¿Es inconstitucional utilizar el procedimiento de enmienda para reformar la Constitución del Ecuador con el fin de establecer la relección indefinida del Presidente? Por: Carlos Bernal Pulido 1. Antecedentes y objetivo de este informe El 25 de junio de 2014, casi un centenar de miembros de la Asamblea Nacional del Ecuador, que pertenecen al Bloque Alianza País, presentaron un proyecto de enmienda a la Constitución. El proyecto propone modificar varias disposiciones constitucionales. Este informe solo versa sobre una de las propuestas de reforma. Se trata de la que aparece en el artículo 5 del proyecto y que plantea suprimir la frase “por una sola vez” en el texto del Artículo 144 de la Constitución. Según este Artículo: “La Presidenta o Presidente de la República permanecerá cuatro años en sus funciones y podrá ser reelecto por una sola vez”. De esta manera, la propuesta de reforma persigue que sea constitucionalmente posible que el Presidente de la República sea reelegido varias veces. Esto incluye varias modalidades de reelección, a saber, la relección inmediata o no inmediata, y la relección indefinida, es decir, por un número indefinido de términos. De conformidad con lo que exige el Artículo 100 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, la Presidenta de la Asamblea Nacional, Gabriela Rivadeneira Burbano, ha remitido el proyecto de enmienda a la Corte Constitucional del Ecuador, 1 para que este Alto Tribunal indique cuál de los procedimientos previstos en la Constitución es el apropiado para dar trámite al proyecto. La Corte Constitucional admitió la causa mediante auto de 31 de julio de 2014. Los Artículos 441, 442 y 444 de la Constitución establecen tres tipos de procedimientos de reforma constitucional: enmienda, reforma parcial y la convocatoria de una asamblea constituyente. Según el Artículo 441 de la Constitución, es posible utilizar la enmienda solo si el proyecto de reforma (1) no altera la “estructura fundamental” de la Constitución, (2) ni “el carácter y elementos constitutivos del Estado”, (3) ni establece “restricciones a los derechos y garantías”, (4) ni modifica “el procedimiento de reforma de la Constitución”. Esto quiere decir si el contenido de un proyecto de reforma tiene uno de esos cuatro efectos jurídicos, el procedimiento apropiado no será el de la enmienda constitucional. El procedimiento de enmienda puede llevarse a cabo de dos maneras. De una lado, mediante un “referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral”. Conforme al Artículo 106 de la Constitución, la aprobación por referéndum se surtirá si así se decide por la “mayoría absoluta de los votos válidos”. De otro lado, una enmienda también puede tramitarse al interior de la Asamblea Nacional. La iniciativa para este trámite debe provenir de “un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional”. Por esta segunda vía, el proyecto “se tramitará en dos debates”. Como establece del Artículo 441 de la Constitución, “el segundo debate se 2 realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero”. La reforma solo se aprobará “si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional”. El Artículo 442 de la Constitución establece un segundo procedimiento formal de cambio constitucional. Se trata de la reforma parcial. Este es el procedimiento apropiado para propuestas que no supongan (1) “una restricción en los derechos y garantías constitucionales”, (2) ni modifiquen “el procedimiento de reforma de la Constitución”. Tres son los elementos de este procedimiento: la iniciativa, el trámite y el referéndum. Tienen iniciativa para proponer una reforma parcial la Presidenta o Presidente de la República, la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, y la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. El trámite de una reforma parcial debe surtirse ante la Asamblea Nacional en mínimo dos debates. El segundo debate se realizará por lo menos noventa días después del primero. Una vez la Asamblea Nacional haya aprobado el proyecto de reforma constitucional, se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se necesita al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. Puede observarse que el procedimiento de reforma parcial es más exigente que el de enmienda. Mientras la reforma parcial exige siempre la aprobación en referéndum por al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos, una enmienda puede ser aprobada por las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. 3 Con todo, el mecanismo formal de cambio constitucional más exigente es aquel que implica la convocatoria a una asamblea constituyente. De acuerdo con el Artículo 444 de la Constitución, la “asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos”. Según el Artículo 443 de la Constitución y el Artículo 100 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, la Corte Constitucional debe proferir un dictamen sobre al proyecto de enmienda presentado por el Bloque Alianza País. En el dictamen deberá indicar cuál de los tres trámites mencionados debe seguir el proyecto. El Artículo 100 de la citada Ley Orgánica aclara que: “Cualquier proyecto normativo que tenga por objeto o efecto restringir el alcance de los derechos y garantías constitucionales fundamentales o modificar el régimen procedimental de reforma a la Constitución, sólo podrá tramitarse de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 444 de la Constitución, a través de la convocatoria a una Asamblea Constituyente”. Así mismo, establece que: “Cuando el proyecto normativo no encuadre en el supuesto del numeral anterior, se tramitará de acuerdo con el procedimiento para las enmiendas o reformas constitucionales, según sea el caso”. 4 El Bloque Alianza País ha señalado que el procedimiento pertinente para tramitar su proyecto normativo es el de la enmienda constitucional y ha ofrecido un conjunto de razones para fundamentar esta aseveración. Pues bien, el objeto de este informe es establecer si dicha aseveración es correcta, solo en cuanto tiene que ver con la propuesta de enmienda del Artículo 144 de la Constitución, es decir, aquella que tiene como efecto permitir la reelección indefinida del Presidente. En este informe se mostrará que esta aseveración no es plausible. Por el contrario, se defenderán las siguientes tesis: (i) Que permitir la relección indefinida del Presidente implica una sustitución de la Constitución del Ecuador. Por esta razón, el poder de reforma (que es un poder constituyente solo derivado o secundario) no tiene competencia para introducir esta modificación a la Constitución por ninguno de los procedimientos previstos en ella. (ii) Que permitir la reelección indefinida del Presidente altera la “estructura fundamental” de la Constitución y “el carácter y elementos constitutivos del Estado”. Así mismo, establece “restricciones a los derechos y garantías”. Por estas razones, aún si en gracia de discusión se admitiera que el poder de reforma es competente para introducir la reelección indefinida del Presidente en el texto constitucional, de acuerdo con el Artículo 441 de la Constitución, esta reforma no puede tramitarse mediante el procedimiento de enmienda. 5 (iii) Que permitir la reelección indefinida del Presidente tiene como efecto restringir el alcance de derechos y garantías constitucionales fundamentales. Por esta razón, de acuerdo con el Artículo 442 de la Constitución y el Artículo 100 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, esta reforma tampoco puede tramitarse mediante el procedimiento de reforma parcial. Como consecuencia, aún si en gracia de discusión se admitiera que el poder de reforma es competente para introducir la reelección indefinida del Presidente en el texto constitucional, el único trámite constitucionalmente apropiado sería la convocatoria a una asamblea constituyente, es decir, el procedimiento que establece el Artículo 444 de la Constitución. Para fundamentar estas tres tesis procederé de la siguiente manera. Comenzaré por explicar la teoría de la sustitución de la constitución (2). Tras ello, mostraré por qué la introducción de la reelección indefinida del Presidente sustituye la constitución y, por tanto, de aprobarse, sería una reforma constitucional inconstitucional (3). En particular, manifestaré que la reelección indefinida del Presidente desnaturaliza la forma en que los principios del estado de derecho y de democracia deliberativa, así como el derecho a la igualdad, están configurados en la Constitución del Ecuador. Dado que aquellos principios pertenecen a la estructura fundamental de la Constitución y son elementos constitutivos del Estado, aun si en gracia de discusión se admitiera que el poder de reformar puede introducir la reelección indefinida del Presidente, esta reforma no podría tramitarse 6 mediante una enmienda constitucional. Así mismo, comoquiera que esta propuesta también restringe de una manera extrema y desproporcionada el derecho a la igualdad y los derechos políticos de las minorías políticas, es decir, derechos y garantías constitucionales fundamentales, ella tampoco podría tramitarse mediante una reforma parcial. En este contexto, resulta pertinente explicar entonces por qué la reelección indefinida del Presidente desnaturaliza el principio del estado de derecho (4), por qué esta modificación desfigura el modelo constitucional de democracia deliberativa (5), y por qué ella restringe de una manera extrema y desproporcionada el derecho a la igualdad y los derechos políticos de las minorías (6). Tras ello expondré las conclusiones de este informe (7). 