educación moral y religiosa de los hijos en casos de ruptura familiar

EDUCACIÓN MORAL Y RELIGIOSA DE LOS HIJOS EN
CASOS DE RUPTURA FAMILIAR. APROXIMACIÓN A
LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES1
Fernando Arlettaz
Laboratorio de Sociología Jurídica
Universidad de Zaragoza
SUMARIO: 1. Introducción. // 2. Libertad de conciencia y de religión de los menores, y derecho a dar
educación moral y religiosa de los padres. / 2.1. Los documentos internacionales. / 2.2. Consideraciones
generales sobre los derechos en juego. // 3. Ruptura parental y ausencia de responsabilidad parental / 3.1.
Criterio general: interés superior del menor. / 3.2. Situaciones de ruptura parental: a) Asignación de la
guarda y educación institucionalizada. b) Derecho de visitas del progenitor que no ostenta la guarda. c)
Derecho de visitas de otros miembros de la familia. / 3.3. Situaciones de ausencia de responsabilidad
parental. // 4. Conclusiones. // 5. Bibliografía y documentos internacionales.
1. Introducción.
Esta comunicación pretende abordar las situaciones de ruptura familiar desde
la perspectiva de la educación religiosa y moral de los hijos. Se propone estudiar los
parámetros normativos que han de guiar tal educación, en las situaciones de quiebre de
la unidad familiar.
El enfoque está esencialmente orientado hacia los parámetros del derecho
internacional de los derechos humanos. Se asume el presupuesto de que los distintos
instrumentos de derechos humanos que resultan relevantes en esta materia pueden ser
leídos en forma unitaria, para desgajar a partir de ellos criterios normativos que puedan
regir las situaciones conflictivas surgidas en relación con la temática de esta
comunicación.
Desde ya hay que señalar que el carácter amplio y complejo del tema en
estudio hace que este aporte sea, por limitaciones de extensión, sólo una aproximación
general al mismo.
2. Libertad de conciencia y de religión de los menores, y derecho a dar educación
moral y religiosa de los padres.
2.1. Los documentos internacionales.
El derecho internacional de los derechos humanos, tal como aparece expuesto
en la Declaración Universal de Derechos Humanos y múltiples tratados internacionales
1
Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”
(CSD2008-00007).
1
en la materia, consagra una serie de parámetros vinculados con la educación de los
menores en relación con las convicciones morales y religiosas de sus padres.
En primer lugar, está claramente establecido el derecho de los menores a la
libertad de conciencia y de religión2.
En segundo lugar, se reconoce el derecho de los padres a educar a sus hijos en
sus propias convicciones, religiosas y morales3.
Finalmente, se admite el derecho a la creación y gestión de centros docentes
privados .
4
2
Artículo 14, incisos 1 y 3, Convención de los Derechos del Niño (CDN): “1. Los Estados
Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
(…) 3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás”. El derecho
está implícito en los artículos que consagran la libertad religiosa dentro de los tratados generales
de derechos humanos, en cuanto se refieren al derecho de toda persona. Artículo 18 Declaración
Universal de los Derechos Humanos (DUDH); artículo 18.1 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP); artículo III Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (DADDH); artículo 12.1 Convención Americana de Derechos Humanos (CADH);
artículo 9.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH); artículo 10.1 Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE).
3
Artículo 26.3 DUDH: “Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación
que habrá de darse a sus hijos”; artículo 18.4 PIDCP: “Los Estados Partes en el presente Pacto
se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para
garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones”; artículo 13.3 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC): “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la
libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, (…) de hacer que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”;
artículo 14.2 CDN: “Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su
caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo
conforme a la evolución de sus facultades”; artículo 12.4 CADH: “Los padres, y en su caso los
tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté
de acuerdo con sus propias convicciones”; artículo 2 Primer Protocolo CEDH: “(…) El Estado,
en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza,
respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus
convicciones religiosas y filosóficas”; artículo 14.2 CDFUE: “Se respetan, de acuerdo con las
leyes nacionales que regulen su ejercicio, (…) el derecho de los padres a garantizar la educación
y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”.
En el mismo sentido de los anteriores, artículo 5.1.b Convención relativa a la lucha contra la
Discriminación en la esfera de la Enseñanza (CEDE).
4
Artículo 13, incisos 3 y 4 PIDESC: “3. Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger
para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre
que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de
enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará
como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir
2
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha reconocido y explicitado
estos derechos, por medio de la Resolución 36/55 sobre la Eliminación de todas las
Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o en las
Convicciones5.
2.2. Consideraciones generales sobre los derechos en juego.
Una primera cuestión que se suscita, a la luz de los tratados y documentos
internacionales recién referenciados, es la de saber cuáles son los derechos en juego y
quiénes sus titulares. Hay que tener en cuenta que las normas trascriptas se refieren
alternativamente al derecho de los padres y al derecho de los hijos.
Se trata en realidad de dos derechos distintos, pero íntimamente vinculados.
Hay un derecho sustantivo y otro instrumental. El derecho sustantivo es el derecho a la
libertad de conciencia y de religión de los hijos; o más estrictamente, de los menores,
con prescindencia de su status familiar.
instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el
párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que
prescriba el Estado”; artículo 29.2 CDN: “Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el
artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las
entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los
principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en
tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado”; artículo 14.3
CDFUE: “Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad
de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos (…)”. En el
mismo sentido de los anteriores, artículo 5.1.b CEDE.
