurisprudencia constitucional aplica el “test de la
razonabilidad” y el “test de la proporcionalidad” para determinar qué
diferencias son compatibles con el derecho de igualdad; esto es, se
debe analizar:
- si la diferencia de trato incluida en la ley obedece a la
consecución de fines constitucionalmente relevantes
- si esta diferencia de trato es proporcionada al fin que se
persigue, de manera que no consagre una excepción al
principio de igualdad que no sea estrictamente precisa
- si queda habilitada la diferenciación razonable y proporcional se
puede considerar que en la cláusula general de igualdad del art. 14
CE permite las acciones positivas.
c) La igualdad promocional (art. 1.1 CE) y la igualdad real efectiva (art. 9.2 CE).
La igualdad promocional:
- junto a la igualdad formal o igualdad ante la ley, la CE incorpora otros aspectos del
principio de igualdad, entre ellos, el que podríamos denominar la igualdad
promocional
- la igualdad promocional representa el compromiso del Estado social y
democrático de Derecho en la consecución del ideal de igualdad y su
consagración en todos los ámbitos de la sociedad
- la igualdad promocional tiene un fundamento historicista (ya que supone
que la igualdad evoluciona según lo permite la evolución de las condiciones
sociales)
- la igualdad promocional está contemplada en el “valor igualdad” del art. 1.1 CE
- los valores poseen valor normativo supremo y habilitan para fundamentar en
ellos un recurso de inconstitucionalidad
- el TC se ha apoyado en la igualdad “como valor supremo” para resolver
casos concretos
- como consecuencia, la CE tiene eficacia derogatoria de todas
aquellas disposiciones preconstitucionales que no son susceptibles
de reconducirse por vías interpretativas al marco constitucional
- además, se permite el recurso de amparo para todas aquellas
situaciones de desigualdad que persistan a la entrada en vigor de la
CE.
79
La igualdad real y efectiva:
- la igualdad formal fue completada por un nuevo concepto de igualdad: la igualdad
real y efectiva (que ha tenido entrada en los ordenamientos nacionales y en el ámbito
internacional)
- art. 9.2. CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”
- la consecución de la igualdad real y efectiva es una verdadera obligación del
legislador, y requiere una acción legislativa que excede de la que cabría ubicar
en el ámbito de la igualdad formal reconocida en el 14 CE
- la propia fórmula del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1.CE) y los
principios del art. 9.2 CE se proyectan sobre la igualdad para determinar si, en el
caso concreto, ha habido o no discriminación
- el TC ha dicho que el art. 9.2 no consagra un derecho, sino una obligación del
Estado de promover la igualdad real y efectiva
- por ello, en ocasiones ha de matizarse la igualdad formal debido a la
obligación de los poderes públicos de articular medidas de acción positiva.
Conclusión: las medidas de acción positiva son una consecuencia tanto del mandato contenido
en el art. 9.2 CE, pero también de la igualdad promocional del art. 1.1 CE.
d) Prohibición de discriminación.
El art. 14 CE, tras la cláusula general de igualdad formal, establece que no podrá “prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social”:
- discriminar, en su aplicación jurídica, es sinónimo de trato desfavorable -> por eso
el art. 14 CE prohíbe la discriminación
- dice el TC que el art. 14 cita las causas históricas de discriminación, pero que no se
trata de una lista cerrada de causas prohibidas de discriminación.
En este punto la profesora hace una extensa digresión sobre la discriminación de la mujer (que
es su especialidad profesional):
- existe una voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la
vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina (en particular en lo
que respecta al acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo)
- esta discriminación aún persiste hoy en día (que se traduce en una menor
incorporación de la mujer al trabajo); el TC dice que la discriminación puede ser:
- discriminación directa: es el tratamiento diferenciado perjudicial en razón del
sexo (donde el sexo sea objeto de consideración directa.)
- discriminación indirecta: la diferencia de trato es formalmente correcta y no
aparece directamente vinculada al sexo, pero genera unas consecuencias
discriminatorias sobre un concreto colectivo por razón de su sexo
- aunque hemos visto que el derecho a la igualdad permite cierta diferencia de trato
siempre que sea razonable y proporcional
- pero la prohibición de la discrecionalidad por motivos de sexo reduce a cero la
posibilidad de diferenciar negativamente por estos motivos
- en este sentido, el TC que la posible desigualdad legal tiene su límite en la
discriminación, es decir, que la desigualdad esté desprovista de una
justificación objetiva y razonable
- discriminación en el ámbito laboral: la profesora cita varias sentencias del TC
relacionadas con el despido de mujeres cuando contraían matrimonio, militares, o
mineras
- identidad de género y transexualidad: el TC ha confirmado que la transexualidad
están dentro de los casos contemplados en el art. 14.
Finalmente, también la discapacidad está dentro de los casos contemplados por el art. 14:
los poderes públicos deben establecer medidas contra la discriminación y también medidas
de acción positiva (de hecho hay varias leyes en estos sentidos).
80
e) Diferencias admitidas por razón de sexo.
Como regla general, será inconstitucional la diferencia de trato que venga motivada
exclusivamente por el sexo de la persona afectada; no obstante, en la jurisprudencia del TC
se aprecia, por otro lado, una línea doctrinal que da cobijo a determinadas diferenciaciones
por considerarlas compatibles con lo establecido en el art. 14 CE, como en los siguientes
casos:
- supuestos laborales en los que el puesto de trabajo está necesariamente vinculado
al sexo: por ejemplo actriz, o empleada en vestuarios o baños femeninos; no es
admisible sin embargo otros criterios como la fuerza física (porque hay mujeres que
son muy fuertes)
- supuestos de desigualdades consagradas en la CE o que en apariencia se derivan
directamente de ella: la preferencia del varón sobre la mujer en el orden sucesorio al
trono (el TC alemán y la profesora califican este tipo de preceptos como “normas
constitucionales inconstitucionales”); la preferencia del varón en la sucesión de los
Títulos nobiliarios ha sido declarada constitucional por el TC (debido a su carácter
simbólico, y porque la fundación del Título así lo contempla).
f) La jurisprudencia del TC sobre el art. 153.1 CP.
La LO 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género en el ámbito
afectivo, dio una nueva redacción al art. 153.1 del Código Penal para imponer una pena
únicamente cuando el agresor era el hombre y la agredida la mujer (pero no viceversa):
- un Juzgado de Murcia planteó una cuestión de inconstitucionalidad porque había una
discriminación por razón de sexo contra el varón
- pero el TC rechazó la inconstitucionalidad de art. 153.1 por los motivos que la
profesora comenta in extenso.
g) La jurisprudencia de la equiparación.
La doctrina ha acuñado la denominación “jurisprudencia de la equiparación” para referirse a aquellas
sentencias del TC que extienden conquistas en el terreno de la igualdad al sexo que, hasta el
momento, no gozaba de las mismas:
- el TC equipara en diversas sentencias al hombre en los derechos que tenían
solamente mujeres por diversas razones: por ejemplo, en 1982 las horas trabajadas
en festivo eran consideradas horas extraordinarias en el caso de enfermeras (y por
tanto mejor pagadas) pero no en el caso de enfermeros; o en 1983 solamente las
viudas tenían derecho a la pensión de viudedad, o solamente las hijas a las de
orfandad a partir de cierta edad; o en 1987 solamente tenían derecho a jubilación
anticipada las azafatas de vuelo, pero no los azafatos
- además, en 1992 el TC estableció exigió la eliminación de las normas protectoras
del trabajo femenino (que en realidad pueden suponer, paradójicamente, un
obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones de
trabajo que los varones).
h) Acciones positivas y discriminación inversa.
Junto al supuesto de las denominadas acciones protectoras que el TC ha considerado
inconstitucionales (salvo las sentencias que implicaban aspectos relativos a la maternidad),
han aparecido otras acciones de naturaleza distinta que el TC ha venido considerando
compatibles con la CE:
- estas acciones positivas (o discriminación positiva) han reconocido aspectos
favorables a las mujeres (pero que se niegan al sexo masculino)
- el fundamento constitucional a esta diferencia de trato es la situación real de
inferioridad y discriminación en la que tradicionalmente se han encontrado las
mujeres:
- el art. 1.1 proclama la igualdad como valor y horizonte a alcanzar
- el art. 9.2 establece la obligación de los poderes públicos de promover las
condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en
81
que se integra sean reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan
o dificulten su plenitud
- el art. 14 CE prohíbe la discriminación
- esto es, el ordenamiento constitucional pretende mejorar la situación actual:
podríamos decir que las acciones positivas tienen su fundamento
constitucional en lo que hemos denominado la igualdad promocional, que
tiene en el art. 1.1 y 9.2 CE su fuente directa y en la cláusula de interdicción
de la discriminación del art. 14 CE su mejor garantía
- no se debe confundir las acciones positivas con las acciones protectoras (cuya
constitucionalidad es dudosa)
- el sujeto de la acción positiva no es la mujer como individuo débil (con
diferentes cualidades físicas o psíquicas que los hombres), sino la mujer como
individuo postergado socialmente
- la legitimidad de la acción positiva depende de la existencia de esta situación de
inferioridad social y debe extenderse sólo a la situación en la que se aprecie.
Por otro lado, un sector doctrinal ha venido distinguiendo entre las acciones positivas en
sentido estricto y la discriminación inversa:
- las acciones positivas en sentido estricto (o acciones moderadas) pretenden situar
al sexo minusvalorado en la misma posición de partida que el otro sexo en relación
con el ejercicio de sus derechos o el acceso a bienes y servicios
- se trata de garantizar máximamente la igualdad de oportunidades y reducir
la desigualdad en origen
- las medidas de discriminación inversa inciden directamente en el resultado
- estableciendo condiciones o requisitos que pueden llegar a provocar
diferencias notables entre los sexos
- las acciones positivas y la denominada discriminación inversa han tenido una amplia
recepción en el Derecho de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia.
4. La LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
a) Introducción.
Ha habido un debate sobre si la el principio de igualdad, como el resto de derechos
constitucionales, debía o no desarrollarse mediante una ley; finalmente se aprobó la LO
3/2007 para la efectiva igualdad de hombres y mujeres (que incorpora dos Directivas
europeas); además, la Ley 49/2007 establece las infracciones y sanciones en materia de
igualdad; finalmente, algunas CCAA aprobaron su propia ley de igualdad.
La LO 3/2007 exige al Gobierno la aprobación de un Plan Estratégico de igualdad de
oportunidades que debe incluir medidas expresas para alcanzar la igualdad y eliminar la
discriminación por razón de sexo.
b) Principios de la ley de igualdad de hombres y mujeres.
La LO 3/2007 de Igualdad se basa en los siguientes principios:
- el principio de prevención de conductas antidiscriminatorias
- el principio de establecimiento de políticas activas para hacer efectivo el principio de
igualdad sobre los diversos ámbitos del OJ y realidad social, cultural y económica
donde pueda generarse o perpetuarse la desigualdad
- el principio de transversalidad: la igualdad ha de informar todo el OJ, e integrarse en
la interpretación y aplicación de las normas jurídicas
- el principio territorial: la Ley de igualdad se refiere a las políticas públicas en toda
España (estatales, autonómicas y locales)
- el principio de aplicación tanto al ámbito público como al privado
- el principio de aplicación de acciones positivas
- el principio de distinción entre discriminación directa e indirecta
- el principio de inversión de la carga de la prueba: corresponde a quien estableció la
82
medida presuntamente discriminatoria pobar que dicha medida no es discriminatoria.
c) Objeto y ámbito de la ley de igualdad.
El objeto de la Ley es hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres, y en concreto eliminar la discriminación de la mujer en cualquier
circunstancia o situación. La ley establece que todas las personas gozarán de los derechos
derivados del principio de igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de
sexo. Su aplicación es a toda persona física o jurídica, que se encuentre en territorio español,
cualquier que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia.
d) Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, formación y promoción
profesional y condiciones de trabajo.
Se respetará la igualdad en el ámbito del empleo público y en la empresa privada:
- el acceso al empleo
- en la formación profesional
- en la promoción profesional
- en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido
- en la afiliación sindical y empresarial.
e) Acoso sexual y acoso por razón de sexo.
Ambas se considerarán acciones discriminatorias:
- acoso sexual: “cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual, que
tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona,
en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”
- acoso por razón de sexo: “cualquier comportamiento realizado en función del sexo
de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear un
entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”.
f) Prohibición de discriminación por embarazo o maternidad
La LO establece que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o
maternidad -> es una discriminación directa por razón de sexo.
g) Acciones positivas.
La LO prevé la posibilidad de establecer “acciones positivas” para las mujeres cuando la
aplicación de otras medidas de igualdad no puedan reparar la situación de desigualdad
existente en un caso concreto. Estas medidas se aplicarán mientras existan las situaciones
concretas de desigualdad y deben ser proporcionales y razonables en relación con el objetivo
perseguido en cada caso. También las personas físicas y jurídicas de naturaleza privada
podrán aplicar medidas de acciones positivas.
h) Presencia equilibrada de mujeres y hombres en órganos e instituciones.
La LO establece medidas para garantizar una representación equilibrada de mujeres y
hombres en órganos e instituciones públicas y puestos de responsabilidad; en particular, en
los órganos directivos de la Administración General del Estado no puede haber más del 60%
ni menos del 40% de un determinado sexo.
Por otra parte, las candidaturas que se presenten para las elecciones de Diputados al
Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares canarios, Diputados al
Parlamento Europeo y miembros de Asambleas Legislativas de las CCAA, deberán tener una
composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que el conjunto de la lista los
candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el 40%.
i) Educación.
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Obligación de las autoridades educativas de prestar especial atención a que los curricula de
mujeres y hombres, en todos los niveles, sean valorados en términos de igualdad así como la
promoción de la incorporación de la mujer a los diferentes niveles de dirección y supervisión
educativa.
j) Integración del principio de igualdad en las políticas de salud.
Las AAPP garantizarán un igual derecho a la salud de las mujeres y hombres, a través de la
integración activa, en los objetivos y en las actuaciones de la política de salud, del principio de
igualdad de trato, evitando que se produzcan discriminaciones por sus diferencias biológicas o
estereotipos sociales asociados.
Las AAPP, a través de sus Servicios de Salud y de los órganos competentes, quedan
obligadas a desarrollar las siguientes actuaciones:
- adopción sistemática de iniciativas destinadas a favorecer la promoción específica
de la salud de las mujeres
- fomento de la investigación científica que atienda las diferencias entre mujeres y
hombres en relación con la protección de su salud
- consideración, promoción y mejora de salud laboral, acoso sexual y acoso por razón
de sexo
- presencia equilibrada de mujeres y hombres en los puestos directivos y de
responsabilidad profesional
- obtención y tratamiento desagregados por sexo de los datos contenidos en registros,
encuestas, estadísticas y otra información médica y sanitaria.
k) Sociedad de la información.
El Gobierno queda obligado a la promoción de la plena incorporación de las mujeres en la
sociedad de la información mediante el desarrollo de programas específicos en materia de
acceso y formación en tecnologías de la información y comunicación. Además, la LO también
prevé una protección contra el lenguaje sexista.
l) Igualdad en el ejército y fuerzas armadas.
Las normas sobre el personal de las FFAA procurarán la efectividad del principio de igualdad
entre mujeres y hombres, en especial en lo que se refiere al régimen de acceso, formación,
ascensos, destinos y situaciones administrativas. También las normas reguladoras de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado promoverán la igualdad efectiva, impidiendo
cualquier situación de discriminación profesional, especialmente, en el sistema de acceso,
formación, ascensos, destinos y situaciones administrativas.
m) Protección.
La Ley de Igualdad establece que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres es un principio informador del OJ y, como tal, se integrará y observará en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
Cualquier persona puede recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre
mujeres y hombres. La capacidad y legitimación para intervenir en los procesos civiles,
sociales y contencioso-administrativo corresponden a las personas físicas y jurídicas con
interés legítimo. En los casos de acoso sexual y por razón de sexo, la persona acosada será
la única legitimada en los litigios que pudieran sustanciarse.
n) Modificación legislativa.
La Ley de Igualdad no solo incorpora principios generales y medidas sino que modifica otras
leyes orgánicas (como la electoral, la del Poder judicial, la del MF, etc).
84
5. Jurisprudencia constitucional sobre la ley de igualdad de mujeres y hombres.
El TC se pronunció en 2008 sobre la inclusión de los criterios de paridad en las listas
electorales (lo que afectaba a la libertad de los partidos políticos para organizar sus
candidaturas). También en 2008 se pronunció sobre la representación equilibrada de mujeres
y hombres en los diferentes niveles de la Administración pública. El TC argumentó que era
plenamente constitucional.
85
Lección 12. Derecho a la vida, integridad física y moral
Prohibición de torturas y tratos inhumanos
1. Los derechos del art. 15 CE: significado constitucional.
Art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún
caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para
tiempos de guerra”:
- con el art. 15 comienza la Sección 1ª del Capítulo II del Título I (art. 15 a 29), que
recibe el título de “Derechos fundamentales y libertades públicas”
- la CE ha otorgado a los derechos y libertades contenidos en dicha sección las
máximas garantías del ordenamiento constitucional, incluida la reserva de ley
orgánica para su desarrollo y el recurso de amparo ante el TC (también extendido a
la igualdad reconocida en el art. 14 y a la objeción de conciencia del art. 30.2 CE).
El derecho a la vida no es un derecho más, sino el presupuesto físico para el ejercicio de los
demás derechos y libertades (por cuanto sin la existencia física no cabe ejercicio de ningún
otro derecho); así entendido, el derecho a la vida debería ser un derecho de carácter
absoluto en tanto su restricción llevaría a la eliminación del sujeto.
Tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos (y en particular el Protocolo 13 ratificado
por España en 2010) como la carta de Derechos Fundamentales de la UE prohibesn la pena de
muerte “en cualquier circunstancia”.
Por otro lado, este mismo artículo prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y
se declara abolida la pena de muerte, salvo lo dispuesto por leyes penales militares en
tiempos de guerra. En ambos casos, son derechos derivados del ámbito de la protección
física de la persona.
2. El derecho a la vida.
a) Naturaleza jurídica. (EXAMEN)
El derecho a la vida constitucionalizado en el art. 15 CE se ha interpretado como un derecho
de inmunidad frente al poder público (esto es, el derecho a no ser privado de la propia vida):
- aunque el TC dice que del art. 15 no se deriva una libertad personal, un derecho en
suma que permita a la persona decidir si vivir o morir
- aunque en el Derecho internacional se va abriendo la opinión al derecho a
decidir sobre la propia vida
- y también es opinión de la profesora que este derecho debería permitir al
sujeto decidir plenamente sobre su propia vida (incluida la decisión sobre el
fin de la misma)
- de hecho, el TC ha liberado de responsabilidad penal a los padres (Testigos
de Jehová) que impidieron que a su hijo le hicieran una transfusión sanguínea
para salvarle la vida.
b) Concepto de persona en la Constitución. (EXAMEN)
La CE utiliza una variada terminología para referirse a los titulares de los distintos derechos (el
hombre y la mujer, los ciudadanos, los españoles, y utiliza términos como “todos” en el art. 15).
Cuando la CE utiliza el término “la persona” alude sin excepción a los nacidos:
- en efecto, el concepto de persona en la CE es un concepto relativo al ya nacido y,
según los derechos y libertades concretos:
- puede referirse a todos los nacidos (mayores, menores, capaces,
incapaces)
- por ejemplo se reconoce la libertad personal (art. 17.1) y el derecho
86
a obtener tutela efectiva de jueces y tribunales (art. 24), o la
prohibición de la tortura (art. 15), derechos que alcanza a menores o
incapaces
- o bien acotar el sujeto de cada derecho a los mayores de edad que posean
capacidad jurídica y capacidad de obrar, y que gocen de la plenitud de sus
derechos (por ejemplo derecho de sufragio).
Los constituyentes no se plantearon de manera general la protección del no nacido a
efectos del conjunto de derechos y libertades reconocidas (aunque el CC sí reconoce
algunos derechos al nasciturus).
c) Proceso constituyente e interpretación del término “todos” en el art. 15 CE.
Por lo que respecta al término “todos” (utilizado, entre otros, en el art. 15 CE) fue objeto de
viva discusión en sede constituyente:
- el partido Alianza Popular solicitó y consiguió que se sustituyera el término “persona”
por el término “todos” con el fin de ampliar la protección al no nacido.
Finalmente, fue el TC el que determinó en 1985 que el alcance del término “todos” era
compatible con la despenalización del aborto.
d) La titularidad del derecho a la vida del nasciturus.
Hay dos aspectos que no se deben confundir:
- no es necesaria la condición jurídica de persona para obtener la protección del
ordenamiento jurídico constitucional: esto es, el no nacido tiene protección jurídica
- ahora bien, la protección de la vida humana es diferente según se trate de nacidos
(personas) o no nacidos
- en concreto, la Constitución se refiere a la persona ya nacida en relación con la
titularidad de los derechos y libertades
- en este sentido, el TC negó al no nacido la titularidad del derecho a la vida
reconocido en el art. 15 CE, aunque sí es un bien constitucionalmente
protegido que merece respeto y protección por parte de los poderes públicos
- en el caso del aborto se está ante una situación de ponderación de derechos: el
TC, reconociendo que los derechos no son absolutos, decidió entre los derechos de
la mujer (como su vida, dignidad y libertad) o la pervivencia del embrión.
e) La regulación sobre el aborto. (EXAMEN)
Las posiciones sobre el aborto pueden sintetizarse en las tres siguientes:
1. Sistema de plazos:
- es la posición que defiende la autonomía de la mujer respecto a la
continuación o no de su embarazo durante un plazo inicial desde el comienzo
del mismo
- los OJ que han incorporado esta tesis han autorizado el aborto durante las
12 primeras semanas, o en otros casos durante las 16 primeras semanas
- esta posición tiene una línea más radical en que la mujer puede interrumpir
el embarazo cuando quiera
2. Sistema de indicaciones:
- adoptado por España
- según esta tesis, la vida es un valor en sí misma y merece protección, pero
en determinadas circunstancias no puede exigirse a la mujer la continuación
del embarazo
- existe una línea más amplia que incluye los motivos sociales o los
económicos
3. Sistema de prevalencia de la vida del nasciturus:
- la vida del embrión o feto debe prevalecer sobre otros derechos de la madre
u otros bienes constitucionalmente protegidos
- se defiende que el embrión es un ser humano desde el mismo momento de
la concepción y por ello portador de dignidad y merecedor de respeto absoluto
87
- esta postura puede admitir la licitud del aborto en caso de peligro de la vida
o de la salud de la mujer.
