Las penas crueles son penas - Universidad de Buenos Aires

LAS
PENAS
CRUELES
SON
EUGENIO
PENAS*
RAÚL
ZAEFARONI"
I. PLANEAMIENTO
El título de la presente
gruflo, pero con demasiada
des deben ser descubiertas
ocultarlas
los discursos
que
y lo prescriptivo.
es
una
verdad
de Perorelación
frecuencia
este
género de verdasuelen
el plano jurídico, donde
discriminan
entre
lo descripti-
en
no
vo
de
Por ello apelo a ese
enunciado
simplista para tratar
sobre la pena
los efectos
legal la cirque debe tener
lo victimice
se
de que al sujeto de la misma
por
de los
—o
de los propios agentes
del Estado
por omisión
mismosdel delito
cometido, como
sujeto pasivo
y en razón
cruetratos
o penas
de desaparición forzada, torturas,
malos
o degradantes,
les, inhumanas
prohibidas por el artículo 12l
constitucional.
cuanto
a la depuración de las fórMucho se ha escrito
en
el plano constien
hechos
mulas
tales
contra
que garantizan
plantear
cunstancia
parte
”‘
Nuevo
'*
tamento
El presente
Faro Penal,
Profesor
en
de Derecho
artículo
Medellín
fue
publicado
(Colombia),
con
anterioridad
penas
crueles.
o
degradantas".
en
la revista
1994.
de Buenos
la Universidad
Penal
y Criminología.
Aires,
N. de la R. El artículo
12 de la Constitución
dice: lrNadie será sometido
a desaparición
forzada,
inhumanos
Director
política
l
a
torturas
de]
Depar-
de Colombia
ni a tratos
o
LECCIONES
14
Y ENSAYOS
a la técnica
también
en
cuanto
como
e internacional,
tucional
de los tipos penales de delicta
de construcción
propria de los
del efecto
la cuestión
funcionarios
responsables. No obstante
o
sobre las penas
deben tener
actos
que se impongan
que esos
cumpliendo sus víctimas, puede decirse que se ha
que vengan
significar que la menciopasado por alto. Dicho vacío parece
a
en
cuanto
irrelevante
es
absolutamente
nada victimización
e
individualicuantificación
a
la
cuanto
en
la punibilidad
y
zación
de las penas.
Algunas leyes de la región han
dispuesto
rebajas
genera-
con
la ama fórmulas
acudiendo
emparentadas
dictatoriales.
cárceles
sufrido
en
del maltrato
al término
de
de Argentina
los casos
y Uruguay
en
la década pasada. Pero en términos
militares
dogmático-jurídicos el debate respectivo no se ha planteado, o
se
ha dicho. Alguna sentensea
que, de lege lata, poco o nada
como
como
circunstancia
cia ha recogido esa
atenuante,
pero,
teorización
al respecto.
sin una
corresponde a una sentencia,
latinoamericana
La doctrina
guarda un silencio casi absoluto.
les de penas,
nistía,
razón
en
Tales fueron
las dictaduras
disposición
existe
de la doctrina
latinoamericana
absoluto
puede
buena
medida
al menos,
a que
la principal fuende la misma
es
doctrina
la cual,
europea,
para
la posguerra,
desde
el problema es casi absen
los países con mayor
realidad, especialmente
desarrollo
teórico. Lamentablemente
en
América
latina
sucede
todo lo contrario:
los hechos
12 consque prohíbe el artículo
titucional
son
numerosos
muy
y lo mismo
puede decirse de la
gran
parte de los países periféricos del poder mundial, como
con
la simple lectura
de los informes
y boes comprobable
letines
de “Amnesty”, por ejemplo.
las
En
sa
\
legislaciones
no
ninguna
expre-
y el silencio
atribuirse,
te
en
inspiradora
mínimo
como
tracto
en
su
El tema
no
es,
pues,
abstracto
o
especulativo
región, sino de altísimo nivel práctico cotidiano.
la realidad
sistemas
operativa de nuestros
En
omisión
en
nuestra
penales, la
silencio
en
torno
del problema provoca
una
paradoja
irritante:
la denuncia
de los hechos, cuando
las víctimas
vencen
el temor
y la formulan,
permite por lo general
su
o análoga, pero
las
comprobación por vía médico-forense
autores
precauciones tomadas
por sus
impiden en la mayor
su
lo
la
investiparte de los casos
individualización, por
que
o prescripción, en
gación policial concluye en sobreseimiento
realmente
o
DOSSIER.-
tanto
do
su
que las víctimas
sin que
pena,
o la que
sufre
impone
tancia
manece
SISTEMA
CARCELARlO
15
condenadas
o continúan
cumplienhechos
tengan sobre la pena que se
efecto que el de una
mera
circunso de lamentable
anecdótica
accidente.
La situación
per“normalizada”
en
estos
terminos
nadie la proy como
son
esos
más
argumentos
pareciera que se presuponen
jurídicos
cuando
en
realidad
sólidos para sostenerla,
nadie los ha enunciado ni explicitado y su supuesta
obviedad, cuando la tocamos
con
criterio
levemente
jurídico, se nos desmorona
sorprendensu
mostrando
inconsistencia.
temente,
La ausencia
de debate
y de problematización de la cuestión nos
reales
sustentan
la
priva de los argumentos
que
indiferencia
de las victimizaciones
del artículo
12 constitucional sobre las penas
impuestas o en vias de ejecución sobre
las víctimas.