5
La resolución dispone en su artículo 5: “1. Los padres, o en su caso, los tutores legales del niño
tendrán el derecho de organizar la vida dentro de la familia de conformidad con su religión o sus
convicciones y habida cuenta de la educación moral en que crean que debe educarse al niño. 2.
Todo niño gozará del derecho a tener acceso a educación en materia de religión o convicciones
conforme con los deseos de sus padres o, en su caso, sus tutores legales, y no se le obligará a
instruirse en una religión o convicciones contra los deseos de sus padres o tutores legales,
sirviendo de principio rector el interés superior del niño. 3. El niño estará protegido de cualquier
forma de discriminación por motivos de religión o convicciones. Se le educará en un espíritu de
comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y hermandad universal, respeto de la
libertad de religión o de convicciones de los demás y en la plena conciencia de que su energía y
sus talentos deben dedicarse al servicio de la humanidad. 4. Cuando un niño no se halle bajo la
tutela de sus padres ni de sus tutores legales, se tomarán debidamente en consideración los
deseos expresados por aquéllos o cualquier otra prueba que se haya obtenido de sus deseos en
materia de religión o de convicciones, sirviendo de principio rector el interés superior del niño.
5. La práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar su
salud física o mental ni su desarrollo integral teniendo en cuenta el párrafo 3 del artículo 1 de la
presente declaración”.
3
El segundo derecho es instrumental. Es el derecho de los padres a educar a sus
hijos en sus propias creencias. Como la generalidad de los derechos otorgados a los
padres sobre sus hijos, en tanto dure la situación de incapacidad de éstos, se trata de un
derecho reconocido en interés ajeno, es decir, en interés del hijo. Por eso mismo tiene
carácter instrumental: lo que interesa proteger esencialmente es la libertad de conciencia
y de religión del hijo. Dada la situación de incapacidad en la que éste se encuentra, el
medio apropiado para tutelar al menor es que los padres asuman su formación en el
marco de sus propias creencias.
Claro que el carácter instrumental no reduce ni elimina de modo alguno la
naturaleza de derecho que asume esta facultad parental, que es por lo tanto plenamente
exigible ante las autoridades públicas6. En definitiva, el derecho en estudio es una
manifestación del genérico derecho de los padres a dar a sus hijos la orientación y
dirección apropiadas para que el niño ejerza sus derechos conforme a la evolución de
sus facultades7.
El derecho de los padres a educar a sus hijos en sus creencias ha de entenderse
también en relación con el derecho del niño a ser educado8. Por ello el derecho de los
padres es también un deber9.
Aunque estrictamente hablando hay que decir que lo que constituye un deber
de los padres es educar a sus hijos, pero no educarlos en sus creencias. En efecto, los
padres pueden no profesar ninguna creencia religiosa o filosófica particular (al menos
explícitamente, aunque obviamente existirán principios subyacentes que guían su
conducta), lo que obviamente es perfectamente legítimo desde la perspectiva de los
derechos fundamentales. En este caso resulta un absurdo exigirles que eduquen a sus
hijos en creencias que no profesan. Claro que de lo que los padres no pueden eximirse
en ningún caso es de su deber de educar a sus hijos.
Dado que el derecho de los padres es consagrado como un medio tutelar, hay
que entender que se extiende mientras dure la situación de incapacidad por minoridad.
Los documentos internacionales no definen cuál es la extensión de la misma. Dejan aquí
6
El reconocimiento de este derecho impide que se repita el caso del niño Pavlik Morozov, quien
denunció a sus padres porque le enseñaban religión en su casa, lo que tuvo como consecuencia
que estos fueran desterrados en Siberia y que Pavlik fuera puesto como ejemplo de la juventud
soviética por varios años. IBÁÑEZ-MARTÍN, José Antonio: Las Naciones Unidas y el ámbito
de la libertad religiosa: una segunda mirada, en Revista General de Derecho Canónico y
Eclesiástico del Estado, número 3, 2003.
7
Artículo 5 CDN.
8
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el asunto Kjeldsen, Busk Madsen y
Pedersen c/ Dinamarca (07/12/1976), párrafo 52. TEDH en el asunto Campbell y Cosans
c/Reino Unido (25/02/1982), párrafos 36-37. TEDH en el asunto Valsamis c/Grecia
(18/12/1996), párrafos 25 y 27. TEDH en el asunto Folgerø y otros c/Noruega (29/06/2007),
párrafo 84. TEDH en el asunto Hasan y Eylem Zengin c/Turquía (09/10/2007), párrafo 50.
9
Esta calificación de deber de los padres aparece expresa en el artículo XII DADDH.
4
un margen de discrecionalidad a los Estados para definirlo. Habrá de estar, entonces, a
lo que prescriba la ley interna.
Es cierto sí que la Convención de los Derechos del Niño pone un límite
temporal: el límite de edad que define el ámbito personal de aplicación de la misma.
Pero esto no impide que, si según la legislación interna, la patria potestad se extiende
más allá de los 18 años, los padres puedan continuar ejerciendo su derecho. En efecto, la
Convención nada dice al respecto: su ámbito de aplicación termina cuando el niño deja
de ser tal. A partir de allí, la Convención no impone obligaciones a los Estados.
El derecho de los padres tiene una doble faceta. En efecto, si se mira con
atención los diferentes documentos internacionales no se refieren siempre al mismo e
idéntico derecho. Algunos hablan del derecho de los padres a dar formación religiosa y
moral a sus hijos según sus convicciones10; otros, se refieren al derecho de los padres a
que la educación que reciben sus hijos (la educación en general, no la específicamente
religiosa o moral) sea conforme a sus convicciones11.