2. La teoría de la sustitución de la constitución a. El abuso del constitucionalismo La Constitución del Ecuador institucionaliza un Estado constitucional y democrático de derecho. En este tipo de organización política, la constitución se erige como la fuente del derecho de rango superior y funda al Estado con tres elementos esenciales: (i) la democracia deliberativa, (ii) el estado de derecho (con sus dos elementos centrales: la separación de poderes y la sujeción de todos los poderes al orden jurídico), y (iii) el respeto a los derechos fundamentales. La constitución, en sí misma, es solo una estrategia jurídica para proteger estos elementos de amenazas y ataques políticos que puedan 7 suscitarse en cualquier coyuntura. No es un secreto que en nuestros tiempos estos ataques políticos y amenazas provienen cada vez menos de derrocamientos militares y golpes de estado. Sin embargo, en diferentes latitudes, partidos y movimientos políticos que consiguen aglutinar un notorio respaldo popular, han intentado socavar la democracia, el estado de derecho y los derechos fundamentales por medio del uso de los mecanismos de reforma de la constitución. La finalidad de estos intentos ha sido desnaturalizar la constitución mediante la reforma a fin de establecer regímenes con un marcado carácter autoritario. En este sentido, varios presidentes y partidos en el poder han intentado reformar la constitución para perpetuarse en el poder, desligarse de controles jurídicos y políticos, y asumir una mayor ascendencia sobre los poderes legislativo y judicial. Algunos de ellos lo han conseguido. La doctrina ha utilizado el concepto de “abuso del constitucionalismo” para referirse a esta utilización del poder de reforma de la Constitución.1 Como ejemplos de abuso del constitucionalismo se suele traer a colación la propuesta de reforma a la Constitución Colombiana impulsada en 2010 por el entonces Presidente Álvaro Uribe Vélez para que el Presidente (es decir, Uribe mismo) pudiera ser reelegido por segunda vez;2 la sustitución de la Constitución de Venezuela en 1999, por aquella Cfr. David Landau, “Abusive Constitutionalism”, University of California Davis Law Review, 47, 2013, p. 189-260. 2 Cfr. Sobre las particularidades de este caso: Rodrigo Uprimny, “The Recent Transformation of Constitutional Law in Latin America: Trends and Challenges”, Texas Law Review, 89, 2011, p. 1587-598. 1 8 diseñada bajo la orientación del entonces Presidente Hugo Chavez;3 y el conjunto de reformas constitucionales promovidas por el partido Fidesz en Hungría, tras haber ganado las elecciones del año 2010.4 Lo característico del abuso del constitucionalismo es que la constitución y lo que ella protege, es decir, las instituciones democráticas, el estado de derecho y los derechos fundamentales, se desnaturalizan mediante un uso aparentemente legítimo de los procedimientos formales de reforma de la constitución. b. Reformas constitucionales inconstitucionales Existen varias estrategias legítimas desde el punto de vista democrático para proteger a las constituciones del abuso del constitucionalismo. La más notable es aquella que presenta la teoría de las reformas constitucionales inconstitucionales. Esta teoría se estructura con base en dos proposiciones. 5 Primero, que el ejercicio del poder de reforma de la constitución tiene límites sustanciales, es decir, límites en cuanto a aquello que puede ser objeto de una reforma constitucional. Segundo, que la jurisdicción constitucional (en el caso de Ecuador, la Corte Constitucional) ostenta una competencia implícita para controlar la constitucionalidad de las reformas 3 Cfr. Sobre los aspectos más representativos de este cambio de Constitución: Allan R. BrewerCarias, “La configuración judicial del proceso constituyente o de como el guardián de la Constitución abrió el camino para su violación y para su propia extensión, Revista de Derecho Público, 77-80, 1999, p. 453-502. 4 Cfr. Sobre estas reformas: Andrew Arato, “Post-Sovereign Constitution-Making in Hungary: After Success, Partial Failure”, South African Journal of Human Rights, 26, 2010, p. 19-20; y Miklos Bankuti et al., “Hungary’s Illiberal Turn: Disabling the Constitution”, Journal of Democracy, 23, 2012, 140-144. 5 Cfr. Sobre esta teoria: Richard Albert, “Nonconstitutional Amendments”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 22, 2009, p. 5-47. 9 constitucionales desde el punto de vista sustancial y, en este sentido, puede declarar inconstitucional una reforma constitucional si ella transgrede los límites sustanciales del poder de reforma. Esto ocurre, sobre todo, si la reforma desnaturaliza la democracia o el estado de derecho (la separación de poderes y la sujeción al derecho del ejercicio del poder político) o si restringe de una manera extrema los derechos fundamentales. Esta teoría se ha expandido con gran éxito desde sus origines en el constitucionalismo norteamericano, alemán y francés, y, de una u otra forma, se ha reconocido y aplicado en décadas recientes a lo largo de todo el mundo. Los principales casos en Europa se encuentran en Portugal, Turquía, Italia, Austria, República Checa y Grecia); en América Latina aparecen en Brasil, Colombia, Argentina, El Salvador, República Dominicana y Perú; en Asia están en India, Bangladesh, Nepal, Paquistán, Indonesia, Tailandia, Cambodia, China, Corea del Sur, Japón, y Taiwán, y en África figuran en Sur África, Zambia, Kenia, Zimbabue, Tanzania, y Malawi. 6 c. La doctrina colombiana de la sustitución de la constitución De estos precedentes, para el objeto de este informe, el más relevante es la doctrina de la sustitución de la Constitución, elaborada por la Corte Cfr. Yaniv Roznai, “Unconstitutional Constitutional Amendments - The Migration and Success of a Constitutional Idea”, American Journal of Comparative Law, 61, 2013, p. 657-719. 6 10 Constitucional Colombiana.7 Su relevancia deriva de dos razones. Primero, por las similitudes entre la Constitución Colombiana y la Constitución del Ecuador, sobre todo en los siguientes elementos: (i) Las dos constituciones institucionalizan un Estado Constitucional y Democrático de Derecho; (ii) Ninguna de las dos constituciones prevé clausulas pétreas o de intangibilidad, es decir, disposiciones constitucionales que prohíban explícitamente la reforma de ciertos contenidos de la constitución; y (iii) Ninguna de las dos constituciones atribuye de manera explícita a la Corte Constitucional la competencia para controlar las reformas a la Constitución por razones sustanciales. Segundo, por las semejanzas existentes entre la propuesta de reforma constitucional objeto de este informe y el objeto de uno de los casos estelares en los que la Corte Constitucional colombiana ha aplicado la teoría de la sustitución de la constitución. Dicho caso es aquel que la Corte Colombiana decidió mediante la Sentencia C-141 de 2010, que declaró la inconstitucionalidad de la ley que convocaba a referéndum reformatorio de la Constitución Política de 1991 para permitir una segunda reelección presidencial. Estas dos razones hacen pertinente explicar la doctrina de la sustitución de la constitución y su pertinencia para evaluar los alcances jurídicos de la reforma propuesta de reforma presentada por el Bloque Alianza País. La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado la doctrina de la sustitución de la Constitución en una serie de sentencias cuyo hito inicial se remonta al año 2003. Esta doctrina fundamenta la competencia de la Corte Cfr. Sobre esta doctrina: Carlos Bernal Pulido, “Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the Constitutional Replacement Doctrine”, 11 International Journal of Constitutional Law 2013. 