Por ende, no nos
resta
otro
camino
que apelar a
imaginarios, no explicitados hasta ahora.
argumentos
blematiza,
Así, en un nivel teórico muy bajo, podría argumentarse
la victimiel silencio
de la ley se impone no relevar
que ante
en
el
formal.
También
zación del autor
respecto de la pena
cruel
una
del penado sobre
el que se ejecutase
pena
mientras
está cumpliendo la pena
legal, podría imaginarse la
de la “cosa juzgada”.
invocación
de la intangibilidad
caso
la inotro
no
alto, es imaginable
nivel, aunque
muy
afirmando
de dialéctica
de una
caricatura
idealista,
actos
crueles
son
que las penas
injustos que quedan cancelael
dos con
la aplicación de la respectiva
que reafirma
pena
a
relevados
derecho
frente
a ellos,
por lo que no podrían ser
de
la cuantía
en
por supuesto,
ningún otro efecto, inclusive,
la pena que se imponga o se haga ejecutar a la víctima.
En
vocación
son
Insistimos
en
supuestas,
argumentaciones
que estas
discursos
a confrontar
necesitados
lo que nos vemos
nos
no
narios.
De los mencionados,
aquí de la canocuparemos
catura
de dialéctica
corresponde a un concepidealista,
porque
la doctrina
en
descartado
ha
se
to de pena
que prácticamente
no
la discusión
tenga
aunque
contemporánea. Cabe aclarar,
de esa corriente
dentro
más valor que el histórico, que incluso
de “caricatuno
sería admisible,
por lo que preferimos hablar
idealista.
de la dialéctica
ra” y no del verdadero
discurso
por
Del mismo
modo, no vale la pena
de la “cosa juzgada", puesto
que ésta
detenerse
es
una
en
la cuestión
garantía
para
el
16
LECCIONES
Y ENSAYOS
penado, que siempre cede ante un hecho posterior y cuya
ración jurisdiccional
sólo puede beneficiarle.
Es absurdo
una
garantía para peijudicar
éste suele
ser
Lamentablemente,
se
manipulan algunos principios
ner
al que la garantía
el criterio
perverso
valo-
opoampara.
con
que
en
garantizadores,
particuse
invoca
la “certeza” del Derecho, pretendiendo
lar cuando
la seguridad de respuesta
confundir
con
la seguridad jurídica.
los límites
Se olvida que la seguridad jurídica la proporcionan
claros a la autoridad
máximos
estatal, pero que la posibilidad
de que la autoridad
límite no afecestatal
no
avance
hasta
ese
la seguridad
del ciudadano
o seguridad
jurídica, aunque
la seguridad
debilite
de respuesta.
Un derecho
penal que sancione
todos
tendría
una
selos delitos
con
la pena
de muerte
tendría
de respuesta
no
absoluta, aunque
ninguna
al mismo.
jurídica el sometido
ta
guridad
seguridad
Como
consecuencia
nos
centraremos
de lo expuesto,
silencio
de la
en
el argumento
basado
en
el supuesto
tal sentido, es bien obvio que los códigos guardan absilencio.
No obstante, eso no prueba en modo alguno el
silencio
de
la
En
la
actualidad
es
criterio
unáley.
pretendido
nime que la primera fuente
del derecho
de conocimiento
penal
es la ley constitucional
exactamente
a la
y que ello corresponde
moderna
idea del “Estado de Derecho"
(art. 19 constitucional)?
La Constitución
colombiana
dice claramente
ésta
es
“norque
ma
de normas"
se
a un
(art. 49)3. La cuestión
traslada,
pues,
ante
el silencio
interrogante de interpretación constitucional:
de la ley penal ¿qué solución impone la ley constitucional?
camente
ley.
En
soluto
2
N. de
la R. El
artículo
1‘-’constitucional
dice:
“Colombia
es
un
Es-
tado social
de Derecho, organizado en forma
de República unitaria,
descende sus
entidades
tralizada, con autonomía
territoriales,
democrática, paren
el respeto
de la dignidad humana,
en
el
ticipativa y pluralista, fundada
de las personas
trabajo y la solidaridad
que la integran
y en la prevalencia
del interés
general".
3
N. de la R. El artículo
49 constitucional
dice: “La Constitución
norma
de normas.
En todo caso
de incompatibilidad
entre
la Constitución
se
ley u otra normajurfdica,
aplicarán las disposiciones constitucionales.
"Es deber de los nacionales
en
Colombia
acatar
y de los extranjeros
Constitución
alas
autoridades".
y las leyes y respetar
y obedecer
es
y
la
la
DOSSIER:
EN
II.
CONSTITUCIÓN
LA
UNO
SlSTBMA
HAY
CARCELARIO
nos
PRESCRJPTIVO
(o
17
CONCEPTOS
DE
“PENA”:
(o SEMÁNTICO)
GENERICO
DESCRJP'rIvo,
Y omo
EN
CONSTITUCIONAL
esmero)
SENTIDO
No podemos pasar
alto la observación
por
que
seguramente
se
formulará
de que no hay un concepto constitucional
la Constitución
de “pena”porque
política no define a la pena.