Más cerca de esta última categoría se encuentra la Declaración Universal de
Derechos Humanos. Y es en este sentido que hay que entender la calificación de
preferente que la DUDH da al derecho de los padres. En efecto, esta declaración se
refiere al derecho de los padres a elegir el tipo de educación que habrán de recibir sus
hijos (tipo de educación en general, no específicamente religiosa o moral). Tratándose
de un derecho amplio (sobre la educación en general), es lógico que los padres tengan
sólo un derecho preferente, ya que en tal caso hay que compatibilizar el derecho de los
padres con las necesidades sociales de educación de los futuros ciudadanos12.
En síntesis, hay dos manifestaciones del derecho de los padres. Una
manifestación fuerte a dar a sus hijos una educación religiosa y moral de acuerdo con
sus convicciones; y a que la educación religiosa y moral que reciban en las escuelas esté
también de acuerdo con esas convicciones. Una manifestación débil, de que la
educación general que reciban no sea contraria a esas convicciones.
El derecho de los padres puede ejercitarse de variadas formas. En primer lugar,
se ejercita en la vida cotidiana, acompañando y orientando a sus hijos, dándoles ejemplo
de vida. Los padres pueden también dar por sí mismos formación religiosa y moral de
un carácter más teórico, si creen que están preparados para ello y deciden hacerlo así.
10
Artículo 18.4 PIDCP; artículo 13.3 PIDESC; artículo 5.2 Resolución AGNU 36/55; artículo
12.4 CADH.
11
Artículo 2 Primer Protocolo CEDH; artículo 14.3 CFUE.
12
Ver al respecto MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo: ‘Los padres tendrán un
derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos’, en Anuario
de Derecho Eclesiástico del Estado, número 24, 2008, en especial pp. 236 y ss.
5
En segundo lugar (y obviamente sin excluir la primera posibilidad), los padres
pueden enviar a sus hijos a escuelas de las comunidades religiosas o filosóficas a las que
pertenezcan para que ellos reciban allí esa formación. Estas escuelas pueden ser
escuelas en las que se dé una formación específica en tales materias (como escuelas de
catequesis, por ejemplo) o escuelas en las que se imparta la educación general común
que imparte normalmente el Estado, pero con una orientación conforme a la creencias
de la comunidad. Como ya se ha dicho, el derecho a la creación de centros de enseñanza
se encuentra reconocido en pactos internacionales13.
El derecho de los padres a la formación moral y religiosa de sus hijos no es
ilimitado. En primer lugar, por estar fundado en el derecho de los hijos a la educación,
los padres no pueden rechazar la satisfacción de este derecho de los hijos, alegando sus
propias creencias14. Por eso el Estado puede establecer la obligatoriedad de la
enseñanza, aún en contra de la voluntad de los padres, que no pueden reclamar que su
hijo sea eximido de la misma15. Además, la obligatoriedad de la enseñanza no priva a
los padres de su derecho a educar a sus hijos, ya que pueden continuar la formación
fuera del horario escolar16.
Por la misma razón de accesoriedad antes señalada, el niño tiene un derecho a
ser oído respecto de las decisiones que en este campo tomen sus padres, conforme a la
evolución de sus facultades. Ésta es una manifestación del derecho genérico del niño a
expresar su opinión en todos los asuntos que le afecten, en la medida en que su edad y
madurez permitan la formación de un juicio propio17. En consonancia, se reconoce al
niño un derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le
involucre18.
Así, por ejemplo, los niños pueden elegir libremente llevar una determinada
prenda de vestir como forma de manifestación de su libertad religiosa19, y si el niño
13
Artículo 13.4 PIDESC; artículo 29.2 CDN; artículo 14.3 CDFUE. En el mismo sentido,
artículo 5.1.b. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación en la
enseñanza (CEDE).
14
TEDH en el asunto Konrad y otros c/Alemania (11/09/2006, decisión de inadmisibilidad),
apartado 1 del derecho aplicable. Comisión Europea de Derechos Humanos (ComisiónEDH) en
el asunto B.N. y S.N. c/Suecia (30/06/1993, decisión de inadmisibilidad), apartado 1 del derecho
aplicable. ComisiónEDH en el asunto Leuffen c/Alemania (09/07/1992, decisión de
inadmisibilidad), apartado 1 del derecho aplicable.
15
TEDH en el asunto Konrad y otros c/Alemania (11/09/2006, decisión de inadmisibilidad),
apartado 1 del derecho aplicable. ComisiónEDH en el asunto B.N. y S.N. c/Suecia (30/06/1993,
decisión de inadmisibilidad), apartado 1 del derecho aplicable. ComisiónEDH en el asunto
Leuffen c/Alemania (09/07/1992, decisión de inadmisibilidad), apartado 1 del derecho aplicable.
16
TEDH en el asunto Konrad y otros c/Alemania (11/09/2006, decisión de inadmisibilidad),
apartado 1 del derecho aplicable.
17
El derecho del niño a ser oído está consagrado en: artículo 12.1 CDN; artículo 24.1 CDFUE;
artículo 6 Convenio sobre el Contacto con los Hijos (CCH).
18
Artículo 12.2 CDN.