7 11 para controlar la constitucionalidad del contenido de las reformas a la constitución. Sin duda, los artículos 241 y 379 de la Constitución Política de Colombia de 1991 autorizan a la Corte para controlar la constitucionalidad de tales reformas. No obstante, de acuerdo con estas disposiciones, la Corte solo puede declarar que una reforma es inconstitucional por vicios de procedimiento y no por vicios de contenido. La doctrina de la sustitución de la constitución muestra que, a pesar de esta restricción, la Corte Constitucional tiene competencia para controlar el contenido de las reformas a la constitución. La doctrina tiene la estructura de un argumento compuesto por cuatro premisas y una conclusión. La primera premisa establece que la competencia para controlar el respeto del procedimiento de reforma comprende la competencia para controlar que el órgano reformador sea, a su vez, competente para reformar la constitución. La segunda premisa afirma que la competencia para reformar la constitución no lleva consigo la competencia para sustituirla sino exclusivamente para modificarla. La tercera premisa, que deriva de la primera y de la segunda, mantiene que la Corte Constitucional tiene competencia para controlar que el órgano reformador haya modificado y no sustituido la constitución. Según la cuarta premisa, solo un análisis del contenido de las reformas posibilita a la corte establecer si la Constitución ha sido modificada o sustituida. La conclusión, que se sigue de lo anterior, es que la competencia para verificar si la Constitución ha sido sustituida, comprende la competencia para controlar el contenido de las reformas constitucionales. 12 La Corte Constitucional aludió por primera vez a la doctrina de la sustitución de la Constitución en la Sentencia C-551/2003. 8 En dicha Sentencia, la Corte fundamentó dicha doctrina y esbozó algunas ideas concernientes al tipo de control de constitucionalidad a que ella daba lugar. La Corte estableció que la competencia para reformar la Constitución comprendía el poder de introducir cambios en cualquier artículo del texto constitucional. Sin embargo, tales cambios no podían, en ninguna circunstancia, implicar una derogación de la Constitución ni su sustitución por una diferente. La Corte fundamentó esta afirmación en la distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado.9 La base teórica de esta distinción se encuentra en el concepto de poder constituyente. Es bien sabido que Carl Schmitt defendió con vehemencia este concepto, 10 inspirado en la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido que Sieyès expusiera con anterioridad. 11 La distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado, como tal, se debe a Roger Bonnard, un constitucionalista francés. En un artículo publicado en 8 El objeto de dicho proceso de constitucionalidad era una ley que convocaba a un referendo. El referendo tenía que ver con la modificación de la estructura del Congreso y de la Administración Pública y con la regulación de algunos aspectos de las finanzas públicas. La ley, como tal, no modificaba la Constitución. Era el primer paso de un procedimiento de reforma en el que el referendo era el segundo paso. 9 La Corte adujo otros dos argumentos a favor de esta doctrina. El primero señala que la Constitución no atribuyó al poder de reforma la competencia explícita para sustituir la Constitución, y que los poderes constituidos no pueden hacer sino aquello para lo que están explícitamente autorizados. El segundo argumento mantiene que “reformar” no implica “sustituir”. Cada reforma debe mantener, por tanto, la identidad de la Constitución. 10 Carl Schmitt, Constitutional Theory, Durham, Duke University Press, 2008, p. 125-135. 11 Emmanuel Joseph Sieyès, What is the Third Estate?, New York, Praeger, 1963, p. 58. Sieyès sostuvo que el poder constituyente es la nación y la nación no está vinculada por el derecho. Ella es la “fuente de toda juridicidad”. 13 1942 en la Revue du droit public, 12 Bonnard habló de las disimilitudes existentes entre el poder constituyente originario y el poder constituyente instituido. Debe aclararse que sus ideas habían recibido cierta influencia de algunas intuiciones expuestas años atrás por Carré de Malberg y Burdeau. 13 De acuerdo con Bonnard, el poder constituyente originario existe por fuera de cualquier autorización constitucional previa y sin necesidad de ella. Este poder se hace manifiesto en la creación de un nuevo estado o en una revolución conducente a la derogación de una constitución vigente. Por el contrario, el poder constituyente instituido existe únicamente en virtud de la Constitución que lo establece con el propósito de hacer posible la introducción de reformas a su texto. Es por ello que el poder constituyente instituido debe ejercerse dentro del ámbito de una competencia jurídica. En su Droit Constitutionnel, publicado en 1949, George Vedel remplazó la denominación “poder constituyente instituido” por la de “poder constituyente derivado”, pero preservó el significado del concepto prístino.14 Inspirada en esta tradición doctrinal, la Corte Constitucional ha señalado que la característica más prominente de la distinción entre poder constituyente originario y derivado es la siguiente: mientras el poder constituyente originario no está sujeto a ningún límite jurídico, el poder Roger Bonnard, “Les actes constitutionnels de 1940”, Revue du droit public, 1942, p. 48-90. En 1922 Carré de Malberg había explicado la distinción entre el poder constituyente dentro del marco del establecimiento de la primera Constitución del Estado, por una parte, y dentro del marco de un Estado ya formado, por otra. Cfr.: Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'Etat, París, Sirey, 1922, T. II, p. 489- 490 y 492-495. Asimismo, en 1930 George Burdeau había expuesto la diferencia entre el poder constituyente en el sentido estricto de la palabra y el poder de reforma. Cfr.: Essai d'une théorie de la révision des lois constitutionnelles en droit français, París, Macon, 1930), p. 79. 14 Georges Vedel, Droit constitutionnel, París, Sirey, 1949, p.115-116. 12 13 14 constituyente derivado solo puede ejercerse en las condiciones previstas por la Constitución. A partir de ello, la Corte deduce que el poder de reforma o poder constituyente derivado no tiene competencia para derogar ni para sustituir la Constitución. En la Sentencia C-1200/2003, la Corte Constitucional hizo dos clarificaciones en torno a esta formulación embrionaria de la doctrina de la sustitución de la Constitución. 15 Primero, advirtió que esta doctrina no puede llevar a la petrificación de ninguna disposición constitucional. Segundo, adujo que es posible sustituir la Constitución de forma total o parcial. Una reforma es una sustitución parcial de la Constitución si es de gran “trascendencia y magnitud” para el sistema. En la Sentencia C-970/2004, la Corte Constitucional expuso por primera vez el así llamado test de la sustitución. 16 Este test se presenta como una guía para que la Corte determine si una reforma es una sustitución parcial de la Constitución. El test tiene la estructura de una subsunción en la que la premisa mayor consiste en la siguiente norma: una reforma constitucional sustituye la Constitución si reemplaza un elemento definitorio de la identidad de la Constitución. La afirmación de que la reforma constitucional demandada reemplaza un elemento de esta naturaleza es la premisa menor de esta subsunción. Al cumplirse esta 15 El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo, es decir, un acto de reforma de la Constitución expedido por el Congreso. Este acto legislativo atribuía al Presidente competencia para reformar varias leyes con el propósito de ajustarlas a un nuevo sistema penal acusatorio que se había adoptado en aquel entonces. 16 El objeto del control de constitucionalidad era otro acto legislativo que también atribuía al Presidente competencia para reformar varias leyes con el propósito de adecuarlas al nuevo sistema penal acusatorio. 15 condición deriva la conclusión de que la reforma es una sustitución de la Constitución. En la Sentencia C-1040/2005, la Corte Constitucional desarrolló el test de sustitución.17 La Corte relevó el concepto de elemento definitorio de la identidad de la Constitución por el de elemento esencial. Asimismo, transformó el test originario en un procedimiento argumentativo compuesto por siete pasos: 1. El primer consiste en identificar el elemento esencial de la Constitución que presuntamente ha sido reemplazado; 2. El segundo es la demostración de que dicho elemento esencial subyace a varias disposiciones constitucionales; 3. El tercero estriba en explicar por qué el elemento señalado es esencial; 4. En el cuarto paso debe probarse que el contenido de tal elemento no puede ser comprendido por una sola disposición constitucional; 5. En quinto lugar debe mostrarse que catalogar al elemento sub examine como esencial no lleva consigo la petrificación de ninguna disposición constitucional; 6. El sexto paso consiste en evidenciar que el elemento esencial ha sido reemplazado por uno nuevo; 7. En fin, es preciso hacer patente que este nuevo elemento contradice el elemento esencial o guarda tantas diferencias con él que resulta incompatible con otros elementos esenciales de la Constitución. La Corte Constitucional ha utilizado esta nueva variante del test de sustitución para declarar la inconstitucionalidad de varias reformas constitucionales. En la Sentencia C-1040/2005, la Corte usó el test para 17 El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo que derogaba la prohibición de reelección presidencial. El acto legislativo permitía una única reelección presidencial inmediata y ordenaba al Congreso expedir una ley con el propósito de establecer ciertas garantías electorales para la elección presidencial. 