Este género de argumentos
olvida
eran
vacas
que las vacas
de que alguien las definiera
antes
no
se
y, aún más, las vacas
han enterado
de que están definidas.
La Constitución
política. como
cualquier discurso
que
no
necesita
no
menta
la pena,
necesitamos
definirla, como
ni en el lenguaje
definir
todos los entes
que mencionamos,
corriente
ni en el legislativo.
No hay definiciones
constitucionales
del hombre
y de la mujer, del perro
y del gato, de la
casa
Se mencionan
las cosas
y de los ríos y mares.
y se prela incorporación de su sentido
semántico
corriente.
supone
no
semántico
corriente
de la pena
Así, el sentido
puede ser
otro
el de respuesta
a
un
delito.
Esto
es
estatal
que
pena
para
cualquiera y también para la Constitución
política. No
se
vines más
genérico al que la Constitución
que un sentido
de las
constitucionales
cula, para luego distinguir las penas
o prohibidas.
inconstitucionales
penas
alausencia
La definición
constitucional
de pena
—cuya
de
redel
lamentaránnunca
conjunto
gunos
puede pasar
constitucioser
para
quisitos que deban cumplir las penas
nales.
los ejemplos vacunos,
Para continuar
con
digamos que
el Estado
si la Constitución
compre
que
política dispusiera
vacas
esto
negras,
no
significaría
las
que
restantes
vacas
no
constitucionales
definiciones
vacas.
Las
famosas
de los requisitos
son
más que síntesis
de las penas
no
ser
deben
legales o constitupara
cumplir las penas
de técnica
cuestión
cionales.
Es una
mera
legislativa decidir
fuesen
o
legales
que
si
es
preferible
camente,
que un
síntesis
enumerar
esos
requisitos
o
exponerlos sintétiparte, preferimos
Por nuestra
cosas.
hacer
ambas
claramente
los enumere
constitucional
y que la
deje librada a la doctrina, pues justamente el code síntesns, en tanto
es
la formulación
la doctrina
la legislación es precisar los requisitos con exactide que siempre se trata de requxsnentendimiento
o
texto
la
metido
de
que el de
tud, en el
tos
de las
penas
constitucionales,
o
sea,
prescripcwnes
que
18
LECCIONES
Y ENSAYOS
colombiano
“el Estado
a decir
los requisitos
con
a, b,
penas
colombiano
no
debe
“el Estado
sin los requisitos
a, b, c...”.
equivalen
ejecutar
mismo,
penas
definiciones
sólo
debe
c,..."
o,
imponer
imponer
y
lo que
es
lo
ni ejecutar
de pena
siempre son conceptos
de las penas
el deber
ser
legales,
prescriptivos que indican
inevitablemente
no
son
que
descripciones de “la” pena,
pero
al lenguaje
darse
deben
y pertenecientes
por
presupuestas
al que el discurso
como
ordinario,
legislagénero ineludible
sus
elaborar
Se
tivo
debe
vincularse
prescripciones.
para
en
la realidad
y
algo que acontece
puede prohibir u ordenar
ello no puede menos
que
apelarse a un lenguaje que
para
se
denote
la parte de la realidad
que
quiere regular con la
se
pretendería
prescripción o la prohibición. De lo contrario
se
un
absurdo
e incomprensible:
inextricable
pretendería construir
ser) un ámbito
regularlo
para
por prescripción (deber
con
otra
prescripción (deber ser), con lo cual la prescripción
sería
como
debe ser algo que debe ser:
las vacas
manchadas,
overas,
blancas, etcétera, no deben ser vacas;
luego, se prohíben las vacas
no
vacas.
Las
legales
no
sólo está vedado
por el simple ejercicio
que lo prohíbe el principio
republicano de
19 constitucional),
que impone la racionalidad
de gobierno, abarcando
en
tal carácter, sin duda,
o sentencias.
jurisdiccionales
En el artículo
12 constitucional
queda claro que no se
Ese dispositivo
pretende un absurdo
semejante.
prohíbe las
o degradantes.
Esto
crueles, inhumanas
penas
significa que
no
deben imponerse ni ejecutarse penas
crueles
(prescripción).
Lo mismo
puede decirse del artículo 294: no deben imponerse
Este
absurdo
de la razón, sino
gobierno (art.
de los actos
a los actos
4
N. de la R. El artículo
29 constitucional
a toda
clase de actuaciones
judiciales
aplicará
"Nadie
podrá ser
le imputa, ante
de las formas
dice:
“El debido
proceso
se
y administrativas.
a leyes preexistentes
al acto
juzgado sino conforme
observancia
de la
juez o tribunal
competente
y con
propias de cada juicio.
penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva
o desfavorable.