19
Refiriéndose a la ley francesa sobre símbolos religiosos en las escuelas públicas, el Relator
Especial sobre libertad de religión o de creencias ha dicho que es apropiada en la medida en que
6
tiene suficiente juicio, su elección debe ser respetada. En el ámbito educativo, a medida
que él crece se le ha de reconocer una mayor libertad de elección de las enseñanzas
morales y religiosas que recibirá20.
3. Ruptura parental y ausencia de responsabilidad parental.
Como se ha visto en lo que antecede, la generalidad de los documentos
internacionales que garantizan el derecho de los padres a educar a sus hijos en sus
propias creencias religiosas y morales enfoca la cuestión desde la perspectiva de la
armonía parental. Es decir, los documentos presuponen que los padres están de acuerdo
sobre cuál es la orientación moral y religiosa que habrán de dar a la educación de sus
hijos. Y si se plantean conflictos, lo usual es que tengan como protagonistas a los padres
que actúan de común acuerdo, de un lado; y al Estado, como contendiente, del otro.
Pero, ¿qué sucede en los casos de ruptura de la unidad parental? ¿Y en
aquellos en los que directamente no existe autoridad parental? Los documentos
internacionales estudiados no dan una solución unívoca. Hay sin embargo ciertos
principios que pueden guiar la solución de esos conflictos referentes a la educación
moral y religiosa de los hijos.
3.1. Criterio general: interés superior del menor.
Antes de analizar en particular las vicisitudes de los derechos que venimos
considerando, en los casos de ruptura parental o de ausencia de responsabilidad
parental, hay que mencionar el parámetro general a tener en cuenta. En esta cuestión,
como en cualquier otra que afecte la situación del niño, el criterio rector fundamental es
el interés superior del menor21. En la resolución de las situaciones que se presenten el
criterio rector ha de ser pues el del interés superior del niño y la garantía de su derecho
fundamental a la educación22.
protege la autonomía de niños que podrían ser forzados por sus padres a llevar determinadas
prendas religiosas, pero es incompatible con la libertad religiosa de los niños en tanto deniega el
derecho de aquellos niños que eligen por sí solos llevarlas (Relator Especial sobre libertad de
religión o de creencias: Informe E/CN.4/2006/5/Add.4, párrafo 99). La primera parte, que se
refiere al forzamiento por parte de los padres, ha de interpretarse como aplicable sólo en los
casos de niños que tengan juicio suficiente y manifiesten clara y abiertamente su oposición al
deseo de sus padres de llevar una determinada prenda; de otro modo, la elección del modo de
vestir de sus hijos forma parte del derecho de los padres a educar a sus hijos en sus propias
creencias y no hay tal forzamiento por parte de los padres.
20
ANDRÁSSY, György: Religious education and state schools, en History of European Ideas,
volumen 20, números 4-6, 1995, p. 742.
21
Artículo 3 CDN; artículo 24.2 CDFUE.
22
Artículo 5.2 Resolución AGNU 36/55. Relator Especial sobre libertad de religión o de
creencias: Informe E/CN.4/2006/5/Add.4, párrafo 103.
7
En particular respecto de la formación de la prole, la preocupación
fundamental de los padres ha de ser el interés superior del niño23. La misma solución se
impone en caso de que el menor esté al cuidado de un representante diferente de sus
progenitores24.
Por otra parte, las medidas que se adopten respecto de los hijos luego de la
disolución del vínculo matrimonial que unía a sus padres también han de estar
orientadas por el exclusivo interés de los menores25.
3.2. Situaciones de ruptura parental.
La ruptura parental puede manifestarse, según los diferentes regímenes
jurídicos, en distintas formas de nulidad matrimonial, separación o divorcio. A éstas hay
que sumar el caso de ruptura de hecho (sea, a su vez, la situación anterior la del
matrimonio o la de una pareja de hecho). En principio, y sin perjuicio de las decisiones
que puedan adoptarse en cada caso en función de las particulares circunstancias del
mismo, la ruptura de la armonía en la relación de los padres no modifica los derechos y
deberes que ellos tienen hacia sus descendientes.
Ahora bien, la ruptura podrá traer acarreadas desavenencias entre los padres
respecto de la crianza y educación de los hijos. O incluso si no existen diferencias
expresas y manifiestas al respecto, habrá que decidir algunas cuestiones que tendrán sin
dudas repercusiones en lo que a la educación se refiere.
Nos referiremos a continuación a esas cuestiones que requieren solución al
momento de la ruptura, exista o no una disputa concreta al respecto por parte de los
padres.
3.2.a) Asignación de la guarda y educación institucionalizada.
Hay que partir en este punto de un concepto amplio de educación, según el
cual ésta es más que la escolarización oficial, y engloba un amplio espectro de
experiencias vitales y procesos de aprendizaje, tanto individuales como colectivos, que
permiten a una persona desarrollar su personalidad y aptitudes, llevando una vida plena
y satisfactoria en el seno de la sociedad26.
En este sentido, la educación religiosa y moral de los hijos se dará
fundamentalmente a través de dos fuentes. Por un lado, la educación institucionalizada
(educación pre-primaria, primaria, secundaria) a la que se incorpora el menor.
23
Artículo 18.1 CDN.
Artículo 18.1 CDN.
25
Artículo 17.4 CADH.
26
Comité de Derechos del Niño: Observación General número 1, párrafo 2.