La reforma del Código Penal de 1985 despenalizó parcialmente el aborto cuando concurrían
alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud o física o
psíquica de la embarazada (indicación terapéutica)
b) Que el embarazo sea consecuencia de una violación (siempre que el aborto se
practique dentro de las 12 primeras semanas de gestación) (indicación ética)
c) Que el feto tenga graves taras físicas o psíquicas (siempre que el aborto se
practique dentro de las 22 semanas de gestación) (indicación eugenésica)
Posteriormente, la interrupción voluntaria del embarazo se reguló mediante la LO 2/2002 :
- mantuvo las circunstancias anteriores
- por indicación terapéutica hasta las 22 semanas
- por riesgo de graves anomalías en el feto hasta las 22 semanas
- por anomalías fetales incompatibles con la vida, o con una enfermedad
extremadamente grave e incurable -> sin plazo
- la mujer podrá solicitar el aborto dentro de las primeras 14 semanas, con dos
condiciones:
- que se informe a la mujer sobre derechos, prestaciones y ayudas públicas
a la maternidad
- que transcurran al menos 3 días entre esa información y la interrupción del
embarazo
- las adolescentes de 16 y 17 años, en ocasiones de riesgo conflicto interfamiliar
grave, pueden interrumpir el embarazo sin obligación de comunicárselo a su
representante legal (padres, tutores, …)
- esta ley está recurrida ante el TC.
f) El derecho a la reproducción humana.
La reproducción humana: derecho con fundamento constitucional
- la CE no reconoce un derecho expreso a tener hijos
- si la CE hubiese reconocido el derecho a la reproducción humana -> hubiera
contribuido eficazmente al tratamiento de los problemas derivados de la
aplicación de técnicas artificiales a la procreación humana y hubiera facilitado
la interpretación en materias tales como la maternidad de la mujer sola o la
fecundación post mortem.
- sin embargo, la profesora dice que el derecho a la reproducción humana puede
inferirse de otros valores, principios y derechos constitucionales; los argumentos más
relevantes en apoyo a dicha tesis son:
- el derecho a la reproducción humana deriva:
- del reconocimiento constitucional de la libertad como valor superior
del OJ (1.1 CE) y como derecho en el art. 17.1 CE
- de la dignidad de la persona, de sus derechos inherentes y del libre
desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)
- del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE)
- del derecho al matrimonio (art. 32.1 CE)
- de la obligación de los poderes públicos de proteger social, jurídica
y económicamente, a la familia (art. 39.1 CE)
- y, en el ámbito jurídico internacional, del derecho a fundar una
familia (art. 12 Convenio de Roma)
- basado en estos preceptos se puede configurar el derecho a la reproducción
humana que otorga la capacidad para decidir:
- sobre su propia reproducción
- sobre las circunstancias en las que dicha reproducción debe
producirse
- sobre la utilización o no de técnicas biomédicas que permitan a la
persona el ejercicio de ese derecho.
- la profesora concluye que la libertad personal permite una interpretación menos
88
apegada a los conceptos de detención y privación de libertad, sino que permite
algunos aspectos muy esenciales de la autodeterminación de la persona, como el
derecho a la reproducción
- esta interpretación del Derecho a la libertad permite dar solución, además,
de a los problemas derivados de la reproducción artificial, a otros varios como
los concernientes a la donación de órganos, tratamientos médicos,
eutanasia, etc.
La reproducción humana asistida
- la posibilidad de la Biología y la Medicina de “manipular el comienzo y el fin natural
de la vida humana por medios artificiales” obliga a redefinir un estatuto jurídico de la
vida humana
- la ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida reguló por primera vez
estas prácticas, siendo sustituida posteriormente por la vigente Ley 14/2006 que
regula la inseminación artificial, fecundación in vitro, transferencia de embriones,
donación e investigación con gametos y embriones. La ley prohíbe expresamente la
clonación.
g) Reconocimiento de la autonomía para la gestión del final de la propia vida.
El TC no ha aceptado que el denominado derecho a la muerte (eutanasia) se encuentre
incluido en el contenido esencial del derecho a la vida del art. 15 CE
- el TC ha declarado en 1990 que “no es posible admitir que la CE garantice en su art.
15 el derecho a la propia muerte y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la
pretensión de que la asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho
constitucionalmente inexistente”; de hecho el art. 143.4 CP pena la eutanasia
- la profesora cree sin embargo que tal posibilidad existe, ya que no hay una
obligación jurídica de seguir vivo.
Por otra parte, la ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente reconoce el derecho
a la persona a decidir sobre su propio cuerpo en el contexto de un tratamiento sanitario;
aunque no puede considerarse una norma eutanásica, esta ley dice:
a) Mediante el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad,
capaz y libre, puede manifestar anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta
se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no
sea capaz de expresarla personalmente.
b) No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al OJ, ni las que no se
correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el
momento de manifestarlas.
c) Las instrucciones previas tienen eficacia en todo el territorio nacional de
conformidad con lo que dispongan las respectivas CCAA. Se creará en el Ministerio
de Sanidad y consumo el Registro Nacional de instrucciones Previas, donde se
anotaran todas las que se produzcan.
Además, las CCAA también han hecho una regulación similar a la nacional sobre las
instrucciones previas.
3. El derecho a la integridad física y moral.
a) Concepto.
El derecho a la integridad física y moral protege a la persona contra cualquier atentado no
sólo físico sino también moral:
- el TC dice que con este derecho “se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo
contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase
de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular”
- así el derecho a la integridad física y moral protege contra:
a) Cualquier acción que lesione su cuerpo
b) Cualquier acción relativa a su cuerpo realizada sin su consentimiento
89
c) Cualquier acción que perturbe o lesione su integridad moral o psicológica.
- el fundamento último de este derecho es el reconocimiento de la dignidad de la
persona (art. 10.1 CE), dignidad que se proyecta sobre los derechos individuales e
implica que, en cuanto “valor espiritual y moral inherente a la persona” , la dignidad ha
de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se
encuentre.
En este sentido, tanto el Convenio de Roma como la carta de Derechos Fundamentales
establecen el derecho a la integridad física y mental, y prohíben la tortura y las penas
inhumanas o degradantes. Además, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, incluye
una serie de supuestos concretos para la protección de la integridad física en el marco de la
medicina y la biología:
- consentimiento libre e informado de la persona de que se trate
- prohibición de las prácticas eugenésicas
- prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo sean objeto de lucro
- prohibición de clonación reproductora de seres humanos.
b) Ámbito de este derecho.
El derecho a la integridad física y moral no sólo protege contra las acciones que directamente
pretenden lesionar a la persona sino también contra acciones realizadas sobre su cuerpo sin
autorización del titular; en este sentido el TC dice que hay dos clases de actuaciones:
- las denominadas inspecciones y registros corporales
- consisten en el reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la
determinación del imputado o de circunstancias relativas a la comisión de un
hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito
- no resulta afectado el derecho a la integridad física ya que no se producen
lesiones o menoscabo del cuerpo
- las intervenciones corporales
- consisten en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos
o internos (por ejemplo, extracción de cabellos o fluidos) para ser sometidos
a informe pericial con objeto de averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del
imputado
- se afecta el derecho a la integridad física ya que estas actuaciones pueden
implicar una lesión o menoscabo del cuerpo.
Un caso particular son las pruebas biológicas para la determinación de la paternidad:
- el TC ha declarado prevalentes el interés social y los derechos de los menores
sobre el derecho del particular, y por tanto estas pruebas no vulneran el derecho
fundamental a la integridad física
- las pruebas deben realizarse cumpliendo dichos requisitos:
- que la intromisión en el ámbito protegido del ciudadano sea practicada por
un profesional
- debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial
- dichas pruebas biológicas tan sólo se justifican cuando sean
indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, esto
es, no procederán estas pruebas cuando la paternidad pueda probarse por
otros medios menos lesivos
- el Juez no puede disponer la práctica de una intervención corporal cuando
pueda suponer para quien tenga la obligación de soportarla un grave riesgo
o quebranto para su salud
- la medida judicial debe guardar una adecuada proporción entre la
intromisión que conlleva en la intimidad y la integridad física o moral del
afectado por ellas, y la finalidad a la que sirve
- para evitar demandas frívolas o infundadas, el TC establece dos precauciones :
- el Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de
prueba de los hechos en que se funda
- las pruebas solo proceden si son pertinentes o útiles
90
El derecho a la integridad física y moral comprende también las acciones de esterilización de
los disminuidos psíquicos contempladas en el art. 428 del CP:
- el TC ha resuelto que se precisa el consentimiento por parte del representante de la
persona incapaz.
Por último, aunque la jurisprudencia se ha centrado en la integridad física, es igual de
relevante la integridad moral que queda protegida en el art. 15 CE; las posibilidades de
perturbar la integridad moral de las personas se han evidenciado en las modernas
sociedades donde este derecho resulta esencial.
4. Prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes.
a) Concepto.
El art. 15 CE, además de reconocer el derecho a la vida y a la integridad física y moral,
prohíbe las torturas y los tratos inhumanos o degradantes (que, obviamente, llevan aparejada
la vulneración de uno o de ambos de los derechos antes citados):
- las torturas y los tratos inhumanos o degradantes son “nociones graduadas de una
misma escala, que en todos sus tramos denotan la causación, sean cuales fueran los
fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para
quien los sufre”
- en el caso más leve se vulnerará el derecho a la integridad física y moral, y en el
más grave se atentará contra el derecho a la vida (si los tratos inhumanos llegan a
causar la muerte).
Además de prohibir la tortura y los tratos degradantes, el Convenio de Roma y la Carta de
Derechos Fundamentales prohíben la esclavitud, el trabajo forzado y la trata de seres
humanos.
b) Ámbito.
Es jurídicamente relevante determinar en cada caso si las acciones infligidas al sujeto
constituyen o no torturas o tratos inhumanos o degradantes:
- el TC dice que vulneran lo establecido en el art. 15 CE, las penas de innecesaria
intensidad que puedan considerarse inhumanas o atentatorias a la dignidad de la
persona
- el TC ha negado la consideración de tortura o trato inhumano a determinadas
acciones producidas en el campo de las intervenciones médicas (ya que estas
intervenciones no están destinadas a infligir padecimientos ni a provocar daños).
5. La abolición de la pena de muerte. (EXAMEN)
a) Concepto.
La pena de muerte consiste en la privación del derecho a la vida; la legitimidad o no del
Estado para imponerla es tema de controversia sobre el que hay posturas enfrentadas. Las
posturas abolicionistas surgen a finales del siglo XVIII y se desarrollan durante los siglos
XIX y XX. Los ordenamientos jurídicos actuales muestran básicamente tres posiciones
frente a la pena de muerte:
a) La abolición de la pena de muerte para todos los delitos
b) La abolición para los delitos comunes, pero manteniéndola para delitos o
situaciones específicas (militares, delitos políticos o de terrorismo)
c) Mantenimiento de la pena de muerte tanto para los delitos comunes como para
los de otra naturaleza.
b) La abolición de la pena de muerte en la CE.
El protocolo nº 6 (1983) del Convenio de Roma prohibió la pena de muerte (pero la mantuvo
91
en tiempos de guerra o de peligro inminente de guerra).
La Constitución de 1978 elevó a rango constitucional la abolición de la pena de muerte,
salvo la previsión relativa a las leyes penales militares en tiempos de guerra, por lo que
España ratificó el Protocolo nº 6 del Convenio de Roma.
c) La pena de muerte en tiempos de guerra.
La redacción del art. 15 CE no constitucionaliza la pena de muerte para tiempos de guerra,
sino que deja abierta esa posibilidad, reconociendo al legislador ordinario un ámbito de
discrecionalidad dentro del cual puede incluir o no la máxima pena para tiempos de guerra,
posibilidad que está sujeta a dos requisitos:
- la reserva de ley orgánica para la aprobación de las leyes penales militares
- y un presupuesto de hecho: tiempos de guerra
- la guerra es un concepto jurídico: la declaración de guerra precisa de la
autorización de las Cortes generales y por la declaración formal del Rey
- sin estos dos requisitos, no son “tiempos de guerra” ni la lucha armada (p.e.
en Afganistán) ni la lucha contra el terrorismo o bandas armadas.
Finalmente, la Ley orgánica 11/1995 de abolición de la pena de muerte en tiempos de
guerra, suprimió la posibilidad de imponer esta pena al amparo de lo preceptuado en el art. 15
CE. A partir de este momento, la abolición de la pena de muerte en España es total, por
prescripción constitucional respecto de los delitos comunes y por regulación legal en el caso
de las leyes penales militares aplicables en tiempo de guerra.
Precisamente el Protocolo nº 13 (2002) del Convenio de Roma abole la pena de muerte en
todas las circunstancias; España lo ratificó en 2010.
92
Lección 13. Libertad ideológica y religiosa
1. Las libertades del art. 16 CE.
Art. 16 CE: “1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y
comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para
mantenimiento del orden público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones
cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones”.
las
el
las
de
Esto es, el art. 16 consagra la libertad religiosa, ideológica y de culto; declara la
aconfesionalidad del Estado, el derecho a no declarar sobre la propia ideología o religión , y
la necesidad de que el Estado mantenga relaciones de cooperación con la Iglesia católica y
con las demás confesiones:
- las libertades reguladas en este artículo representan el reconocimiento de una
esfera de autonomía del individuo en aquellos ámbitos de su vida que afectan a sus
convicciones más íntimas
- la libertad ideológica y religiosa ha tenido igualmente cabida en los textos europeos e
internacionales de protección de derechos
- la CE otorga las máximas garantías a la libertad ideológica y a la libertad religiosa;
pero conviene saber que el contenido esencial de cada unos de estas libertades es
distinto y por ello también lo serán los límites a su ejercicio que puedan resultar
legítimos.
2. La libertad ideológica.
a) Concepto.
Esta libertad se manifiesta en tres aspectos:
- una garantía e inmunidad que protege al sujeto contra las perturbaciones de esa
esfera de libertad por parte de los poderes públicos
- una garantía de libre manifestación de sus opciones ideológicas
- una garantía contra las perturbaciones de terceros.
Esta libertad no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada
posición intelectual ante la vida y a enjuiciar la realidad según convicciones personales
- sino que además tiene una dimensión externa de posibilidad de vivir con arreglo a
las propias ideas sin sufrir por ello sanción o demérito, ni padecer la compulsión o la
injerencia de los poderes públicos.
Para que los actos de los poderes públicos puedan ser anulados por violación de la libertad
ideológica se requiere:
- que dichos actos perturben o impidan de algún modo la adopción o el
mantenimiento en libertad de una determinada ideología o pensamiento
- y que exista una relación entre los actos perturbadores de la libertad y el contenido
de la libertad de ideológica.
La libertad ideológica posee una trascendencia objetiva que se manifiesta en la neutralidad
ideológica de los poderes públicos
- de este principio deriva la renuncia radical por el Estado a toda acción de
adoctrinamiento político, filosófico y moral
- asó como la imposibilidad para el ordenamiento de cualquier valoración, positiva o
negativa, de las plurales expresiones ideológicas de la comunidad
- no obstante, ello no impide que el propio ordenamiento constitucional profese una
determinada ideología (que es la que se plasma en el propio texto constitucional)
basada en los valores superiores del OJ (libertad, justicia, igualdad y pluralismo
93
político) y en la fórmula organizativa del poder que es el Estado social y democrático
de Derecho.
b) La libertad ideológica y su relación con otros derechos y libertades.
La libertad ideológica, de una parte, deriva del valor genérico de libertad (es una concreción
del valor de libertad) y, de otra, derivan de ella otros derechos y libertades:
- un ejemplo es la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE); en este sentido, el TC
manifestó que la libertad de enseñanza implica tanto el derecho a crear instituciones
educativas, como el derecho de los profesores a desarrollar libremente su función
dentro de los límites propios del puesto docente que ocupan y el derecho de los
padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos
- otro ejemplo es la libertad de expresión (art. 20.1 CE), pues la libertad ideológica
es esencial para la efectividad de los valores superiores y especialmente del
pluralismo político.
c) Regulación y límites.
La libertad ideológica, como el resto de las libertades y derechos del art. 16.1 CE, no tienen
más limitación según el TC “que la necesaria para el mantenimiento del orden público
protegido por la ley”:
- el TC ha reiterado que la libertad ideológica reconocida en la CE no otorga a los
ciudadanos el derecho de faltar a sus deberes constitucionales o legales por motivos
de conciencia
- por ejemplo, el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar no
deriva del derecho a la libertad ideológica, sino que se tiene ese derecho por
el art. 30.2 CE
- la libertad ideológica no ampara las manifestaciones, campañas o expresiones de
carácter racista o xenófobo que puedan conculcar el derecho al honor de terceros o su
dignidad
- ¿protege la libertad de expresión la “negación de los delitos del genocidio nazi”?
- el TC dice que, con independencia de las valoraciones de estas opiniones, la
libertad de expresión y la libertad ideológica las protegen; también el tribunal
Europeo de Derechos Humanos dice que no le corresponde buscar la verdad
histórica
- no obstante, esto no significa que la transmisión de ideas sea un derecho
absoluto: el TC ha señalado que las manifestaciones de carácter racista o
xenófobo no están garantizadas por la CE
- ¿protege la libertad ideológica un partido feminista radical sólo de mujeres?
- es constitucional un partido con una ideología contraria a la igualdad de los
ciudadanos (en este caso la primacía de las mujeres)
- esto es, los derechos constitucionales se pueden utilizar para
cambiar la Constitución
- pero las listas electorales han de respetar el criterio “cremallera” entre
hombres y mujeres como exige la Ley electoral
- esto es, la libertad ideológica de los particos políticos no es absoluta o
ilimitada, y puede estar condicionada por otros requisitos jurídicos (en este
caso por la obligación de las listas cremallera).
3. La libertad religiosa y de culto. (EXAMEN)
a) La libertad religiosa como derecho de primera generación.
La libertad religiosa pertenece a la primera generación de derechos:
- ya figuraba en la Declaración de los derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y
en la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789
- desde entonces hasta hoy, la libertad religiosa, la ideológica y la de conciencia
figuran en los textos constitucionales democráticos actuales, así como en los más
importantes textos de protección de los derechos y libertades.
94
El Convenio Europeo y la Carta de Derechos Fundamentales reconocen la libertad de
pensamiento de conciencia y religión, estableciendo que:
- toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión;
este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como
manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en
privado
- la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más
restricciones que las que constituyan medidas necesarias en una sociedad
democrática.
Aunque la libertad religiosa es un derecho de primera generación, las connotaciones propias
del Estado social permiten en la actualidad apreciar ciertos matices prestacionales propios
de los derechos de tercera generación (especialmente en las relaciones confesiones-Estado).
b) Concepto.
El art 16.1 CE comprende realmente tres distintas libertades:
- libertad ideológica
- libertad religiosa
- y libertad de culto de los individuos y de las comunidades.
La libertad religiosa define una esfera de libertad del individuo que le permite exigir :
- por un lado la abstención del Estado
- y por otro la protección del Estado contra los ataques de terceros que vulneren dicho
ámbito de inmunidad
- esto es, el Estado debe tomar las medidas necesarias para que el individuo pueda
profesar una religión, manifestarla pacíficamente en la sociedad y promocionarla
pacíficamente
- el TC concluye que la libertad religiosa garantiza al sujeto la posibilidad de actuar con
total independencia en este campo y sin injerencias de los poderes públicos.
La CE dio paso a un estado aconfesional tal y como establece el art 16 CE, al afirmar que
ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal:
- la consecuencia es que los valores, principios ni preceptos de ninguna religión
pueden servir de parámetro ni de orientación a la legislación civil, ni aquellos pueden
medir la legitimidad de ésta conforme a sus principios
- si una ley tiene su origen en un principio religioso no por eso se legitima: se legitima
por su adecuación al marco constitucional
- sin embargo, este principio de aconfesionalidad en la CE es matizada al exigir a los
poderes públicos que tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad
española, manteniendo las correspondientes relaciones de cooperación con la
iglesia católica y con las demás confesiones religiosas
- esto es, el Estado no se desvincula del hecho religioso
- consecuencia de ello es que el Estado ha suscrito Acuerdos con la Santa
Sede (el Concordato de 1979) y con otras confesiones
- el principio de aconfesionalidad se manifiesta también en la imposibilidad de
reconocer automáticamente validez a todas las resoluciones dictadas por los
Tribunales Eclesiásticos (salvo en los casos que señalen los acuerdos EstadoConfesiones)
- en cualquier caso, las resoluciones dictadas por los Tribunales Eclesiásticos
no pueden ser recurridas en amparo ante el TC, ya que tal recurso solo cabe
contra actos de los poderes públicos o de otras instituciones públicas,
funcionarios o agentes.
c) Titularidad y desarrollo normativo.
El TC dice que la titularidad de las libertades reconocidas en el art. 16 CE puede
corresponder tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas
- la libertad religiosa es un derecho individual pero tiene también una vertiente
95
colectiva en el derecho de culto (que es el ejercicio externo de la libertad religiosa).
Existe un amplio desarrollo normativo sobre acuerdos con confesiones religiosas,
enseñanza, asociaciones, matrimonio, etc.
d) Principios generales de la ley de libertad religiosa.
El art 16 CE ha sido desarrollado por la LO 7/1980 de libertad religiosa
- esta ley trata de la libertad religiosa y de la libertad de culto (no regula la libertad de
ideología)
- el art.1 establece la obligación del Estado de garantizar el derecho fundamental a la
libertad religiosa y de culto, proclama la igualdad de trato con independencia de las
creencias religiosas, no pudiendo alegar motivos religiosos para impedir a nadie el
ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de funciones públicas
- la libertad religiosa y de culto permiten a toda persona (art. 2.1):
- profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar; cambiar
de confesión o abandonar la que tenia; manifestar libremente sus creencias
religiosas o la ausencia de ellas
- practicar actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión;
conmemorar festividades, celebrar sus ritos matrimoniales, recibir sepultura
digna, y no ser obligado a practicar actos de culto o recibir asistencia
contraria a sus convicciones personales
- recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, elegir
para sí y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su
dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones
- reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse.
La libertad de culto (art. 2.2) confirma el derecho de las iglesias, confesiones y comunidades
religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar
a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, sea en territorio nacional o en el
extranjero.
El art 2.3 LOLR determina que para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los
poderes públicos adoptaran las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en
los establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros
bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos.
e) Límites.
Los derechos y libertades no tienen carácter absoluto; la LOLR establece los límites de la
libertad religiosa:
- en concreto la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades
públicas y derechos fundamentales
- también la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.
