Cámara de Apelaciones en Familia y Sucesiones de Tucumán, sala II

Tribunal: Cámara de Apelaciones en Familia y Sucesiones de Tucumán,
sala II
Autos: Rojas, Franco Nicolas S/guarda judicial amplia
Fecha: 13/12/2011
Sumario:
Debido a que el instituto de la guarda tiene como fin esencial la
protección del menor, no puede tener acogida lo alegado por el
Instituto Previsional y Seguridad Social de Tucumán en cuanto a que no
se acreditaron los recaudos exigidos para la incorporación de
afiliados, pues, éste no puede con sus disposiciones administrativas
tornarse fuente de derecho contraventor de normas jerárquicas
superiores e irrenunciables en su aplicación por ser supranacionales,
por lo que se ordena al mencionado ente a incorporar al menor a la
obra social de sus abuelos (cuya guarda les fue otorgada)
Vocablos: AFILIACION A OBRA SOCIAL - DERECHOS CONSTITUCIONALES DERECHOS DEL MENOR - EMPLEADO PUBLICO - GUARDA DE MENOR - INTERES DEL
MENOR - MENOR - OBLIGACIONES DE LAS OBRAS SOCIALES - OBRAS SOCIALES PROTECCION DEL MENOR
San Miguel de Tucumán, diciembre 13 de 2011.
Considerando: Que vienen estos autos para tratar y resolver el recurso
interpuesto por el Instituto de Previsión y Seguridad Social de
Tucumán a través de su apoderado.
Que a fs. 72/76, J. B. R. en representación del I.P.S.S.T. expresa en
sus agravios que el recurso planteado es admisible en cuanto se trata
de una resolución dictada previa sustanciación que causa gravamen
irreparable a su mandante.
Expresa que la sentencia dictada el 01/06/10, dispone en su parte
resolutiva otorgar la guarda legal en forma amplia en lo que hace a la
obra social a la Sra. María C. Ibarreche de Barros y al Sr. Martin W.
H. Barros, "concediéndose a los mismos la protección, cuidado,
alimentación y educación al menor F. R.".
Sostiene que se ha tramitado un juicio voluntario —no contencioso— en
el cual el Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán no ha
sido parte, no ha intervenido ni ha controlado los actos procesales
cumplidos en el curso del juicio, se trata de una sentencia que
condena a su mandante a incluir al menor en la obra social sin
verificar si se acreditaron los recaudos exigidos por la normativa
vigente que rige para incorporar a los afiliados y beneficiarios a
dicha institución (decreto 4143/21 MAS). Finalmente, realiza un
razonamiento que lo lleva a afirmar que el sentenciante se toma
atribuciones que exceden el marco de lo planteado en el proceso,
dispone imperativamente que se incluya al menor a la obra social.
Deja planteado "...el perjuicio que produce a mi mandante el carácter
asertivo otorgado a la sentencia, que ha excedido el objeto del
presente juicio...".
Peticiona que se revoque la sentencia y que se dicte una sustitutiva
que autorice a los guardadores a gestionar los trámites pertinentes
para incluir al menor en la misma.
Solicita se tenga presente que el I.P.S.S.T. reviste el carácter de
persona jurídica pública de derecho público estatal, ente autárquico
provincial por ley 6446/6781 begin_of_the_skype_highlighting 6446/6781
end_of_the_skype_highlighting, creado de conformidad y a los fines
previstos en los Arts. 14 bis, 125 y concordantes de la Constitución
Nacional y como tal actúa como administrador legal de la Obra social
Provincial Subsidio de Salud.
Pone de resalto que el I.P.S.S.T., no es el garante de la población
tucumana toda en materia de salud, sino que dicha obligación le
corresponde a la provincia de Tucumán, a través del Ministerio de
Salud y del sistema Provincial de Salud. Y, si bien la decisión que en
definitiva se adopte, a través del dictado del pertinente acto
administrativo, admite revisión judicial, y que la misma debe tener
lugar por la vía y en la forma que corresponda, "...Y si bien la
decisión que en definitiva se adopte, a través del dictado del
pertinente Acto Administrativo, admite revisión judicial; la misma
debe tener lugar por la vía y en la forma que corresponda, es decir,
mediando proceso que permita a mi mandante -Persona Jurídica Pública
Estatal de Derecho Público- ejercitar debidamente su derecho de
defensa, para lo cual debe ser oída por la Excma. Cámara en lo
contencioso
Administrativo;
Organo
Jurisdiccional
materialmente
competente para entender sobre el contenido de los actos que el
Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán dicta en
ejercicio de las facultades que le son propias, dentro de la zona de
reserva de la Administración...", o sea ejercer debidamente su derecho
de defensa.