16 fundamentar dos decisiones. La Corte declaró que la reforma que permitía una única reelección presidencial, y que, al mismo tiempo, atribuía al Congreso la competencia para expedir una ley de garantías electorales que proveyera condiciones de igualdad a los candidatos opositores al Presidente, no reemplazaba los principios de separación de poderes, ejercicio alternativo de los cargos públicos e igualdad electoral. No obstante, en aquella misma oportunidad, la Corte declaró por primera vez la inconstitucionalidad de una disposición contenida en una reforma a la Constitución, por vulnerar la doctrina de la sustitución de la Constitución. Dicha cláusula establecía que si el Congreso no expedía la ley de garantías electorales dentro del término de dos meses, el Consejo de Estado, es decir, el máximo tribunal de lo Contencioso-Administrativo, debía expedir una regulación que protegiera la igualdad de derechos de los candidatos en la campaña electoral. La Corte declaró que la atribución de la mencionada competencia al Consejo de Estado reemplazaba un elemento esencial de la Constitución, el principio de separación de poderes, y, en consecuencia, debía ser catalogada como una sustitución de la Constitución. Esta saga de declaraciones de inconstitucionalidad continuaría. En la Sentencia C-588/2009, la Corte Constitucional se valió del test de sustitución para declarar la inconstitucionalidad de una reforma que incluía automáticamente en la carrera administrativa a varios grupos de funcionarios públicos nombrados en provisionalidad. En virtud de la reforma, estos funcionarios obtenían un nombramiento permanente sin tener que pasar el examen de méritos de rigor. La Corte declaró que esta reforma sustituía dos elementos constitucionales esenciales, a saber, el 17 principio de igualdad y el principio constitucional del mérito como criterio para acceder a la carrera administrativa. En la Sentencia C-141/2010, la Corte Constitucional declaró que una reforma que establecía la posibilidad de la reelección presidencial por un segundo período era una sustitución de la Constitución. De acuerdo con la Corte, debido a ciertas características propias del diseño de la Constitución Colombiana, atinentes al nombramiento de magistrados de altas cortes y altos funcionarios de otras entidades autónomas y de control, tales como la Banca Central, permitir una segunda reelección suponía una sustitución de un elemento esencial, esta vez, el principio de pesos y contrapesos. También implicaba la sustitución de los principios de alternancia en el ejercicio del poder público, de igualdad entre los candidatos al cargo de Presidente de la República, y de generalidad de las leyes, como quiera que se trataba de una reforma constitucional ad hoc, tramitada a instancias del entonces Presidente, Álvaro Uribe Vélez, con el propósito de permitir su postulación para un tercer período presidencial. Además de lo anterior, la Corte Constitucional ha utilizado la doctrina de la sustitución de la constitución en las Sentencias C-1056/2012, C-10/2013, C-579/2013 y C-577/2014. En la Sentencia C-1056/2012, la Corte declaró que una reforma, de acuerdo con la cual las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas no eran aplicables en la discusión y aprobación de reformas constitucionales, sustituía la constitución porque vulneraba principios constitucionales básicos atinentes al respeto de la moral pública en una democracia. En la Sentencia C10/2013, la Corte Constitucional declaró que una reforma atinente a la 18 distribución de ingresos provenientes de los impuestos a la minería entre las entidades territoriales no sustituía la constitución. Por último, en las Sentencias C-579/2013 y C-577/2014 la Corte declaró que el Acto Legislativo 01/2012, que establece el Marco Jurídico para la Paz en Colombia, tampoco sustituía la constitución. 3. La inconstitucionalidad por sustitución de la Constitución de la reforma que introduce la reelección indefinida del Presidente Como en otro lugar he sostenido, 18 está plenamente justificado que una Corte Constitucional utilice la doctrina de la sustitución de la constitución para salvaguardar la democracia, la estructura del Estado de derecho y los derechos fundamentales del abuso del poder de reforma en un contexto híper-presidencialista, como el de los sistemas políticos de América Latina. En un contexto de este talante, la propia Constitución establece ya un desequilibrio de poderes entre el Presidente y los demás poderes a favor de aquél. Este desequilibrio se suma a que, en ciertas circunstancias, el Presidente pueda tener ascendencia sobre las mayorías parlamentarias. En esta situación, se crea una capitis diminutio del órgano legislativo para ejercer un control político real sobre el gobierno. Asimismo, en estas condiciones, no es improbable que un Presidente pueda conseguir el favor de las mayorías parlamentarias necesarias para la aprobación de una 18 Cfr. Con mayor detalle sobre la doctrina de la sustitución de la Constitución: Carlos Bernal Pulido, “Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the Constitutional Replacement Doctrine”, International Journal of Constitutional Law, 11, 2013, p. 339-357. 19 reforma constitucional, por un procedimiento relativamente flexible como el de la enmienda ecuatoriana, reforma que lo lleve a perpetuarse en el poder y a eludir controles jurisdiccionales y políticos. Frente a este riesgo, la doctrina de la sustitución de la constitución está llamada a proteger la integridad de la forma en que la Constitución garantiza la democracia, el Estado de derecho y los derechos fundamentales ante el peligro de desfiguración. En un ambiente político de híper-presidencialismo, la doctrina de la sustitución de la Constitución puede fundamentarse por medio de dos argumentos: uno conceptual y otro normativo. El argumento conceptual sostiene que el concepto de Constitución, tal como lo usamos en el lenguaje ordinario y en el lenguaje técnico, implica, por lo menos en los sistemas jurídicos de derecho continental –como el del Ecuador-, la existencia de tres elementos: la protección de derechos fundamentales, el principio de sujeción de todos los poderes al derecho, y el principio de separación de poderes. Este concepto minimalista de Constitución subyace a los Artículos 2 y 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. El Artículo 2 establece que la finalidad de todas las asociaciones políticas [creadas por medio de una Constitución] es la preservación de los derechos del individuo. De acuerdo con el Artículo 16, una “sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución.” La intuición que subyace a estos artículos es que el uso apropiado del concepto de Constitución se refiere a un conjunto de normas que establecen los poderes políticos en una forma en que están separados, y en la cual su ejercicio está 20 regulado por el derecho y debe respetar los derechos fundamentales. Una Constitución no puede dejar de tener estos elementos sin transformarse en una entidad de un tipo diferente. Si esto es cierto, entonces, estos elementos integran la base para una primera fundamentación de la doctrina de la sustitución de la Constitución. La competencia para reformar la Constitución no puede comprender la competencia para desnaturalizar la Constitución. Que el poder constituyente derivado tenga competencia para modificar la Constitución necesariamente supone que debe existir una Constitución antes y después del ejercicio de este poder. Por lo tanto, el poder constituyente derivado no puede transformar la Constitución en una entidad diferente al desfigurar alguno de sus elementos conceptuales esenciales. Así mismo, esta fundamentación justifica una conclusión atinente al significado de la doctrina de la sustitución de la Constitución. El poder constituyente derivado no tiene competencia para sustituir la Constitución por una entidad de un tipo diferente en el sentido de desnaturalizar los derechos fundamentales, el principio de sujeción de los poderes al derecho, o el principio de separación de poderes. Como consecuencia, de acuerdo con el argumento conceptual, una reforma sustituye la Constitución si y solo si desfigura uno o más de estos elementos. A lo anterior debe sumarse un argumento normativo. El argumento normativo está basado en la afirmación de tipo ontológico de que las Constituciones son entidades intencionales. Son entidades de creación humana. Nosotros, el pueblo, actuando mancomunadamente de forma intencional, las creamos, o bien por medio de una declaración solemne 21 relativa a la validez de un determinado conjunto de enunciados escritos (en el caso de las constituciones escritas) o por medio de una práctica social en la que participamos (en el caso en que la Constitución es un conjunto de reglas no escritas). Asimismo, como ocurre con todas las entidades intencionales,19 nosotros creamos las constituciones con ciertos propósitos específicos tales como la solución de los problemas más profundos de coordinación y nuestros problemas morales básicos cuyas soluciones son objeto de discusión y desacuerdos. 