La LOLR excluye expresamente las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el
estudio de los fenómenos psíquicos o parapsicológicas, o la difusión de valores
humanísticos o espirituales u otros fines ajenos a los religiosos. No es fácil qué entidades se
encuentran dentro de lo previsto en este apartado (y por tanto no son consideradas
entidades religiosas).
4. Derecho a no declarar sobre la propia ideología, religión y creencias.
El TC ha afirmado que la libertad religiosa comprende la libertad de expresar una concreta
opción confesional en el ámbito social (del mismo modo que a la libertad ideológica le
corresponde el derecho a expresarla); este derecho es una garantía de la propia libertad
ideológica, religiosa y de culto que el art. 16 CE consagra.
96
Pero, además del derecho a manifestar su religión o ideología, el ciudadano tiene también
derecho a no manifestarla:
- pero no se trata de un derecho absolutos
- en efecto, el TC ha señalado que el derecho constitucional a no declarar las
creencias, los principios religiosos e ideologías no resulta vulnerado cuando el
propio sujeto socita una prestación o exención al Estado (como es el caso del objetor
para ser eximido de un deber constitucional).
5. La objeción de conciencia.
Art. 30.2: “La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas
garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar
obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social substitutoria”.
a) Concepto.
La objeción de conciencia es toda pretensión contraria a la ley motivada por razones
religiosas o ideológicas, ya que su cumplimiento produciría en el individuo una lesión grave
de la propia conciencia o de las creencias profesadas
- esto es, la objeción de conciencia consiste básicamente en manifestar la
incompatibilidad entre los dictados de la conciencia individual y determinadas normas
del OJ al que la persona se encuentra sujeta
- así los elementos necesarios son:
- la existencia de una norma jurídica, con un contenido que pueda afectar a
las creencias religiosas o morales de los individuos, cuyo contenido no puede
obviarse sin incurrir en sanción
- la existencia de un dictado inequívoco de la conciencia individual opuesto
al mandato jurídico
- la ausencia en el OJ de normas que permitan diluir el conflicto entre la norma
y la conciencia individual
- la manifestación del propio sujeto sobre el conflicto surgido entre la norma
y su conciencia (sin que sea relevante la mera presunción sobre la
existencia de conflicto, y en consecuencia son inválidas las manifestaciones
al respecto de terceras personas).
Con todo, la objeción de conciencia no es considerada un derecho fundamental respecto del
cual el Estado quedaría obligado a tutelar y garantizar, sino una forma de dar solución a la
tensión entre la conciencia individual y las normas del Estado.
b) El supuesto de objeción de conciencia del servicio militar (art. 30.2 CE).
La CE sólo ha regulado expresamente un tipo de objeción de conciencia: la del servicio
militar:
- actualmente la desaparición del servicio militar obligatorio ha dejado vacío de
contenido este precepto (sin embargo, en su momento suscitó viva polémica)
- el TC concluyó que la objeción de conciencia al servicio militar no era un derecho
fundamental (aunque la CE le otorgue la protección del recurso de amparo)
- el art. 30.2 se desarrolló mediante una ley ordinaria
- no se reconocía el derecho de ser objetor, sino un derecho a ser declarado
objetor siempre que se cumplieran los requisitos establecidos en la ley
- no estábamos pues ante un derecho de la persona, sino ante una causa de
la exención del servicio militar.
c) Otros posibles supuestos de objeciones de conciencia en la CE.
La omisión de referencias constitucionales expresas a otros tipos de objeción de conciencia
diferentes la militar no debe llevarnos a concluir que la incorporación de otras objeciones al
OJ está vedada
- porque una determinada conducta individual, aún no reconocida expresamente en la
97
CE como un derecho autónomo, puede estar comprendida dentro del contenido
propio de un derecho constitucional
- es decir, derechos que aún no estando expresamente reconocidos en el texto
constitucional, encuentran en otro derecho contemplado expresamente en la CE la
base de su existencia y de su reconocimiento legal
- según el TC la objeción de conciencia ni es un derecho público subjetivo da
carácter general ni tiene necesariamente que quedar reducida a la cuestión del
servicio militar
- en cualquier caso, dice la profesora, los OJ no se encuentran preparados para
aceptar una amplísima variedad de tipos de objeción de conciencia que
teóricamente podrían presentarse; de hecho, una aceptación amplia de la objeción de
conciencia podría poner en jaque la propia existencia del Derecho y del Estado.
Los ámbitos donde ha surgido la posibilidad de regular la objeción de conciencia son:
- el sector sanitario en relación con la labor asistencial que realizan (en particular el
aborto, las técnicas de reproducción asistida y los cuidados paliativos de los
moribundos): el TC ha reconocido la objeción de conciencia del personal sanitario a
realizar abortos (y así se plasmó en la ley de interrupción voluntaria del embarazo:
debe manifestarse anticipadamente y por escrito)
- no obstante, la ley no dice nada de los farmacéuticos que expenden fármacos
abortivos: la profesora dice que no tienen derecho a la objeción de conciencia
(aunque los farmacéuticos dicen que sí, y han logrado que algunas normas
autonómicas les reconozcan la objeción de conciencia).
En conclusión, en nuestro O. Constitucional no puede darse una única respuesta al problema
de la objeción de conciencia, la cual puede encontrar apoyo en las siguientes tesis jurídicas:
a) La objeción de conciencia como parte del contenido esencial de las libertades
reconocidas en el art 16.1 CE, para lo cual es preciso que:
- se den sus elementos esenciales (esto es, que estén el peligro las
convicciones morales o religiosas del individuo)
- la objeción de conciencia no choque con un deber constitucional de
carácter general
b) La objeción de conciencia como una exención de obligaciones constitucionales
- es el caso de la objeción de conciencia al servicio militar
c) Cuando el deber jurídicamente establecido no posea rango constitucional
- en estos casos hay que ponderar las libertades fundamentales del art
16.1CE en la que la objeción se apoye y el precepto constitucional en el que
el tal deber jurídico se fundamente
d) Si la CE no incorpora expresamente la posibilidad de objetar ante un deber
constitucional concreto, su incorporación legal al OJ es difícil ya que habría que
fundamentar dicha excepción
- este seria el caso de la objeción de conciencia fiscal.
- conclusión: según la profesora, la objeción no puede recibir una idéntica regulación
en nuestro OJ, puesto que los diversos tipos de objeción no poseen un único status
constitucional.
d) Titularidad.
La titularidad de la exención de un deber por reconocimiento de una causa de objeción de
conciencia corresponde exclusivamente a la persona física:
- ya que se trata de situaciones personalísimas que no pueden darse en el caso de
personas jurídicas (por ejemplo las confesiones religiosas)
- por este motivo, no debe confundirse la objeción de conciencia (donde se plante un
conflicto personal privado y se persigue un objetivo individual) con la desobediencia
civil (que pretende una transformación del ordenamiento jurídico).
El problema de la titularidad es un problema de límites de derechos:
- límites impropios: cuando el sujeto está realmente fuera del supuesto de hecho: el
presunto titular no sea destinatario de ningún deber jurídico, cuando carezca de
madurez necesaria para poseer conciencia moral o cuando en el caso concreto no
98
estemos en presencia de un auténtico conflicto de conciencia
- límites propios: cuando el derecho a la objeción puede modularse o incluso
restringirse legítimamente.
En cuanto al problema de si los extranjeros pueden ser titulares del derecho o de la exención
en la que la objeción de conciencia consiste, debe contestarse afirmativamente (en clara
similitud con lo establecido respecto de las libertades religiosa e ideológica, que les
corresponden en los mismos términos que a los españoles).
99
Lección 14. Libertad y seguridad
Principio de legalidad y derechos del privado del libertad
La libertad de circulación y residencia
1. Los derechos y libertades del art. 17 CE.
Art. 17: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado
de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la
forma previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso,
en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a
declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y
judiciales, en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a
disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el
plazo máximo de duración de la prisión provisional.”
2. La libertad personal y la seguridad. (EXAMEN)
a) La libertad personal: concepto y recepción constitucional.
La libertad personal es un derecho fundamental constitucional:
- también ha sido considerada por la doctrina como un derecho básico inseparable de
la dignidad de la persona
- la libertad representa la esfera de autonomía que nos permite realizar, mediante
decisiones libres, los propios objetivos vitales
- el sujeto activo de la libertad es la persona física individual, y el sujeto pasivo directo
es el Estado.
El TC ha establecido en reiterada jurisprudencia que la libertad constitucionalizada en el art.
17.1 CE es la libertad física:
- por tanto, la protección de la libertad radica en la regulación estricta y garantista de
los límites a dicha libertad física (detención, condena o internamiento de otra
naturaleza, como los de los menores o los de los incapaces)
- según el TC, en el art. 17.1 no existe una manifestación de la libre
autodeterminación de la persona
- esta autodeterminación de la persona sí se encuentra en la “libertad” como
valor superior del OJ del art 1.1 CE
- por lo tanto, la libre autodeterminación de la persona (por ejemplo, la eutanasia)
queda excluida de la protección jurisdiccional reforzada y, subsidiariamente, del
recurso de amparo
- la profesora no comparte la visión del TC, y dice que el art. 17.1 encierra un
concepto de libertad como autodeterminación, lo cual de alguna manera se
convierte en “derecho de prestación” con la correlativa obligación de los
poderes públicos.
La redacción del art. 17.1 es similar a la de los Tratados internacionales y a otras
Constituciones:
- se le reconoce a la persona un ámbito de autodeterminación personal que le permite
actuar sin injerencias de los poderes públicos, garantizándose de manera expresa
que los límites de la libertad, en especial, la detención y, en su caso, la prisión, no se
realizaran de manera abusiva ni arbitraria
- se trata de una libertad negativa que impide las acciones de los poderes públicos
perturbadoras de ese ámbito de autonomía personal.
100
El concepto constitucional de libertad personal no está totalmente cerrado, ya que algunos
supuestos no han sido todavía contemplados por el TC
- doctrinalmente se ha interpretado el derecho a la libertad casi exclusivamente en
relación con la prohibición de la detención arbitraria
- pero puede tener también otros matices, pues la restricción a la detención arbitraria
no se desprende ni de la literalidad del precepto constitucional ni de una interpretación
sistemática del mismo con respecto a otros
- en este sentido, la función que la CE asigna a este derecho adopta una doble faz:
- por un lado, se reconoce y tutela un ámbito de autonomía que no puede ser
vulnerado y que se configura como un verdadero derecho público subjetivo
- y, por otro lado, se establece la obligación de los poderes públicos de
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo dicho derecho.
b) Límites de la libertad personal.
El art. 17.1 establece en qué marco único pueden regularse los límites a la libertad personal:
- con observancia de lo establecido en el art. 17.2, 17.3 y 17.4
- en los casos y formas previstas por la ley
- el TC ha dicho que el legislados no puede actuar “libre de todo vínculo”
- la doctrina jurisprudencial obliga a fundamentar cualquier restricción o
privación de libertad en dos criterios
- la finalidad es la protección de derechos, bienes o valores
constitucionalmente reconocidos
- criterio de proporcionalidad entre el fin perseguido y la limitación de
la libertad impuesta.
c) Derecho a la seguridad.
El TC ha señalado que la seguridad a la que alude el art 17.1 CE es la seguridad personal:
- esta seguridad personal se manifiesta en el derecho de la persona a no soportar
perturbaciones procedentes de cualquier medida gubernativa o policial u otras
similares que alteren su tranquilidad
- la seguridad personal regulada en este precepto constitucional es (como sucede
con el derecho a la libertad personal) un derecho de prestación que obliga a los
poderes públicos a adoptar las medidas precisas y las políticas de seguridad
ciudadana necesarias para garantizar este derecho a toda la población.
- como derecho de carácter personal le corresponde tanto a los nacionales como a los
extranjeros, pero no le corresponde a las personas jurídicas (salvo que el concepto
de seguridad se ampliase a la seguridad de bienes y propiedades).
d) Detención preventiva y prisión provisional.
Art. 17.2: “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario
para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en
todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en
libertad o a disposición de la autoridad judicial”
- la puesta a disposición judicial no implica siempre la presencia física del detenido
ante el Juez, sino que basta para que se cumpla el requisito constitucional de que el
detenido quede bajo el control y la decisión del órgano judicial
- se debe distinguir esta privación provisional de libertad de la necesaria
presencia física de una persona en dependencias policiales para la práctica
de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto
- en España la detención preventiva puede ser: Judicial, de los cuerpos de
seguridad, del Ministerio Fiscal, e incluso puede detener cualquier persona; pero esta
detención ha de hacerse en la forma que la ley prescribe
- según la profesora, el art 17.2 se refiere a la detención realizada por los
cuerpos y fuerzas de seguridad
- el plazo del art. 17.2 debe entenderse como plazo máximo, pudiendo el legislador
ordinario modular dentro de este plazo (de hecho, hay detenciones que no pueden
superar las 24 h).
101
De otra parte, la prisión provisional, contemplada en el art 17.4 CE, se refiere a la privación
provisional de libertad
- se trata de una privación de libertad de carácter más estable y de ámbito temporal
mayor que la detención preventiva
- es una medida cautelar y constitucionalmente tiene carácter excepcional en tanto
supone una privación de libertad que no tiene como fin “la simple averiguación de los
hechos o la realización de diligencias” pero tampoco responde al cumplimiento de una
condena
- la jurisprudencia del TC ha variado:
- primero solicitaba una motivación judicial adecuada, de manera que se llegó a
configurar una suerte de “derecho fundamental” del detenido a no estar en prisión mas
tiempo del razonable
- pero posteriormente el TC ha exigido que la prisión provisional tutele un fin
constitucionalmente legítimo
- la prisión provisional suele estar relacionada con las dilaciones indebidas proscritas
por el art. 24.2 CE.
e) Derechos del detenido.
El art. 17.3 CE consagra los derechos del detenido que tienen su fundamento constitucional
en la presunción de inocencia que reconoce el art 24 CE:
a) Derecho a ser informado, de forma inmediata y de manera que le sea comprensible
de sus derechos y de las razones de su detención.
b) Derecho a no declarar (ni a decir la verdad si es imputado)
- el detenido no esta obligado a declararse culpable y puede declarar
parcialmente
- tal obligación sí existe para los testigos (de lo contrario incurren en delito
de falso testimonio)
c) Derecho a asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales, en los
términos que establezca la ley
- si el detenido está incomunicado, se le puede nombrar un abogado de
oficio para conocer las diligencias que se están realizando
d) Derecho a ser visitado por un ministro de su religión, por un médico, por parientes o
personas con quienes esté en relación de intereses, o por las que puedan darle sus
consejos, con las condiciones prescritas en el reglamento de cárceles, siempre que no
afecte al secreto y éxito de sumario.
f) Habeas corpus.
El Habeas corpus es un procedimiento de garantía de la libertad personal exclusivamente (no
alcanza a otros derechos)
- tiene su origen en el Habeas Corpus Amendment Act, inglesa, aprobada en 1679
- la garantía del Habeas corpus ha sido recogida en el art 17.4 CE, y ha sido
desarrollada por la LO 6/1984 reguladora del Habeas Corpus
- el procedimiento de Habeas Corpus:
- se solicita al Juez o Tribunal competente que lleve a su presencia a una
persona detenida
- el órgano judicial insta a la autoridad policial a la puesta del detenido a su
disposición.
Se consideran personas ilegalmente detenidas las siguientes:
1. Las que hubieran sido detenidas por una autoridad, agente, funcionario público o
particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las
formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las leyes.
2. Las personas que estuvieren detenidas por plazos superiores al señalado por las
leyes si, transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o a disposición del juez
más próximo al lugar de detención.
3. Las personas privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos
que la CE y las leyes procesales garantizan a toda persona detenida.
102
4. Las personas que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o
lugar.
Pueden instar el procedimiento de Habeas Corpus:
- el interesado privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación
de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto de
los menores y personas incapaces, sus representantes legales
- además, el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo, y de oficio el Juez competente
- por tanto, el procedimiento puede iniciarse de oficio o a instancia de parte legitimada
(no siendo preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador).
El Juez examinará la concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado de la
misma al Ministerio Fiscal
- mediante auto, acordará la incoación del procedimiento, o denegará la solicitud
- antes de dictar resolución, oirá el Juez a la persona privada de libertad o a su
representante legal y abogado, así como al Ministerio Fiscal y demás
implicados
- en el auto de incoación el Juez ordenará a la autoridad que lo ponga de
manifiesto ante él
- dicho auto se notificará al Ministerio Fiscal
- contra la resolución judicial no cabrá recurso alguno.
La característica más notable de esta institución de garantía es la rapidez con que se
completa el procedimiento ya que, en el plazo de 24 horas contadas desde que sea dictado el
auto de incoación, el Juez practicará todas las actuaciones:
- si estima que no se da ninguna de las circunstancias previstas en la Ley, acordará el
archivo de las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de
libertades
- si estima que concurren algunas de las circunstancias previstas en la Ley, se
acordará :
- la puesta en libertad
- que continúe la situación de privación de acuerdo con disposiciones legales
aplicables al caso, pero si lo considerase necesario, en establecimiento distinto, o
bajo custodia de personas distintas
- que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición
judicial.
Concluidas las actuaciones tendentes a la tutela de la libertad personal del afectado, el Juez
deducirá testimonio para la persecución y castigo de los delitos que hayan podido cometerse:
- en caso de que efectivamente proceda el habeas corpus (por ejemplo por una
detención basada en denuncia falsa o simulación de delito) se procederá a las
acciones pertinentes al efecto de determinar las responsabilidades penales
correspondientes
- por el contrario, si el Juez apreciara temeridad o mala fe por parte del solicitante de
Habeas corpus, será condenado al pago de las costas del procedimiento; si no
hubiera lugar a mala fe o temeridad, las costas se declararán de oficio.
3. Los derechos del art. 25 CE.
Art. 25: “1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a
pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de
este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al
acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
103
3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privación de libertad.”
Como se observa, el art. 25 CE incorpora:
- por un lado el principio de legalidad (“No hay pena sin ley”) respecto de los delitos,
faltas o infracciones administrativas
- y por otro, los derechos de los privados de libertad, y la prohibición de imponer
penas de privación de libertad por parte de la administración civil.
a) El principio de legalidad.
El principio de legalidad está consagrado en el art 25.1 CE
- el principio de legalidad, como manifestación del principio de reserva de ley, es una
garantía de la libertad y de la seguridad constitucionalizadas
- además, se exige reserva de LO para el desarrollo del art. 25 (que es un derecho
fundamental), y también se exige LO en los supuestos en los que esté afectada la
libertad personal.
b) Derechos del privado de libertad.
El art 25.2 declara que las penas privativas de libertad y las mediadas de seguridad deben
estar orientadas a la reeducación y reinserción social (la reinserción social del penado debe
presidir la política penitenciaria)
- esto no quiere decir, según el TC, el penado pueda recurrir en amparo al TC porque
la pena no lo ha reinsertado
- por otra parte, la reeducación y la reinserción no se aplica a las sanciones
administrativas.
La situación de privación de libertad no restringe los derechos fundamentales recogidos por
la CE, salvo que la sentencia condenatoria prevea expresamente la limitación de alguno de
ellos; o se deriven del sentido de la pena. Además, este precepto prohíbe los trabajos
forzados.
¿Es un derecho fundamental (máximamente tutelado) el derecho del penado al trabajo, a la
seguridad social y a la cultura? Pues está en la Sección 1ª del Capítulo I del Título I
- para el resto de los ciudadanos el trabajo no es un derecho fundamental
- el TC ha sentenciado que no todo el contenido del art. 25 CE tiene naturaleza de
derecho fundamental, esto es, los derechos del penado no se consideran
fundamentales.
5. La libertad de circulación. (EXAMEN)
Art. 19: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el
territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los
términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos ideológicos o
políticos.”
a) Concepto.
Estos derechos de residencia y circulación han ido progresivamente emancipándose de un
genérico concepto de la libertad personal y también de las libertades de comercio e industria;
estos derechos han tenido también reconocimiento internacional.
- la libertad de circulación: es la libertad de movimientos dentro de un ámbito
geográfico concreto (el territorio nacional)
- la libertad de residencia: comprende el lugar donde una persona se asienta
establemente y desarrolla sus relaciones vitales.
Estas libertades reconocen al ciudadano la potestad de circular, residir y establecerse, ya sea
transitoria o establemente, en cualquier parte del territorio nacional, sin más limitaciones que
104
las previstas en términos generales por la Ley
- las limitaciones se refieren a razones de sanidad y seguridad pública.
El alejamiento de las victimas ¿es inconstitucional?:
- el TC se ha planteado la afectación de estos derechos con ocasión del planteamiento
de diversas cuestiones de inconstitucionalidad sobre la redacción del art. 57.2 CP:
imposición obligatoria de la pena de prohibición de aproximación a la víctima y de la
suspensión del derecho de visitas respecto de los hijos
- esta pena es obligatoria, sin importar los presupuestos de gravedad y
peligrosidad, y prescindiendo de la solicitud o deseo de la víctima y demás
familiares, y con independencia de la existencia de una amenaza real o
potencial a su integridad
- el TC dice que el art. 57.2 CP es constitucional.
b) Titularidad.
El art. 19 atribuye la titularidad a los españoles; los extranjeros lo poseen en los términos
señalados en el art. 13.1 CE que regula sus derechos (es decir, de conformidad con lo que
establezcan los tratados internacionales y las leyes).
Las personas jurídicas no son titulares de estos derechos:
- cabe rechazarla respecto de la libertad de circulación (que es en realidad la libertad de
movimiento físico de las personas)
- además, un sector doctrinal también les niega la titularidad del derecho de residencia (al
entender que la protección de su sede y domicilio debe realizarse a través del derecho de
asociación y libertad de empresa).
c) Límites a la libertad de circulación y residencia.
Las libertades del art. 19 CE pueden ser restringidas:
- en los supuestos de declaración del estado de excepción o de sitio
- también por el ejercicio de otro derecho (por ejemplo, por el derecho de huelga)
- por ser menor de edad o incapaz
- y en todos los supuestos de restricción o privación de libertad derivados de acciones
policiales y/o judiciales previstas en la ley.
Obviamente, la libertad de circulación y residencia no comprende la libre circulación y
asentamiento por zonas privadas sin autorización del propietario y por zonas públicas de acceso
restringido.
Finalmente, ninguna autoridad autonómica o local puede adoptar medidas que directa o
indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas.