"Toda persona
se
inocente
mientras
no
se
la haya declarado
presume
tiene
derecho
judicialmente
a la defensa
de
culpable. Quien sea sindicado
un
la investigación y el juzgaabogado escogido por él, o da oficio, durante
miento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presense
que
plenitud
"En
I
materia
DOSSIER:
ni
ejecutarse
SISTEMA
CARCELARIO
19
después del debido
sino
penas
El “las
proceso.
ser
asf’ (deber
ser) presupone
que “puede
así" (ser), pero las penas
que sean
y las
son
en
el sentido
semántico
así, ambas
o
que
penas,
se
único revincula, como
descriptivo al que la Constitución
curso
distinguir dentro de un género “pena” cuales son
para
las especies prohibidas
las no prohibidas.
Para
el
y cuáles
12 constitucional,
sin duda, las penas
artículo
crueles, inhu-
deben
no
penas
haber
que
penas
no
sean
sean
o degradantes
son
penas.
Descendiendo
al plano legislativo y pese
a ser
criticable
su
inexplicable y peligrosa contradicción) el artículo 12
Código Penal ("la pena tiene función retributiva,
prevenno
se
tratarían
más que
resocializadora”),
y
de requisitos legales de las penas
que completarían los conscontitucionales,
pero
siempre como
prescripción y no como
o descriptivo.
No puede ser entendido
de otro
cepto semántico
modo que como
“la pena
debe
tener
legal
por función", siendo
función, sin que por ser ilegal
pena ilegal la que no tenga esa
deje de ser pena.
manas
(por
del
tiva, protectora
III.
LA ssmuc'rum
ARTÍCULO
DEL
CONCEPTUAL
12
CONSTITUCIONAL
La lectura
superficial del artículo
do declara
enfáticamente
que “nadie
rición forzada, a torturas
ni a tratos
manos
o
degradantes”, podría
las desapariciones
forzadas,
inhumanos
o degradantes,
demasiado
simplista
cualquier texto
dogmática.
como
que
los conectan
tar
no
y aún
pruebas
la sentencia
son
menos
y
a
más
controvertir
las
que
no
y más
amplios
condenatoria,
y a no ser
nula, de pleno derecho,
proceso".
"Es
debido
como
sometido
son
a
interpretación
una
sino
independientes,
ámbitos
abarcativos,
que
de un
dentro
reducidos
elleguen en su
juzgado dos veces
obtenida
le prueba
se
cuan-
desapa-
a
crueles, inhupenas
la falsa idea de que
crueles,
y los tratos
sería
Esta
lectura
penas.
texto,
que exegética. Este
o
jurídico, requiere
Los conceptos
12
del artículo
están
vinculados
por diferentes
constitucional,
12
será
dar lugar
la tortura
contra;
por
a
impugnar
el mismo
con
hecho.
violación
del
20
Y ENSAYOS
LECCIONES
único. La jerarquización por el ámbito
fenómeno
de sus
enunciados,
responde a un doble criterio:
a la
del mal inferido; b) en cuanto
a la entidad
cual se infiere ese mal.
innegable que la
deg'radante. También
a) Es
mano
y
Podría
personas.
decirse
de los
género
Luego:
del
dantes.
tro
tortura
es
lo es la
ambos
que
tratos
son
crueles,
o
inhude
den-
degra-
de personas;
torturas;
crueles,
inhumanos
extremos
casos
inhumanos
la
por
cruel,
trato
un
desaparición forzada
desaparición forzada
Tratos
connotativo
a) en cuanto
causa
o
otros
degï-adantes
b) El
tratos
inhumanos
refiere
“tratos
análogamente
degradantes.
crueles,
o
crueles”.
Toda pena
duda, un trato
Según el
que se depara a una
persona.
vinal que la Constitución
se
descriptivo o semántico
sería el trato
pena
persona
por
que se depara a una
del Estado
en
razón
o a causa
de un delito que esta
perPor ende, los tratos
o
crueles, inhumanos
haya cometido.
texto
se
a
o
penas
es, sin
sentido
cula, la
parte
sona
degradantes
a
causa
causa
un
tivo
tanto
ser
según que sean
penas,
impuestos
la víctima
o por
otra
haya cometido
antipatía política, por ejemplo).
o degradantes” es
con
sentido
puni-
pueden
o no
delito
que
de un
diferente
Por ende,
género que
como
(mera
“tratos crueles,
inhumanos
abarca
a los que
se
imponen
a los que
se
imponen sin ese
sentido.
Luego:
crueles, inhumanas
degradantes
penas
crueles,
"I‘ratos
mhumanos
degradantes
cisión
simples tratos
degradantes
ambos casos
inhumanos
En
crueles,
en
o
o
cuanto
a
su
inhumanos
o
b), el género prohibido son los tratos
con
la aclaración
o predegradantes,
de que en sus
intensidad,
grados máxi-
(a
o
crueles,
y
DOSSIER:
abarcan
mos
a
su
causa,
la
de
IV. LAS
21
CARCELARIO
y la tortura
y, en cuanto
también
abarcan
los que se. impongan
delito cometido
(las penas
por la víctima
que
un
o
degradantes).
lLÍCITAS
PENAS
SISTEMA
desaparición forzada
a
respuesta
crueles, inhumanas
como
Y EL
ESTADO
es
nuestro
a los teóricos
del Estado
propósito criticar
en
su
ámbito, pero lo cierto es que el
penetrar
asume
los caracteres
frecuentemente
de un personaje
calidades
ambicionaríamos
muchas
curioso, cuyas
personas
útil para
de carne
Sería muy
y hueso.