24
8
Por otro lado, lo que podríamos denominar educación-crianza, es decir la
formación resultante del contacto cotidiano del niño o joven con sus padres y con las
demás personas que lo rodean. Respecto de esta última resulta fundamental la decisión
sobre el otorgamiento de la guarda a uno de los progenitores, dado que será el
progenitor que ostente la guarda quien, por razones de hecho, tendrá normalmente la
mayor influencia en esa formación.
El progenitor que ostente la guarda organizará la vida familiar cotidiana de
acuerdo con sus creencias, haciendo participar de las mismas al hijo que con él se
encuentra. La organización de la familia conforme a las propias convicciones es una
manifestación del derecho de los padres a educar a sus hijos en sus creencias27. Será
también este progenitor quien ejercerá fundamental, aunque no únicamente (ver más
abajo lo que se dice sobre visitas) las funciones de orientación y consejo del menor;
estas funciones forman también parte del derecho de educar a los hijos28.
En este apartado tratamos conjuntamente de los criterios que han de guiar
ambas cuestiones (elección de la educación institucionalizada y régimen de la guarda)
dado que son sustancialmente idénticos. Hay que recalcar que no se trata de criterios
rígidos e invariables, sino de genéricos principios rectores que habrán de iluminar las
concretas decisiones que se tomen según las circunstancias del caso. Entre los criterios
mencionamos los siguientes.
Acuerdo parental. Ante la ruptura familiar, la elección de la institución
educativa a la que se incorporará el menor, así como el régimen de la guarda, podrán ser
acordados por los progenitores, de acuerdo con las reglas de derecho interno que rijan
tal tipo de acuerdos. En todo caso, la autoridad pública habrá de velar por que las
soluciones surgidas del consentimiento parental no vulneren el interés superior de los
hijos, ni impliquen reducción o incumplimiento de las obligaciones de los padres hacia
ellos. Si no existe acuerdo entre los progenitores, será la autoridad judicial la que deberá
decidir las cuestiones en disputa.
Los criterios siguientes deberán guiar la decisión judicial, ya sea para
confirmar o no el acuerdo parental, ya sea para decidir sobre el fondo en ausencia de
acuerdo.
Carácter común del derecho-deber de educación. Se ha de mantener en
mente que el derecho-deber de educar a los hijos corresponde a ambos progenitores por
27
Artículo 5.1 Resolución AGNU 36/55.
TEDH en el asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c/ Dinamarca (07/12/1976), párrafo
54.
28
9
igual, incluso luego de la disolución del vínculo matrimonial29. La crianza y desarrollo
de los hijos comporta obligaciones comunes para los padres30.
Por ello, salvo el caso de creencias radicalmente opuestas en las que no haya
posibilidad alguna de conciliación, la elección del centro educativo al que concurra el
menor habrá de resultar de un equilibrio de las perspectivas morales y religiosas de los
padres, intentando que ninguna de las perspectivas se vea lesionada. Si este equilibrio
no puede ser alcanzado de común acuerdo por los progenitores, la autoridad pública
deberá intentarlo en su decisión.
En el caso de la guarda la situación será obviamente más difícil, porque
supondrá normalmente decantarse por la permanencia del menor con uno de los
progenitores. En este caso, el carácter común del derecho-deber de educación se
manifestará en la participación que corresponda al progenitor no guardador por vía del
derecho de visitas.
Voluntad u opinión del menor. De acuerdo con el derecho del menor a ser
oído, habrá de dársele intervención y escuchar su punto de vista en lo que refiere a su
propia formación moral y religiosa31. Habrá que acordar siempre audiencia al menor; el
derecho del niño a ser oído es fundamental para la plena realización del mismo derecho
a la educación32.
Claro que la fuerza de sus opiniones para decidir sobre el futuro de su
educación no será siempre la misma, dependiendo de la capacidad del menor para
formar su propio punto de vista. Las autoridades deberán evaluar esta capacidad caso
por caso, sin partir de la presunción de que el menor no está en condiciones de formar y
expresar sus propias opiniones33.
No existe un límite rígido de edad a partir del cual se pueda sostener que las
manifestaciones del menor han de ser decisivas34. En la materia que nos ocupa parecería
que, en principio, la opinión de un joven de 16 o más años sería un elemento de peso al
momento de decidir sobre sus propias creencias, teniendo especialmente en cuenta el
derecho de los menores a la libertad de conciencia y de religión. Inversamente, la
opinión de niños menores de 7/8 años, si bien debe ser escuchada, no podría tener la
misma fuerza decisoria. Queda sin embargo una amplia franja intermedia, en la que las
convicciones del menor habrán de ser oídas, y evaluadas en conformidad con las
circunstancias.
29
La igualdad de derechos y deberes de los ex cónyuges está consagrada en: artículo 23.4
PIDCP; artículo 17 CADH.
30
Artículo 18.1 CDN.
31
El derecho del niño a ser oído está consagrado en: artículos 12.1 y 12.2 CDN; artículo 24.1
CDFUE; artículo 6 CCH.
32
Comité de Derechos del Niño: Observación General número 12, párrafo 105.
33
Comité de Derechos del Niño: Observación General número 12, párrafo 20.
34
Comité de Derechos del Niño: Observación General número 12, párrafo 21.
10
En cualquier caso, si se entiende que el niño es capaz de formar y expresar sus
propios puntos de vista, no basta con que el mismo sea oído. Sus alegaciones deben
además ser seriamente consideradas35.
La manifestación de las convicciones del menor podrá llevarlo a elegir
determinado colegio para continuar su formación. Esto es coherente con el principio
según el cual ninguna persona o grupo de personas puede ser obligado a recibir
instrucción religiosa contraria a sus propias creencias36.