20 Es posible resolver este tipo de problemas de variadas formas. Cada constitución implica una decisión acerca de la adopción de un cierto sistema político que implica una manera particular de resolver estos problemas morales básicos y estos problemas profundos de coordinación. Elegir un sistema político específico es un acto de dos dimensiones. En el sentido en que lo apunta la teoría de Carl Schmitt, es innegable que esta decisión es un hecho social contingente, a saber, el producto del ejercicio del poder constituyente. En el caso de la expedición de una constitución escrita, el ejercicio de este poder es una acción intencional colectiva en la que algunos miembros relevantes de la sociedad hacen mancomunadamente una declaración de que el conjunto de disposiciones de la constitución escrita tiene validez y crea el Estado y el sistema jurídico. Esto corresponde a la dimensión fáctica del poder constituyente. Además, el ejercicio del poder constituyente también tiene una dimensión crítica o 19 Cfr. Una explicación de las instituciones sociales como entidades fundadas en acciones intencionales colectivas en: John Searle, Making the Social World, Oxford, Oxford University Press, 2010, en especial el capítulo 1. 20 Cfr. Sobre este propósito del derecho: Scott Shapiro, Legality, Cambiedge Mass., Harvard University Press, 2011, p. 170. 22 ideal.21 En esta dimensión, el poder constituyente necesariamente eleva una pretensión de corrección relativa a la adopción de un determinado sistema político, en el sentido de que dicho sistema respetará ciertos principios básicos de justicia. Esta pretensión está implícita en el propio acto de expedición de la Constitución. En si dimensión ideal la Constitución del Ecuador pretende institucionalizar en el derecho un sistema político correcto. Este sistema es una democracia deliberativa. En general,22 la democracia deliberativa se entiende como un sistema que establece un ideal de legitimidad política. Las decisiones políticas que persiguen resolver problemas morales y de coordinación moral son legítimas, en la dimensión ideal, si se adoptan por medio de un procedimiento discursivo. Este procedimiento implica la necesidad de justificar todas las decisiones políticas y de adoptarlas por medio de un intercambio público de argumentos “entre participantes comprometidos con los valores de racionalidad e imparcialidad”, en el cual, asimismo, todos los afectados por la decisión pueden participar directamente o por medio de sus representantes. 23 La Constitución del Ecuador pretende institucionalizar este ideal no solo mediante el reconocimiento de los tres elementos esenciales genéricos de una Constitución (derechos fundamentales, el principio del estado de derecho y el principio de Cfr. Sobre esta dimensión: Robert Alexy, “The Dual Nature of Law”, Ratio Juris, 23, 2, 2010, p. 167-182, en la p. 167. 22 Cfr. Cristina Lafont, “Is the Ideal of a Deliberative Democracy Coherent?”, en Samantha Besson y Jose Luis Marti (eds.), Deliberative Democracy and Its Discontents, Ashgate, 2009, p 3-25. 23 Jon Elster, “Introduction”, en Id. (ed.), Delibetative Democracy, Cambridge y Nueva York, Cambridge University Press, 1998, p. 8. También: Amy Gutman y Dennis Thomson, “Why Deliberative Democracy”, Princeton, Princeton University Press, 2004, p. 3. 21 23 separación de poderes) sino también por medio de la garantía de determinados derechos fundamentales (tales como los de libertad personal, libertad de expresión, y libertad de asociación política, entre otros) y por medio de ciertos procedimientos democráticos de toma de decisiones políticas. De la dimensión ideal del poder constituyente deriva que para que cualquier ejercicio del poder constituyente originario sea legítimo, este poder debe pretender adoptar un sistema político correcto. En consecuencia, para que cualquier ejercicio del poder constituyente derivado sea legítimo este poder debe pretender conservar o mejorar el sistema político adoptado por el poder constituyente originario, si este es un sistema correcto. De ello se sigue que el contenido de las reformas constitucionales no puede ser incompatible con el propósito de conservar o robustecer de la democracia deliberativa. La conclusión es que el contenido de las reformas constitucionales no puede desfigurar ninguno de los derechos fundamentales específicos ni los procedimientos que hacen posible que el sistema político institucionalice una democracia deliberativa. De los argumentos, conceptual y normativo, se siguen dos reglas para la aplicación de la doctrina de la substitución de la constitución. La primera regla establece que una reforma es una substitución de la Constitución si, según el argumento conceptual, implica una desfiguración de los derechos fundamentales, el principio de sujeción de los poderes al derecho, el principio de la separación de poderes; o si, de acuerdo con el argumento normativo, desnaturaliza alguno de los elementos mediante los cuales la Constitución institucionaliza una democracia deliberativa. 24 La segunda regla se refiere a las reformas constitucionales relacionadas con los elementos constitucionales que son centrales a la institucionalización de la democracia deliberativa. No todas las intervenciones en elementos esenciales para la institucionalización de la democracia deliberativa pueden ser consideradas como sustituciones de la Constitución. En este contexto, una intervención en los elementos constitucionales que son centrales para la institucionalización de la democracia deliberativa contenida en una reforma constitucional es una sustitución de la Constitución solo si la intervención es de una magnitud tal que el sistema político no puede seguir funcionando apropiadamente como una democracia deliberativa. Dentro de este marco, es posible explicar por qué la propuesta de reelección indefinida del Presidente constituye una sustitución de la Constitución del Ecuador y, por tanto, en caso de que se aprobara, sería inconstitucional. Primero, la propuesta de reelección indefinida del Presidente es una manifestación de híper-presidencialismo que acentúa la preeminencia del Presidente frente a otros poderes, y lo sitúa en una posición de privilegio sobre la oposición, para impedir la alternancia en el ejercicio del poder. Esta reforma procede del Presidente actual del Ecuador, Rafael Correa, quien tiene ascendencia sobre el grupo parlamentario Alianza País. El Presidente ha expresado de manera explícita que la finalidad de la reforma es impedir la posibilidad de alternancia democrática. En este sentido, en el Informe anual de gestión de 14 de Mayo 2014, el Presidente Correa alude, como fundamento para defender esta reforma, 25 impedir la posibilidad de retorno al poder del “dominio de las élites”.24 Así mismo, no ha ocultado que el objetivo de esta reforma es permitir al Presidente actual perpetuarse en el poder para consolidar su proyecto político e impedir a la oposición tener una oportunidad real de acceder a la jefatura del ejecutivo.25 Segundo, en relación con los argumentos conceptual y normativo antes expuestos, la propuesta de reelección indefinida del Presidente desnaturaliza la forma en que los principios del estado de derecho y de democracia deliberativa están configurados en la Constitución del Ecuador. De la misma manera, ella restringe de una manera extrema el derecho a la igualdad y los derechos políticos de las minorías. A continuación resulta pertinente exponer con detenimiento estos aspectos. Esta explicación es crucial, en primer lugar, porque ello evidencia que la propuesta de reelección indefinida del Presidente sustituye la Constitución y por ello debe ser declarada inconstitucional. En este sentido, de manera explícita, el Artículo 84 de la Constitución prohíbe a una reforma constitucional vulnerar derechos fundamentales, como la igualdad y los derechos políticos de las minorías. Esta prohibición está comprendida por el texto de dicho artículo, de acuerdo con el cual: “En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder “Ecuador sigue en lucha entre la revolución ciudadana y la restauración conservadora que se está gestando en el país y en Latinoamérica. Tenemos que seguir ajustando nuestras instituciones a la nueva realidad y no dar paso al retorno del dominio de las élites.” Cfr. Rafael Correa, Informe anual de gestión de 14 de Mayo 2014. 