cualquiera de nosotros
tener, por ejemplo, la posibilidad de espiritualizamos
y matela autoría
de nuestros
actos
a gusto
rializarnos
y de asumir
cuando
son
malos.
en
otros
son
buenos
cuando
y descargarla
teórica
que se esgrima
Cualquiera que sea la racionalización
escurridizo
tan
curioso
como
del Estado
hacer
persopara
en
características
estas
admitir
nadie
puede
naje, creo
que
un
"Estado
social de Derecho” (art. 19 constitucional).
en
la Constitución
Creemos
política hay sobrada
que
su
a asumir
normativa
responsabilidad
que obliga al Estado
En principio, además
servidores.
lesivos
de sus
por los actos
No
y ni
siquiera
Estado
de principio republicano
generaliiado, está escrito
mente
existe
y se justifica precisamente
que el Estado
de los ciudadanos
debe proteger
los derechos
y de
de
dice que “las autoridades
tantes.
Claramente
se
las
a
todas
blica
están
instituidas
proteger
para
residentes
en
Colombia, en su vida, honra, bienes,
(art. 29 constitucional)5.
y demás derechos
y libertades"
expresaporque
los
la
habi-
Repú-
personas
creencias
5 N. de la R. El artículo
dice: “Son fines esenciales
2° constitucional
la prosperidad
general y
Estado:
servir
a
la comunidad,
promover
consagrados
de los principios, derechos
la efectividad
y deberes
en
las decisiones
que
en
la Constitución;
la participación de todos
facilitar
de la
los afectan
y cultural
política, administrativa
y en la vida económica,
terrila integridad
mantener
la independencia
nacional,
torial y asegurar
la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo.
instituidas
estan
para
"Las autoridades
de la República
proteger a
del
garantizar
Nación; defender
todas
las
creencias,
personas
y demás
de los deberes
residentes
en
Colombia, en su vida, honra, bienes,
el cumplimiento
libertades,
asegurar
y para
derechos
del Estado
sociales
y
y de los
particulares".
22
LECCIONES
Y ENSAYOS
La ley constitucional
prescribe cómo deben ser las penas,
dato
de realidad
las pecomo
que
lógicamente, admite
ese
dato de realidad
es
pueden ser crueles y, justamente,
fáctico que da vida a los tipos penales de los arel supuesto
273 (prolongación
tículos 272 (privación ilegal de la libertad),
274 (detención
ilícita de la privación de libertad),
arbitraria),
sólo
del hábeas
275
(desconocimiento
pueden
corpus), que
279
cuando
lo cometa
cometer
sus
servidores,
y del artículo
uno
de éstos. La propia Constitución
incorpora el dato fáctico
de sus
funde los deberes
de posibilidad de incumplimiento
la responsabilidad
cionarios, al consagrar
patrimonial estatal
de las autoridadesfl
los daños causados
en
por acción u omisión
personal de sus servipúblicas (art. 90) y la responsabilidad
o
dores por infringir la Constitución
y las leyes y por omisión
extralimitación
en
el ejercicio de sus funciones
(art. 69)7.
pero,
nas
Sería
el Estado
que
pretenda escurrirse
el argumento
de que sus
servidores
mismo
cuando
y ejecutan
imponen
omiten
las medidas
necesarias
para
las ejecute.
Semejante pretensión se
reglas que los niños pretenden introducir
asemeja a ciertas
arbitrariamente
en
sus
juegos cuando
pierden, más que a arcon
un
mínimo
de seriedad.
gumentos
absurdo,
“espiritualizándose”
terceros
son
que
pues,
con
ajenos
ilícitas
penas
evitar
o
un
al
cuando
tercero
No caben
en
este
sentido
formales.
Sería
argumentos
también
inadmisible,
por ejemplo, sostener
que “penas crueles” sólo pueden ser
las que imponen los jueces en forma
no
racional.
Sin duda que los jueces pueden imponer penas
cruela razón para
considerar
tales sólo a las
les, pero no vemos
del concepto las que
que impone la jurisdicción y dejar fuera
no
sólo imponen sino que también
del
ejecutan funcionarios
sector
su
arbitramayor
ejecutivo o subordinados
que,
por
5
90 constitucional
N. de la R. El artículo
dice: “El Estado
responderá
por los daños antijurídicos que le sean
imputables, caula acción o la omisión
de las autoridades
públicas.
patrimonialmente
sados
por
"En el evento
de ser condenado
el Estado
a la reparación
patrimonial
de tales
de la conducta
dolosa
o
daños, que haya sido consecuencia
éste".
gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
7
N. de la R. El artículo
69 constitucional
dice: “Los particulares
sólo
son
y las
responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución
causa
o
leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma
y por omisión
extralimitación
en
el ejercicio de sus funciones”.
de
uno
DOSSIER"
SlSTEMA
CARCBLARIO
23
de forma
riedad
son
más lesivas, más peligrosas
y falta
y más
inconstitucionales.