Las convicciones del menor también podrán llevarlo a manifestar su
preferencia a la convivencia con uno de sus progenitores, en razón de la mayor afinidad
de creencias morales o religiosas.
La continuidad en la educación moral y religiosa del menor. Si el menor ya
ha sido introducido en un determinado grupo religioso, o si su formación ya se ha
iniciado en determinadas ideas morales o filosóficas, lo más conveniente será que la
guarda la tenga el progenitor que pueda garantizar que la formación del niño se continúe
en esa misma línea.
Por eso, si existe disparidad de creencias religiosas o morales entre los padres,
este elemento ha de ser particularmente evaluado al decidir sobre la guarda. Si las
divergencias de opinión entre los padres han existido siempre, y ellos han acordado
formar al niño en una de las tradiciones religiosas o filosóficas en cuestión (ya sea la del
padre o la de la madre) este elemento, sin ser por sí mismo concluyente, podrá inclinar
la decisión a favor de la continuidad de la formación en esa corriente. Si en cambio, los
padres habían decidido criar al hijo en una atmósfera de pluralismo, sin una preferencia
por una de las tradiciones en juego, puede pensarse que el elemento religioso resultará
indiferente al momento de otorgar la guarda.
Inversamente, si las desavenencias religiosas o morales de los padres son
sobrevinientes al nacimiento del hijo, al momento de otorgar la guarda habrá de
intentarse, en lo posible, que el niño permanezca con aquel progenitor que mejor pueda
garantizar la continuidad de la educación según las creencias en las que tal educación se
había iniciado.
Las mismas conclusiones de los dos párrafos anteriores son aplicables a la
elección del centro educativo en el que el menor ha de iniciar o continuar sus estudios
formales.
Desarrollo personal: integridad física y psíquica del menor. Puede pensarse
que este criterio funciona como elemento negativo para decidir sobre la educación
moral y religiosa del menor. En efecto, no es posible afirmar que determinadas
35
36
Comité de Derechos del Niño: Observación General número 12, párrafo 29.
Artículo 5.1.b CEDE.
11
creencias sean superiores en sí mismas a otras, y que por ese motivo sean preferibles
para la educación del menor.
Ahora bien, sí es posible sostener que, teniendo en cuenta las circunstancias y
el grado de desarrollo del hijo, puede no resultar conveniente que éste sea educado en
ciertas creencias peculiares. La práctica de una religión o de las creencias en las que el
niño sea criado no puede ser perjudicial a su salud física o mental, y a su completo
desarrollo37.
Habrá que consultar los fines que los documentos internacionales atribuyen a
la educación de los menores. Las creencias de algunos grupos o comunidades pueden
significar un ejercicio legítimo de la libertad de conciencia y de religión cuando se trata
de personas adultas que las aceptan libremente; pero pueden ser contrarias a los fines de
la educación de los menores tal como están previstos en los estándares internacionales.
Según los parámetros internacionales, la educación ha de estar orientada al
pleno desarrollo de la personalidad, fortaleciendo el respeto por los derechos humanos.
Debe inculcarle el respeto por sus padres, su idioma e identidad cultural y el respeto de
los valores nacionales del país en el que vive, así como de las civilizaciones distintas a
la suya. Debe prepararlo para la vida en una sociedad libre, con espíritu de
comprensión, paz y respeto por todos los pueblos. Debe también formarlo en el respeto
al medio ambiente natural38. Estos principios han de observarse en toda enseñanza,
pública o privada, escolar o extraescolar39.
Hemos desarrollado algunos criterios que pueden guiar la decisión sobre la
educación religiosa y moral de los menores. Para concluir con este apartado cabe
abordar la otra cara de la moneda, y señalar dos elementos que de ningún modo pueden
ser considerados argumentos válidos para decidir sobre esa educación.
Así, no se puede dar preferencia a las creencias de alguno de los progenitores
por el solo hecho de tratarse de tal progenitor. Por ejemplo, resultaría contrario a los
parámetros internacionales el hecho de dar preferencia a las creencias del padre por el
hecho de que el Estado considera que los hijos adoptan la religión del padre. Esta es la
situación en los países islámicos que se rigen por la sharia, según la cual el padre
musulmán transmite su religión a sus hijos40.
37
Artículo 5.5 Resolución AGNU 36/55.
Para los fines de la educación: artículo 26.2 DUDH; artículo 29.1 CDN; artículo 13.1
PIDESC; artículo 5.3 Resolución AGNU 36/55.
39
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación General número 13,
párrafo 4.
40
COMBALÍA SOLÍS, Zoila: Derecho islámico: ¿libertad o tolerancia religiosa?, en Revista
General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, número 2, mayo de 2003, pp.
18-19.
38
12
La solución esbozada en el párrafo precedente sería contraria al principio de
igualdad que ha de presidir las relaciones de los ex esposos después de la disolución del
vínculo41.
Ahora bien, cualquier sistema de preferencia automática es inaceptable, aún si
no vulnera la igualdad de derechos y deberes de los progenitores. Así, por ejemplo, la
norma de la constitución de Noruega que obligaba a los padres pertenecientes a la
iglesia luterana a dar a sus hijos una formación en tal confesión42.
3.2.b) Derecho de visitas del progenitor que no ostenta la guarda.