105
Lección 15. Derecho al honor, intimidad y a la propia imagen
Inviolabilidad de domicilio y secreto de comunicaciones
1. Los derechos del artículo 18 CE: significado constitucional.
Art. 18 CE: “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento
del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y
telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”
Los derechos recogidos en el artículo 18 de la Constitución protegen la esfera más privada
del individuo:
- los dos principales son el derecho a la intimidad y el derecho al honor
- esto es así porque la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las
comunicaciones y la limitación de la informática pueden considerarse
derivados o comprendidos en el derecho a la intimidad
- mientras que el derecho a la imagen parece ubicarse en el ámbito del
derecho al honor
- los derechos contemplados en el art. 18.1 se han desarrollado en una sola norma:
la LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen
- las Constituciones históricas españolas no recogieron el derecho al honor ni a la
intimidad personal, aunque sí se refirieron en algún caso a la inviolabilidad del
domicilio y de la correspondencia
- los Tratados internacionales también protegen el derecho a la vida privada y
familiar, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones.
2. El derecho al honor.
a) Concepto y titularidad.
El derecho al honor es uno de los derechos de la personalidad, inherente a la dignidad de la
persona, que define un ámbito de la vida del individuo inmune a las perturbaciones de los
poderes públicos y terceros
- este derecho permite al individuo rechazar cualquier intromisión no autorizada en al
ámbito de su vida personal (que afecte a la valoración que de dicho sujeto se tenga en
su ámbito familiar o social)
- el honor depende de las normas y valores de cada grupo social en cada momento; es
por tanto un concepto jurídicamente indeterminado y cambiante
- el honor se relaciona con la reputación y fama de una persona, su prestigio
profesional o su dignidad personal.
En conclusión , los elementos definitorios del contenido del honor son:
- íntima conexión entre derecho al honor y dignidad de la persona
- carácter personal que hace de este derecho un derecho individual
- el TC aceptó que las personas jurídicas eran portadoras de prestigio y
autoridad moral, conceptos no equiparables al honor pero merecedores
también de protección (derecho a la fama y buen nombre)
- valoración de su posible vulneración en relación con la actividad profesional o laboral
del recurrente o de su proyección pública.
b) Derecho al honor, libertad de expresión y derecho a la información.
Frecuentemente se producen conflictos entre el ejercicio de la libertad de expresión y el
106
derecho a la información (art. 20.1 CE) y el derecho al honor (art. 18.1 CE)
- el TC dice que hay que ponderar los derechos en conflicto, teniendo en cuenta la
posición prevalente del derecho a la información sobre los derechos de la
personalidad, siempre que la información sea veraz y sea de interés general
- el TC definió los parámetros de análisis en los casos de colisión de estos
derechos:
- la no existencia de derechos fundamentales absolutos, ni de límites
absolutos a estos derechos
- la delimitación de los derechos enfrentados distinguiendo por un lado entre
la libertad de información y de expresión, y por otro el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen
- la importancia de los criterios de ponderación
- y la especial consideración que debe tener en estos caso el animus iniuriandi
(intención de injuriar).
Para resolver los conflictos entre el derecho al honor y la libertad de expresión o el derecho a
la información, la jurisprudencia constitucional ha acuñado tres criterios convergentes:
- valorar el tipo de libertad ejercitada, tomando en consideración, en todo caso, el
papel preponderante del derecho a la información en las sociedades democráticas
- considerar el interés público de la información en los casos de conflicto entre el
derecho a la información y el derecho al honor
- y la condición de personaje público de quien alega la vulneración de su derecho al
honor (los personajes públicos están sujetos a crítica y por tanto pueden ver
aminorado su derecho al honor).
Conclusión: el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión y el derecho a la
información se resuelve ponderadamente según los casos, aunque, cuando el conflicto
implica al derecho a la información, la posición prevalente de este derecho en las sociedades
democráticas actuales, en función de su contribución a la formación de la opinión pública,
inclina frecuentemente la balanza a su favor.
3. Derecho a la intimidad personal. (EXAMEN)
a) Concepto.
El art. 18.1 también garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar:
- este derecho permite al sujeto mantener su ámbito personal y familiar fuera de la
acción y conocimiento de terceros
- igual que con el honor, ni la Constitución ni la Ley Orgánica 1/1982 definen en qué
consiste la intimidad
- el derecho a la intimidad se puede definir como el “derecho a estar solo” o
“derecho a ser dejado en paz”
- el TC considera que se vulnera este derecho “cuando se hacen públicas
informaciones personales sobre el sujeto que son prescindibles para los
fines legítimos que se persiguen”
- como el resto de derechos, el derecho a la intimidad no tiene carácter absoluto, y
puede ser vulnerado por ejemplo por mandato judicial.
b) Titularidad.
Las personas físicas, nacionales o extranjeras, son titulares del derecho a la intimidad (ya
que, como el derecho al honor, está vinculado a la dignidad personal y es ejercitable ante
particulares y poderes públicos)
- es muy difícil otorgar la titularidad del derecho a la intimidad a las personas
jurídicas, ya que no son titulares de derechos de la personalidad y no tienen
ámbito de vida privada personal o familiar que pudiera ser hipotéticamente
vulnerado.
Por las peculiaridades de este derecho (como en el caso del honor) conviene distinguir entre
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la persona física privada y aquella que posee cierta relevancia pública (en estos casos el
derecho a la intimidad puede verse matizado).
4. Derecho a la propia imagen. (EXAMEN)
a) Concepto.
El derecho a la propia imagen (que acompaña en el art. 18.1 CE a los derechos al honor y a
la intimidad) confiere el derecho a controlar la difusión del aspecto más externo, el de la
figura humana, que es la carta de presentación de una persona en su entorno social
- el derecho a la propia imagen es una manifestación tanto del derecho al honor (ya
que la perturbación de la imagen puede dañar su honor) como del derecho a la
intimidad (en caso de utilización de la imagen sin su autorización)
- sin embargo, el TC dice que el derecho a la propia imagen no protege la posibilidad
de que el sujeto adopte cualquier imagen y reivindique el respeto a la misma.
Conclusión: el derecho a la propia imagen permite al sujeto decidir acerca de su imagen,
figura o apariencia con el fin de controlar la representación, difusión, publicación o
reproducción de su propia efigie, de forma que esta no pueda ser utilizada sin su
autorización.
b) Titularidad.
Como en los casos anteriores, la persona física es el titular del derecho a la propia imagen
- también los menores son titulares del derecho a la propia imagen (aunque su
defensa corresponde a los padres o tutores)
- las personas jurídicas no son titulares de este derecho a la propia imagen (aunque
sí podrían ser titulares del derecho a la utilización del nombre).
c) Relevancia de la actividad del sujeto.
Como ocurre con el derecho al honor, el TC ha confirmado que debe tomarse en consideración la
actividad profesional, laboral o relevancia pública de la persona que alega la violación de su
derecho como uno de los criterios para ponderar el derecho a la propia imagen con la libertad de
expresión y el derecho a la información.
5. La LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar, y a la propia imagen. (EXAMEN)
La Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen desarrolla los derechos contenidos en el artículo 18 .1 CE
- no se aprecia vulneración de estos derechos
- cuando estuviere expresamente autorizado por ley
- cuando haya consentimiento por parte del sujeto (consentimiento que puede
ser revocado en cualquier momento)
- cuando se trate de opiniones manifestadas por parlamentarios en el
ejercicio de sus funciones
- por el contrario, el art. 7 de la LO detalla los actos que pueden tener la
consideración de intromisiones ilegítimas:
1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación,
de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir
la vida íntima de las personas.
2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier
otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de
manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales
medios, así como su grabación, registro o reproducción.
3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o
familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o
108
publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de
carácter íntimo.
4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a
través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.
5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier
otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de
su vida privada o fuera de ellos, salvo las siguientes excepciones:
- cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una
profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte
durante un acto público o en lugares abiertos al público
- la utilización de la caricatura de dichas personas (de acuerdo con el
uso social)
- la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público
cuando la imagen de una persona determinada aparezca como
meramente accesoria
6) La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para
fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
7) La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través
de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de
otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimación.
8) La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para
conseguir notoriedad publica u obtener provecho económico o divulgación de
datos falsos sobre hechos delictivos (cuando ello suponga el menoscabo de la
dignidad de las víctimas).
La protección jurisdiccional de estos derechos se concreta en la obtención de la tutela procesal
ordinaria o por el procedimiento preferente previsto en el art. 53.2 CE y, subsidiariamente,
mediante el recurso de amparo ante el TC. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas
las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trata y, en particular,
las necesarias para:
- restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos
- prevenir intromisiones inminentes o ulteriores
- indemnización de los daños y perjuicios causados
- apropiación por el perjudicado de lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus
derechos.
Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos
cuatro años desde que el legitimado pudo ejercerlas.
6. Libertad informática y protección de datos: reconocimiento jurisprudencial del
derecho a la protección de datos.
Un uso abusivo o incontrolado de la informática puede generar la vulneración de los derechos
de la persona; por este motivo los OJ regulan este ámbito en relación con los derechos de las
personas.
Art. 18.4: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”
- sin embargo, la Constitución no incluye un derecho a la protección de datos de
carácter personal
- sí que se ha creado este derecho a través de la jurisprudencia del TC (basado en los
Tratados internacionales que reconocen este derecho)
- la limitación del uso de la informática para la protección del honor y de la
intimidad personal y familiar ha sido considerada por el Tribunal
Constitucional como una garantía constitucional de otros derechos y como un
derecho fundamental frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la
libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento
mecanizado de datos
109
- el derecho al control de los datos de carácter personal se ha fundamentado en el
derecho a la intimidad personal y familiar y ha sido desarrollado por diversas normas
nacionales e internacionales
- la Directiva 1995/46 contiene los principios que han pasado a la vigente
LO 15/1999 de protección de datos de carácter personal de1999:
1. La tutela se atribuye y organiza al margen de la distinción públicoprivado.
2. La toma en consideración acerca de si el tratamiento de datos es
automatizado o no.
3. Las reglas de protección y tutela en función de que los datos se
obtengan con consentimiento del afectado o sin él.
4. La relevancia máxima del consentimiento
5. Las medidas para que el sujeto recupere el control sobre la
información que le afecte, cuando dicha información hubiere sido
obtenida por terceros sin su consentimiento; para ello se reconoce al
sujeto:
- el derecho a ser informado de la recogida de los datos
personales
- y el derecho a oponerse a que sean tratados y
almacenados
- además de la LO 15/1999 sobre protección de datos de carácter personal,
también hay regulación autonómica.
Conclusión: el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un
poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona:
- para decidir qué datos proporciona a un tercero (sea el Estado o un particular)
- para saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa
posesión o uso
- para acceder, rectificar y cancelar dichos datos.
Como todos los derechos, la protección de datos no es un derecho absoluto; los límites a esta
protección dice la Constitución que han de ser establecidos por ley (en particular los casos en
los que los poderes públicos pueden recoger, almacenar, usar o ceder datos personales).
7. La inviolabilidad del domicilio. (EXAMEN)
Art. 18.2 CE: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin
consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.”
a) Concepto.
La Constitución declara que el domicilio es inviolable, y prohíbe la entrada de cualquier
persona en el mismo sin autorización del titular (salvo que se cuente con la correspondiente
autorización judicial)
- por domicilio se entiende el espacio donde se desarrolla la vida privada de la
persona, esto es, el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto a los usos y
convenciones sociales, y donde ejerce su libertad más íntima
- existe por tanto una relación entre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la
intimidad
- se pueden considerar domicilios algunas propiedades que no son exactamente una
casa o un piso (por ejemplo unos terrenos privados, una tienda de campaña en un
terreno privado, la habitación de un hotel, etc); obviamente, un domicilio no tiene
que ser necesariamente propiedad de su titular.
b) Titularidad.
Titulares de este derecho pueden ser tanto las personas físicas como las personas jurídicas.
110
c) Supuestos de entrada en el domicilio.
La inviolabilidad del domicilio se excepciona en tres circunstancias:
- cuando exista autorización del titular
- en caso de flagrante delito
- mediante resolución judicial
- la autorización judicial ha de ser previa a la entrada en el domicilio (y no
subsiguiente)
- el juez que otorga la autorización de entrada (por ejemplo para un
desahucio) debe comprobar:
- que la entrada es necesaria
- que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la
entrada
- que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de
legalidad
- que figuran de manera precisa los aspectos temporales de la entrada
(pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la
Administración el tiempo de su duración)
- conclusión: la autorización judicial ha de estar debidamente motivada
- en el caso de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia,
corresponde al Magistrado del TS específicamente encargado de la
autorización de las actividades del CNI.
d) Protección penal.
Los artículos 202 a 204 del Código Penal regulan los delitos de allanamiento de morada, de
entrada en el domicilio de personas jurídicas y en establecimientos abiertos al público:
- art. 202 CP: castiga con pena de prisión de 6 meses a 2 años, al particular que
entre en morada ajena o se mantenga en la misma contra la voluntad del morado,
agravándose la pena si existe violencia o intimidación
- art. 203 CP: catiga con pena de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 10
meses, para quien entre o permanezca en el domicilio de las personas jurídicas,
públicas o privadas, en un despacho profesional o establecimiento mercantil fuera
de las horas de apertura
- art. 204 CP: impone la misma pena de los delitos antes mencionados en su mitad
superior, a la autoridad o funcionario público que cometiere cualquier de los hechos
descritos en los art. anteriores, e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
Además, el art. 534 CP establece penas de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial
para empleo o cargo publico de dos a 6 años a la autoridad o funcionario público que,
mediando causa por delito, sin respetar las garantías constitucionales o legales:
- entre en domicilio sin consentimiento del morador
- registre papeles o documentos de persona o efectos que se hallen en su domicilio
- si no devolviera al dueño los papeles o documentos, la pena será de inhabilitación
especial para empleo o cargo público de 6 a 12 años y multa de 12 a 24 meses
(más la pena por apropiación)
- además, si con ocasión de lícito registro la autoridad comete cualquier vejación
injusta o daño innecesario en sus bienes, será castigado con las penas previstas
para estos hechos en su mitad superior, y además, con la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años.
8. El secreto de las comunicaciones.
Art. 18.3: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”
a) Concepto.
Este derecho otorga al sujeto la posibilidad de mantener fuera del conocimiento de otros las
111
comunicaciones realizadas por cualquier medio:
- los medios citados (vía postal, telegráfica y telefónica) no son un numerus clausus,
sino que comprenderían también los e-mail
- el secreto de las comunicaciones queda violado tanto si se interceptan
materialmente la comunicación, como si se toma conocimiento del contenido aunque
el mensaje llegue a su destinatario
- por otro lado, el derecho al secreto de las comunicaciones cubre tanto el contenido
del mensaje o de la comunicación como otros datos que son igualmente relevantes
en el contexto de dicha comunicación, como por ejemplo, la identidad de los
interlocutores
Conclusión: toda comunicación es secreta (aunque no sea íntima o relevante).
b) Titularidad.
Tanto las personas físicas como jurídicas son titulares de este derecho.
- en cuanto a las personas físicas, el derecho al secreto de las comunicaciones le
corresponde también a los menores de edad en el ámbito familiar
- no obstante, la doctrina se ha manifestado a favor de reconocer también el
derecho de los padres a controlar las comunicaciones de sus hijos (en
atención a las obligaciones de los padres e incluso del derecho de los
menores a la educación)
- aunque las personas jurídicas no se comunican, sí lo hacen las personas físicas
que actúan por ellas.
c) Protección penal.
El secreto de las comunicaciones goza de protección penal:
- art. 535 CP: castigo con pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público
para cualquier autoridad o funcionario que, mediando causa por delito, interceptare
cualquier clase de correspondencia privada, postal o telegráfica
- si además divulga o revela la información obtenida, se impondrá la pena de
inhabilitación especial, en su mitad superior, y además, la de multa de 6 a 18
meses
- art. 536 CP: si una autoridad o funcionario público o agente de éstos, mediante
causa por delito, interceptare telecomunicaciones o utilizare artificios técnicos de
escuchas, con violación de garantías constitucionales o legales, incurrirá en la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 2 a 6 años; si además
divulga se agravará la pena.
112
Lección 16. Libertad de expresión y derecho a la información
Derecho a la educación y libertad de enseñanza
1. Los derechos y libertades del art. 20 CE.
Art. 20 CE: “1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la
palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.
La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el
ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación
social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos
medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad
y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en
los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
información en virtud de resolución judicial.”
El art. 20 CE reconoce y regula un conjunto de derechos y libertades que se refieren al
fenómeno de la comunicación tanto privada como pública y tanto individual como social
- el TC ha señalado que el art. 20 CE, no sólo garantiza derechos subjetivos, sino la
misma existencia de una comunicación pública libre
- se incluye la libertad de cátedra porque se entiende que es una forma de libertad
de expresión calificada por el contenido.
Por su ubicación (Sección 1ª), estos derechos gozan de las garantías reforzadas de los
demás derechos y libertades fundamentales.
2. La libertad de expresión.
a) Concepto.
La libertad de expresión está relacionado con el desarrollo de la sociedad democrática
- la libertad de expresión resulta imprescindible para configurar una opinión pública
libre
- sin libertad de expresión no puede haber participación genuina de los
miembros de la sociedad en la toma de decisiones políticas
- la libertad de expresión es una libertad de segunda generación
- pero algunos la relacionan con la libertad de conciencia y pensamiento
(que es de primera generación) o con el derecho a recibir información (que
es de tercera generación)
- esta libertad está incluida en la Carta de la UE y en el Convenio europeo: “la
libertad de expresión comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir y de
comunicar informaciones o ideas, sin injerencia de las autoridades públicas”.
La libertad de expresión es la piedra de toque de todo régimen político (es un derecho de
los ciudadanos frente al poder):
- la libertad de expresión permite al sujeto manifestar ideas, pensamientos,
ideologías, creencias y opiniones a terceros, ya sea en ámbitos privados o
particulares, ya se realicen con mayor publicidad y ante un colectivo amplio
- es una libertad clásica que demanda, en primer lugar, la abstención de los poderes
públicos y, de otro lado, su protección contra los posibles ataques de terceros
113
- el TC la ha definido a veces como libertad de opinión.
En el proceso de la comunicación es difícil a veces diferenciar la libertad de expresión del
derecho a la información (a emitirla y a recibirla)
- la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones (concepto
amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor)
- el derecho a la información se refiere al acto de transmitir información (con el
requisito de que ésta sea veraz)
- por eso mientras el límite constitucional del derecho a la información es la
veracidad, no existe ningún límite intrínseco de la libertad de expresión.
b) Titularidad.
La titularidad de la libertad de expresión corresponde a la persona física pero también a las
personas jurídicas
- le corresponde a todos los ciudadanos y les protege frente a cualquier injerencia de
los poderes públicos y, según el TC, les protege incluso frente a la propia ley en
cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia CE admite.
c) Posición preferente de la libertad de expresión y del derecho a la información.
El TC ha acuñado la doctrina de la posición preferente de la libertad de expresión y del
derecho a la información en su concurrencia con otros derechos (en especial con el derecho
al honor)
- esto es así porque la jurisprudencia del TC ha indicado que el valor preponderante
de las libertades del art. 20 CE sólo puede ser apreciado y protegido cuando se
ejercitan en conexión con asuntos que son de interés general, por las materias y por
las personas y que contribuyan a la formación de la opinión pública
- las libertades del art. 20 CE no sólo son derechos fundamentales de cada persona,
sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre,
que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor
esencial del estado democrático
- la libertad de expresión y el derecho a la información no poseen esta posición
relevante cuando las manifestaciones no están vinculadas a la creación de una
opinión pública libre y carecen de interés general.
3. El derecho a la información.
a) Concepto.
El derecho a la información comprende la transmisión de datos y noticias veraces
- el TC ha señalado reiteradamente que el requisito de veracidad es esencial en el
derecho a comunicar y recibir libremente información que versa sobre hechos
noticiables
- el informador tiene el deber de contrastar la información transmitida (por lo tanto, el
art. 20 no tutela conductas negligentes ni a quien transmite rumores o insinuaciones o
invenciones).
b) Condición de ejercicio del derecho a la información.
El ejercicio autónomo de la libertad de expresión queda matizado en el caso del derecho a
transmitir información, cuyo ejercicio requiere seis condiciones:
a) La información debe ser libre, sin que pueda aplicarse ningún tipo de censura
previa (sin información libre no se forma una opinión pública libre).
b) La información debe ser de interés público y los datos deben ser verificables.
c) La información debe ser objetiva y neutral.
d) La información debe ser plural, pluralismo que debe manifestarse internamente
(dentro de cada medio informativo) y externamente (la información que llega a la
sociedad).
114
e) La información debe ser veraz (lo que distingue el derecho a la información de la
libertad de expresión).
f) Se debe incluir un procedimiento de rectificación para corregir la información
incorrecta que afecta a los ciudadanos
- este derecho ha sido regulado por la LO 2/1984 de derecho de rectificación
- toda persona natural o jurídica tiene derecho a rectificar la información
difundida de hechos que le aluden, que consideran inexactos y cuya
divulgación pueda causarle perjuicio
- el derecho de rectificación debe ejercitarse mediante escrito de rectificación
dirigido al director del medio de comunicación en la que la información
pudiera haber aparecido, dentro de los 7 días naturales siguientes al de
publicación.
c) Titularidad.
Según el TC, el derecho a comunicar información corresponde a todas las personas (y no solo
a los profesionales de la información)
- de este derecho pueden ser titulares las personas jurídicas, como las empresas
dedicadas a la información y a la comunicación que se convierten en empresas que
facilitan el ejercicio pasivo de un derecho: el de recibir información veraz.
d) Cláusula de conciencia y secreto profesional.
Con la expresión “derechos de los periodistas” suele aludirse a la cláusula de conciencia y al secreto
profesional en el ejercicio de las libertades informativas, que el art. 20 CE dice que se
desarrollarán por ley.
La cláusula de conciencia:
- la LO 27/1997 regula la cláusula de conciencia de los profesionales de la
información:
- la cláusula de conciencia tiene por objeto garantizar la independencia en el
desempeño de su función profesional
- los profesionales pueden negarse, motivadamente, a participar en la
elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la
comunicación, sin que ello pueda suponer sanción
- los profesionales tiene derecho a solicitar la rescisión de su contrato
laboral (con la correspondiente indemnización) por las siguientes causas:
- cuando en el medio se produzca un cambio sustancial de la
orientación informativa o de las líneas ideológicas
- cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que
por su género o línea suponga una ruptura patente de la orientación
profesional del informador
- también protege al periodista contra las modificaciones que
unilateralmente pueda imponerle la empresa en sus trabajos escritos
o en cualquier otro soporte
- el ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización
- sólo el informador, el periodista, es titular de este derecho, ya que el ejercicio de
este derecho requiere la previa existencia de una relación laboral y no comprende ni
protege las relaciones esporádicas.