Repugnaría a la racionalidad
republicana
en
cuenta
como
crueles
las de los
que sólo se tomasen
penas
jueces y que quedasen fuera del concepto las que más lesionan
a
los
a la Constitución,
ciudadanos
del país.
y al prestigio
El dolor del torturado,
del mutilado,
del incapacitado,
del
a vejámenes,
a secuestro,
a
sometido
intromisión
arbitraria
estatal
privacidad, a escarnio, por una autoridad
y en
cometido
un
de haber
delito, más allá de cualquier rano
como
una
puede dejar de ser vivenciado
cuando
es
ejecutado por un servidor
público que perteal poder del sistema
o
penal (juez, policía, penitenciario)
cuando
es
éstos.
Sólo
permitido libremente
por
negando
obstinadamente
lo que la realidad
delante
de
nuestros
pone
en
su
razón
cionalización,
pena
nece
ojos puede
sostenerse
que
eso
no
es
una
pena.
los padres del liberalismo
Jamás
político y penal al emla pena,
humanizarla
y rodearla
prender la tarea de limitar
limide garantías, han podido imaginar
argumentos
que sus
tadores
pudieran pervertirse hasta el colmo de que, en lugar
se
instrumenten
crueles
de suprimir
las penas
y atroces,
de éstas, se impongan a las personas
penas
para que, además
Locke
hasta
Carrara
no
Beccaria
crueles.
Desde
y desde
todo su
hasta
Kant
se
rasgarían las vestiduras:
y Feuerbach,
en
esfuerzo
humanista,
lugar de llevar a la supresión de las
inhua
las penas
a‘sumar
habría
llevado
crueles,
penas
tandestino
e inmerecido
Triste
manas
humanas.
para
penas
contra
libros
sus
lamentarían
tos desvelos:
Verri
y Homme]
la tortura.
absureste
La Constitución
política no puede refrendar
de
(art. 29), además
do. La prohibición del doble juzgamiento
favor
de
en
la garantía de la “cosa juzgada” (en materia
penal
la persona), implica a fortiori, la prohibición de la doble punila
ha reconocido
colombiana
ción. La doctrina
ampliamente
prohibición de la doble punición y su ley penal ha sido pioa la abolición
cuanto
en
nera
en
el derecho
penal comparado
fundamento.
de la reincidencia
con
este
LECClONES
24
V.
UNA
DEL
Las
cipio
se
parada
HUMANIDAD
DE
extraordinarias
Algo análogo suele
nos
no
LA
PENA
pueden
proceder
de un
el autor
los próximos
de su
ocasión
tes.
DE
inhumanas
ser
(art. 12). Este prinla legislación comen
veces
reiteradas
atenuaciones
a
al perdón judicial,
o a beneficios
de las penas
análogos, cuando
o en
la de
en
su
hubiese
sufrido
delito
persona
resultado
o con
daño como
parientes un grave
comportamiento delictivo.
no
penas
ha invocado
para
fermedades
Y ENSAYOS
INTERPRETACIÓN
CURIOSA
PRINCIPIO
graves
o
disponerse en algunos textos para ensobrevinienprobablemente incurables
curioso
este
personaje que algutan
originales que señalamos,
Sin embargo el Estado,
los caracteres
con
conciben
humanidad
la misma
tiene
cuando
él mismo
es
el autor
o
leyes callan al respecto.
y sus
percances
más llamativo
mucho
es
cuando, en lugar de la humael
de la pena:
de “inutilidad”
habla
se
casos
esos
en
cirutilidad
si esas
no
tiene
consideraría
Estado
que la pena
la
la fatalidad,
o
terceros
las provocan
cunstancias
pero
útil si las hubiese
provocado él mismo
seguiría considerando
internacional.
violando
la Constitución
política y el derecho
las penas
crueles
esto
afirmar
con
No pretendemos
que
o legales
en
constitucionales
de las penas
deben
descontarse
o de
cualde las penas
del principio de humanidad
función
Esos serían, en úlquier utilidad
que se le asigne a la misma.
insistimos
en
timo caso,
de refuerzo,
que el
argumentos
porque
lo
la
de
este
descuento
fundamento
básico
prohibición
impone
en
de doble punición. Sólo mostramos
la forma
que se manipude la pena
lan los principios de humanidad
y de utilidad
para
del autor
excluir
de su ámbito los supuestos
de victimización
del Estado, con la
del delito por parte de los propios agentes
intención
de probar los silenciosos
esfuerzos
que se han realizado para
soslayar la cuestión, o bien, hasta dónde el inconsciente
ha traicionado
a los teóricos
Por esta vía
y legisladores.
se
si el grave
daño lo
pretende que estos principios operan
causó cualquiera
o el azar,
los hubiera
causado
pero no cuando
tenía el deber jurídico público de haberlo
eviquienjustamente
función
es
lo único que justitado, porque
y esa
para eso existe
fica su autoridad
(art. 22 constitucional).
responsable
Esto
nidad,
de
esos
DOSSIER:
VI.