El progenitor que no ostente la guarda tendrá normalmente derecho a mantener
comunicación con su hijo, así como a pasar en su compañía determinados periodos de
tiempo. El derecho del niño a tener contacto con el progenitor que no lo tiene
directamente a su cuidado, salvo que sea contrario a su superior interés, está
internacionalmente garantizado43.
El problema que puede plantearse es que el progenitor con derecho a visitas
ostente creencias religiosas o morales manifiestamente distintas de las del progenitor
que tiene la guarda, ya sea este desacuerdo filosófico-religioso anterior o sobreviniente
a las desavenencias conyugales.
En todo caso habrá que evitar que la discordancia ideológica de los padres
obstaculice el normal desarrollo o pueda suponerle conflictos de conciencia al menor. Si
bien no hay un único criterio de solución, pueden mencionarse algunos elementos que
guíen una eventual decisión.
En el caso en que la disparidad ideológica de los padres ha sido anterior a las
desavenencias conyugales, podría pensarse que las discordancias de creencias entre sus
progenitores no representan un obstáculo para su formación. En efecto, ya sea que el
menor haya sido formado en una de las tradiciones en cuestión, aunque conviviendo con
las creencias del otro progenitor, o que haya sido criado directamente en la pluralidad de
creencias, se puede suponer que no habrá inconveniente en que esta situación continúe.
El elemento relativo a las ideas morales y religiosas de los padres no será entonces
determinante al momento de establecer el régimen de visitas.
En el caso en que la disparidad ideológica de los padres ha sido sobreviniente
a las desavenencias conyugales, las soluciones que se adopten podrán variar conforme a
la edad de los hijos. Si se trata de hijos que ya tienen una cierta madurez psíquica y son
por lo tanto capaces de interiorizar diferentes visiones del mundo sin que esto suponga
41
Artículo 23.4 PIDCP; artículo 17.4 CADH.
Comité de Derechos Humanos: Informe de 2006 sobre Noruega, párrafo 15.
43
Artículo 9.3 CDN; artículo 24.3 CDFUE; artículos 4.1 y 4.2 CCH.
42
13
un obstáculo a su desarrollo moral, el régimen de visitas no se verá afectado por las
discordancias ideológicas.
En cambio, si se trata de hijos de corta edad, podrá ser necesario adoptar
medidas para garantizar que la educación de los hijos continúe en el sentido en que ya
se había iniciado, evitando de este modo conflictos de conciencia de los hijos al menos
hasta que hayan adquirido una edad que les permita una cabal comprensión de las
diferencias ideológicas que separan a sus padres.
En cualquier caso, y para dar solución a los problemas que pueda plantear la
fijación del régimen de visitas, podrá consultarse los mismos criterios reseñados antes
para la guarda y educación institucionalizada.
Cuando sea necesario, y sin llegar al extremo de no acordar el derecho de
visitas (decisión que sólo puede adoptarse en caso de extrema gravedad), la educación
del hijo puede asegurarse mediante medidas como la prohibición de que el progenitor
lleve al hijo a determinados lugares o lo haga participar en determinadas actividades.
También puede preverse un régimen de visitas supervisadas44.
Sin embargo, las restricciones que puedan imponerse a los derechos del
progenitor que no ostenta la guarda habrán de ser las estrictamente necesarias para
garantizar la continuidad en la educación moral y religiosa del menor; imponer
restricciones más allá de esto implicaría una interferencia ilegítima en la libertad
religiosa del progenitor, en tanto supondría la aplicación de una sanción por el sólo
hecho de profesar determinadas creencias45.
3.2.c) Derecho de visitas de otros miembros de la familia.
En la medida en que se trate de personas afectivamente relevantes para el
menor, y conforme a las legislaciones internas en cada caso, podrá reconocerse el
derecho de visitas a personas distintas del progenitor no guardador. Habrá de cuidarse
siempre que éstas no interfieran con la formación del menor; y en lo que a nosotros nos
interesa, la formación moral y religiosa46.
3.3. Situaciones de ausencia de responsabilidad parental.
44
Artículo 4.3 CCH.
Una sentencia del Tribunal Constitucional Español resolvió un caso en el que un tribunal de
alzada había restringido gravemente el régimen de visitas fijado por la primera instancia, con
fundamento en que el padre (beneficiario del derecho de visitas) participaba de un grupo
religioso con el cual no era conveniente que el hijo tuviera contacto. El Tribunal Constitucional
entendió que, resguardado suficientemente el interés del hijo por la prohibición establecida en
primera instancia de que el padre lo hiciera partícipe de las actividades del grupo en cuestión,
cualquier otra restricción devenía innecesaria en función de la protección del menor. Resultaba
por ello una restricción injustificada de la libertad religiosa del progenitor. Tribunal
Constitucional Español: Sentencia 141/2000 (29/05/2000).
46
Artículo 5 CCH.
45
14
La situación de los menores que no tienen padres, o que se hallan
temporalmente separados de los mismos por razones de hecho, o cuyo superior interés
exige que sean separados de los mismos puede ser atendida de diferente modo.
En cualquier caso, salvo que sea contrario a su superior interés, los niños
separados de sus padres tienen derecho a mantener contacto con ellos47.
Una primera forma de resguardar al menor en estas situaciones, es el
sometimiento a un régimen de tutela. Respecto de la tutela sólo cabe decir que el mismo
derecho de educación en las propias ideas morales y religiosas que se reconoce a los
padres, es reconocido a los tutores48.