El secreto profesional:
- permite al informador negarse a desvelar sus fuentes informativas a través de las
que ha obtenido la noticia o el dato informativo
- el secreto profesional opera frente a la propia empresa, frente a los poderes
públicos y frente a terceros
- el titular es el informador, el periodista.
Aunque tanto la cláusula de conciencia como el secreto profesional han sido considerados
garantías funcionales del derecho a la información, la primera se configura como un
verdadero derecho individual, mientras que el segundo sí participa de la naturaleza de
115
garantía del fin que persigue el derecho a la información, que podría verse limitado si no
pudiera garantizarse el anonimato de las fuentes.
4. Derecho a la producción y creación científica, artística y técnica.
Este derecho es una concreción del derecho a expresar y difundir libremente pensamientos,
ideas y opiniones; aunque se enuncia constitucionalmente como un solo derecho, los
aspectos protegidos son plurales: por un lado el derecho a la producción, y por otro el
derecho a la creación intelectual, literaria, artística, científica o técnica.
Hay varias leyes de desarrollo que han regulado diversos aspectos de este derecho
fundamental:
- la Ley de propiedad intelectual establece que la propiedad de una obra corresponde
al autor que la ha creado, y se atribuye al autor la plena disposición y el derecho
exclusivo a la explotación de la obra
- también es importante la ley que regula la actividad cinematográfica
- finalmente, la Ley de la ciencia, la tecnología y la innovación pretende el fomento
e impulso de estas actividades.
5. Libertad de cátedra. (EXAMEN)
La libertad de cátedra consagra la libertad de expresión aplicada al ámbito docente en todos
sus niveles
- la libertad de cátedra se configura en un doble aspecto en la CE:
- como manifestación de la libertad de expresión que permite al sujeto
manifestar opiniones y puntos de vista en el ámbito docente y científico
- como una vertiente del derecho fundamental de producción y creación
científica y técnica
- la libertad de cátedra protege las actividades investigadoras y docentes a través de
un conjunto de garantías que aseguran:
- ausencia de perturbaciones y constricciones en el ejercicio investigador y
docente
- autonomía y participación respecto de las anteriores actividades
- facultades de actuación respecto igualmente de la investigación y la docencia
- el titular de la libertad de cátedra es exclusivamente el docente que realiza
funciones de investigación, de docencia o académicas.
El TC ha señalado que son titulares de este derecho todos los docentes, sea cual fuere el
nivel de la enseñanza en el que se desenvolvían sus actividades y en la doble vertiente de
libertad docente y libertad investigadora. Se trata de una libertad frente al Estado cuyo
contenido puede verse modulado por las características propias del puesto docente que
ocupe el sujeto dependiendo de:
- naturaleza pública o privada del centro docente
- en los centros públicos el docente se puede resistir a dar a su enseñanza una
orientación ideológica determinada
- en los centros privados se ha de compatibilizar la libertad de cátedra con el
ideario del centro
- el nivel o grado educativo al que el puesto docente corresponde.
La liberta de cátedra alcanza en el nivel de enseñanza universitaria su máxima expresión:
- es más amplia por la madurez del sujeto receptor del mensaje educativo y del
contenido más reglado de dicho mensaje
- por otra parte, la libertad de cátedra está relacionada con la autonomía de los
centros universitarios para organizar la docencia y la investigación.
6. Límites.
116
El art. 20 CE incorpora un conjunto de previsiones respecto a los límites de los derechos y
libertades regulados en cuanto a la libertad de información.
a) Prohibición de censura previa y secuestro judicial de la comunicación.
El art 20.2 CE establece que los derechos regulados en el mismo no pueden quedar sometidos
a ningún tipo de censura previa:
- por censura previa se entiende cualesquiera medidas limitativas de la elaboración o
difusión de una obra del espíritu porque su publicación depende del previo examen
oficial de su contenido
- el previo examen es el enjuiciamiento de una obra conforme a principios o
valores determinados que prevalecen respecto de los que pueda contener la
obra examinada
- esta prohibición de censura previa afecta a todos los derechos del art. 20 CE (y no
solo a la libertad de expresión o al derecho a la información, sino también a los
derechos de producción y creación, y a la libertad de cátedra).
Por otra parte, solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios
de información en virtud de resolución judicial.
b) Límites derivados del ejercicio de otros derechos.
El apartado 20.4 CE señala como límites expresos de las libertades informativas y de los
demás derechos contenidos en él los siguientes:
a) el respeto a los derechos reconocidos en el Título I
b) los preceptos de las leyes que desarrollen estos derechos
c) y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia.
El primero de los límites es genérico para todo el sistema de derechos:
- ya hemos visto que los derechos no son absolutos y su ejercicio puede implicar
ciertas limitaciones para hacerlos compatibles con el ejercicio de los derechos de los
demás
- en caso de conflicto entre derechos constitucionales se interpretarán de
conformidad con las reglas generales y que sean al caso (la fórmula del art 10.2 CE,
la ponderación de derechos, la toma en consideración de los bienes en conflicto, etc)
- uno de los límites de los derechos del art. 20 es la moralidad: el TC dice que la ley
puede establecer límites a la libertad de expresión (siempre que su contenido respete
el contenido esencial de los derechos y libertades) con el fin de satisfacer las justas
exigencias de la moral.
El segundo de los límites alude a la legislación de desarrollo:
- se incluyen los límites derivados de la ratificación de Tratados internacionales, y
también del Derecho comunitario; de hecho, es abundante y relevante la legislación
europea en relación con el art. 20 CE, además de vinculante para nuestro país, ya
sea por integración de tratados y convenios en el ordenamiento interno o por
aplicación directa del Derecho comunitario.
En tercer lugar está el límite del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así
como la obligación de los poderes públicos de proteger la juventud y la infancia:
- ya hemos visto que el TC considera que la libertad de expresión y el derecho a la
información (por la importancia que tienen para construir una opinión pública libre) es
prevalente a los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen
- en cuanto a la protección de la juventud y de la infancia caber recordar que el art
39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos (en particular en la Declaración de los
derechos del niño de la ONU, en particular el derecho a recibir información plural que
promueva su bienestar y obliga a los Estados a alentar a los medios de comunicación
para que difundan información de interés social y cultural para el niño)
- por otro lado, la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, ha establecido
117
el derecho del menor a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su
desarrollo
- además, la publicidad dirigida a menores podrá ser regulada por normas
especiales.
7. Derecho a la educación y libertad de enseñanza.
Art. 27 CE: “1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto
a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una
programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores
afectados y la creación de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes,
dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de
todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la
ley establezca.
8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el
cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley
establezca.
10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.”
a) Derecho a la educación.
Concepto
- el concepto de educación implica un proceso instructivo y formativo que responde a
un empeño atribuible a determinados sujetos que realizan sobre otros una concreta
orientación y para ello disponen, a su vez, de un determinado grado de
conocimientos y de autoridad institucionalmente reconocida
- el derecho a la educación está reconocido en los Tratados internacionales
- los fines del proceso educativo están fijados taxativamente en el art. 27.2
- “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales”
- esto es, se prescribe lo que podríamos denominar educación para la
democracia
- la LO 2/2006 de Educación afirma que el sistema educativo español, configurado
de acuerdo con los valores de la CE y asentado en el respeto a los derechos y
libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios (entre otros):
- calidad de educación para todo el alumnado
- equidad que garantice igualdad de oportunidades, inclusión educativa y no
discriminación
- transmisión y puesta en práctica de valores que favorezcan la libertad
personal, responsabilidad, ciudadanía democrática...
- concepción de educación como aprendizaje permanente
- flexibilidad para adecuar la educación a diversas aptitudes
- orientación educativa y profesional de estudiantes
- esfuerzo individual y motivación
- estos principios están encaminados a la consecución de unos fines concretos,
entre otros los siguientes:
- pleno desarrollo de personalidad y capacidades
- educación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales,
igualdad de derechos y oportunidades y no discriminación
- educación en responsabilidad individual
118
- formación para la paz
- desarrollo de la capacidad de los alumnos para regular su propio
aprendizaje
- la LO 8/1985 reguladora del derecho a la educación establece que todos los
españoles (y extranjeros) tienen derecho a una educación básica que les permita el
desarrollo de su propia personalidad y la realización de una actividad útil a la sociedad
- esta educación será obligatoria y gratuita en el nivel de educación general
básica y en la formación profesional de primer grado
- el TC ha determinado que es responsabilidad de los padres que los
menores reciban la enseñanza obligatoria (en España es obligatoria la
escolarización y los padres no pueden aducir que les educan en el propio
domicilio)
- además, todos tienen derecho a acceder niveles superiores de educación en
función de sus aptitudes y vocación.
Contenido y titularidad
- la CE establece que “todos” tienen derecho a la educación
- “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita”
- se trata de un derecho prestacional (el Estado está obligado a satisfacer
este derecho y, en consecuencia, debe eliminar los obstáculos que lo impidan
o dificulten)
- el TC ha confirmado esta doble naturaleza del derecho a la educación y
como obligación de servicio por parte de los poderes públicos
- la titularidad de este derecho corresponde exclusivamente a las personas físicas
(nacionales y extranjeros)
- la LO 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros dispone:
- los extranjeros menores de 16 años, igual que los españoles, tienen
el deber y la obligación a una enseñanza básica, gratuita y
obligatoria
- los menores de 18 años también tienen derecho a la enseñanza
postobligatoria (bachillerato)
- los mayores de 18 años también tienen derecho a acceder a las
demás etapas postobligatorias (universidad)
- tienen los mismos derechos que los españoles, por ejemplo acceso
a becas y ayudas.
b) Libertad de enseñanza.
Concepto
- la libertad de enseñanza permite y habilita a los particulares para la creación de
centros docentes y les reconoce la facultad de organizarlos, incluso con ideario
propio, y dirigirlos de conformidad con la ley
- la LO 2/2006 de Educación distingue entre:
- centros públicos: cuyo titular debe ser un poder público
- centros privados: el titular es una persona física o jurídica de carácter
privado
- centro concertados: los centros privados sostenidos con fondos públicos;
en estos centros pueden articularse sistemas de control.
Titularidad
- la titularidad corresponde a las personas físicas y también a las personas jurídicas
- la atribución de esta libertad a los depende de lo que la ley determine (ya que no se
trata de un derecho humano en sentido estricto).
El derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa
- “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus
hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”
- los padres pueden exigir (tanto en los centros públicos como en los privados) que se
respeten los criterios que ellos determinen en relación con la formación religiosa y
119
moral de sus hijos en el marco de lo establecido en la ley
- esto no implica el derecho de los padres a elegir precisamente un centro
concreto, sino que los centros han de organizar la enseñanza de modo que
las opciones de los padres sean posibles
- obviamente, en los centros privados sin subvenciones públicas la
autonomía de la dirección para fijar las pautas y criterios en relación con los
principios religiosos y morales es muy amplia
- el TC avala que los profesores de religión católica sean propuestos con
intervención de la autoridad eclesiástica (aunque presten servicios en colegios
concertados o públicos).
Enseñanza de la democracia
- el sistema educativo ha de prestar atención a la formación de los ciudadanos
incorporando los valores democráticos al sistema de enseñanza
- precisamente el objetivo de la “educación democrática” es la “enseñanza de la
democracia” (que es el reto de la educación en el tercer milenio)
- la LO 2/2006 del Gobierno de Zapatero presta especial atención a la asignatura
“Educación para la ciudadanía y los derechos humanos”
- esta asignatura incorpora al sistema educativo el estudio de valores y
derechos fundamentales no confesionales (lo cual no pretende ser un ataque
a los valores confesionales, sino un complemento)
- la profesora expone largamente el contenido de la ley y su relación con la
“enseñanza de la democracia”
- algunos contenidos de esta asignatura son contrarios a algunos contenido
religiosos
- pero el TC ha dicho que el que los padres tengan derecho a que sus
hijos reciban una formación con sus convicciones no significa que no
puedan además recibir otro tipo de formación complementaria (o
incluso contraria a sus convicciones)
- el Gobierno de Rajoy ha sustituido esta asignatura por la asignatura
“Educación cívica y constitucional”.
c) La enseñanza superior y la autonomía universitaria.
Configuración de la enseñanza superior
- el nivel más elevado del sistema educativo español está constituido por las
enseñadas universitarias
- estas enseñanzas han sido competencia exclusiva del Estado,hasta la llegada del
llamado Proceso de Bolonia.
- la Declaración de Bolonia dio origen al Espacio Europeo de Educación
Superior que pretende armonizar los distintos sistemas educativos europeos
promoviendo el intercambio entre estudiantes e instituciones
- la Declaración se articula en torno a seis acciones relativas a:
- un sistema de grados académicos fácilmente reconocibles y comparables,
incluyendo creación de un suplemento común al título superior para mejorar la
transparencia
- un sistema basado fundamentalmente en dos ciclos: el primero orientado al
mercado laboral con una duración mínima de 3 años; y el segundo, máster, de
especialización al que se accede solo si se completa el primer ciclo
- un sistema de acumulación y transferencia de créditos European Credit
Transfer System, ECTS)
- la movilidad de estudiantes, docentes e investigadores y la supresión de
todos los obstáculos a la libertad de circulación en el ámbito educativos
- la cooperación en lo que respecta a la garantía de calidad
- el aumento del número de módulos, cursos, planes de estudios cuyo
contenido tengan dimensión europea.
La autonomía de las Universidades
- las Universidades tienen personalidad jurídica y desarrollan sus funciones en
régimen de autonomía y coordinación entre todas ellas
120
- la LO 6/2006 de Universidades detalla el contenido de la autonomía universitaria,
entre otros:
- elaboración de sus Estatutos, de sus propias normas de organización y
funcionamiento
- elección, designación y remoción de los correspondientes órganos de
gobierno y representación
- creación de estructuras específicas que actúen como soporte de la
investigación
- el reconocimiento de la autonomía de las Universidades se constituye no solo en un
derecho fundamental sino en una garantía de otros derechos y principios (como la
libertad de enseñanza, la libertad de cátedra, la libertad de producción científica y
técnica)
- el TC dice que la autonomía universitaria es un derecho fundamental, aunque la
profesora dice que es más bien una garantía institucional
- el contenido de la autonomía universitaria tiene tres aspectos:
a) Autogobierno: permite a las facultades dotarse de sus propios Estatutos y
regular en ellos su estructura interna y funcionamiento, conforme a la LO de
universidades.
b) Autonomía académica: permite a las universidades aprobar sus propios
planes de estudio
c) Autonomía financiera: permite administrar y distribuir ingresos, públicos y
privados y aplicarlos conforme a sus propias decisiones
- finalmente, la titularidad de este derecho corresponde a la comunidad universitaria,
es decir, a una persona jurídica.
121
Lección 17. Derecho de reunión
Derecho de asociación. Partidos políticos
Derecho de sindicación. Derecho de huelga
Derecho de petición
1. El derecho de reunión. (EXAMEN)
Art. 21 CE: “1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este
derecho no necesitará de autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará
comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas
de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.”
a) Concepto.
El derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión que se
ejercita a través de una asociación transitoria de personas que permite el intercambio,
exposición y manifestación de ideas de un colectivo que se reúne precisamente para esta
manifestación conjunta de una posición común
- tanto el Convenio de Roma como la Carta europea recogen el derecho de reunión
pacífica
- la LO 9/1983, reguladora del Derecho de reunión, establece que a los efectos de la
propia ley “se entiende por reunión la concurrencia concertada y temporal de más de
20 personas, con finalidad determinada”
- las reuniones pertenecen a la misma categoría que las manifestaciones
- la manifestación es una especie concreta de reunión en la que, junto con la
unión de varias voluntades en busca de un fin común, debe darse también la
publicidad del problema o la defensa de intereses no ya en el ámbito de los
propios manifestantes, sino ad extra: a modo de mensaje dirigido a los
restantes ciudadanos y/o poderes públicos
- la manifestación es una reunión en movimiento, prueba de ello es que la
regulación legal no distingue entre reunión y manifestación, sino entre
reuniones en lugares cerrados y reuniones en lugares de tránsito público,
equiparándose estas últimas a las manifestaciones.
El derecho de reunión se caracteriza por los siguientes elementos:
1. Una agrupación de personas (elemento subjetivo)
2. El carácter transitorio de la reunión (elemento temporal)
3. Un fin lícito de la reunión (elemento finalista)
4. Un lugar común de celebración (elemento territorial)
La CE solo ampara las reuniones pacíficas y sin armas y requiere, además, que la intención
de ejercer este derecho de reunión sea notificada a la autoridad gubernativa si la
manifestación tiene previsto discurrir por vía pública:
- ninguna reunión estará sometida al régimen de autorización previa
- la LO 9/1983 establece que la celebración de reuniones en lugares de tránsito
público y de manifestaciones deberá ser comunicada por escrito a la autoridad
gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con la
antelación de 10 días naturales, como mínimo, y 30 como máximo
- cuando existan cusas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de
convocatoria y celebración de reuniones en lugares de tránsito público o
manifestaciones, la comunicación podrá hacerse con una antelación mínima
de 24 horas
- la autoridad gubernativa asume la obligación de proteger las reuniones y
manifestaciones frente a quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lícito
ejercicio de este derecho
- el TC dice que la prohibición de una reunión debidamente comunicada no puede
fundamentarse en presunciones o suposiciones de que pudieran acontecer
determinados hechos si no se tienen pruebas suficientes.
122
La LO 9/1983 excluye de su regulación determinados tipos de reuniones:
a) Las que se celebren por personas físicas en sus propios domicilios
b) Las que celebren personas físicas en locales públicos o privados por razones
familiares o de amistad
c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,
sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones,
cooperativas, comunidades de propietarios y demás entidades legalmente
constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que
alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas nominalmente invitadas
d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los
fines propios de su profesión
e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se
refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por la
legislación específica
- conclusión: tanto la CE como la LO regulan las reuniones y manifestaciones que se
relacionan con posiciones colectivas de carácter social y político.
b) Titularidad. (EXAMEN)
La titularidad del derecho de reunión corresponde a las personas físicas
- aunque la LO 9/1983 menciona a las personas jurídicas, es para atribuirles la
responsabilidad que corresponda a los promotores u organizadores, no a las personas
jurídicas como titulares del derecho de reunión
- a pesar del carácter individual de la titularidad, el derecho de reunión posee una
vertiente colectiva que se refiere a su ejercicio, ya que es esencial en este derecho la
existencia de un colectivo que ejercite el derecho de reunión en un momento y lugar
determinado
- las reuniones sólo podrán ser promovidas y convocadas por personas que se
hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles
- los responsables de organización responden del buen orden de las reuniones y
manifestaciones (esto es, deben adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de
las mismas).
Algunas limitaciones en relación con la titularidad son:
- la asistencia de militares de uniforme, o haciendo uso de su condición militar, a
reuniones o manifestaciones públicas se regirá por su legislación específica
- también existen limitaciones para la Guardia Civil.
c) Límites. (EXAMEN)
Para que la reunión de un colectivo quede comprendida en el ámbito del Derecho fundamental
de reunión es requisito inexcusable que la reunión sea pacífica y sin armas
- si no se dan estos requisitos la autoridad gubernativa puede prohibir la realización de
la reunión y manifestación en un lugar público, ya que el ejercicio de este derecho
está condicionado a que no se altere el orden público
- la autoridad suspenderá o procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en
los siguientes supuestos
a) Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales
b) Cuando se produzcan alteraciones del orden público (el TC expresamente
ha señalado que la alteración del orden público debe necesariamente contener
amenaza para las personas o los bienes)
c) Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes
- por tanto, toda manifestación en la que pudieran ejercitarse tanto violencias físicas
como morales con alcance intimidatorio para terceros no resulta protegida por el
derecho de reunión.
123
2. El derecho de asociación.
Art. 22 CE: “1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a
los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.”
a) Concepto.
El derecho de asociación se incorporó por primera vez en la Constitución gloriosa de 1869;
también está incorporado a los Tratados internacionales; actualmente está regulado por la
LO 1/2002 reguladora del derecho de asociación
- el derecho de asociación habilita al sujeto para unirse establemente a otros para la
consecución de fines legales, sujetándose a determinadas normas, algunas
vinculantes e impuestas por el OJ y las demás dispositivas; estas últimas representan
el margen de libertad de los asociados para configurar internamente su propia
asociación
- el derecho de asociación supone la creación de una estructura organizativa de
carácter permanente (esto es, una asociación) que puede operar jurídicamente
(aunque puede ser disuelta)
- el TC ha confirmado una esfera de libertad positiva (el derecho a asociarse) y
negativa (el derecho a no asociarse).
La LO 1/2002 establece que la organización interna y funcionamiento de las asociaciones
deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo, declarando nulos de pleno derecho
los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos
del derecho fundamental de asociación.
La LO dispone que pueden constituir asociaciones las personas físicas y jurídicas (públicas o
privadas) con arreglo a los siguientes principios:
- las personas físicas necesitan tener la capacidad de obrar y no estar sujetas a
ninguna condición legal para el ejercicio del derecho
- los menores no emancipados de más de 14 años con el consentimiento,
documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad (salvo en
el caso de asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos)
- los miembros de las FFAA y de la Guardia Civil, así como los Jueces, Magistrados y
Fiscales, habrán atenerse a lo que dispongan sus normas específicas para el ejercicio
del derecho
- las personas jurídicas podrán constituir federación, confederaciones o uniones, previo
cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de asociaciones.
La condición de miembro de una asociación no puede ser en ningún caso motivo de favor, de
ventaja o de discriminación por parte de los poderes públicos.
b) Titularidad.
No se señala su titularidad en la CE, pero la LO 1/2002 establece que todas las personas
tienen derecho de asociarse libremente para la consecución de fines lícitos:
- la titularidad corresponde a tanto a las personas físicas como a las jurídicas ya que
la LO dice que “las entidades públicas podrán ejercitar el derecho de asociación entre
sí o con particulares como medida de fomento y apoyo, siempre que lo hagan en
igualdad de condiciones con éstos, al objeto de evitar su posición de dominio en el
funcionamiento de la asociación”.
c) Ámbito de aplicación.