Que no puede una sentencia dictada en un procedimiento voluntario, no
contencioso, en el cual no fueron parte, ni han intervenido, ni
controlado el proceso en modo alguno disponer que el menor gozará de
los beneficios que otorga dicha institución con la sola presentación
y/o notificación de la sentencia y que, de esta forma se violentaron
las garantías constitucionales comprendidas en los arts. 17, 18, y 19
de la Constitución Nacional, y las normas que regulan el proceso
voluntario - Arts. 570 a 575 del C.P.C. y C.T.
También interpone recurso de nulidad. Para fundarlo sostiene que el
juzgado carece de facultad para sustituir a su mandante que es un ente
autárquico. Asimismo afirma que la sentencia viola el principio
constitucional de división de poderes.
Luego refiere el trámite administrativo que, a su juicio, debió
seguirse para la incorporación del niño -invoca artículos de la Carta
Magna- transcribe un párrafo de una sentencia de nuestra Corte Suprema
que, según la cual, en atención a que el Instituto de Previsión y
Seguridad Social no era parte, no cabria aplicarle al mismo los plazos
procesales.
Que a fs. 79, contesta los agravios María Celmira Ibarreche de Barros
y Martín H. Barros, y plantean falta de legitimación considerando que
corresponde en primer lugar el rechazo in limine de los agravios
vertidos debido a que el Instituto de Previsión no tiene legitimación
para actuar en este juicio, ni siquiera integra la litis, porque se
trata de un proceso voluntario, en realidad es un tercero ajeno al
proceso instaurado por los actores.
Estiman que los argumentos esgrimidos por el apelante se apartan lisa
y llanamente de las fundamentales funciones del Instituto y pretende
anteponer la validez de una sentencia a burocráticos y engorrosos
procedimientos
administrativos,
arguyendo
que
la
decisión
jurisdiccional no es apta para proyectarse sobre la esfera de
actuación.
Expresa que en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en su Art. XI que : "...Toda persona tiene derecho a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a la
alimentación, el vestido, la vivienda, y la asistencia médica, a su
vez en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y
culturales, Art. 10 se estableció: "...Se deben adoptar medidas
especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños
adolescentes, sin discriminación alguna por razón den filiación o
cualquier otra condición...".
Denota que de todo lo expuesto se desprende que ni los argumentos
sobre el procedimiento administrativo, ni sobre la naturaleza jurídica
del I.P.S.S.T., ni las argumentaciones sobre el carácter voluntario
del proceso de guarda son suficientes para enervar el fallo recurrido.
A fs. 99 dictamina el Defensor de Menores Silvio Arnaldo Maza Villalba
en el sentido de que se deben rechazar los agravios del recurrente y
que el recurso de apelación no puede prosperar.
A fs. 111/112, dictamina la Sra. Fiscal de Cámara por el rechazo del
recurso de nulidad deducido a fs, 72/76.
A fin de resolver este recurso de apelación en el que el apelante
sostiene que el juez ha ido más allá de lo solicitado, debemos
examinar cuál es la pretensión de los actores.
Que entrando a resolver la cuestión venida en apelación, resulta
pertinente detallar la cronología de los hechos cumplidos en la causa.
Dictada sentencia con fecha 01 de junio de 2010, de guarda amplia a
favor del menor F. N. R., en la persona de sus abuelos, es notificado
el organismo autárquico que administra la obra social Subsidio de
Salud, I.P.S.S.T., mediante oficio de fecha 14 de setiembre 2010, para
que incluya al menor en la misma.
En reciente resolutorio de esta Cámara precisamente sobre la temática
se ha sostenido que, sabido es que el fallo judicial sólo declara una
situación de hecho que ya ocurre con anterioridad. Así se afirmó,
"...En la gran mayoría de los casos no hay una suerte de
"especulación", esperando el dictado de la sentencia que otorgue la
guarda para que los abuelos recién acepten hacerse cargo de las
necesidades de sus nietos. Es decir, ese cuidado de los nietos precede
a
la
presentación
judicial..."
(Perdigón
Juana
Inés
s/Guarda
Judicial"- Sent. N° 250/11- Cam de Flia. Sala 2°).