LA PROHIBICIÓN
No
es
estatales
ciente
forme
a
se
que
impedir
para
que
se
25
CARCELARIO
PUNICIÓN
ESTATALES
se
olviden
las penas
crueles
el carácter
de penas
sin
y que,
invoque la prohibición de la doble
que,
cuando
una
persona
pertene-
indígena haya sido sancionada
leyes de su propia etnia, lo sea nuevamen-
comunidad
los
la
No
les niegue
razón
toda
con
una
a
SISTEMA
DOBLE
PENAS
curioso
menos
o
embargo,
punición
DE
EN
RECONOCIDA
usos
y
ley estatal.
con-
Es mas que
el Estado
vaya
razonable
el criterio,
pero lo
abriendo
las puertas
a
este
frente
a penas
son
argumento
que en definitiva
impuestas y
la
ajenos al mismo y que no muestre
ejecutadas por terceros
al problema que se plantea cuando
son
sus
menor
atención
mismos
funcionarios
quienes las imponen y ejecutan.
te por
llamativo
Esto
como
una
VII.
más
es
que
significaría
extraños
comunidad
que considera
sí mismo, que
a
a
el
sus
propios servidores
de
consejo de ancianos
indígena.
LA TORTURA
ES
UNA
PENA
favor
de la irreen
argumento
que podría esgrimirse
los que
entre
sufrida, buscando
penal de la tortura
penal
imaginables y pensando que siempre el derecho
sería o
más extraños,
autoritario
puede apelar a los recursos
siempre ha
histórico, donde la tortura
podría ser de carácter
instituto
sido considerada
como
un
procesal penal y no penal
de prueba y
fue un medio
Basándose
en
puro.
que la tortura
no
no
una
sostendría
se
corresponde que sea
que
pena,
descontada
a la pena
cruel, pues no tendría
pena
legal como
Un
levancia
son
de
de este
ese
carácter.
concepto
Quedarían fuera
de
las viejas penas
en
los tormentos
impuestos
circunstanciar
"agravadas”. También
podria pretenderse
el funcionario
haya empleado la
y, según que
a
la
o para
obtener
información
persona,
castigar
para
de
la descontaría
de la pena
legal o se la descontan’a
ma,
respectivamente.
tortura
sólo
muerte
hecho
tortura
Creemos
que
estas
argumentaciones
y
posibles
el
no
tentati-
circunstancias
de distinguir
quedarían descartadas
teoría
a la moderna
frente
procesal.
perder importancia
vas
se
la mis-
por
Aun-
26
Y ENSAYOS
LECCIONES
que algunos autores
de reconocer
momento
resisten,
se
como
nos
parece
que
debido
es
que
toda
ha
llegado
la
el
coacción
preventiva) tiene
procesal (incluyendo la prisión o detención
de inocencia
carácter
son,
y el principio
penal y que la misma
la coacción
sea
Cuanto
en
definitiva, incompatibles.
mayor
la violación
al principio
de inocencia,
será
procesal, mayor
una
de ser
la coacción
pena
procesal no deja nunca
porque
anticipada.
de la coacción
La incompatibilidad
procesal y el principio
de
inocencia
es
una
junto con la de que
respetado en toda
en
alguna medida,
no
realidad
existe
su
que
la
doctrina
debe
asumir,
ningún principio penal que sea
extensión, sino que todos son violados
el constante
esfuerzo
función
standards
de violación
de tales
para
su
realización.
Desde
este
ángulo,
principios y avanzar
haya sido un medio de investipoco
importa que la tortura
la emplea lo haga
gación judicial o que el funcionario
que
datos
acerca
del
hecho
o
los
de
coautores
o
averiguar
para
como
partícipes, pues en cualquier caso
parte la naturaleza
de coacción
de un proceso
concebido
procesal que, en el marco
acusatoriamente,
siempre tiene carácter
punitivo. La disposición del artículo
54 del Código Penal
las
exisy
análogas que
ten
en
casi
todos
los códigos del mundo,
al disponer
el
cómputo de la prisión preventiva como
parte de la ejecución
de la pena
privativa de la libertad, reconocen
implícitamente
este
la doctrina
trate
de ocultarlo
carácter, aunque
bajo una
nebulosa
tener
en
apelación de la “equidad”, que no parece
caso
de absolución.
hacer
VIII.
CONSECUENCIAS
DE
LAS
y
retroceder
PENAS
es
nuestra
los
los de
DE
CRUELES
LA
CONSIDERACIÓN
como
PENAS
o degradantes
no
SÓlO son
crueles, inhumanas
penas
impuestas, sino también generalmente
ejecutadas, es
decir sufridas,
con
las que eventualmente
debe enfrentarse
una
en
el momento
de imponer
magistratura
republicana
una
o durante
la ejecución de una
tratándose
de
pena
pena,
hechos
no
reales, cuya existencia
desgraciados
pero
puede
ignorar, dentro de una sana
interpretación constitucional.