La LO 1/2002 incluye en su ámbito de aplicación todas las asociaciones que no tengan fin
124
de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico; en este sentido, la
propia LO señala qué asociaciones se regirán por su legislación específica:
a) Los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales
b) Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas (además de regirse por los
tratados internacionales y leyes específicas)
c) Las federaciones deportivas
d) Las asociaciones de consumidores y usuarios
e) Cualesquiera otras reguladas por leyes especiales.
También quedan expresamente excluidas del ámbito de la LO:
- las comunidades de propietarios y de bienes
- las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad,
cooperativas y mutualidades
- las uniones temporales de empresas y agrupaciones de interés económico.
d) Asociaciones prohibidas e ilegales.
Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales;
además, están prohibidas las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. En este
sentido, el art. 515 CP enumera las asociaciones que deben considerarse ilícitas y por tanto
punibles penalmente:
1. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas
promuevan su comisión.
2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
3. Las que, aun teniendo un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o
control de la personalidad para su consecución.
4. Las organizaciones de carácter paramilitar.
5. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas,
grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, o por razón de
raza, sexo, minusvalía, etc.
6. Las que promuevan el tráfico ilegal de personas.
- el CP penaliza con diferente alcance a los distintos supuestos.
e) Disolución por resolución judicial.
La exigencia de resolución judicial para la disolución de una asociación es una garantía del
propio derecho fundamental de asociación
- se excluyen así los actos gubernamentales de disolución y encomienda al poder
judicial la disolución, en su caso, de la asociación
- la exigencia de resolución judicial para la disolución de una asociación no está
prevista en los tratados internacionales firmados por España, siendo pues una
garantía adicional a la protección de este derecho fundamental.
El CP habilita en su art. 520 a los jueces y tribunales para acordar la disolución de la
asociación ilícita en los casos previstos en el art. 515 CP
- la resolución debe adoptarse en forma de auto o de sentencia.
Obviamente, el derecho de asociación en ningún caso protege o autoriza a los asociados a
la realización de actos contrarios a la propia ley penal, cuyo castigo será consecuencia
jurídica de la propia conducta personal que en nada afectan al derecho de asociación.
3. Los partidos políticos.
Art. 6 CE: “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación
política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución
y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”
125
a) Concepto.
Los partidos políticos son asociaciones y tienen en el derecho fundamental de asociación su
fundamento jurídico constitucional
- pero son asociaciones específicas en razón de las funciones constitucionales que
les encomienda el art. 6 CE; estas funciones son:
- expresar el pluralismo político
- concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular
- ser instrumentos fundamentales para la participación política
- el TC ha reiterado que un partido es “una forma particular de asociación” (no son
órganos del Estado
- la LO 1/2002 del derecho a asociación señala que los partidos políticos se regirán
por su legislación específica.
El art. 6 CE declara el principio de libertad de creación y funcionamiento de los partidos
políticos, en el marco constitucional de la ley, y con obligación de funcionamiento y
estructura democráticos:
- la LO 6/2002 de partidos políticos regula este asunto.
b) Creación.
La LO 6/2002 establece que los españoles podrán crear libremente partidos políticos
conforme a lo dispuesto en la CE y en la propia LO
- la LO también consagra la libertad positiva y negativa de afiliación a este
específico tipo de asociaciones al declarar que dicha afiliación es libre y voluntaria
(nadie puede ser obligado a constituir un partido político ni a integrarse o
permanecer en él)
- la LO también regula la constitución de federaciones, confederaciones y uniones
de partidos políticos.
c) Titulares.
La LO dice que los promotores de una partido político deben ser personas físicas (se excluye
de manera expresa a las personas jurídicas)
- se reserva a los españoles el derecho a crear partidos políticos
- mayores de edad
- que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos (y no estén sujetos a
ninguna condición legal para el ejercicio de los mismos)
- no hayan sido penalmente condenados por asociación ilícita
- o, hayan sido rehabilitados en el caso de haber sido condenados o por alguno de los
delitos graves previstos en los Títulos XXI a XXV del Código Penal (delitos contra la
Constitución, contra el orden público, contra la defensa nacional, y contra la
comunidad internacional).
Por otra parte, los afiliados deben ser personas físicas, mayores de edad, y no tener
limitada la capacidad de obrar
- los extranjeros, cuando se les reconozca el derecho a sufragio tanto activo como
pasivo, tienen derecho a afiliarse a los partidos políticos ya constituidos, ni traducirse
en ninguna limitación de los derechos derivados de la afiliación
- todos los afiliados gozarán de iguales derechos y deberes.
d) Constitución y adquisición de personalidad jurídica.
Los promotores de un partido político deben formalizar el acuerdo constitutivo mediante la
aprobación de un acta fundacional, que deberá constar en documento público y contener al
menos:
a) La identificación personal de los promotores
b) La denominación del partido (que no ha de coincidir con una denominación ya
inscrita)
c) Los integrantes de los órganos directivos provisionales
126
d) El domicilio
e) Los estatutos por los que habrá de regirse
La personalidad jurídica de los partidos políticos se adquiere mediante su inscripción en el
Registro de Partidos Políticos del Ministerio del Interior:
- los promotores presentaran el acta fundacional, acompañada de aquellos
documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en la LO
- si se aprecian defectos formales en la documentación, se informará a los
promotores para que lo subsanen
- si de la documentación se deducen ilícitos penales, el Ministerio del Interior
queda obligado a dar traslado al Ministerio Fiscal
- el MF ejercerá ante la jurisdicción penal las acciones que
correspondan (si hay indicios de ilicitud penal) o devolverá el
expediente al Ministerio del Interior (si no hay indicios de ilicitud)
- el Ministerio del Interior inscribirá al partido político en los 20 días siguientes a la
presentación de la documentación.
e) Organización y funcionamiento internos.
La estructura interna y el funcionamiento de los partidos políticos deberán ser democráticos;
la LO establece la estructura interna de los partidos políticos, que será:
a) Una asamblea general del conjunto de sus miembros, que será el órgano superior
de gobierno del partido y que podrá actuar directamente o por medio de
compromisorios; a esta asamblea le corresponde adoptar los acuerdos más
importantes en relación con la vida del partido (incluido, en su caso, el acuerdo de
disolución).
b) El nombramiento y en su caso la disolución de órganos directivos mediante
sufragio libre y secreto.
c) Unas reglas internas sobre convocatorias de las reuniones de los órganos
colegiados que garantice el derecho de información de los miembros, la inclusión de
los asuntos en el orden del día, de reglas de deliberación y adopción de acuerdos.
d) Un procedimiento de control democrático de los dirigentes elegidos.
Todos los afiliados al partido gozan de iguales derechos. Los estatutos deben velar para que
se cumpla este requisito legal y contendrán una relación detallada de los derechos y en todo
caso los siguientes:
1. A participar en las actividades del partido y en los órganos de gobierno y
representación
2. A ejercer el derecho de voto
3. A asistir a la Asamblea general
4. A ser elector y elegible para los cargos del mismo
5. A ser informado de la composición de los órganos directivos y de administración o
sobre decisiones adoptadas por los órganos directivos.
6. A impugnar acuerdos de los órganos del partido que estimen contrarios a la ley o
los estatutos.
Los afiliados al partido sólo podrán ser expulsados o sancionados con privación de
derechos mediante un procedimiento contradictorio, en el que se respeten las garantías
necesarias y el derecho a la defensa del afiliado.
f) Disolución y suspensión judicial.
La LO dispone que, además de por decisión voluntaria de sus miembros acordada conforme
a lo dispuesto en sus estatutos, sólo puede procederse a la disolución de un partido político,
o su suspensión, por decisión de la autoridad judicial competente
- la resolución que confirme la disolución surtirá efectos desde su anotación en le
Registro de partidos políticos
- la disolución judicial será acordada sólo en los casos siguientes:
a) Cuando el partido político incurra en supuestos tipificados como asociación
ilícita de conformidad con lo establecido en el art. 515 CP y siguientes
127
- la resolución será resuelta por el Juez competente en el orden
penal
b) Cuando vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia de
una estructura interna y un funcionamiento democráticos
c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios
democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o
imposibilitar o eliminar el sistema democrático
- en estos dos últimos casos la competencia para resolver
corresponderá a la Sala especial del TS.
El procedimiento de disolución consiste en:
a) Legitimidad:
- la legitimidad para instar el proceso de disolución corresponde al Gobierno
o al Ministerio Fiscal; también el Congreso o el Senado pueden instar al
Gobierno para que inicie el trámite oportuno.
b) Inicio:
- el procedimiento se inicia mediante demanda presentada ante la Sala
especial del TS, a la que se adjuntará los documentos que acrediten la
concurrencia de los motivos de ilegalidad.
c) Tramitación de admisión por la Sala:
- la Sala emplaza a comparecer al partido afectado
- la Sala analizará la admisión inicial de la demanda pudiendo inadmitir la
misma mediante auto si concurre alguna de las causas:
- que se hubiera interpuesto por persona no legitimada o no debidamente
presentada
- que no se cumplan requisitos sustantivos o de forma para su admisión
- que la demanda carezca de fundamento.
d) Admisión y Tramitación de la demanda:
- una vez admitida la demanda se emplazará al demandado para la
contestación por el plazo de 20 días, y se abrirá un periodo de prueba
- las partes podrán formular alegaciones a la vista de las pruebas practicadas
- el proceso quedará concluso para sentencia, que se dictará en 20 días.
e) Sentencia:
- la sentencia dictada por la Sala especial del TS podrá declarar la disolución
del partido político o desestimar la demanda
- si se decreta la disolución, la Sala ordenará la cancelación de la
correspondiente inscripción registral, y el fallo producirá los efectos
que se señalan más abajo
- la sentencia puede declarar también la existencia o no de
vinculación con el partido ilegalizado de las candidaturas presentadas
por las agrupaciones de electores
- si el Tribunal desestima la demanda, ésta sólo podrá volver a
reiterarse si se presentan ante el TS nuevos elementos de hecho
- la sentencia del TS:
- será ejecutiva desde el momento de su notificación
- no será objeto de recurso alguno, salvo el de amparo ante el TC.
f) Efectos de la sentencia decretando la disolución del partido político:
- tras la notificación de la sentencia en la que se acuerde la disolución,
procederá el cese inmediato de toda la actividad del partido disuelto; el
incumplimiento de esta disposición dará lugar a responsabilidad conforme a
lo establecido en el CP
- los actos ejecutados en fraude de ley o con abuso de personalidad jurídica
no impedirán la debida aplicación de la ley; se presumirá fraudulenta y no
procederá la creación de un nuevo partido o la utilización de otro ya inscrito
en el Registro que continúe o suceda la actividad de un partido declarado
ilegal y disuelto
- la disolución determinará la apertura de un proceso de liquidación
patrimonial, llevado a cabo por tres liquidadores designados por la Sala
sentenciadora; el patrimonio neto resultante se destinará por el Tesoro o
actividades de interés social o humanitario.
128
g) La STC 48/2003.
El TC resolvió en 2003 un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno Vasco
contra diversos arts. de la LO 6/2002 de partidos políticos, y confirmó la legalidad de la LO
6/2002, destacando en su sentencia:
a) La regulación de los partidos políticos admite un régimen específico y distinto del
que es propio de las asociaciones, por lo que la LO que regula los partidos políticos
puede diferir de la regulación general del derecho de asociación.
b) Los partidos políticos expresan el valor constitucional del pluralismo.
c) La garantía del art. 6 CE no corresponde al TC sino al Poder judicial ordinario.
d) La ilegalización y disolución de un partido es una consecuencia jurídica gravosa
para el partido mismo, para sus afiliados y, por extensión, también para sus
simpatizantes y votantes; pero ello no las convierte, sin más, en medidas punitivas
(pues entonces toda consecuencia jurídica desfavorable o la simple denegación de
un beneficio encerraría un componente sancionador).
e) La utilización por un partido político de símbolos, mensajes o elementos que
representen o se identifiquen con el terrorismo o la violencia no queda amparado por la
libertad de expresión o de información.
f) La actividad de un partido (pero no la ideología) que persiga efectiva y actualmente
“deteriorar o destruir el régimen de libertades” es motivo de disolución del partido.
g) La disolución de un partido en aplicación de la LO no vulnera las libertades
ideológicas, ni de participación, ni de expresión o de información.
h) El control jurídico es necesario para restablecer la legalidad cuando se quebranta el
orden jurídico pluralista; no se trata de una pena, sino de una sanción reparadora.
h) La sentencia del TEDH del caso Batasuna versus España.
Unos días después de que TC confirmase la constitucionalidad de la LO 6/2002 de partidos
políticos, el TS decretó la disolución de Herri Batasuna, Euskal Herritarrok, y Batasuna. Contra
esta sentencia del TS, los partidos políticos ilegalizados presentaron:
- en primer lugar un recurso de amparo ante el TC (que no prosperó)
- un recurso ante el TEDH:
- los recurrentes habían esgrimido la violación de: libertad de expresión, reunión
y asociación; derecho a un juicio justo y a un recurso efectivo; y derecho a
elecciones libres
- el TEDH entiende, en su sentencia de 2009, que la resolución judicial fue
ajustada a Derecho, ya que como quedaba probado que los partidos disueltos
eran instrumentos de la estrategia de ETA
- además, el TEDH declaró:
- cuando un partido se muestra incapaz de coexistir pacíficamente en el
marco del sistema de derechos y libertades, la disolución del partido
persigue el fin legítimo de defender el sistema democrático y las
libertades fundamentales de los ciudadanos.
- la disolución representa “una necesidad social imperiosa” y es
coherente con el estricto margen de apreciación que en este ámbito se
reconoce a los Estados.
- puede diferenciarse entre comportamientos que favorecen un clima de
confrontación social (legítimo) y otros que constituyen un apoyo implícito
al terrorismo ETA.
i) La STC 62/2011 sobre la solicitud de ilegalización de la coalición electoral Bildu-Eusko
Alkartasuna/Alternatiba Eraikitzen.
En este caso se daba un supuesto parcialmente novedoso ya que se utilizaba por primera vez la
figura de la coalición entre dos partidos legales (Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen) para
presentar candidaturas en un proceso electoral que incorporaba numerosos “candidatos
independientes”
- fue solicitada la disolución de esta coalición ya que el Abogado del Estado y el
Ministerio Fiscal consideraban que era una operación diseñada y dirigida por el complejo
129
ETA/Batasuna
- y efectivamente el TS rechazó la presentación de esta coalición a las elecciones
autonómicas y municipales de 2011
- contra esta sentencia del TS la coalición presentó un recurso de amparo ante el TC:
- la coalición alegaba que la sentencia del TS vulneraba el derecho de
participación política, la libertad ideológica, de expresión, de asociación, etc
- el TC discrepó de los argumentos expuestos en sus escritos por el Abogado del
Estado y el Ministerio Fiscal, razonando lo siguiente:
- el supuesto de disolución de la coalición (que era la continuación de un
partido ilegalizado) ha de estar acreditado judicialmente (esto es, no sirve
la simple sospecha)
- esta acreditación judicial debe basarse en varias circunstancias que
especifica la sentencia del TC
- el TC concluyó estimando el recurso de amparo presentado por la coalición y
declaró vulnerado el derecho de la coalición a presentarse a las elecciones.
4. El derecho de sindicación. (EXAMEN)
Art. 7 CE: “Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la
defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y
el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su
estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”
Art. 28.1 CE: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el
ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos
a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos.
La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así
como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un
sindicato.”
a) Concepto.
La CE ha contemplado la realidad sindical en dos preceptos diferenciados:
- el art. 7 CE consagra la figura del sindicato de trabajadores y la de las asociaciones
empresariales como instancia de defensa y promoción de sus respectivos intereses
económicos y sociales, consagra la libertad de creación de unos y otras y establece
la obligación de ambos de adoptar una estructura y mantener un funcionamiento
democrático
- la LO del derecho a la asociación incluye entre las asociaciones que se rigen
por su legislación propia “los partidos políticos, los sindicatos y las
organizaciones empresariales”
- el art 28.1 CE reconoce el derecho fundamental a la sindicación de los trabajadores,
que comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como
el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones
sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas
- el derecho fundamental de sindicación tiene una vertiente positiva (derecho
a afiliarse) y una vertiente negativa (derecho a no afiliarse, que protege al
trabajador contra la afiliación obligatoria
- el derecho de sindicación está recogido en los tratados internacionales.
La LO 11/1985 de libertad sindical distingue las facultades comprendidas en la libertad
sindicar ejercía a título individual de las que le corresponden a las organizaciones sindicales:
- la libertad sindical ejercida a título individual comprende:
- el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho
a suspenderlos o a extinguirlos por procedimientos democráticos
- el derecho del trabajador a afiliarse con la sola condición de observar los
estatutos del mismo, o a separarse del que estuviese afiliado
- el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro
130
del sindicato
- el derecho a la actividad sindical.
- por otro lado, las Organizaciones sindicales tienen derecho a:
- redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y
sus actividades y formular su programa de acción
- constituir federaciones, confederadas y organizaciones internacionales
- no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la
autoridad judicial
- el ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que
comprenderá en todo caso:
- el derecho a la negociación colectiva
- el ejercicio del derecho de huelga
- el planteamiento de conflictos individuales y colectivos
- la presentación de candidaturas a las elecciones de comités de
empresa y delegados de personal.
De otra parte, se consagra el principio de mayor representatividad de un sindicato, lo cual le
otorga una posición más sólida en las relaciones laborales.
b) Titularidad.
La titularidad del derecho de sindicación pertenece a las personas físicas y a las personas
jurídicas:
- los extranjeros tendrán derecho a sindicarse o a afiliarse a una organización
profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, siempre que
obtengan autorización de estancia o residencia en España
- no son titulares de este derecho ni los miembros de las Fuerzas Armadas ni de la
Guardia Civil (aunque estos últimos tienen sus propias asociaciones profesionales
para la defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos
y sociales).
5. El derecho de huelga.
Art. 28.2 CE: “Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus
intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas
para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.”
a) Concepto.
El derecho de huelga permite al trabajador suspender su actividad laboral como muestra de
discrepancia por las condiciones laborales y para la defensa de sus intereses.
El derecho de huelga estaba regulado por la ley 17/1977; tras entrar en vigor la Constitución,
en 1981 el TC declaró la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la regulación de las
relaciones de trabajo y sentó las bases de interpretación del derecho de huelga:
- derecho de los trabajadores a colocar el contrato de trabajo en una fase de
suspensión y de este modo limitar la libertad del empresario (a quien se le veda
contratar otros trabajadores o llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa)
- el contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesación del trabajo, lo
que no excluye que el legislador pueda considerar abusivas ciertas modalidades (por
ejemplo establecer servicios mínimos)
- el ejercicio del derecho de huelga puede quedar sometido por ley a algún tipo de
formalidades (siempre que no sean arbitrarias, que tengan por objeto proteger otros
bienes e intereses constitucionalmente protegidos y que no sean tan rígidas o
difíciles de cumplir que en la práctica hagan imposible el ejercicio del derecho)
- las huelgas de solidaridad están amparadas por el derecho de huelga
- no se puede comparar el derecho de huelga, reconocido como derecho
fundamental, con el cierre patronal, que debe considerarse derecho cívico; por tanto,
los empresarios, no pueden responder a una huelga con un cierre patronal.
131
La CE ha establecido como límite al derecho de huelga el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad
- no obstante, no señala el CE el alcance del concepto servicios esenciales: es un
concepto jurídico indeterminado que debe concretarse legal o jurisprudencialmente
- no se ha determinado por ley
- el TC ha afirmado que los servicios esenciales son aquellas actividades
industriales o mercantiles de las que se derivan prestaciones vitales o
necesarias para la vida de la comunidad; como bienes e intereses esenciales
hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los
bienes constitucionalmente protegidos.
b) Titularidad.
La titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores
- pero las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto
acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus
representantes y a las organizaciones sindicales
- se excluye de protección del derecho de huelga a otros tipos de personas (como
los pequeños empresarios y autónomos)
- tampoco tienen este derecho los miembros de las FFAA ni de la Guardia Civil.
6. El derecho de petición.
Art. 29 CE: “1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por
escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley.
2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina
militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su
legislación específica.”
a) Concepto.
La LO 4/2001 regula el derecho de petición que permite a cualquier persona dirigirse,
individual o colectivamente, a los poderes públicos, instituciones públicas, administración o
autoridad, así como ante los órganos de dirección y administración de los organismos
vinculados o dependientes de administraciones públicas, respecto de las materias de su
competencia.
El objeto del derecho de petición (quejas o sugerencias) podrá referirse a cualquier asunto o
materia comprendidos en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de
que afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general
- este derecho debe ejercitarse por escrito, aunque puede utilizarse cualquier medio
incluso electrónico, siempre que permita acreditar su autenticidad
- este derecho es susceptible de tutela judicial preferente y sumaria y,
subsidiariamente, de recurso de amparo.
b) Tramitación.
Una vez recibido el escrito de petición:
- la autoridad u órgano al que se dirija procederá a comprobar si se cumplen los
requisitos previstos por la Ley, previas diligencias, comprobaciones y asesoramientos
que estime pertinentes
- se requerirá al peticionario, si es necesario, para que subsane los defectos y
aporte documentos comprlementarios
- se declarará su inadmisión o su tramitación.
c) Titularidad.
Toda persona natural o jurídica, prescindiendo de su nacionalidad, puede ejercer este
132
derecho, individual o colectivamente, en los términos y con los efectos establecidos en la LO
4/2001, sin que de su ejercicio pueda derivarse perjuicio alguno para el peticionario
- sin embargo, puede exigirse responsabilidad a quienes con ocasión del ejercicio
del derecho de petición incurriesen en delito o falta
- los miembros de las FFAA o institutos armados o Cuerpos sometidos a disciplina
militar, sólo podrán ejercer este derecho individualmente y con arreglo a lo dispuesto
en su legislación específica.
133
Lección 18. Derecho de participación
Derecho de sufragio. Sistema electoral
1. El derecho de participación.
Art. 23 CE: “1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por
sufragio universal.”
a) Concepto.
El art. 23.1 CE reconoce expresamente a los ciudadanos el derecho a participar en los
asuntos públicos, directamente o a través de los procesos electorales
- es la primera vez que aparece en el constitucionalismo español, aunque ya existía
en las constituciones francesa o alemana
- la participación es el fundamento del sistema democrático; precisamente conseguir
este derecho de participación ha sido el motivo de los grandes movimientos
revolucionarios que han cimentado los actuales sistemas democráticos
- la idea de participación va unida a la de limitación jurídica del poder y a la aparición
y consolidación del modelo de Estado de Derecho.