Es decir dictada la resolución judicial, donde en el proceso cumplido
conforme la normativa formal que hoy rige (Art. 570 inc. 3° y s.s. del
C.P.C.C.T.) inciso que se refiere a "Las designaciones de Tutores y
Curadores", pero que es claro que se aplica también a la designación
de guardador, se dispone otorgar la guarda de menores de edad al actor
en la causa, a los demás miembros de la colectividad, sean personas
físicas o ideales, públicas o privadas, sólo les cabe reconocer dicho
pronunciamiento en cuanto les corresponda. Así por ejemplo, los
organismos educacionales no podrán poner en duda la figura del tutor
en sede escolar, los órganos administrativos estatales cumplimentar lo
que por ley corresponda (por ej. liquidación de asignaciones
familiares en caso de ANSES), y eventualmente, como en el caso de
autos, las empresas que brindan servicios de salud, o incluso las
obras sociales estatales no pueden desconocer el alcance del
pronunciamiento o las obligaciones que de él se desprendan. Como la
apelante sostiene que la Sra. Jueza se ha excedido de lo solicitado
por los actores, examinemos qué es lo que estos pretendían.
Si bien este instituto, la guarda legal amplia, no tiene regulación
legal, la construcción del funcionamiento del instituto se fue dando a
partir de la doctrina y fallos jurisprudenciales, amparados en la
normativa de fondo constitucional que resulta aplicable (desde la
reforma de 1994), procurando satisfacer las necesidades de los niños y
adolescentes.
La guarda es un elemento esencial del ejercicio de autoridad parental,
con las características de la autoridad y cuidado de los padres y el
derecho-deber de convivir con los hijos, pero no se puede negar la
realidad de que ese nivel de protección y cuidado no siempre es
brindado por parte de los progenitores y son, otras personas,
"terceros" quienes ejercen la custodia de los menores. en tal sentido,
en doctrina, Caferatta distingue los tipos de guarda: a) la legal,
reconocida por la ley a los titulares de la patria potestad; b) la
judicial, conferida por un juez en ejercicio del patronato del estado
y con carácter tuitivo; c) las de hecho, cuando una persona sin
atribución de la ley o delegación de un juez, en los hechos toma a su
cargo un menor.
Hoy en la dinámica de la sociedad, con respecto a las guardas de hecho
la figura del "tercero", entendida como tal, la de aquellos que no son
los progenitores del menor, ha tomado una especial preponderancia y,
en especial, la de los familiares directos, en aquellos casos donde
hay adolescentes o niños cuya protección no está asegurada. En efecto,
las dificultades que tienen los jóvenes para su inserción laboral,
impiden que como progenitores puedan cumplir con la satisfacción de
las necesidades inmediatas de su prole, sea adquirir o alquilar una
vivienda, hacer frente a los gastos de educación y salud, brindar o
contar con beneficio o coberturas sociales adecuadas.
En esta idea, referimos que el rol de los abuelos en las relaciones
familiares, tiene una especial relevancia para una importante franja
de la población, no sólo concurriendo como obligados legales
subsidiarios
de
prestaciones
alimentarias
sino,
verdaderamente,
actuando como complemento en la satisfacción de las necesidades no
cubiertas de muchos niños y adolescentes, en tantos otros casos.
La guarda debe ser discernida judicialmente luego de valorar la
conveniencia y el Superior Interés de los niños, que es el principio
rector de toda decisión que involucra a los mismos. El procedimiento
para discernir la guarda no es otro que el informativo, previsto
dentro de los procesos voluntarios, como apuntamos antes.
Ahora bien, aquel principio debe ser apreciado en el caso concreto por
el magistrado dando el justo alcance que dicho axioma debe tener.
Ahora bien, nos preguntamos: ¿no es una consecuencia la incorporación
del niño F. N. R. a la obra social que se deriva de la solicitud de
Guarda Legal con Fines Asistenciales? (fs. 17 vta.).
Si no fuera así, si la guarda no llevara como contenido los beneficios
de la seguridad social, aquella no tendría contenido.
Para asistir a un nieto en las demás necesidades, que de hecho lo
hacen, no necesitan los actores una decisión judicial.
Es, precisamente, el Juez quien debe merituar en qué consiste aquel,
para el caso que tiene a fallo, y pueda darse que, para niños
distintos en casos análogos, el superior interés de los mismos, tenga
soluciones distintas. Tal postulado legal de rango constitucional
(Art. 75 inc. 22 C.N.) deviene de la Convención de los Derechos del
Niño.