25 “Mi responsabilidad es estar en la trinchera para consolidar este proceso que ya es leyenda, la revolución ciudadana, para evitar retroceder quince años al pasado de esa banca corrupta, de políticos corruptos y de esa prensa corrupta. Consolidar el proyecto político de Alianza PAIS para que actores de la oposición no hagan al país retroceder.” Cfr. Rafael Correa, Enlace ciudadano, 364, 8 de Febrero 2014. 24 26 público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”. Aunque el Artículo 84 de la Constitución no prevé de forma expresa una sanción para la violación de esta prohibición, debe entenderse que dicha sanción es la inconstitucionalidad de la reforma que atente contra los derechos garantizados por la Constitución. Además de lo anterior, comoquiera que los principios de estado de derecho y democracia deliberativa pertenecen a la estructura fundamental de la Constitución y son elementos constitutivos del Estado, aun si en gracia de discusión se admitiera que el poder de reforma puede introducir la reelección indefinida del Presidente, esta cambio no podría tramitarse mediante una enmienda constitucional. No cabe duda de que los principios del estado de derecho y de democracia deliberativa pertenecen a la estructura fundamental de la Constitución y son elementos constitutivos del Estado. El Artículo 1 de la Constitución, que aparece en el Capítulo Primero (Principios Fundamentales) del Título I (Elementos Constitutivos del Estado), establece los principios del Estado de derecho (como una forma de estado constitucional, que incorpora la división de poderes y la sujeción de las autoridades a la Constitución y a las demás normas jurídicas) y de la democracia. Finalmente, dado que la propuesta de reforma constitucional también restringe de una manera extrema y desproporcionada el derecho a la igualdad y los derechos políticos de las minorías políticas, es decir, derechos y garantías constitucionales fundamentales, tampoco podría ella tramitarse por el procedimiento de reforma parcial. 27 4. La reelección indefinida del Presidente desfigura el principio del Estado de Derecho y el principio de separación de poderes El artículo 1 de la Constitución del Ecuador funda un Estado Constitucional. Dos señas de identidad de un Estado Constitucional son: la sujeción de todos los poderes a la constitución y al ordenamiento jurídico que ella funda (es decir, el principio del Estado de Derecho) y el principio de separación de poderes. En cuanto a la separación de poderes, en un sistema político presidencial, como el que establece la constitución del Ecuador, la institución del Presidente se sitúa en el centro del sistema. Por lo tanto, la variación del estatuto que regula la institución presidencial tiene notables repercusiones en toda la estructura estatal. Una variación de este estatuto consistente en el establecimiento de la reelección indefinida desfiguraría la estructura de separación de poderes, porque atribuiría al Presidente una capacidad de control o de injerencia desproporcionada sobre las demás ramas del poder público. La relección indefinida exime implícitamente al Presidente de cumplir su programa de gobierno en el término que la constitución le ha señalado. Así, se desvanecen las posibilidades de control político efectivo por parte del legislador sobre el cumplimiento del programa de gobierno. Igualmente, la reelección indefinida hace posible que el Presidente en funciones acumule un poder político desmesurado. En un sistema presidencial el ejercicio de la jefatura del ejecutivo debe tener siempre un límite temporal máximo, claro y absoluto. Esta proposición ha sido 28 defendida con sólidos argumentos por notables teóricos del Estado. Sobre este aspecto, por ejemplo, Hauriou sostuvo que sistema presidencial de los Estados Unidos se diferencia de los regímenes dictatoriales y totalitarios en “la regla de la no reelección [del Presidente] al término de uno o dos mandatos”.26 De manera similar, Loewenstein enfatiza que “la prohibición que se encuentra no pocas veces en Iberoamérica de reelegir al Presidente tras uno o también tras dos períodos en el cargo presidencial”, evita “que el Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el poder y se convierta en dictador”.27 La desmesura en la acumulación de poderes que la reelección definitiva del Presidente generaría, deriva, en parte, de la ingente capacidad nominadora que el jefe de la función ejecutiva tiene en el derecho público del Ecuador. El Presidente no solo elige directamente a los funcionarios de mayor rango de la Administración Pública, asciende a grados oficiales a los miembros de la Policía Nacional, asciende a los miembros de las Fuerzas Armadas a los grados de general y coronel. También interviene en la nominación de funcionarios de otras ramas del poder público. El Presidente constituye la terna para la elección de los superintendentes, el Procurador General del Estado y de uno de los cinco vocales que integran el Consejo de la Judicatura. De la misma manera, el Presidente influye en el nombramiento de los miembros de la Corte Constitucional. El Artículo 434 de la Constitución establece que los miembros de la Corte Constitucional son designados por una comisión calificadora que estará integrada por seis 26 André Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ariel, 1980, p. 948. 27 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1982, p. 189 y 190. 29 personas: dos delegados nombrados por las funciones Legislativa, Ejecutiva y, de Transparencia y Control Social. Esto quiere decir que el Presidente, por sí mismo, designa a los dos delegados de la función ejecutiva. A ello debe aunarse el control que el Presidente tiene sobre la nominación de delegados por parte de la Función de Transparencia y Control Social. Esta Función está integrada por seis superintendencias (de Compañías, Bancos, Telecomunicaciones, Control de Poder de Mercado, Economía Popular y Solidaria, e Información y Comunicación), y por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y la Contraloría General del Estado. Como antes se señaló, el Presidente designa la terna para la elección de los superintendentes. Además, debe notarse que tres de las seis superintendencias existentes han sido creadas desde el 2008 por el Presidente Correa. En estas circunstancias, el Presidente también controla la elección de los dos delegados de la Función de Transparencia y Control Social. Estos delegados, sumados a los dos delgados de la Función Ejecutiva, conforman una mayoría que, guiada por el Presidente, puede determinar la elección de los miembros de la Corte Constitucional. Esta mayúscula capacidad nominadora hace que, si el Presidente se perpetúa en el poder, al final termina teniendo ascendencia o control directo sobre estos altos funcionarios de otras ramas del poder público y que, de alguna manera u otra, deben cumplir funciones de control y fiscalización del ejercicio del poder ejecutivo. A todo lo anterior se suma el hecho de que el Consejo Nacional de Competencias, el Consejo Nacional de Electricidad, el Directorio de la Corporación Financiera Nacional, el Directorio del Banco Central del 30 Ecuador, el Directorio del Banco Nacional de Fomento, y el Consejo de Regulación y Desarrollo de la Información y Comunicación son presididos por un representante del Presidente. El Presidente, por tanto, también puede influir sobre estos altos órganos de regulación y control, e incluso dominar sus decisiones. En estas circunstancias, la reelección indefinida del Presidente desnaturaliza la forma en que la constitución ha institucionalizado el principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos entre los poderes públicos. Este sistema se desfigura si la institución central del sistema político no tiene señalado un periodo máximo determinado para el ejercicio del cargo. Esto menoscaba la independencia y la autonomía de los demás órganos del Estado –sobre todo de aquellos llamados a controlar el ejercicio del poder ejecutivo–, cuyos miembros ejercen funciones por un periodo fijo y en cuya nominación el Presidente tiene incidencia directa. La posibilidad de reelección indefinida del Presidente desfigura el equilibrio entre poderes a favor del ejecutivo. Este equilibrio es un elemento estructural de la Constitución, cuya finalidad es asegurar que el Presidente y, en general, el ejercicio del poder ejecutivo, se