El derecho de participación es un derecho fundamental que articula el sistema democrático de
un Estado social y democrático de Derecho consagrado en el art 1.1 de la CE, y es la forma
de ejercitar la soberanía (que reside en el pueblo español del que emanan todos los poderes
del Estado, art. 1.2 CE)
- sin embargo, el derecho de participación no habilita a los ciudadanos (cualesquiera
que sea su índole y condición) para exigir su participación en todos los asuntos
públicos, pues, como dice el TC, se requiere una especial competencia (si se trata de
órganos públicos) o una especial legitimación (si se trata de Entidades o sujetos de
Derecho privado) que la ley puede organizar
- se reconoce así la legitimidad del establecimiento de requisitos y el sometimiento del
ejercicio del derecho de participación a seguir un determinado procedimiento.
En cuanto al ámbito material de este derecho, se refiere a asuntos públicos, expresión que
parece aludir a la participación política, aunque no agota aquí su contenido, ya que deben
incluirse en este ámbito otras modalidades de participación social, económica, cultural,
judicial siempre que tengan carácter o relevancia pública.
b) Titularidad.
La titularidad del derecho de participación corresponde a los ciudadanos, término que según
el TC alude de manera directa a la persona física
- aunque los partidos políticos no son titulares del derecho de participación, el TC les
atribuye un interés legítimo a que se respete el derecho de participación (y en
concreto las condiciones para el ejercicio del sufragio)
- los representes elegidos lo son no de quienes los votaron, sino de todo el cuerpo
electoral -> por ese motivo, si un representante abandona un partido, el partido no
puede privarle de la representación que ostenta
- según el TC, el derecho a participación es compatible con las listas electorales que
exigen al menos un 40% de candidatos de cada sexo y de las listas cremallera
(cuando el número de representantes a elegir es inferior a cinco).
c) El derecho de acceso a cargos y funciones públicas.
Art. 23 CE: “2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones
y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.
La interpretación del alcance y contenido de este derecho fundamental ha de hacerse
considerando la CE como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno
134
valorándolo en relación con los demás; es decir, de acuerdo con una interpretación
sistemática:
- el derecho a acceder a los cargos públicos comprende también el derecho a
permanecer en los mismos (de otro modo este derecho quedaría vacío); derecho a
permanecer en condiciones de igualdad, siempre que se cumplan los requisitos
legales
- los particulares pueden acudir al recurso de amparo en la medida en que las leyes
establezcan condiciones discriminatorias.
La titularidad del derecho de acceso a los cargos públicos la ostentan los ciudadanos,
primero como candidatos a un cargo representativo y luego como representantes.
El concepto de cargo público comprende también el derecho de acceso a la función pública
con los correspondientes requisitos de igualdad; también se aplica en el ámbito
administrativo en relación a las formas de participación administrativa directa e indirecta o
representativa.
d) Formas de participación política: participación directa y participación indirecta o
representativa.
La soberanía popular, como facultad de un pueblo para dotarse de instituciones y leyes
propias y para regular la convivencia a través de la participación política, puede tener
diversas manifestaciones, pero todas ellas aluden a la idea central de democracia
- la imprescindible participación de los ciudadanos que define el sistema democrático
puede realizarse por diversos medios, esto es, el titular de la soberanía puede optar
por:
- ejercer directamente las funciones y facultades inherentes al funcionamiento
de la comunidad (participación directa)
- la participación directa, como sistema único para la toma de decisiones,
tiene difícil aplicación en las complejas sociedades actuales
- delegar en unos representantes las funciones de organización de la
comunidad durante períodos determinados de tiempo (participación indirecta
o representativa)
- la elección de representantes permite hacer efectivo el derecho de los
ciudadanos a la participación política
- complementar ambos sistemas, articulando la participación ciudadana tanto
a través de la participación directa como a través de la elección de
representantes
- las Constituciones de la mayoría de los Estados reconocen esta
forma de participación
- la Constitución española opta principalmente por el sistema
representativo, regulando escasamente la participación directa.
La participación política, en un sentido general, puede ser definida como la acción de
intervenir en los procesos de toma de decisiones públicas y presenta las siguientes
características:
- es una participación reglada que se produce con ocasión de un procedimiento
específico
- la participación tiene carácter puntual y no integra ni vincula al ciudadano en el
órgano o institución que esté llamado a resolver la cuestión sometida a la
participación
- implica también el derecho a no participar.
e) Participación indirecta o representativa.
El art. 6 CE proclama que “los partidos políticos son instrumentos fundamentales para la
participación política” y el art. 66 CE afirma que “las Cortes Generales representan al pueblo
español”
- el Parlamento es, pues, la institución representativa por excelencia en sus ámbitos
territoriales correspondientes (Cortes Generales y Parlamentos autonómicos)
135
- el Gobierno es también una institución representativa de elección indirecta.
En relación con el tipo de mandato de los representantes, el art. 67.2 CE establece que “los
miembros de las Cortes Generales no están ligados por el mandato imperativo”
- esto significa que los representantes no pueden recibir instrucciones de sus
electores para desarrollar su función
- pero la evolución del sistema ha provocado una especie de mandato imperativo entre
los partidos y los representantes.
Por otro lado, el sistema representativo debe reunir dos caracteres para que pueda
imbricarse en un sistema democrático:
- un sistema democrático para la elección de los representantes, de manera que la
participación del pueblo en dicha elección pueda entenderse como una manifestación
libre de la voluntad del titular de la soberanía
- en este sentido, las condiciones imprescindibles para garantizar la libertad
de elección son sufragio universal, libre, igual, directo y secreto
- un sistema de control eficaz de la actuación de los representantes tanto en los
aspectos estrictamente jurídicos como en el plano de la exigencia de
responsabilidad política
- este sistema de control se garantiza a través de las elecciones periódicas
- en este sentido, la Constitución establece que tanto el Congreso de los
Diputados como el Senado se renovarán cada 4 años (salvo que sean
disueltas anticipadamente por el Presidente del Gobierno o se produce
automáticamente cuando el Congreso de Diputados no logra investir a un
candidato como Presidente del Gobierno)
- en similares términos se pronuncian los Estatutos de Autonomía y las
normas electorales de las diferentes CCAA.
2. Instituciones de democracia directa.
Con el sistema representativo coexisten algunos institutos de democracia directa; se ha
dicho que la democracia directa facilita que las autocracias manipulen a las masas (por eso,
la Constitución alemana no contempla el referendo).
a) Ámbito nacional.
La CE ha reconocido dos instituciones de democracia directa en el ámbito nacional: el
referéndum y la iniciativa legislativa popular.
El referéndum:
- una consulta concreta (referéndum consultivo) o un texto normativo legislativo
(referéndum legislativo o, en su caso, constitucional) se somete a la decisión del
pueblo
- el mandato constitucional ha sido desarrollado mediante la LO 2/1980 sobre
regulación de las distintas modalidades de referéndum
- en todos los casos, el referéndum se celebra por sufragio universal, igual, directo,
libre y secreto en el ámbito que corresponda a la consulta
- la circunscripción es la provincia.
El referéndum de ámbito nacional en la CE puede ser de dos tipos:
- El referéndum consultivo:
- art. 92 CE: “las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser
sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”
- en principio pues, queda excluida la posibilidad de someter al pueblo
un texto legislativo
- el referéndum consultivo es convocado por el Rey a propuesta del
Presidente del Gobierno previa autorización del Congreso de los Diputados
adoptada por mayoría absoluta
- el resultado de la consulta será vinculante para el Gobierno (pues el pueblo
136
es soberano)
- el referéndum consultivo es un instrumento político del Gobierno, asistido por
la mayoría absoluta del Congreso, que previsiblemente sólo se utilizará
cuando existan fundadas garantías de lograr un resultado afirmativo
- El referéndum de reforma constitucional:
- la CE ha establecido dos procedimientos de reforma constitucional: el
procedimiento ordinario y el procedimiento agravado (que se aplica a las
revisiones totales del texto constitucional y a las modificaciones que afecten
al Título preliminar, a la Sección 1ª-Capítulo II-Título I (derechos
fundamentales) y al Título II (la Corona)
- si el Parlamento aprueba una reforma constitucional por el procedimiento
agravado, será sometida a referéndum para su ratificación
- esta consulta tiene, pues, carácter necesario y vinculante
- la aprobación del proyecto de reforma por el sistema agravado y la
necesidad de celebrar el referéndum debe ser comunicada por las Cortes
Generales al Presidente del Gobierno que queda obligado a tramitar dicha
convocatoria dentro del plazo de 30 días y a su celebración dentro de los 60
días siguientes
- también será sometida a referéndum cualquier otra reforma de la
Constitución cuando así lo soliciten al menos 1/10 parte de los miembros de
cualquiera de las Cámaras
- se trata pues de un referéndum facultativo para los parlamentarios.
La iniciativa popular legislativa en el ámbito nacional:
- la iniciativa popular legislativa es otro instrumento de participación directa de los
ciudadanos, pero en el momento inicial del proceso legislativo (mientras que el
referéndum lo es en el proceso final)
- la LO 3/1984 regula la iniciativa legislativa popular
- pueden ejercer la iniciativa legislativa popular los ciudadanos españoles mayores
de edad que se encuentren incluidos en el censo electoral
- la LO relaciona una serie de materias excluidas de la iniciativa legislativa popular:
- las materias propias de las leyes orgánicas
- las materias de naturaleza tributaria
- las relativas a la prerrogativa de gracia
- las materias referidas a la planificación de la actividad económica y a los
Presupuestos Generales del Estado.
- la iniciativa legislativa popular se ejerce mediante la presentación de una
proposición de ley (consistente en un texto articulado de carácter normativo precedido
de una exposición de motivos); esta propuesta debe estar avalada por al menos
500.000 electores
- la Mesa del Congreso de los Diputados admitirá o inadmitirá la propuesta; son
causa de inadmisión:
- que verse sobre materias excluidas
- que no haya cumplido los requisitos exigidos
- que verse sobre materias inconexas entre sí
- que exista previamente en cualquiera de las Cámaras un proyecto o una
proposición de ley sobre el mismo asunto.
- que sea reproducción de otra iniciativa legislativa popular presentada durante
la legislatura
- la inadmisión puede recurrida en amparo ante el TC
- una vez que la Mesa del Congreso comunica a los promotores que su proposición
de ley ha sido admitida, comienza el proceso de recogida de firmas durante 6 meses
- si no se consiguen recoger las 500.000 firmas necesarias, la iniciativa
legislativa popular caduca
- las firmas han de estar autentificadas, lo cual complica tremendamente el
proceso de la iniciativa legislativa popular
- en todo caso, el Parlamento no queda vinculado por el texto presentado por los
ciudadanos: puede modificarlo e incluso no aprobarlo.
b) Ámbito regional.
137
En el ámbito territorial de las distintas CCAA se han reconocido también el referéndum y la
iniciativa legislativa popular como institutos de democracia directa.
Referéndum de iniciativa autonómica:
- previsto en el art. 151.1 CE, tuvo una sola aplicación en España en la consulta
popular celebrada para la constitución de la CCAA de Andalucía en 1980
- este tipo de referéndum representa una excepción del procedimiento de
- la CE eximió de este referéndum a las denominadas Comunidades históricas (pues
ya habían tenido Estatuto de autonomía durante la II República): Cataluña, País
Vasco y Galicia.
Referéndum de aprobación y modificaciónde los EEAA elaborados por el procedimiento del art
151.1 CE.
Referéndum sobre la incorporación de Navarra al País Vasco.
Iniciativa popular legislativa en las CCAA:
- los EEAA (excepto Castilla y León, Ceuta y Melilla) reconocen la iniciativa popular en
el ámbito de sus respectivas Comunidades Autónomas, lo cual permite a los
ciudadanos de estos territorios presentar al Parlamente autonómico proposiciones de
ley, conforme a una ley propia del Parlamento autonómico que deberá respetar el
contenido de la LO 3/1984 reguladora de la iniciativa popular.
c) Ámbito municipal.
Referéndum:
- la Ley de régimen local y la LO del referéndum permiten la articulación de este
instituto de democracia directa en el ámbito municipal
- en base a ello, las CCAA han adoptado distintas posiciones en cuanto a la
incorporación o no del referéndum municipal en sus territorios; por ejemplo,
Cataluña, Valencia, Canarias y Andalucía han asumido el referéndum
municipal.
Régimen del Concejo Abierto:
- el art. 140 CE ha reconocido una peculiar institución de democracia directa en el
ámbito municipal que consiste en la adopción de decisiones en régimen de Concejo
Abierto, lo cual permite la participación directa de los vecinos de un municipio
- la ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local dispone
que funcionan en Concejo Abierto:
- los municipios de menos de 100 habitantes y aquellos que lo usen
tradicionalmente
- aquellos que por situación geográfica, la mejor gestión de los intereses u otra
circunstancia lo aconsejen (si lo piden los vecinos y lo aprueba la CCAA)
- el gobierno y administración municipales corresponden a un Alcalde y una asamblea
vecinal de la que forman parte todos los electores
- ajustan su funcionamiento a los usos, costumbres y a lo establecido en las leyes
nacionales y autonómicas.
3. Sistema electoral.
a) Concepto.
El sistema electoral es el conjunto de reglas conforme a las cuales se produce el fenómeno
electoral, se asignan los escaños a los distintos candidatos según la fórmula adoptada y, en
su caso, se resuelven los recursos suscitados.
Todo sistema electoral debe diseñarse respetando unas reglas básicas que son:
a) imparcialidad (para no beneficiar a ninguna formación política)
138
b) la adecuación histórica a las tradiciones e instituciones del país
c) la pluralidad de opciones políticas (que es la esencia de la democracia)
d) pero a la vez el control del excesivo fraccionamiento de las fuerzas políticas (que se
considera como un problema electoral importante que genera gobiernos inestables).
b) Elementos.
Los elementos del sistema electoral son:
a) El derecho de sufragio
b) La circunscripción electoral
c) La forma de la candidatura
d) La fórmula de escrutinio
e) El censo electoral
f) La campaña electoral
g) La administración electoral.
El derecho de sufragio:
- el derecho de sufragio es la capacidad de los ciudadanos para participar, mediante
su voto, en los asuntos públicos; este derecho tiene dos vertientes:
- el derecho de sufragio activo: capacidad para ser elector y emitir el voto
- el derecho de sufragio pasivo: capacidad para ser candidato y poder
presentar candidatura en un proceso electoral
- es un derecho universal (se otorga a todos los ciudadanos; en España las mujeres
alcanzaron este derecho en 1932), aunque se solicitan ciertos requisitos para su
ejercicio: ciudadanos mayores de 18 años, que estén censados y en pleno uso de
sus derechos
- en este sentido, carecen de derecho de sufragio según la LO del Régimen
electoral general:
- los condenados por sentencia firme a la pena principal o accesoria
de privación del derecho de sufragio
- los declarados incapaces por sentencia firme (si la incapacidad
alcanza al derecho de sufragio)
- los internados en hospital psiquiátrico (si la declaración judicial
declara la incapacidad para el sufragio)
- por otra parte, tienen derecho al sufragio pasivo en las elecciones
municipales los ciudadanos de la UE y extranjeros en caso de reciprocidad
- al derecho de sufragio acompañan una serie de elementos como son la igualdad de
voto, el voto secreto, el voto libre y el voto directo
- el voto no es obligatorio en España (aunque sí en otros países).
La circunscripción electoral:
- es el territorio en el cual los votos emitidos por los electores constituyen el
fundamento para el reparto de escaños
- las circunscripciones electorales pueden dividirse en dos grupos básicos:
- circunscripciones uninominales o distritos: en los cuales está en liza un solo
escaño (es el caso británico)
- circunscripciones plurinominales: en las que deben cubrirse dos o más
escaños
- colegio nacional único: cuando la circunscripción abarca todo el territorio
nacional
- en España se dan los tres tipos descritos: uninominales (en algunos casos
en Ceuta, Melilla y algunas islas), nacional (las elecciones al Parlamento
europeo) y plurinominales (el resto de los casos).
La forma de la candidatura:
- podemos distinguir dos formas de candidatura:
- candidatura personal: un solo nombre
- candidatura en una lista, que puede ser:
- listas abiertas: el elector establece el orden de sus preferencias (es
el caso de las elecciones al Senado)
139
- listas cerradas: que pueden ser
- listas cerradas y bloqueadas: el elector apoya o no la lista (es
el caso habitual en las elecciones en España)
- listas cerradas y no bloqueadas: el elector puede reordenar
los candidatos conforme a sus preferencias
La fórmula de escrutinio:
- es el instrumento que permite asignar los escaños a los distintos candidatos en
razón a los votos obtenidos por cada uno de ellos
- hay dos tipos de fórmulas: las formulas de mayoría y las fórmulas proporcionales
- las fórmulas de mayoría:
- pueden ser de mayoría relativa y de mayoría absoluta
- fórmula de mayoría relativa:
- obtiene el escaño el candidato más votado no siendo relevante ni
el número de votos recibido ni la diferencia obtenida respecto de los
demás candidatos
- esta fórmula es la usada en el sistema uninominal británico
- también la del Senado en España
- fórmula de mayoría absoluta
- puede aplicarse en circunscripciones uninominales y plurinominales
- cuando en la primera vuelta ningún candidato obtiene la mayoría
absoluta -> hay una segunda vuelta en la que compiten, por lo
general, sólo los dos candidatos más votados
- las fórmulas proporcionales:
- la distribución de escaños entre los candidatos presentados se realiza en
proporción a los votos obtenidos por cada uno de ellos.
- las fórmulas proporcionales se consideran más precisas en cuanto a la
reproducción de las diferentes tendencias políticas de la población
- fórmulas de proporcionalidad:
- la proporcionalidad pura se daría en aquel caso en el que se diera
relación exacta entre los votos obtenidos y los escaños asignados
(pero esto es matemáticamente inaplicable)
- cuando el territorio nacional se divide en circunscripciones, la
proporcionalidad es tanto más exacta cuanto más representantes se
eligen
- otras fórmulas proporcionales son:
- la fórmula proporcional de resto mayor
- la fórmula proporcional de media mayor, con dos variantes:
el sistema D’Hondt y el sistema de Santa Lagüe
- la CE exige el sistema proporcional para la elección del Congreso de los Diputados
(aunque no determina la fórmula concreta a aplicarse); ha sido la LO del Régimen
Electoral General la que ha establecido que el reparto de escaños se realizará
mediante la fórmula proporcional de media mayor, conforme al sistema D’Hondt
- además, este sistema se aplica a todas las elecciones españolas, incluidas las
elecciones al Parlamento Europeo, excepto las elecciones al Senado que se efectúan
mediante el sistema de mayoría relativa reducida en una unidad (se eligen 4
senadores paro se votan 3)
- por otro parte, la LO del Régimen Electoral General ha establecido la denominada
“barrera electoral” que aparta del escrutinio a todas aquellas candidaturas que no
hubieran obtenido, al menos, un determinado porcentaje de los votos válidos
emitidos
- el reparto de escaños se realiza conforme al sistema proporcional de D’Hondt:
- no se tienen en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido, al menos,
el 3% de los votos válidos emitidos en la circunscripción (barrera electoral del
3%)
- se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de los votos
obtenidos por las candidaturas que hayan superado la barrera electoral
- se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por los
números naturales (1,2,3...) hasta el número de escaños de la circunscripción
- se procede a atribuir escaños a los cocientes mayores hasta que se
140
agoten los escaños en juego en la circunscripción
- cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a
distintas candidaturas, el escaño se atribuirá a la que mayor número total de
votos hubiese obtenido; si hay empate se resolverá por sorteo y los
sucesivos de forma alternativa.
- si las candidaturas se presentan en listas cerradas y bloqueadas, los escaños
obtenidos por cada candidatura se adjudicarán a los candidatos incluidos en la lista
por el orden en ella establecidos.
El censo electoral:
- el derecho de sufragio es un derecho individual pero de ejercicio colectivo
- la elección la realiza el cuerpo electoral que está formado por aquellas personas
que reúnen los requisitos establecidos por el OJ, es decir:
- poseen capacidad
- están en posesión de sus derechos políticos
- y están incluidos en las listas del Censo Electoral
- el censo electoral está constituido por los ciudadanos que tienen reconocido el
derecho de sufragio
- el censo electoral se publica con suficiente antelación a la fecha de la
celebración de cualquier proceso electoral, abriéndose un plazo para
subsanar posibles errores
- el censo electoral es único para todas las elecciones (aunque se puede ampliar
para las municipales y las europeas, como se ha dicho mas arriba).
La campaña electoral:
- es el periodo de tiempo que el OJ habilita para que los partidos y los candidatos
puedan exponer a los ciudadanos sus respectivos programas electorales y captación
de sufragios
- la campaña electoral en España dura 15 días (da comienzo el día trigésimo octavo
posterior a la convocatoria de elecciones y termina al las cero horas del día
inmediatamente anterior a la votación)
- uno de los problemas fundamentales de la realización de las campañas electorales
en la actualidad es su financiación -> los OJ han establecido normas a fin de que
todos los partidos y candidatos realicen la campaña en términos de igualdad (lo que
es difícil).
La administración electoral:
- la administración electoral cuida de la legalidad del proceso electoral, desde su
inicio a la asignación final de los escaños en función del apoyo electoral recibido
- su finalidad es garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral y el
principio de igualdad
- la administración electoral está formada por la Junta Electoral Central, las Juntas
Electorales Provinciales, las Juntas Electorales de Zona (y, en su caso las Juntas
Electorales de las de CCAA) y las Mesas Electorales.
4. Régimen electoral general.
La regulación del régimen electoral general tien reserva de ley orgánica (LO 5/1985); además,
existe cierta regulación autonómica.
Actualmente en nuestro país se producen los siguientes procesos electorales:
a) Elecciones municipales
b) Elecciones autonómicas
c) Elecciones nacionales que son:
- Elección del Congreso de los Diputados y Senado
- Elección de los Diputados al Parlamento Europeo.
La fórmula electoral que regula todo tipo de elecciones es la “proporcional de media mayor,
variante D’Hondt”, salvo para el Senado que se aplica la fórmula de mayoría relativa.
141
a) Elecciones municipales.
Los ayuntamientos se integran por los Concejales y los Alcaldes:
- los concejales son elegidos por los vecinos directamente, mediante sufragio
universal, igual, libre y secreto
- posteriormente, los concejales elijen al Alcalde
- no obstante, la CE permite que los Alcaldes sean elegidos por los
concejales o por los vecinos, pero la LO electoral optó por la primera opción
- pueden ser candidatos a Alcalde todos los concejales que hubieran
encabezado sus respectivas listas electorales
- en los municipios que tengan entre 100 y 250 habitantes pueden ser
candidatos a Alcalde todos los concejales
- si ninguno de los candidatos obtiene mayoría absoluta es proclamado Alcalde el
concejal que encabece la lista más votada en ese municipio; en caso de empate se
resuelve por sorteo.