Puntualmente el art. 3° de la misma establece que "...1) En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas
o
los
órganos
legislativos,
una
consideración
primordial ya que atenderán el Interés Superior del Niño- 2) Los
Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley, y con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas..."
Abordando la temática, Ana María Bestar al comentar la normativa
aplicable en el derecho de la seguridad social y su aplicación por
ECSJN, y analizando en igual trabajo el giro jurisprudencial a favor
de los derechos de la seguridad social a partir de distintos casos,
reflexiona y transcribe: "...Los tratados internacionales vigentes,
lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar
todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena
efectividad de los derechos humanos, compromiso que debe ser
inscripto, además, dentro de las amplias facultades legislativas
otorgadas por el art. 75 inc. 23 de la ley fundamental, reformada en
1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio
y goce de los derechos fundamentales reconocidos, en particular, a los
ancianos
..."
(considerando
3)
"...En
igual
sentido
podría
tranquilamente incluirse a los niños en tal situación..." (LA LEY,
2010-E, 1115).
En igual trabajo, manteniendo dicha postura, luego agrega : "...se
suma a lo expuesto el compromiso de la CSJN de velar por la vigencia
real y efectiva de los principios constitucionales, en especial el de
"afianzar la justicia " evitando que se violen derechos fundamentales
y que se arribe a soluciones injustas. " Ha dicho esta Corte que la
admisión
de
soluciones
notoriamente
disvaliosas
no
resultan
compatibles con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la
judicial (doctrina de fallos 249:37; 302:1284). Con similar enfoque
cita la causa "Itzcovichm Mabel C. ANSES s/reajuste varios del 29 de
marzo de 2005".
Dicho esto resulta claramente procedente resaltar la idea que la valía
y supremacía de las normas de fondo y las fuerzas que ellas impregnan
hacen caer toda prescripción legal local y mucho más de aquellas
pertenecientes al ámbito administrativo, en tanto y en cuanto
contradigan los fines perseguidos por los principios rectores de los
postulados jerárquicos, como es el Superior Interés del Menor.
Es que el poder judicial no puede estar alejado a la realidad que se
vive y el momento y circunstancia social que determina la vida los
ciudadanos.
Respecto a la actuación que le cabe al Poder Judicial en casos como el
presente, precisamente analizando la nueva ley 26.061, Gil Domínguez,
Fama y Herrera en pág. 130 sostienen: "...el Estado a través de su
poder ejecutivo o administrador es el encargado de llevar adelante
acciones positivas como garante último de la defensa y protección de
los derechos de las personas, en contraposición con la hasta ahora
vigente política estatal intervencionista implementado por su poder
coactivo, el judicial, ante conflictos de tinte social más que
jurídico. De este modo, la intervención judicial se ha vuelto
subsidiaria, pero este rol secundario se desvanece cuando el principal
obligado incumple los deberes a su cargo, indicándose a la justicia
como el órgano pertinente para tender a su rápido y efectivo
cumplimiento. Esto es lo que se conoce como la exigibilidad judicial,
es decir, el cumplimiento efectivo de las políticas públicas por orden
el Poder Judicial como una herramienta de última ratio pero necesaria
en un Estado Constitucional de Derecho, siendo los jueces los
encargados en definitiva de dar efectivo cumplimiento a la manda
constitucional...".
Como reflexión, en este punto, cabe referir que los agentes estatales,
como el Sr. Barros no tienen derecho a optar por una obra social
diferente. Entonces, de modo imperativo, son beneficiarios del
Subsidio de Salud. El letrado apoderado del Instituto de Previsión y
Seguridad Social de la Provincia invoca el Decreto Nº 4143/21 MAS.
Pues bien, en este punto cabe destacar que el propio decreto en su
Art. 29, apartado b), inciso 4º menciona a ..."Menores a cargo del
titular y que les hayan sido entregados en guarda legal acordada por
anterioridad competente...".
En el caso, la guarda legal amplia les fue otorgada a los abuelos
respecto del pequeño.
Esto, además de puntualizar que el decreto aludido es de antigua data,
que durante su vigencia se admitió la incorporación de adherentes,
como el caso que nos ocupa. Entonces ¿qué es lo que lo lleva al
apelante a cambiar su postura?