someta al derecho. El equilibrio de poderes es indispensable para salvaguardar la moderación en el ejercicio del poder, prevenir la arbitrariedad y contener la tendencia del ejecutivo a desbordarse en detrimento de los otros poderes y órganos públicos, de las minorías políticas y de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La ausencia de controles efectivos, de equilibrio institucional, de un sistema de frenos y contrapesos operante y de una real 31 separación de poderes, desfiguraría el sistema político presidencial y, por tanto, implicaría una sustitución de la Constitución. Junto a lo anterior, cabe destacar que la actual propuesta de reforma constitucional de Alianza País socava también el principio de sujeción de los poderes públicos al derecho (que es, también, un elemento del Estado Constitucional de Derecho). Este principio lleva consigo que quienes están sujetos a las reglas del derecho no puedan cambiarlas para su propio provecho, por ejemplo, para poder perpetuarse en el ejercicio del poder. Una especificación de este principio aparece en el Artículo 117 de la Constitución del Ecuador, que prohíbe reformar las normas jurídicas electorales durante el año anterior a la celebración de elecciones. Esta disposición pretende impedir las reformas electorales singulares de requisitos de elegibilidad (como la que propone el proyecto de Alianza País) o de umbrales para alcanzar mayorías, es decir, reformas cuyo efecto específico sea el cambiar las reglas de juego de una elección próxima para que cierto candidato o partido adquiera una ventaja sobre sus opositores. El principio del Estado de Derecho impone que las normas jurídicas deban tener una naturaleza general, impersonal y abstracta. Este principio prohíbe las leyes singulares o de caso único. Estas leyes también están prohibidas por el principio de igualdad, por cuanto conceden privilegios a un determinado sujeto frente a otros. Resulta inocultable que el proyecto normativo de Alianza País propone la creación de una de caso único. Su finalidad específica es permitir al actual Presidente aspirar a otro u otros mandatos presidenciales consecutivos. Por ello, este proyecto normativo también desfigura el 32 principio del estado constitucional de derecho y sustituye la Constitución del Ecuador. Esta misma razón, aunada a la desfiguración del principio de separación de poderes, hace que el proyecto altere la estructura fundamental de la Constitución y los elementos constitutivos del Estado. Como consecuencia, incluso si en gracia de discusión se aceptara que la propuesta de reelección indefinida del Presidente es admisible desde el punto de vista Constitucional, la reforma que la contiene no podría tramitarse por el procedimiento de enmienda. 5. La reelección indefinida del Presidente desfigura la democracia deliberativa El principio democrático constituye un elemento esencial de la Constitución de Ecuador. Aparece reconocido en el Artículo primero que señala el carácter democrático del Estado. La Constitución institucionaliza una forma de democracia deliberativa, inclusiva, y favorecedora de la participación y del pluralismo político. Los artículos 85 (atinente a la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos), 95 (según el cual, los “ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarán de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano”), 96 (que 33 reconoce “todas las formas de organización de la sociedad, como expresión de la soberanía popular para desarrollar procesos de autodeterminación e incidir en las decisiones y políticas públicas y en el control social de todos los niveles de gobierno, así como de las entidades públicas y de las privadas que presten servicios públicos”), 100 (de acuerdo con el cual, en “todos los niveles de gobierno se conformarán instancias de participación integradas por autoridades electas, representantes del régimen dependiente y representantes de la sociedad del ámbito territorial de cada nivel de gobierno, que funcionarán regidas por principios democráticos”) y 103 y siguientes (que establecen las formas de democracia directa) representan una especificación de este modelo democrático. Tres elementos esenciales de este modelo de democracia deliberativa son: la posibilidad de exigir rendición de cuentas a quienes ejercen el poder público, la posibilidad de alternancia democrática y la posibilidad de deliberación pública plural. La Constitución del Ecuador incardina estos elementos: la posibilidad de rendición de cuentas en los Artículos 96 y 100.4; la posibilidad de alternancia democrática en las normas que regulan el sistema electoral y en el Artículo 96; y la posibilidad de deliberación pública en un marco de pluralismo político en el Artículo 95. La reelección presidencial indefinida desnaturaliza la institucionalización de estos tres elementos esenciales de la democracia deliberativa en la Constitución. En primer lugar, en la sección anterior se demostró que dicha reelección rompe el equilibrio entre los poderes públicos. Esta ruptura imposibilita la rendición política y jurídica de cuentas efectiva por parte del jefe del ejecutivo. 34 En segundo lugar, la permisión de reelección presidencial indefinida mina las posibilidades reales de alternancia democrática. La alternancia democrática implica elecciones periódicas e igualitarias, y que los funcionarios tengan periodos fijos. La periodicidad de las elecciones no puede interpretarse solo desde una perspectiva formal. Ella se refiere a que efectivamente pueda existir rotación en el poder. El sistema electoral debe asegurar la alternancia efectiva, a fin de que representantes de distintos partidos, que defienden tendencias ideológicas opuestas o diferentes visiones en cuanto a la gestión pública, roten en su acceso al ejercicio del poder político. En una democracia deliberativa, la alternancia efectiva es una exigencia sine qua non del pluralismo político. La posibilidad de reelección presidencial indefinida imposibilita la alternancia efectiva. Esta alternancia solo tiene lugar si todos los candidatos pueden competir en condiciones de igualdad por la Presidencia. Como más adelante se verá, esta igualdad se desvanece cuando uno de los candidatos es, a la vez, el Presidente actual. Es por ello que la posibilidad de reelección presidencial indefinida lleva al sistema político a preservar por lapsos prolongados la ideología propugnada por quien ejerce la Presidencia. Esto impide o retrasa la renovación de quienes ejercen las funciones más altas del Estado, y el cambio de equipos y de programas de gobierno. La renovación y el cambio en gobernantes y programas de gobierno son señas de identidad de una democracia deliberativa real. Si están 35 ausentes, la democracia se ve reemplazada por la hegemonía política,28 es decir, por la instauración de un régimen interesado en la conservación a ultranza de su modelo ideológico, y cuya legitimidad termina descansando en el carisma y las cualidades individuales del líder capaz de hacerse reelegir para múltiples términos. A fin de impedir, las constituciones establecen lapsos máximos por los cuales una persona puede ejercer el poder presidencial. Por último, la reelección presidencial indefinida imposibilita la deliberación pública en un marco de pluralismo político. Sobre este aspecto, los teóricos de la democracia deliberativa sostienen al unísono que este modelo presupone la inclusión de todos los miembros de la sociedad en la deliberación pública y su participación en ella en condiciones de igualdad. 29 Como sostiene el filósofo alemán Jürgen Habermas, la democracia deliberativa se estructura en torno a los derechos de participación política, que se entienden como habilitaciones reales que todos los miembros de una sociedad tienen para participar en condiciones de igualdad en un proceso inclusivo de formación de la opinión y la voluntad política. En este proceso se dialoga y decide acerca de qué fines y normas jurídicas redundan en interés común de todos.30 La reelección presidencial indefinida impide la participación igualitaria de todos los candidatos en la deliberación acerca de quién debe 28 Cfr. Sobre el concepto de hegemonía: Luis Fernando Gómez Duque, Estructura de las ideologías políticas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1979, p. 161 ss. 29 Cfr. Por todos, Jon Elster, (ed.), Delibetative Democracy, Cambridge y Nueva York, Cambridge University Press, 1998; Jose Luis Martí, La república deliberativa. Una teoría de la democracia, Madrid, Marcial Pons, 2006; y Carlos Santiago Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. 30 Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1992, pp. 363-406. 