Las
penas
DOSSIER:
cabe
No
SISTEMA
27
CARCELARIO
duda
de que el reconocimiento
de esta
realidad
ahora no planteados y jurídicamente
suficiente
considerar
que
hay un supuesto
el artículo
648 del Código Penal, dado que
de una
atenuación
de la pena,
sino del descuento
problemas hasta
genera
No
escrito
curiosos.
más
no
trata
no
se
de
una
en
sufi-ida, que puede llegar
punibilidad legal, en caso de
la haya igualado o superado.
pena
la
cruel
mente
pena
es
Debido
a
suprimir
la
que
completa-
entidad
de la
de descontar
una
que se trata
ya ejecutapena
del imperativo
constitucional
de evitar
la doble
prohibición, lo que reste cumplir de la pena legal puede ser
inferior
al mínimo
de la escala
penal del delito de que se
trata
o bien
puede llegar a dar por agotada la pena. En modo
de la usurpación de una
función
alguno se trataría
ejecutiva
de indulto
o conmutación,
análopuesto que sería un recurso
549 del Código Penal,
sólo que derivado
go al del artículo
directamente
de la interpretación de la Constitución
política.
da
a
razón
en
No hay a este
reglas expresas
que
indiquen
respecto
de torturas
en
cómo se convierte
una
tiempo de privapena
ción de libertad
de una
legal, por ejemplo. La converpena
3
N.
mmción
hayan
de
la
R.
El
punitiva: Son
previstas de
sido
artículo
64
circunstancias
otra
"1°) La buena conducta
"2°) Obrar por motivos
del
Código
que
Penal
atenúan
colombiano
en
la pena
disminuir
sus
“Ate-
dice:
cuanto
no
manera:
anterior.
nobles
o
altruistas.
'39) Obrar en estado de emoción o pasión excusables,
circunstancias
de apremianbes
"4") La influencia
liares en la ejecución del hecho.
"5”) Haber obrado por sugestión de una muchedumbre
"69) Procurar
voluntariamente,
después de cometido
o
de temor
intenso.
personales
en
un
o
fami-
tumulto.
anular
el hecho,
o
consecuencias.
forma parcial.
sea
en
el daño, aunque
"7") Resarcir voluntariamente
la autoridad
a
voluntariamente
después de haber
"8') Presentarse
de terceros.
cometido
el hecho o evitar
la injusta sindicación
haya influido en
"9”) La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto
la ejecución del hecho, y
de inferioridad
por la edad
"10) Las condiciones
psíquica determinadas
o por
circunstancias
hayan influido en la ejecución del
orgánicas, en cuanto
hecho (C.P.P., 534)".
to
como
9 N. de la
dice:
R. El artículo 54 del Código Penal colombiano
de Ia detención
preventiva
preventiva. El tiempo de detención
parte cumplida de la pena privativa de la libertad".
“Cómpuse
tendrá
28
LECCIONES
cuantificadora
sión
computarlas
Una
zo
será
realice
se
de respuesta
para
por
a
y
que,
computarla
a
el statu
mantener
argumenten
como
“seguridad,”
la persona
Descartado
jurídica:
seguridad
pretendan
nes
bién
Y ENSAYOS
de las penas
crueles
de la entidad
para
discutible.
las penas
legales será cuestión
recordar
a los críticos
del esfuernecesario
de distinguir
entre
la necesidad
seguridad
en
más
vez
que
este
a
nada
y
que
respecto,
la
legal sufrida,
compute
ridículo
este
probable
muy
quo
es
pena
quietam-
cuantificación
preferirían que,
siempre se someta
punición.
doble
una
es
discutible
como
se
nunca
argumento
que,
insistimos,
no
será
insólito, cabría reconocer
que
cualquier pena es, ante
de dolor físico o moral, causada
todo, una inflicción
por la privación
de uno
o más
derechos
uno
de estos
derechos
y, cada
tiene
una
de la Constitución
misma
y de
jerarquía que resulta
los instrumentos
en
tanto
internacionales,
que, por otro lado,
es
necesario
tener
en
cuenta
el parámetro de la intensidad
de
lesión
al respectivo
derecho.
Esas
las bases
serían
de comun
acuerdo
paración que permitirían establecer
primario para
la conversión.
A partir de allí la jurisprudencia
y la doctrina
deberán encuadrar
los casos
concretos
que se presenten.
Si
reconocer
ficación
fijas,
este
a
respecto
también
de la pena,
pues
lizaban
con
que
ni
no
una
hay
referencia
una
hubo
nunca
siquiera
códigos tales
en
matemática
aplicable, cabe
tal exactitud
en
la cuantiel arcaico
de penas
sistema
lo flexibibrasileño
por la víctima.
el imperial
al dolor sufrido
como
Siempre ha sido la cuantificación
penal uno de los temas
dotados
de menor
certeza,
raquítico en comparación con el gide la teoria
del delito. Pogantismo alcanzado
por el desarrollo
siblemente
un
nuevo
debate, con la consiguiente incorporación
de otros
e
a
su
planteamientos
interrogantes
problemática,
teórico.
tenga el efecto paradojal al de impulsar su crecimiento
el plano procesal penal se impondrá la apertura
de
de revisión
extraordinaria
los casos
en
para
que se ejecrueles
durante
el cumplimiento
de una
impenas
pena
firme. La creación
de esta vía,
por sentencia
pretoriana
en
consideración
a los imperativos
no
es
una
constitucionales,
novedad
en
la región. Por vía jurisprudencial
se
han satisfecho
necesidades
como
la admisión
del “amparo”
constitucionales,
en
la jurisprudencia
constitucional
argentina cuando la ley no
lo reglaba, o la “prescripción retroactiva"
en
el derecho
penal
años.
brasileño, incorporada a la ley después de muchos
En
una
vía
cuten
puesta