El Alcalde puede ser destituido mediante una moción de censura:
- la moción de censura ha de ser presentada por una mayoría absoluta de concejales
- pero, para evitar el “transfuguismo”, los concejales que se presentaron en la
lista del acalde no cuentan para alcanzar esta mayoría absoluta
- en la moción de censura se ha de presentar un candidato a la Alcaldía (que puede ser
cualquier concejal).
b) Elecciones de las diputaciones provinciales.
El órgano de gobierno de la provincia es la Diputación:
- sus miembros son designados mediante el mismo sistema proporcional de las
demás elecciones (regla D’Hont)
- pero de forma indirecta (la designación se lleva a cabo en función del
número de concejales obtenidos por cada partido en las elecciones
municipales de la provincia)
- el número de miembros de la diputación oscila entre 25 y 51, según el número de
residentes en la provincia
- todos los particos judiciales cuentan con al menos 1 diputado
- un partido judicial no puede tener más de 3/5 del total de diputados
- los Concejales de cada partido eligen, entre ellos mismos, a quienes hayan de
ocupar los puestos de diputados provinciales de su partido.
c) Elección de los cabildos insulares.
En cada una de estas islas se elegirán un número determinado de consejeros insulares:
- el número de consejeros oscila entre 13 y 21 según el número de residentes en
cada isla
- a diferencia de las diputaciones provinciales, los consejeros insulares se eligen
directamente por los electores
- el presidente del Cabildo insular será el candidato primero de la lista más votada
(aunque existe la moción de censura).
d) Las elecciones autonómicas.
Los miembros de las Asambleas legislativas de las CCAA son elegidos mediante el mismo
sistema electoral de los Ayuntamientos y del Congreso de los Diputados
- como en las demás elecciones, por sufragio universal, directo, libre, secreto e igual
de los electores de cada CCAA
- las Asambleas legislativas de las CCAA designan también un número determinado
de Senadores (de la forma que se señala a continuación).
e) Elecciones a las cortes generales: Congreso de los diputados y Senado.
La CE ha establecido fórmulas distintas para la elección de cada una de las Cámaras que
142
componen las Cortes:
- la elección del Congreso de los Diputados sigue la regla del sistema proporcional,
media mayor, variante de D’Hondt
- la elección del Senado se rige por el sistema de mayoría relativa (con
peculiaridades.
Congreso de los Diputados:
- la circunscripción electoral es la provincia
- las candidaturas se presentan en listas cerradas y bloqueadas con el mismo número
de candidatos que escaños se elijan en cada provincia, mas algunos suplentes
- se establece la barrera electoral del 3% de los votos válidamente emitidos
- la CE establece que el Congreso se compondrá de un mínimo de 300 y un máximo
de 400 diputados.
- la LO electoral ha fijado 350 diputados distribuidos como sigue:
- a cada provincia le corresponden un mínimo inicial de dos diputados
y a Ceuta y Melilla, uno respectivamente: en total 102 diputados
- los 248 restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su
población, de la siguiente forma:
- se divide la cifra total de población de derecho por 248, el cociente
de esta división es la cuota de reparto
- se adjudicaran a cada provincia tantos diputados como resultante
dividir la población de derecho provincial por la cuota de reparto
- los diputados restantes se distribuyen asignados uno a cada una de
las provincias cuyo cociente tenga una fracción decimal mayor
- finalmente, la elección del Congreso de los Diputados sigue la regla del sistema
proporcional, media mayor, variante de D’Hondt (salvo en Ceuta y Melilla que es la
mayoría relativa).
Senado:
- la CE establece que se elegirán 4 senadores por provincia, excepto:
- Ceuta y Melilla elijen dos senadores cada una
- en las provincias insulares, cada isla que posea Cabildo o Consejo insular
propio constituye una circunscripción a efectos de elección de senadores:
- las islas mayores (Mallorca, Gran Canaria y Tenerife) eligen 3
senadores cada una
- el resto de islas (Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, La
Gomera, El Hierro, Lanzarote y La Palma) eligen un senador cada una
- la LO establece que para la elección del Senado se sigue la fórmula de la mayoría
simple, a una sola vuelta, con voto reducido en una unidad (se votan 3 y se eligen 4)
- además, cada CCAA designa un senador y, además, otro por cada millón de
habitantes de su territorio
- este senador es designado por la Asamblea legislativa, siguiendo el criterio
de representación proporcional.
f) Elecciones al parlamento europeo.
Las elecciones al Parlamento Europeo se rigen por las normas electorales nacionales (ya que
no hay una norma uniforme para toda Europa); en España las regula la LO electoral:
- tienen derecho de sufragio activo:
- los españoles
- las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad
española:
- tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea
- reúnan los mismos requisitos que la Ley pide para ser elector a los
españoles y gocen del derecho de sufragio activo en los Estados
miembros de origen
- deberá haber optado previamente por votar en España en lugar de
en su Estado
- la LO electoral regula lo relativo al sufragio pasivo; son elegibles:
- los españoles
143
- las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad
española:
- tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea
- reúnan los mismos requisitos que la Ley pide para ser elector a los
españoles y gocen del derecho de sufragio pasivo en los Estados
miembros de origen
- el derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos residentes en otro Estado
miembro de la UE está reconocido en la Carta Europea de Derechos Humanos
- la circunscripción es todo el territorio nacional (colegio nacional único)
- en España actualmente se eligen 62 diputados al Parlamento Europeo
mediante el sistema proporcional de media mayor, variante D’Hondt
- en estas elecciones no se aplica ningún tipo de barrera electoral.
144
Lección 19. Derechos y deberes de los ciudadanos
Principios rectores de la política social y económica
1. Los derechos de la Sección 2ª del Capítulo II-Título I.
La Sección 2ª recibe la denominación “de los derechos y deberes de los ciudadanos”:
- comprende del art. 30 al art. 38, ambos inclusive
- estos preceptos no están dotados de las máximas garantías que sí otorga el
ordenamiento constitucional a los derechos de la Sección 1ª
- los derechos de esta Sección 2ª son considerados por el legislador menos
relevantes en orden a su protección
- algunos autores consideran que las distintas garantías que se otorguen a
los diferentes derechos constitucionales no modifican su naturaleza, y, por
tanto consideran que también los derechos de la Sección 2ª son derechos
fundamentales.
En esta Sección 2ª, además de derechos, se incorporan gran parte de las obligaciones
constitucionales:
- art. 30: servicio militar y objeción de conciencia
- art. 31: sistema tributario
- art. 32: derecho al matrimonio
- art. 33: derechos de propiedad y herencia
- art. 34: derecho de fundación
- art. 35: derecho y deber de trabajar
- art. 36: colegios profesionales
- art. 37: convenios colectivos y conflictos laborales
- art. 38: libertad de empresa.
2. Los deberes constitucionales.
a) El derecho y el deber de defensa de España.
Art. 30 CE: “1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España.
2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la
objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio,
pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.
3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general.
4. Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo,
catástrofe o calamidad pública.”
Actualmente, desaparecido el Servicio militar obligatorio, ha decaído el interés en los
problemas jurídicos que presentaba este precepto:
- en su momento el TC confirmó la facultad del legislador para regular las
obligaciones militares y dentro de ellas el servicio militar
- el servicio militar se suspendió a partir de diciembre de 2002
- por otra parte, la actual LO de Defensa Nacional no distingue ni excluye a las mujeres
(salvo las condiciones físicas de ingreso en las fuerzas armadas).
b) Deberes tributarios.
Art. 31 CE: “1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su
capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de
igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.
2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su
programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.
3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con
arreglo a la ley.”
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El art. 31.1 consagra el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos ,
con arreglo a los siguientes principios:
- el principio de capacidad económica
- el principio de igualdad del sistema tributario
- el principio de progresividad, sin llegar a tener alcance confiscatorio.
El reconocimiento del deber de contribuir a los gastos públicos faculta a los poderes públicos
a establecer tributos y a los ciudadanos a ser sujetos pasivos de los mismos:
- el mandato constitucional vincula tanto a los poderes públicos como a los
ciudadanos
- por otra parte, el art. 31.2 CE asigna a los poderes públicos la obligación y
responsabilidad de realizar una asignación equitativa de los recursos públicos (gasto
público), conforme a criterios de eficiencia y economía
- el art. 31.3 CE consagra la reserva de ley para regular cualquier prestación
personal o patrimonial de carácter público.
La materia tributaria está regulada por la Ley 58/2003 General Tributaria:
- los principios generales para la consecución de los objetivos del art 31 CE son:
- la ordenación del sistema tributario en función de la capacidad económica
de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de
justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distributiva de la
carga tributaria y no confiscatoriedad
- la aplicación del sistema tributario de conformidad con los principios de
proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados de
cumplimiento de obligaciones formales, asegurando el respeto de los
derechos y garantías
- la potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente
al Estado
- las CCAA y las EELL podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo
con la Constitución y las leyes
- las demás entidades de derecho público podrán exigir tributos cuando
una ley así lo determine
- además, la Ley incluye un elenco amplio de derechos y garantías de los obligados
tributarios, entre otros:
- derecho a ser informado y asistido por la Administración tributaria sobre el
ejercicio de sus derechos y cumplimiento de obligaciones tributarias
- derecho a ser reembolsado del coste de los avales y otras garantías
aportados
- derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su comunidad
autónoma
- derecho a conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de
la Administración tributaria bajo cuya responsabilidad se tramitan las
actuaciones y procedimientos tributarios en los que tenga la condición de
interesado
- derecho a no aportar documentos ya presentados y que se encuentren en
poder de la Administración actuante.
Finalmente, la profesora cita la reforma constitucional de 2011 del art. 135 de estabilidad
presupuestaria.
c) El derecho y el deber de trabajar.
Art. 35 CE: “1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre
elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda
hacerse discriminación por razón de sexo.
2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.”
El art. 35 constitucionaliza un derecho-deber de los españoles a trabajar:
146
- conforme a la interpretación literal de ese precepto, el derecho al trabajo no se
agota en la libertad de trabajar, sino que representa también el derecho a un puesto
de trabajo y, como tal, presenta un doble aspecto:
- un aspecto individual: el igual derecho de todos a un determinado puesto de
trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el
derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo (es decir, a no ser
despedido sin causa justa)
- un aspecto colectivo que viene regulado en el art. 40.1 CE: un mandato a
los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo
- el art. 35 CE atribuye expresamente este derecho-deber a los españoles, de donde
cabe deducir que no existe una obligación absoluta a equiparar a los extranjeros en el
derecho-deber de trabajar
- el TC ha dicho que esta diferencia no resulta inconstitucional
- respecto a la edad mínima y máxima para ejercer este derecho-deber:
- la fijación de una edad mínima es una garantía de protección de los menores
de edad
- la fijación de una edad máxima es la limitación de un derecho individual
- esta limitación resulta justificada para la protección de valores y
principios que han sido asumidos por la CE, como son la solidaridad,
la igualdad real y efectiva y la participación de todos en la vida
social, económica y cultural del país
- en cuanto a la jubilación forzosa, el TC ha confirmado que el
derecho al trabajo no comprende el derecho del particular a continuar
indefinidamente en el ejercicio de una función pública
- el TC ha dicho que no vulnera la CE que se exija el cumplimiento de deberes o
requisitos inherentes a una profesión que se ha elegido voluntariamente.
3. El derecho al matrimonio.
Art. 32 CE: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos
y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.”
Hay matrimonios que no constituyen una familia, y familias que no surgen de un matrimonio.
El OJ ha ido equiparando progresivamente el modelo de familia matrimonial y no matrimonial,
principalmente sobre la base de la igualdad de los hijos.
La CE y los textos internacionales de protección de derechos han tratado:
- el matrimonio: como reconocimiento de un ámbito de libertad que no puede ser
limitado por motivos religiosos, de raza o de condición social (Sección 2ª-Capítulo II)
- la familia: como obligación de asistencia y protección por parte del Estado (Capítulo
III).
El Código Civil regula el matrimonio; la Ley 13/2005 modifica el CC respecto al matrimonio
homosexual.
Los sujetos del matrimonio:
- tradicionalmente se había considerado como la unión jurídica de dos personas de
sexo distinto -> matrimonio heterosexual
- a partir de 2005 el matrimonio puede ser homosexual, con los mismos derechos que
el heterosexual y la posibilidad de participación de cónyuges homosexuales en
procedimientos de adopción
- dice el CC: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”
- además, las CCAA han regulado las uniones de hecho (no matrimoniales, pero con
ciertos derechos)
- aunque la familia tradicional es la que se origina en el matrimonio, el art. 39 CE no
especifica que tipo de familia deben proteger los poderes públicos
- esto es, se debe proteger tanto la familia matrimonial como la no
147
matrimonial
- dice el TC que proteger la familia no puede significar proteger
indirectamente el matrimonio.
Acuerdo de voluntades:
- la unión matrimonial se fundamenta en un acuerdo formal de las voluntades de los
sujetos que contraen matrimonio; estas voluntades tienen relevancia jurídica
- la importancia del consentimiento matrimonial radica en reconocer en el matrimonio
un vínculo siempre voluntario; voluntariedad que es decisiva en el análisis
constitucional, ya que la CE contempla el matrimonio como un derecho individual.
Monogamia:
- el CC recoge la monogamia y la fidelidad conyugal (la infidelidad es una de las
causas legales de separación conyugal).
Igualdad entre los cónyuges:
- la igualdad entre los cónyuges es un mandato constitucional que debe ser respetado
por todas las leyes: la posición de ambos cónyuges ha de ser efectivamente igual en
el ejercicio de derechos y deberes inherentes al matrimonio.
El art 32.2 estableció que la ley debía regular, entre otros aspectos, las causas de separación
y disolución del matrimonio
- la Ley 30/1981 modificó el CC para regular la nulidad, la separación judicial y el
divorcio; posteriormente, la Ley 15/2005 reguló el denominado “divorcio exprés”.
4. El derecho a la propiedad y a la herencia.
Art. 33 CE: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes.”
La propiedad es un derecho liberal clásico que ha sido históricamente regulado tanto por las
Constituciones nacionales como por los Tratados internacionales; en este sentido, el CC
establece que:
- “la propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que
las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor
de la cosa para reivindicarla”
- “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su
muerte”
- “la sucesión se difiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y a falta
de este, por disposición de ley. La primera se llama testamentaria y la segunda
legítima. Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre y en otra por
disposición de la ley”.
La propiedad regulada en la CE tiene una doble vertiente:
- vertiente individual: como derecho individual
- vertiente institucional: al servicio de fines y bienes constitucionales.
La titularidad del derecho a la propiedad corresponde tanto a las personas físicas como a las
personas jurídicas (y a las personas físicas y jurídicas que no sean de nacionalidad
española):
- el art. 33.2 incorpora la posibilidad de establecer límites al derecho de propiedad
- el art. 33.3 establece los requisitos para privar a alguien de su propiedad
- la expropiación forzosa es un instrumento puesto a disposición del poder
público para el cumplimiento de los fines que tiene encomendados en orden a
la consecución del equilibrio económico, de la justicia social y del desarrollo
equilibrado de la sociedad; existe una Ley de expropiación forzosa.
148
5. El derecho de fundación.
Art. 34 CE: “1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo
a la ley.
2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22.”
La Ley 30/1994 de Fundaciones:
- la fundación es una persona jurídica, constituida sin fin de lucro, que, por voluntad de
sus creadores, tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de
fines de interés general
- las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador y por sus Estatutos y, en todo
caso por la ley
- es requisito ineludible para constituir una fundación que los fines de la fundación
sean de interés general, como los siguientes:
- defensa de los derechos humanos
- defensa de las víctimas del terrorismo o de actos violentos
- asistencia social e inclusión social
- cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales
- de cooperación para el desarrollo
- de defensa del medio ambiente, etc.
- en todo caso, la finalidad de la fundación debe beneficiar a colectividades genéricas
de personas
- en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de
destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o
personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes
hasta el cuarto grado inclusive, así como personas jurídicas singularizadas
que no persigan fines de interés general.
6. La libertad de empresa.
Art. 38 CE: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de
acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”
La CE no establece un modelo económico específico, pero sí un modelo económico genérico
que rechaza dos soluciones extremas: la absoluta libertad económico y la estatalización de la
economía:
- este precepto se encuentra estrechamente vinculado a otros preceptos
constitucionales como el art. 33 (derecho a la propiedad y a la herencia), el art. 128
(que regula la función pública de la riqueza) o el art. 131 (que se refiere a la
planificación de la actividad económica)
- el TC ha definido la “Constitución económica” como el conjunto de normas
destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica
- el TC se ha manifestado que la libertad de empresa es un derecho fundamental
(aunque no esté protegido por el recurso de amparo).
La CE ha incorporado como principios económicos básicos:
- el principio de unidad de mercado: entre las condiciones básicas para el ejercicio
de la libertad de empresa se halla la libre circulación de bienes en todo el territorio
nacional (aunque, según el TC, las CCAA pueden disciplinar determinados aspectos
de ciertas actividades empresariales)
- el principio de subordinación de la riqueza al interés general: toda la riqueza del
país, sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés general
- el principio de interacción del sector público y del sector privado: se reconoce la
iniciativa pública en la actividad económica
- este precepto habilita para que determinados recursos y servicios
esenciales se reserven, en su caso, al sector público
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- y también que pueda acordarse la intervención de empresas si lo exige el
interés general.
7. Colegios profesionales.
Art. 36 CE: “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios
Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el
funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.”
Los Colegios profesionales son corporaciones sectoriales de Derecho público:
- la CE ha establecido la reserva de ley para su regulación
- se exige que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos.
La actividad de los Colegios profesionales no sólo está encaminada a la defensa de intereses
privados (fines que podrían conseguir mediante el derecho de asociación), sino que también
tienen la función de garantizar el ejercicio de determinadas profesiones tituladas para
garantía de la sociedad.
La Ley 2/1974 reguladora de los Colegios profesionales, señala como fines de estos:
- la ordenación del ejercicio de las profesiones
- la representación exclusiva de las mismas
- la defensa de los intereses profesionales de los colegiados.
Es requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado el Colegio
profesional correspondiente (cuando así lo establezca una ley estatal); basta con que el
profesional se colegie en el Colegio territorial de su domicilio profesional para poder ejercer en
todo el territorio nacional.
8. Los principios de la política social y económica. (EXAMEN)
a) Posición constitucional.
Los principios de la política social y económica están reconocidos y regulados en el Capítulo
III del Título I (art. 39 a 52 CE):
- se ha señalado que su característica principal es la de no ser directamente exigibles
ante los Tribunales de Justicia, sino que son exigibles de conformidad con las normas
que los desarrollen
- estos principios dependen, para su efectivo ejercicio o realización, de la acción de
los poderes públicos y, en consecuencia, de los programas de política económica y
social que los gobernantes lleven a cabo.
Como es conocido, el Estado Social articuló una intervención económica sistemática que
sustituyó progresivamente a las estructuras liberales:
- mediante la intervención pública en la economía se pretende alcanzar no sólo
objetivos económicos en sentido estricto, sino fines de redistribución económica y
equilibrio que promuevan la igualdad y la justicia en la sociedad
- en este sentido, el Capítulo III de la CE incorpora las obligaciones del Estado
respecto de sectores de población y de ámbitos precisados de apoyo, tutela y
promoción
- no obstante, el Capítulo III también incorpora derechos que, según la
profesora, deberían ir en el Capítulo II
- las obligaciones del Estado regulados en el Capítulo III tienden a la consecución de
una serie de objetivos, que se pueden sintetizar en:
- la consecución de un nivel de calidad mínima para toda la población
- la lucha por la igualdad real y efectiva
- la protección de sectores de población que se encuentran en situación de
inferioridad o desamparo
- la protección de los recursos naturales y la organización de los servicios
150
para lograr la mayor efectividad de los mismos.
El Capítulo III no sólo tiene valor declarativo o programático, sino que posee valor
normativo, aunque su articulación dentro del OJ debe realizarse en función de la estructura
de cada uno de los preceptos contenidos en este capítulo (ya que unos son principios, otros
obligaciones directas para el legislador y otros, como ya se mencionó, son verdaderos
derechos):
- se trata de preceptos cuya eficacia no es inmediata, sino mediata a través de la
Ley que los desarrolle (de los mismos parece derivarse la obligación de los poderes
públicos de acometer su desarrollo legal, ya que, en caso contrario, se anularía su
eficacia jurídica)
- esto es, solo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo
que dispongan las leyes que los desarrollan
- parece pues que los preceptos contenidos en los artículos 39 a 52 no reconocen al
sujeto una esfera de autonomía o libertad que le permita demandar a los poderes
públicos su abstención, en alguno de los casos, o una prestación concreta en otros
- pero, por ser la Constitución toda ella normativa y de aplicación directa, se puede
considerar que los preceptos contenidos en este Capítulo III pueden alegarse, si no
como derechos directamente exigibles, sí como principios y como obligaciones de los
poderes públicos, incluyendo incluso las obligaciones de desarrollo de los preceptos.
b) El contenido del Capítulo III del Título I.
El Capítulo III (art 39 a 52 CE) tiene un contenido heterogéneo, sobre el que la profesora
propone la siguiente clasificación:
- Sectores de personas especialmente protegidos:
- el Capítulo III incorpora la obligación de los poderes públicos de proteger a
determinados sectores de población o a regular lo concerniente a estos
sectores para garantía del ejercicio de otros derechos
- es el caso de los menores, emigrantes, juventud, disminuidos psíquicos y
físicos, tercera edad y consumidores
- Reconocimiento y garantía de instituciones y organizaciones sociales:
- tal es el caso de la institución familiar y de las organizaciones profesionales
- Protección y promoción de bienes, intereses, actividades y elementos del ecosistema:
- el derecho al disfrute del medio ambiente, el fomento del deporte y la
utilización del ocio, la conservación del patrimonio artístico, el derecho a la
vivienda digna y la utilización equilibrada del suelo público
- Protección y promoción de aspectos relativos a la formación cultural y profesional y al
acceso a bienes económicos y laborales:
- incluye la promoción del progreso social y económico, la política de
formación profesional, la consecución del pleno empleo, la promoción del
acceso a la cultura y la promoción de la ciencia y la investigación
- Protección de aspectos relativos a la salud:
- integran este apartado la obligación de los poderes públicos de mantener un
régimen público de Seguridad Social y la protección del derecho a la salud.
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