36 ser el Presidente y cuál debe ser el programa de gobierno que oriente las políticas públicas. En este sentido, no es incluyente sino, todo lo contrario, excluyente de las minorías políticas y, sobre todo, de la oposición. Esto es así, en especial, en razón de la restricción del derecho constitucional fundamental de igualdad y de los derechos políticos de las minorías que se presentan como efecto de la reelección indefinida del Presidente, como a continuación se explicará. 6. La reelección indefinida del Presidente restringe de forma extrema y desproporcionada el principio de igualdad y los derechos políticos de las minorías La igualdad es un derecho constitucional fundamental y un principio que, a la vez, pertenece a la estructura fundamental de la Constitución y es un elemento esencial del Estado del Ecuador. La Constitución lo establece en los Artículos 6 (“Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución”), 11.2 (“El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […] Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o 37 resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad), 62 (que establece el derecho al “voto igual”), 65 (que atribuye al Estado el deber de promover la igualdad en la participación política), y 66.4 (que protege los derechos a la “igualdad formal, igualdad material y no discriminación”. Estas disposiciones imponen al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: (1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva, a partir de la cual se define el principio de igualdad, y una dimensión subjetiva: el derecho fundamental a la igualdad. Como derecho fundamental, la igualdad atribuye a los individuos el derecho de exigir del Estado o de los 38 particulares el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad. En todas estas dimensiones, la igualdad tiene un carácter relacional. La igualdad presupone necesariamente una comparación entre la situación en que el ordenamiento jurídico o las circunstancias fácticas afectan a uno o varios individuos. En lo relevante para el objeto de este informe, la propuesta de reelección presidencial indefinida vulnera el derecho a la igualdad de los candidatos que quieran oponerse al Presidente actual, y sobre todo, a aquellos que quieran contender con él en las próximas elecciones, por varias razones. La primera, ya mencionada, consiste en que el proyecto normativo de Alianza País contiene una propuesta singular, contraria a la igualdad y al carácter abstracto, impersonal y universal que las normas jurídicas deben tener. Este proyecto busca conceder un privilegio al Presidente actual, al hacerlo elegible para contender por otro u otros mandatos presidenciales. Ningún otro individuo en el pasado ni en el presente puede beneficiarse de esta concesión. Segundo, la posibilidad de reelección presidencial indefinida pone al Presidente actual en una condición de superioridad jurídica y fáctica para la contienda electoral. Le concede ventajas sobre los candidatos de la oposición que quieran postularse para el cargo. El Presidente cuenta con acceso privilegiado a los medios de comunicación, control de los medios de comunicación públicos, poder de disposición de fondos públicos, posibilidad de capitalizar políticamente el desarrollo y la culminación de obras públicas y el otorgamiento a la población de beneficios (como el 39 Bono de Desarrollo Humano) a cargo del presupuesto del Estado, capacidad nominadora de cargos en la Administración Publica y fuera de ella, ascendencia sobre los organismos electorales, capacidad de celebración de contratos, entre muchas otras capacidades, de las cuales no disponen los candidatos que con él contienden en una pugna electoral. El uso de estas ventajas en la campaña electoral pone a los contrincantes políticos en una situación de discriminación jurídica y fáctica que, a todas luces, vulnera de forma extrema y desproporcionada el derecho constitucional y fundamental a la igualdad. A ello debe sumarse que el Presidente actual, tras haber ejercido su cargo durante dos mandatos, goza de un reconocimiento y de una visibilidad particular por parte del electorado que, por naturaleza, mengua sustancialmente las oportunidades de los restantes candidatos. La naturaleza de las funciones de su cargo fuerza al Presidente a una su permanente exposición pública como resultado del liderazgo anejo a la jefatura del ejecutivo, de sus actos de gestión, y del contacto con la ciudadanía. Los candidatos de la oposición y de las minorías políticas no tienen acceso a este reconocimiento y esta visibilidad. En comparación con el Presidente, no pueden estar en igualdad de condiciones para difundir sus ideas y programas políticos. Por ello, no solo se vulnera su derecho a la igualdad sino el ejercicio efectivo de sus derechos políticos. En especial, se ven vulnerados sus derechos a la participación política en condiciones de igualdad, garantizados por el Artículo 61.7 de la Constitución. Esta vulneración convierte en inequitativa a la contienda electoral, cuyo resultado ya no dependerá solo de la capacidad de los candidatos para 40 convencer a la ciudadanía de los méritos de su programa, en un proceso deliberativo abierto, inclusivo e igualitario. Así mismo, la falta de igualdad entre los candidatos interfiere en la libertad de los electores para conocer con suficiencia de las propuestas de todos los candidatos, para así decantarse por la que más les convenza en un proceso de formación de la voluntad política desprovisto de coacción. Las ventajas del Presidente en la campaña electoral pueden dar lugar a una influencia indebida en la formación de la opinión por parte del electorado. Dado el estatus de preeminencia política del Presidente en un régimen presidencial, la única garantía efectiva de la igualdad es que la Constitución prevea un límite a la reelección presidencial y un periodo limitado máximo en el que un Presidente puede ejercer sus funciones. Esta previsión, que el proyecto normativo de Alianza País pretende eliminar, es el último resguardo de la democracia para garantizar la igualdad de oportunidades en las elecciones presidenciales, 31y la neutralización de la influencia que el Presidente puede tener sobre el electorado en el proceso de libre formación de la voluntad política. 7. Conclusiones De las consideraciones anteriores derivan doce conclusiones: 1. La propuesta de reelección presidencial indefinida vulnera el derecho a la igualdad. 31 Cfr. Sobre la igualdad de oportunidades en las contiendas electorales: Oscar Sánchez Muñoz, La igualdad de oportunidades en las competencias electorales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. 41 2. La propuesta de reelección presidencial indefinida vulnera los derechos de participación política de las minorías. 3. La propuesta de reelección presidencial indefinida desnaturaliza la manera en que la Constitución del Ecuador ha institucionalizado el principio de Estado de Derecho. 4. La propuesta de reelección presidencial indefinida desnaturaliza la manera en que la Constitución del Ecuador ha institucionalizado el principio de separación de poderes. 5. La propuesta de reelección presidencial indefinida desnaturaliza la manera en que la Constitución del Ecuador ha institucionalizado la democracia deliberativa. 6. Como consecuencia de lo anterior, permitir la relección indefinida del Presidente implica una sustitución de la Constitución del Ecuador. 7. Por esta razón, el poder de reforma (que es un poder constituyente solo derivado o secundario) no tiene competencia para introducir esta modificación a la Constitución por ninguno de los procedimientos previstos en ella: enmienda, reforma parcial o asamblea constituyente. 8. Permitir la reelección indefinida del Presidente altera la “estructura fundamental” de la Constitución y “el carácter y elementos constitutivos del Estado”. Así mismo, establece “restricciones a los derechos y garantías”. 9. Por estas razones, aún si en gracia de discusión se admitiera que el poder de reforma es competente para introducir la reelección indefinida del Presidente en el texto constitucional, de acuerdo con el 42 Artículo 441 de la Constitución, esta reforma no puede tramitarse mediante el procedimiento de enmienda. 10. Permitir la reelección indefinida del Presidente tiene como efecto restringir el alcance de derechos y garantías constitucionales fundamentales. 11. Por esta razón, de acuerdo con el Artículo 442 de la Constitución y el Artículo 100 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, esta reforma tampoco puede tramitarse mediante el procedimiento de reforma parcial. 12. Como consecuencia, aún si en gracia de discusión se admitiera que el poder de reforma es competente para introducir la reelección indefinida del Presidente en el texto constitucional, el único trámite constitucionalmente apropiado sería la convocatoria a una asamblea constituyente, es decir, el procedimiento que establece el Artículo 444 de la Constitución. 43