Entendemos que no puede el IPSST con sus disposiciones administrativas
tornarse fuente de derecho contraventor de normas jerárquicas
superiores e irrenunciables en su aplicación por ser supranacionales.
El instituto de guarda tiene un fin esencial cual es la protección del
menor, y pretender que en el desenvolvimiento de la vida en sociedad
no pueda tener particularidades o aristas que las resoluciones
internas del IPSST no contemplan, implican virtualmente colocar a
dichas disposiciones administrativas en un rango que la ley y el
ordenamiento jurídico no le reconocen.
En cuanto al recurso de nulidad, no se violaron las normas que lleven
a la declarar la nulidad. Antes bien, el procedimiento, se llevó
conforme la ley adjetiva, como apuntamos anteriormente.
En fundado dictamen el Sr. Defensor de Menores de la IIª Nominación
Dr. Silvio Maza Villalba realiza una conceptualización acerca de
quienes son considerados partes en un proceso, a lo que refiere, que
los únicos legitimados para poder plantear recursos son las partes, es
decir, el actor y el demandado y también los terceros cuando han sido
admitidos como tales en el juicio y la sentencia les puede afectar un
interés propio. Y en relación al caso en análisis opina que el
apelante pretende introducirse al proceso en calidad de tercero
interesado, pero tal calidad aún no le fue reconocida. Por lo que
estima que no es necesario ser parte para cumplir con la obligación
que marca la resolución. Por lo que estima se debe rechazar el recurso
interpuesto.
Por su parte la Sra. Fiscal de Cámara Civil en su dictamen opina que
los argumentos expuestos por el recurrente respecto a su planteo de
nulidad, no son idóneos para sustentar la nulidad procesal que
pretende, ya que resulta inadmisible por no asentarse en el
presupuesto previsto por el Art. 165 Procesal, esto es la existencia
de vicios o irregularidades que ameriten la sanción. Destaca que el
impugnante no pretende impugnar al fallo un vicio "in procedendo" o de
actividad, sino un pretendido error de razonamiento, es decir un error
"in iudicando", lo que torna improcedente la petición de nulidad, pues
mediante este recurso no se pueden corregir errores de juzgamiento,
aún cuando pudieran estar referidos a materia de orden procesal, ya
que la nulidad sólo ataca vicios de actividad y no de juzgamiento. Por
lo que se inclina por el rechazo del recurso de nulidad.
En este punto cabe una reflexión sobre el activismo judicial. Como
expresa la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci "...cabe recordar que las
facultades judiciales se agrandan cuando están en juego los derechos
fundamentales de los niños...". "...En esta línea de pensamiento, la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que
"Encontrándose en juego la suerte de un niño, toda consideración
formal pasa a segundo plano; en los procesos en los que se ventilan
conflictos familiares que involucran a un niño, se amplía la gama de
poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de
adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la
finalidad prioritaria de que la protección se materialice; en estos
litigios, aislar lo procesal de la cuestión sustancial, limitarlo a lo
meramente técnico instrumental, es sustraer una de las partes más
significativas de la realidad inescindible...". (Derecho de Familia,
Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 51, página
308, "Principio Dispositivo. El Activismo del Juez de Familia; sus
Límites").
Párrafo aparte merece la invocación de la sentencia de la Excma. Corte
Suprema de Justicia por el apelante, ya que resulta improcedente. En
aquel caso, se dispuso que el Instituto de Previsión y Seguridad
Social no era parte, para sostener que no cabría aplicársele los
plazos procesales. No es el caso, pues en el presente el Sr. juez, sí
le concedió la apelación.
Por todo lo expuesto y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Defensor
de Menores y la Sra. Fiscal de Cámara Civil, entendemos debe
confirmarse la sentencia de primera instancia.
En lo que refiere a la imposición de costas, no existiendo motivos
suficientes para apartarse del principio objetivo de la derrota, éstas
serán soportadas por el recurrente vencido.
Por ello se resuelve: I) No hacer lugar a los recursos de nulidad y
apelación deducidos por el letrado J. B. R. como apoderado de la obra
social Subsidio de Salud contra la sentencia de fecha 01/06/10 (fs.
44), la que en consecuencia se CONFIRMA, según se considera. II)
Costas de esta instancia al recurrente (Art. 108 C.P.C.C.T.), como se
consideran. III) Honorarios oportunamente.— Graciela Valls de R.
Norri.— Ester J. Valderrabno de Casas.