En aquellos casos de menores que no se encuentren bajo la responsabilidad de
sus padres, y que por la razón que fuere tampoco están sometidos al régimen de la
tutela, deben establecerse diferentes formas de cuidado. Estos menores tienen derecho a
protección y asistencia especiales del Estado49.
Las formas varían según los regímenes jurídicos. Se puede mencionar a título
ejemplificativo la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la
adopción o la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores50.
En punto al tema de esta comunicación, hay que recordar que estos medios de
protección deben garantizar la continuidad en la educación del menor, en los aspectos
culturales y religiosos51.
Esta continuidad exigirá tomar en consideración los deseos expresados los
padres o tutores; o en su defecto tener en cuenta cualquier otra prueba que se haya
obtenido de sus deseos en materia de religión o de convicciones52.
También en estos casos el niño tendrá derecho a ser oído53, y se deberá
proteger su integridad física y psíquica.
4. Conclusiones.
Sintetizando lo que se ha dicho hasta ahora, pueden extraerse las siguientes
conclusiones.
47
Artículo 9.3 CDN; artículos 4.1 y 4.2 CCH.
Artículo 18.4 PIDCP; artículo 13.3 PIDESC; artículo 14.2 CDN; artículo 12.4 CADH.
49
Artículos 20.1 y 20.2 CDN.
50
Ejemplos dados por el artículo 20.3 CDN.
51
Artículo 20.3 CDN.
52
Artículo 5.4 Resolución AGNU 36/55.
53
Comité de Derechos del Niño: Observación General número 12, párrafo 53.
48
15
- Los padres tienen derecho a educar a sus hijos en sus propias creencias
religiosas y morales; pero este derecho debe ser ejercido siempre en vistas al interés
superior del niño y a su derecho fundamental a la educación.
- El derecho de los padres se mantiene en caso de ruptura de la relación
parental. Si existen desavenencias acerca de la orientación que tal formación ha de
seguir, los sistemas internacionales de derechos humanos ofrecen una serie de
parámetros que, sin ser reglas rígidas, pueden ser tomados en consideración para la
solución de los conflictos que se planteen.
- En el caso de los menores que no se encuentren sometidos a la autoridad
parental, se deberá asegurar también su formación moral y religiosa. Parámetros
semejantes a los recién mencionados pueden también servir de orientación para decidir
sobre la misma.
5. Fuentes documentales y bliografía.
Tratados y declaraciones.
ƒ Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), proclamada
por el Parlamento, el Consejo y la Comisión de la Unión Europea el 07/12/2000.
ƒ Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), adoptada por la
Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos el 22/11/1969.
ƒ Convención de los Derechos del Niño (CDN), adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20/11/1989.
ƒ Convención relativa a la lucha contra la discriminación en la esfera de la
enseñanza (CEDE), adoptada por la Conferencia General de la UNESCO el
14/12/1960.
ƒ Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), adoptado por el Consejo de
Europa el 4/11/1950.
ƒ Convenio sobre Contacto con los Hijos (CCH), adoptado por el Consejo de
Europa el 15/05/2003.
ƒ Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH),
adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana en 1948.
ƒ Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/12/1948.
ƒ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/12/1966.
ƒ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/12/1966.
ƒ Resolución 36/55 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU)
sobre la Eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación
fundadas en la religión o las convicciones, adoptada el 25/11/1981.
Informes de organismos especializados.
16
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ƒ
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Comité de Derechos del Niño, Organización de las Naciones Unidas:
Observación General número 1 (CRC/GC/2001/1), de 17/04/2001.
Observación General número 12 (CRC/C/GC/12), de 20/07/2009.
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Organización de las
Naciones Unidas: Observación General número 13 (E/C.12/1999/10), de
08/12/1999.
Comité de Derechos Humanos, Organización de las Naciones Unidas: Informe
sobre Noruega (CCPR/C/NOR/5), 25/04/2006.
Relator Especial sobre libertad de religión o de creencias, Organización de las
Naciones Unidas: Informe E/CN.4/2006/5/Add.4.
Jurisprudencia internacional.
ƒ Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH):
- en el asunto Campbell y Cosans c/Reino Unido (25/02/1982).
- en el asunto Folgerø y otros c/Noruega (29/06/2007).
- en el asunto Hasan y Eylem Zengin c/Turquía (09/10/2007).
- en el asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c/ Dinamarca (07/12/1976).
- en el asunto Konrad y otros c/Alemania (11/09/2006, decisión de
inadmisibilidad).
- en el asunto Valsamis c/Grecia (18/12/1996).
ƒ Comisión Europea de Derechos Humanos (ComisiónEDH):
- en el asunto B.N. y S.N. c/Suecia (30/06/1993, decisión de inadmisibilidad).
- en el asunto Leuffen c/Alemania (09/07/1992, decisión de inadmisibilidad)
Bibliografía.
ƒ ANDRÁSSY, György: Religious education and state schools, en History of
European Ideas, volumen 20, números 4-6, 1995, p. 742.
ƒ COMBALÍA SOLÍS, Zoila: Derecho islámico: ¿libertad o tolerancia
religiosa?, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del
Estado, número 2, mayo de 2003, pp. 18-19.
ƒ IBÁÑEZ-MARTÍN, José Antonio: Las Naciones Unidas y el ámbito de la
libertad religiosa: una segunda mirada, en Revista General de Derecho
Canónico y Eclesiástico del Estado, número 3, 2003.
ƒ MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo: ‘Los padres tendrán un derecho
preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos’, en
Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, número 24, 2008, en especial pp.
236 y ss.
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